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FEMPAR – FUNDAÇÃO ESCOLA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO PARANÁ
MIGUEL ADOLFO KALABAIDE
O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO CONTROLE JUDICIAL DE
CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO EM ÂMBITO FEDERAL
CURITIBA
2008
MIGUEL ADOLFO KALABAIDE
O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO CONTROLE JUDICIAL DE
CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO EM ÂMBITO FEDERAL
Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação em Direito da FEMPAR/UNIBRASIL, como requisito parcial à obtenção de título de Especialista em Direito Constitucional.
Orientador: Prof. Dr. Alexandre Coutinho Pagliarini
CURITIBA
2008
TERMO DE APROVAÇÃO
MIGUEL ADOLFO KALABAIDE
O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO CONTROLE JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO EM ÂMBITO FEDERAL
Monografia aprovada, com pontuação 10, como requisito parcial para obtenção do
grau de Especialista no curso de Pós-Graduação em Ministério Público - Estado
Democrático de Direito, Fundação Escola do Ministério Público do Paraná -
FEMPAR, Faculdades Integradas do Brasil – UniBrasil, examinada pelo Professor
Orientador Dr. Alexandre Coutinho Pagliarini.
_________________________________
Prof. Dr. Alexandre Coutinho Pagliarini
Orientador
Curitiba, 11 de dezembro de 2008.
ii
À minha esposa, Bruna, pela dedicação e apoio nesta caminhada chamada vida.
iii
AGRADECIMENTOS
Agradeço, inicialmente, ao meu professor orientador Dr. Alexandre Coutinho
Pagliarini, pela atenção dispensada na elaboração deste trabalho.
Agradeço, também, aos professores, colegas de trabalho, da Faculdade
Aprovação, os quais, entre um intervalo e outro, ajudaram na construção do meu
pensamento.
Ao meu sócio e colega de escritório, Evandro Limongi e sua esposa Lúcia,
que me ajudam consideravelmente nas atividades da advocacia, possibilitando mais
tempo para a elaboração deste trabalho.
iv
A verdade é sempre um argumento mais forte. (Sófocles, poeta grego - séc. V a.C.)
v
SUMÁRIO
RESUMO....................................................................................................................... vi
ABSTRACT.... ............................................................................................................... vii
PALAVRAS CHAVE ..................................................................................................... viii
KEY WORDS ................................................................................................................ ix
INTRODUÇÃO .............................................................................................................. 1
1 CAPITULO – HISTÓRICO ........................................................................................ 4
1.1 Aspectos importantes da origem do Ministério Público: Antiguidade, Idade Média
e França................ ........................................................................................................ 4
1.2 A evolução do Ministério Público Brasileiro ............................................................. 7
1.3 Breve histórico do controle de constitucionalidade no Brasil......................... .......... 11
1.4 A participação histórica do Ministério Público no controle de constitucionalidade .. 16
2 CAPÍTULO – O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL ............... 20
2.1 Sistemas de controle de constitucionalidade: político e judicial .............................. 20
2.2 O controle judicial de constitucionalidade no Brasil: difuso e concentrado.............. 23
2.3 O atual controle de constitucionalidade no plano federal ....................................... 27
3 CAPÍTULO – LEGITIMAÇÃO PARA O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE ........................................................................................... 31
3.1 A legitimação do Ministério Público no controle difuso ............................................ 31
3.2 A legitimação do Ministério Público no controle concentrado .................................. 36
3.3 A legitimação do Ministério Público no controle interventivo .................................. 43
4 CONCLUSÃO ............................................................................................................ 47
5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 50
vi
RESUMO
O presente trabalho investiga o papel do Ministério Público no controle de constitucionalidade brasileiro, em especial no controle judicial difuso e concentrado em face da Constituição Federal de 1988, tanto como legitimado a propor ações como custos legis. Para tanto, analisou-se a doutrina, legislação e jurisprudência brasileiras, as definições e os procedimentos adotados no âmbito do controle de constitucionalidade.
vii
ABSTRACT
The present work investigates the purpose of the Public Prosecution Service (reported as Public Ministry in brazilian reality) in the brazilian judicial review system, specially in abstract (centralized) and concrete (or decentralized) review system in view of the Federal Constitution of 1988, as much as legitimized to propose (file) actions like “custos legis”. For so much, there was analysed the Brazilian doctrine, legislation and jurisprudence, the definitions and the proceedings adopted in the context of the judicial review.
viii
PALAVRAS CHAVE
Ministério Público – controle de constitucionalidade – legitimação – custos legis –
difuso – concentrado – abstrato – mandado de segurança – ação civil pública – ação
popular – ação direta de inconstitucionalidade – ação declaratória de
constitucionalidade – ação por descumprimento de preceito fundamental – ação
interventiva – controle político – controle judicial
ix
KEY WORDS
Public Ministry - judicial review – legitimation – custos legis – diffuse – concentrate -
abstract – writ of mandamus – class action - citizens action – unconstitutionality
direct action – constitutionality declaratory action – unaccomplished fundamental
rule action – intervention action – politic control - judicial control
1
INTRODUÇÃO
A idéia da presente monografia é investigar o papel do Ministério Público no
controle de constitucionalidade brasileiro, em especial no controle judicial difuso e
concentrado em face da Constituição Federal de 1988, tanto como legitimado a
propor ações como custos legis. Para tanto, estruturamos o trabalho em três partes,
a saber: histórico, o controle de constitucionalidade no Brasil e a legitimação para o
controle de constitucionalidade.
O primeiro capítulo, dividido em quatro subcapítulos, cuida da parte histórica.
No primeiro subcapítulo, abrangemos os aspectos importantes da origem do
Ministério Público, fazendo breves referências à existência do órgão na Antiguidade,
Idade Média e, especialmente, na França, visto que é aqui que a maioria dos
tratadistas se inclina a reconhecer, de fato, sua origem. Tanto que, até hoje, a
expressão parquet é freqüentemente utilizada por nós para se referir à instituição.
O estudo da evolução do Ministério Público Brasileiro fica a cargo do
segundo subcapítulo, iniciando com a menção ao Código de Processo Criminal, de
1832, passando pelo início da fase republicana que desencadeou o movimento pela
independência da instituição e pela Constituição de 1934 que concedeu importantes
prerrogativas ao Ministério Público, e chegando à Constituição atual, de 05 de
outubro de 1988, que consagrou sua total autonomia e independência e ampliando-
lhe, consideravelmente, suas funções institucionais, em defesa dos direitos,
garantias e prerrogativas da sociedade.
Na terceira parte, do primeiro capítulo, dedicamo-nos a fazer um breve
histórico do controle de constitucionalidade no Brasil. Inicialmente, devemos à
primeira Constituição republicana (1891) a positivação, em nível constitucional, do
controle (judicial) de constitucionalidade. Mas, não há como negar a importância
histórica da Constituição de 1934, um verdadeiro marco no campo do controle de
constitucionalidade, especialmente a previsão da representação de
inconstitucionalidade interventiva a ser proposta pelo Procurador-Geral da
República.
2
Destacamos, também, a Emenda Constitucional n.º 16, de 06/12/65, que
alargou, consideravelmente, no Brasil, o controle de constitucionalidade concentrado
ou abstrato, ao atribuir ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar
e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal ou estadual, apresentada pelo Procurador-Geral da República,
apesar da existência, como já visto, da representação interventiva desde a
Constituição de 1934.
Encerrando a primeira parte (histórico), investigamos a participação ao longo
do tempo do Ministério Público no controle de constitucionalidade. A Constituição de
1934, ao trazer a possibilidade da representação interventiva, a ser proposta pelo
Procurador-Geral da República, situa o Ministério Público em lugar de destaque. No
mesmo diapasão, a Emenda Constitucional n.º 16, de 26 de novembro de 1965, ao
estabelecer ser de competência originária do Supremo Tribunal Federal o processo
e julgamento da representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de
natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da
República.
O segundo capítulo é dedicado ao estudo do controle de constitucionalidade
no Brasil. Este capítulo se divide em três subcapítulos, a saber: a) sistemas de
controle de constitucionalidade: político e judicial; b) o controle judicial de
constitucionalidade no Brasil: difuso e concentrado; e c) o atual controle de
constitucionalidade no plano federal.
Quanto aos sistemas de controle de constitucionalidade, abordamos alguns
sistemas constitucionais, especialmente o francês, o norte-americano e o austríaco.
Identificamos que há sistemas que reconhecem que o controle de
constitucionalidade das leis tem efeitos políticos e, portanto, deveria ser exercido por
um corpo político, normalmente distinto dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário. Outros sistemas adotam o controle judicial, ficando a cargo de um órgão
jurisdicional o exame de constitucionalidade das leis.
No segundo subcapítulo, do segundo capítulo, abordamos o controle judicial
3
de constitucionalidade no Brasil, tanto difuso quanto concentrado, explicando as
diferenças básicas entre um e outro e seus efeitos subjetivos.
Na última parte do segundo capítulo, estudamos o atual controle de
constitucionalidade no plano federal, destacando as inovações trazidas pela Emenda
Constitucional n.º 45, de 8 de dezembro de 2004, no plano do controle difuso, tais
como a demonstração da repercussão geral no Recurso Extraordinário e a súmula
com efeitos vinculantes. No que toca ao controle concentrado de
constitucionalidade, a Constituição de 1988 representou um novo marco histórico,
criando novas ações e alargando consideravelmente os legitimados a propô-las,
retirando a exclusividade do Procurador-Geral da República.
O terceiro capítulo é dedicado ao tema da legitimação do Ministério Público
no controle de constitucionalidade.
Inicialmente, fazemos a abordagem do papel do Ministério Público no
controle difuso, destacando a sua participação, seja como parte ou como custos
legis, nos procedimentos de mandado de segurança, de ação civil pública e de ação
popular, verificando a possibilidade real de o Ministério Público cumprir seu papel
institucional.
No segundo subcapítulo da última parte deste trabalho, desenvolvemos o
estudo da legitimação do Ministério Público no controle concentrado de
constitucionalidade. No plano federal, enfoque desta monografia, assume
importância a participação do Ministério Público na ação direta de
inconstitucionalidade, na ação declaratória de constitucionalidade e na ação por
descumprimento de preceito fundamental, destacando a tendência, a partir de 1988,
do direito brasileiro em intensificar o controle concentrado, alargando os legitimados
para o processo de fiscalização da regularidade normativa do sistema.
Finalmente, abordamos a participação do Ministério Público no controle
interventivo, observando que a Constituição de 1934 inaugurou a possibilidade da
propositura da ação interventiva, mantida pela atual Carta.
4
1 CAPITULO – HISTÓRICO
1.1 Aspectos importantes da origem do Ministério Público: Antiguidade, Idade
Média e França
Sobre a origem do Ministério Público há muito controvérsia. Não cabe,
evidentemente, neste trabalho, verificar tais divergências, senão que apresentar,
sucintamente, alguns pensamentos doutrinários a respeito do nascimento desta
Instituição, em especial sobre o Ministério Público francês.
Há quem diga que a origem do Ministério Público tenha sido no Egito, há
cerca de quatro mil anos, pois havia um funcionário real do Egito chamado magiaí,
que possuía, entre outras funções, a de castigar os rebeldes, reprimir os violentos,
proteger os cidadãos pacíficos, acolher os pedidos do homem justo e verdadeiro,
perseguindo o malvado e mentiroso.1
Outros vêem na Antiguidade clássica, como nos éforos de Esparta, um
Ministério Público nascente, pois eles tinham a função, embora juízes, de
contrabalançar o poder real e o poder senatorial, exercendo o ius accusationis, ou,
ainda, como nos thesmotetis ou tesmãtetas gregos, forma rudimentar de acusador
público.2
Há, ainda, quem veja em Roma a origem do Ministério Público, com os
censores e os procuratores caesaris, encarregados de vigiar a administração de
bens do Imperador. Ensina Hugro Nigro MAZZILLI que “Os censores podiam impor
multas e até notas de infâmia (...). Já os procuratores caesaris foram instituídos pelo
imperador romano Augusto, mas cuidavam apenas da gestão dos domínios
imperiais e da arrecadação das receitas. Subseqüentemente, passaram a poder
confiscar bens de cidadãos condenados; daí, seu interesse pela persecução
1 MAZZILLI, Hugo Nigro. Regime jurídico do Ministério Público: análise do Ministério
Público na Constituição, na Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, na Lei Orgânica do Ministério Público da União e na Lei Orgânica do Ministério Público paulista. 5.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 42.
2 Idem.
5
criminal.”.3
São também mencionadas origens na Idade Média, nos saions germânicos,
nos bailios e senescais, aos quais incumbia a defesa dos senhores feudais em juízo;
ou ainda nos missi dominici ou gastaldi do direito lombardo ou também no gemeiner
Anklager (acusador comum) da Alemanha, que tinha a função de exercer a
acusação quando o particular permanecia passivo.4
Em Portugal, sob o reinado de Afonso III, existia a figura do procurador da
Coroa, no ano de 1289. Em 1387, o Rei Dom João I criou El Ministerio Fiscal,
semelhante ao Ministério Público atual.5
Na Itália, parte da sua doutrina pretende demonstrar a origem peninsular do
Ministério Público em Pávia ou Piemonte, nos chamados advocatus de parte publica
ou os avogadori di comun della repubblica veneta ou, ainda, os conservatori delle
leggi di Firenze; outros, entretanto, concedam que, talvez, na sua figura definitiva, o
Ministério Público italiano seja mesmo derivado do francês.6
Nessa linha, aliás, converge a maioria dos tratadistas que se inclina a admitir
sua origem na França, visto que ali o órgão se apresentou com caráter de
continuidade.
Fernando da Costa TOURINHO FILHO ensina que
“Ce corps de magistrats”, doutrina Donnedieu de Vabres, “a une origine três modeste”. Antes do século XIV, os procurateurs ou procureurs du roi eram simplesmente os representantes dos interesses privados dos monarcas ante os Tribunais. Todavia tais procureurs podem ser instituídos quer pelas partes, quer pelos senhores feudais, inclusive os monarcas. Mas, quando o processo acusatório foi substituído pelo inquisitório, tornaram-se os procureurs representantes dos interesses sociais.
7
3 Ibidem, p. 42-43.
4 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. v. 2. 21. ed., rev. e atual. São
Paulo: Saraiva, 1999. p. 324. 5 MAZZILLI, Regime..., p. 46.
6 Ibidem, p. 43.
7 TOURINHO FILHO, op. cit., p. 324.
6
Em 1302 (Ordonnance de 25 de março), coube à França criar o Ministério
Público. Nesta Ordenança, o rei da França Felipe IV, o Belo, referindo-se aos
procuradores do rei, impunha-lhes que prestassem o mesmo juramento dos juízes,
proibindo-lhes patrocinarem outros que não o rei. Em 1790, houve um decreto na
França que atribuía vitaliciedade aos agentes do Ministério Público. Neste mesmo
ano, outro decreto dividiu as funções do Ministério Público entre dois agentes: um
comissário do rei (era nomeado pelo rei e velava pela aplicação da lei e execução
dos julgados) e um acusador público (era eleito pelo povo e sustentava as
acusações diante dos tribunais). 8
Daí por diante, o Ministério Público foi se desenvolvendo tamanhamente,
culminando por conseguir, no ano revolucionário de 1792, as garantias da
inamovibilidade e independência em face do Poder Executivo, se bem que elas
durassem pouco tempo.9
Foram, porém, os textos napoleônicos que instituíram o Ministério Público
que a França conhecesse hoje, difundindo a instituição por diversos países. É
inegável a influência da doutrina francesa na história do Ministério Público, tanto que
hoje a expressão parquet é freqüentemente utilizada por nós para se referir à
instituição.
Aliás, sobre este termo – parquet – Hugo Nigro MAZZILLI explica que
A menção a parquet (assoalho), muito usada com referência ao Ministério Público, provém dessa tradição francesa, assim como as expressões magistrature débout (magistratura de pé) e les gens du roi (as pessoas do rei). Com efeito, os procuradores do rei (daí les gens du roi), antes de adquirirem a condição de magistrados e terem assento ao lado dos juízes, tiveram inicialmente assento sobre o assoalho (parquet) da sala de audiências, em vez de terem assento sobre o estrado, lado a lado, à magistrature assise (magistratura sentada). Conservaram-se, entretanto, a denominação de parquet ou de magistrature débout.
10
Assim, independentemente do momento histórico do surgimento desta
importante instituição, certo é que as suas raízes próximas firmam-se na vitória das
8 MAZZILLI, Regime..., p. 44.
9 TOURINHO FILHO, op. cit., p. 325.
10 MAZZILLI, Regime..., p. 45.
7
idéias iluministas, consagradas na Revolução Francesa.
1.2 A evolução do Ministério Público Brasileiro
A primeira Constituição brasileira, de 25 de março de 1824, também
conhecida como Constituição Imperial, não se referiu à Instituição do Ministério
Público, conquanto saibamos que a maioria dos tratadistas inclina-se a admitir a
criação deste órgão na França, já no início do século XIV.11
O que havia, sob a Constituição de 1824, era a figura do procurador da
Coroa e Soberania Nacional, ao qual competia a acusação no juízo de crimes,
ressalvadas as hipóteses de iniciativa acusatória da Câmara dos Deputados (art.
48).12
Passados mais de 500 anos do surgimento do Ministério Público francês, o
Brasil cria, em 1832, pelo Código de Processo Criminal, a figura do promotor da
ação penal. Interessante notar que a criação deste importante órgão de Estado se
deu via legislação ordinária, visto que, à época, a Constituição não era vista,
contemplada como nos moldes atuais (é inegável, hoje, a supremacia formal e
material que detém a Constituição Brasileira sobre todo o ordenamento jurídico).
Basta lembrar, também, que a abolição da escravatura, momento importantíssimo da
história brasileira, teve sua concretização estabelecida, igualmente, em lei ordinária.
Posteriormente, o Decreto n° 120, de 21 de janeiro de 1843, que
regulamentou o Ministério Público, nitidamente subordinou este órgão ao Poder
Executivo, característica que perduraria por vários anos. Neste Decreto, por
exemplo, ficou estabelecido que os promotores seriam nomeados pelo Imperador do
Município da Corte e pelos Presidentes nas Províncias, por tempo indefinido, e
seriam mantidos no cargo enquanto houvesse conveniência na sua conservação no
serviço público, sendo, caso contrário, indistintamente demitidos por aqueles que os
nomearam.
11
Ibidem, p. 43-44. 12
Ibidem, p. 56.
8
Ainda durante o Império, em 1876, com a Consolidação Ribas, surgiu na
segunda instância o Procurador da Coroa, mas sem o status de chefe dos
Procuradores.
É na fase republicana que se inicia o movimento pela independência do
Ministério Público. O Ministro da Justiça Campos SALLES foi precursor deste
movimento com a edição do Decreto nº. 848, de 11 de outubro de 1890, reformando
a justiça brasileira. Ainda, no mesmo ano, o Ministério Público surge como instituição
necessária (Decreto n.º 1.030).
A primeira Constituição republicana, de 1891, e a primeira a fazer menção à
figura do Ministério Público, referiu-se, no art. 58, § 2º, ao Procurador-Geral da
República, a ser escolhido entre os membros do Supremo Tribunal Federal,
prevendo que “O Presidente da República designará, dentre os membros do
Supremo Tribunal Federal, o Procurador Geral da República, cujas atribuições se
definirão em lei.” Interessante notar que essa disposição está localizada na Seção
III, que se destinava ao Poder Judiciário. Ou seja, se no período Imperial o Ministério
Público estava ligado ao Poder Executivo, na República, a ligação se dá com o
Poder Judiciário.
Somente com a Constituição de 1934 é que o Ministério Público ganharia
uma Seção própria (Seção I), do Capítulo VI (Dos Órgãos de Cooperação nas
Atividades Governamentais), do Título I (Da organização Federal). Entre as normas
mais importantes, destacam-se a previsão da existência de Ministérios Públicos da
União, do Distrito Federal e Territórios, e nos Estados, a serem organizados por lei.
Além disso, o Chefe do Ministério Público, no âmbito federal (Procurador-Geral da
República), passou a ser nomeado pelo Chefe do Poder Executivo, sem a
necessidade de fazer parte do Poder Judiciário, porém, com os mesmos
vencimentos destes. Previu também a estabilidade e vedações aos membros do
Ministério Público, e a necessidade de concurso público para o ingresso na carreira,
além da participação no controle de constitucionalidade.
Não há dúvidas que a Constituição de 1934 concedeu importantes
9
prerrogativas ao Ministério Público, desenhando-o como uma instituição13, de fato,
independente, vale dizer, sem ligação direta com o Poder Executivo ou o Judiciário.
Mas a Carta Magna de 1937 diminuiu a previsão constitucional do Ministério
Público, apenas fazendo breves referências no título referente ao Poder Judiciário.
No art. 99 previa a investidura do chefe do Ministério Público Federal; no art. 101,
parágrafo único, previu a possibilidade de interposição de recursos pelo Ministério
Público; e, finalmente, no art. 105 estipulou a cláusula do chamado quinto
constitucional a ser aplicado somente nos tribunais superiores. Não houve previsão
da participação do Ministério Público no controle de constitucionalidade.
Já a Constituição de 1946 resgataria a importância do Ministério Público,
situando em título especial (Título III – Do Ministério Público), independente dos
demais Poderes de Estado. Importante previsão era a do art. 127, que estabelecia
três regras importantes: concurso público, estabilidade e inamovibilidade. Mas, ainda
aqui, o Procurador-Geral da República, apesar de nomeado pelo Presidente da
República após aprovação pelo Senado Federal, era demissível ad nutum.
Ademais, é nítida a confusão estabelecida pela Carta de 46, estabelecendo
que a representação da União em juízo era atribuição constitucional dos
Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas comarcas do
interior, ao Ministério Público local (parágrafo único, do art. 126). Houve aqui, de
fato, um conflito de interesses, vale dizer, o Ministério Público, muitas vezes,
defendia interesses do Estado ao invés dos interesses da sociedade. Isso, contudo,
não retirou da Constituição de 1946 o mérito pelo avanço em termos de organização
do Ministério Público.
Como houve a previsão, no art. 125, da Constituição de 1946, de que a lei
organizaria o Ministério Público da União junto aos órgãos judiciários federais, foi
editada a lei 1.341/51.
13
Ibidem, p. 60.
10
Apesar de todo o avanço promovido pela Constituição de 1946, mais uma
vez o Ministério Público sofreria um reverso em sua posição estrutural, dentro do
texto constitucional. A Carta de 1967, alterando a posição adotada em 1946,
recolocou o Ministério Público dentro do Poder Judiciário (Capítulo VIII – Do Poder
Judiciário – Seção IX – Do Ministério Público), ainda que não inovasse em nada as
regulamentações anteriores. Ressalta-se que a representação em juízo da União
permaneceu com o Ministério Público (art. 138, §2º).
Mais tarde, este posicionamento foi alterado pela Emenda Constitucional nº
1, de 1969, e pela Emenda Constitucional n.º 7, de 1977, voltando o Ministério
Público a ocupar posição dentro do Poder Executivo (Capítulo VII – Do Poder
Executivo; Seção VII – Do Ministério Público), prevendo como novidade a edição de
lei complementar, de iniciativa do Presidente da República, para estabelecimento de
normas gerais a serem adotadas na organização dos Ministérios Públicos Estaduais
(parágrafo único, do art. 96).
A Constituição atual, de 05 de outubro de 1988, situa o Ministério Público em
capítulo especial, fora da estrutura dos demais poderes da República, consagrando
sua total autonomia e independência e ampliando-lhe, consideravelmente, suas
funções institucionais, em defesa dos direitos, garantias e prerrogativas da
sociedade, vedando, expressamente, a representação judicial e a consultoria jurídica
de entidades públicas (art. 129, IX).
Hoje, o Ministério Público abrange o Ministério Público da União, o Ministério
Público dos Estados e o Ministério Público junto aos Tribunais de Contas. O
Ministério Público da União compreende o Ministério Público Federal, o Ministério
Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios.
Com base na atual Carta Magna foi editada a Lei 8.625, de 12 de fevereiro
de 1993, que instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispondo sobre
normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados. Já a Lei
Complementar Federal n.º 75, de 20 de maio de 1993, dispõe sobre a organização,
11
as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União.
1.3 Breve histórico do controle de constitucionalidade no Brasil
Inicialmente, quando se fala em controle de constitucionalidade devemos
ligá-lo à idéia de supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento e, também,
à de rigidez constitucional e proteção aos direitos fundamentais.
Essa breve idéia nos ajuda a entender a evolução do controle de
constitucionalidade no Brasil. É que não houve, na Constituição Imperial, uma
remissão ao controle judicial de constitucionalidade, pois é sabido que, no Império,
não havia, ainda, a idéia central de supremacia da Constituição, e, ao mesmo tempo,
esta Carta se classificava como semi-rígida, vale dizer, apenas uma parte dela podia
ser classificada como rígida (a parte respeitante aos limites e atribuições dos
poderes políticos e os direitos políticos e individuais dos cidadãos).14
O que houve, então, foi uma tímida averiguação de constitucionalidade,
ainda de feição política, estabelecida no art. 173, nestes termos: “A Assembléia
Geral no princípio das suas sessões examinará se a Constituição Política do Estado
tem sido exatamente observada, para prover como for justo”.
Foi com a primeira Constituição republicana (1891) que se positivou, em
nível constitucional15, o controle (judicial) de constitucionalidade, ao dispor, em seu
art. 59, § 1º, que “das sentenças das justiças dos Estados em última instância
haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: b) quando se contestar a validade
de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis
federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas
leis impugnadas.”
14
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 243.
15 Isso porque, a partir do Decreto nº 1, de 1889, denominado Constituição provisória, e
mais especificamente com o Decreto nº 510, de 1890, passou a ser prevista a competência do Supremo Tribunal Federal para exercer o controle da constitucionalidade, nos seguintes termos: “quando se contestar a validade das leis ou atos dos governos dos Estados em face da Constituição ou das leis federais e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos os atos ou leis”.
12
Rui BARBOSA, comentando o dispositivo acima, acrescenta que a norma
em comento “obriga esse tribunal a negar validade às leis federaes, quando
contrarias à Constituição, e as lei federaes são contrarias à Constituição, quando o
Poder Legislativo, adoptando taes leis, não se teve nos limites, em que a
Constituição o autorizava a legislar, isto é, transpassou a competência, em que a
Constituição o circunscreve”.16
Foi assim que o Supremo Tribunal Federal, sob inspiração norte-americana,
nasceu com o papel de intérprete máximo da Constituição republicana e o controle
difuso de constitucionalidade instalou-se de forma efetiva no Brasil, com a Lei
Federal n.° 221, de 189417 que concedeu competência aos juízes e tribunais para
apreciarem a validade das leis e regulamentos e deixarem de aplicá-los aos casos
concretos, se fossem manifestamente inconstitucionais.18
Paulo BONAVIDES, comentando a importância da aproximação desse
sistema de controle brasileiro ao modelo norte-americano, afirmou que:
Sem a presença dessa inspiração tão forte, tão individualista, tão liberal, jamais teríamos chegado talvez a cimentar o alicerce de um controle jurisdicional, de preferência a um controle político. Ficamos, portanto, de início, mais vizinhos do modelo norte-americano, que nos serviu de espelho, que do padrão francês, inclinado, pelo seu teor político, a resguardar a inviolabilidade da soberania legislativa, e a desconhecer limitações à legislatura ordinária em nome da preservação do princípio da separação de poderes.
19
A Emenda Constitucional n.º 1, de 03 de setembro de 1926, alterando o
16
BARBOSA, Rui. Commentários à Constituição Federal Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1993. v.4. p. 23.
17 Art. 24. O Supremo Tribunal Federal julgará os recursos extraordinarios das sentenças
dos tribunaes dos Estados ou do Districto Federal nos casos expressos nos arts. 59 § 1º e 61 da Constituição e no art. 9º paragrapho unico, lettra (c) do decreto n. 848 de 1890, pelo modo estabelecido nos arts. 99 a 102 do seu regimento interno, mas em todo caso a sentença do tribunal, quer confirme, quer reforme a decisão recorrida, será restricta á questão federal controvertida no recurso sem estender-se a qualquer outra, por ventura, comprehendida no julgado.
A simples interpretação ou applicação do direito civil, commercial ou penal, embora obrigue em toda a Republica como leis geraes do Congresso Nacional, não basta para legitimar a interposição do recurso, que é limitado aos casos taxativamente determinados no art. 9º paragrapho unico, lettra (c) do citado decreto n. 848.
18 Inteiro teor do art. 13, § 10 da Lei 221, de 20 de novembro de 1894: “Os juízes e tribunais
apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis e com a Constituição.”
19 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19.ed. São Paulo: Malheiros,
2006. p. 325.
13
disposto sobre os recursos ao Supremo Tribunal Federal previsto no art. 59, da
Constituição de 1891, deixou mais clara a idéia do controle difuso, em especial sobre
as leis federais, deslocando-o para o art. 60 e dispondo que
Art. 60. (...) § 1º Das sentenças das justiças dos Estados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a vigência, ou a validade das leis federais em face da Constituição e a decisão do Tribunal do Estado lhes negar aplicação; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas;
Em 1934, a Carta Magna traz o Recurso Extraordinário em seu texto, já
anteriormente previsto em legislação ordinária (Lei 221/1894), ao dispor, em seu art.
76, número 2, inciso III, que
Art. 76. A Corte Suprema compete: 2) julgar: III – em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instância: b) quando se questionar sobre a vigência ou a validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada; c) quando se contestar a validade de lei ou de ato dos Governos locais dos Estados em face da Constituição, ou de lei federal, e a decisão do Tribunal local julgar válido o ato ou a lei impugnada;
Disposições semelhantes vieram nas Constituições de 1937 (art. 101, III,
alíneas b e c), de 1946 (art. 101, III, b e c) e nas Constituições de 1967 e 1969 (art.
114, III, b e c).
Mas, ainda sobre a Constituição de 1934, não há como negar-lhe a
importância histórica, um verdadeiro marco no campo do controle de
constitucionalidade. Os historiadores constitucionais quase todos coincidem em
assinalar a importância desta Carta no avanço do Estado brasileiro em direção a um
controle direto de constitucionalidade.
A segunda Constituição republicana trouxe quatro inovações de cunho
constitucional importantes: a reserva de plenário para declaração de
inconstitucionalidade, a possibilidade de o Senado Federal suspender leis
14
declaradas inconstitucionais, a representação de inconstitucionalidade interventiva a
ser proposta pelo Procurador-Geral da República e o mandado de segurança.20
Porém, a Constituição do Estado-Novo, de 1937, autoritária e outorgada,
retrocedeu em termos de controle de constitucionalidade, inferiorizando as decisões
dos tribunais sobre declaração de inconstitucionalidade ao sujeitar a matéria a um
reexame pelo Parlamento. Isso ocorreria se o Presidente da República julgasse a lei
“necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de
alta monta”.21
Neste caso, por dois terços de votos de cada uma das Casas Legislativas, o
órgão legislativo poderia invalidar a decisão judiciária, em escancarado desrespeito
ao princípio da separação de poderes.
Tal situação não perduraria por muitos anos. Antes mesmo da Constituição
de 1946, a Lei Constitucional n.º 18, de 11 de dezembro de 1945 tratou de revogar o
malferido parágrafo único do art. 96, acima mencionado.
Por conseguinte, a Constituição de 1946 retomaria o curso adotado pelo
constituinte de 34, repetindo muitas de suas disposições, inclusive a argüição de
inconstitucionalidade interventiva (art. 8.º, parágrafo único: no caso do n.º VII, o ato
argüido de inconstitucionalidade será submetido pelo Procurador-Geral da República
ao exame de Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, será decretada a
intervenção).
Durante a vigência da Constituição de 1946, duas importantes leis
disciplinaram a matéria de constitucionalidade relativa ao controle estabelecido no
parágrafo único, do art. 8.º, de salvaguarda dos princípios básicos do n. VII, do art.
20
TAVARES, op. cit., p. 244. 21
Art. 96. Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.
Parágrafo único. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.
15
7.º22. Estas leis foram as de números 2.271, de 22 de julho de 1954 e 4.377, de 1º
de junho de 1964.
A primeira, que nos interessa, criou um novo instrumento processual,
denominada ação direta de declaração de inconstitucionalidade, ponto de partida
para a nova forma de controle – o da via por ação. Ressalta-se, contudo, que os
atos questionados por essa ação eram os ligados as hipóteses de intervenção
federal.
José Luiz de Anhaia MELLO, citado por Paulo BONAVIDES, esclarece sobre
o campo estreito de aplicação das normas acima citadas: “Escapavam de seu
campo de incidência os atos federais em geral e os estaduais que não ofendiam os
princípios do art. 7º, inciso VII da Constituição Federal, bem como os atos locais que
ofendiam a Constituição estadual, além dos municípios.
A mudança profunda viria com a Emenda Constitucional n.º 16, de 06 de
dezembro de 1965, que alargou, consideravelmente, no Brasil, o controle de
constitucionalidade concentrado ou abstrato, ao atribuir ao Supremo Tribunal
Federal a competência para processar e julgar originariamente a representação de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, apresentada pelo
Procurador-Geral da República, apesar da existência, como já visto acima, da
representação interventiva desde a Constituição de 1934.
Versando matéria referente à competência originária do Supremo Tribunal
Federal, o art. 2º da Emenda deu nova redação à alínea k do art. 101, inciso I, da
Constituição de 1946.
22
Art. 7.º. O Governo federal não intervirá nos Estados salvo para: VII – assegurar a observância dos seguintes princípios: a) forma republicana e representativa; b) independência e harmonia dos Poderes; c) temporariedade das funções eletivas, limitada a duração destas à das funções federais
correspodentes; d) proibição de reeleição de Governadores e Prefeitos, para o período imediato; e) autonomia municipal; f) prestação de contas da Administração; g) garantia do Poder Judiciário.
16
Com isso, toda a lei do nosso ordenamento jurídico, a partir do novo
dispositivo constitucional, poderia ser objeto de um exame de constitucionalidade,
mediante uma ação direta. Era a lei em tese, abstratamente considerada,
desvinculada da via incidental, passível, agora, de um controle jurisdicional de
constitucionalidade, a partir da provocação do Procurador-Geral da República, único
legitimado até então.
Tanto a Constituição de 1967 quanto a Emenda Constitucional n.º 1, de
1969, conservaram o novel instituto de controle de constitucionalidade por via de
ação.
A atual Carta de 1988, em tema de controle difuso, originariamente, pouco
inovou, situação que perduraria até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º
45, de 08 de dezembro de 2004; já no controle concentrado, a Constituição de 1988
representou um novo marco histórico. Por economia, remetemos o leitor ao item 2.3,
abaixo, que tratará do tema com mais profundidade.
1.4 A participação histórica do Ministério Público no controle de
constitucionalidade
Como vimos no item 1.1 acima, inicialmente as referências ao Ministério
Público eram esparsas, fixando-se apenas uma ou outra função, primeiro, ao
procurador da Coroa, depois, ao Procurador-Geral da República, mantendo-se
amorfo enquanto instituição.23
Assim, a Constituição do Império (1824) não faz qualquer referência à
participação do Ministério Público no controle de constitucionalidade, mesmo porque
sequer havia previsão de controle judicial de constitucionalidade (há, como vimos,
apenas uma nítida remissão ao controle político).
A primeira Constituição republicana inova ao estabelecer, expressamente, a
23
MAZZILLI, Regime…, p. 60.
17
possibilidade de controle difuso. Estabeleceu também, no art. 81, § 1°, a
competência do Procurador-Geral da República para a propositura, ex officio, de
revisão criminal em favor do réu, legitimando-o, assim, para a argüição incidental, se
fosse o caso, de inconstitucionalidade.
A segunda Constituição republicana (1934) trouxe, como já visto acima,
quatro inovações importantes: a reserva de plenário para declaração de
inconstitucionalidade, a possibilidade de o Senado Federal suspender leis
declaradas inconstitucionais, a representação de inconstitucionalidade interventiva a
ser proposta pelo Procurador-Geral da República e o mandado de segurança, esta
última simbolizando típico instrumento processual de controle difuso de
constitucionalidade.
Quanto à ação interventiva, Paulo BONAVIDES entende que:
Dessas inovações a que mais importa com o respeito à via de ação é a terceira, um largo passo dado na direção desse instituto, porquanto o exame de constitucionalidade pelo Pretório supremo já não ocorreria apenas incidentalmente, no transcurso de uma demanda, mas por efeito de uma provocação cujo objeto era a declaração mesma de constitucionalidade da lei que decretara a intervenção federal.
24
Além disso, dispunha o texto da Constituição Federal de 16 de julho de
1934, em seu art. 96, que: “Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional
qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o Procurador Geral da República
comunicará a decisão ao Senado Federal para os fins do art. 91, nº IV, e bem assim
à autoridade legislativa ou executiva, de que tenha emanado a lei ou o ato.”25
Por sua vez, a Carta outorgada na ditadura de Vargas, em 1937, impôs
severo retrocesso à instituição do Ministério Público, não fazendo referências
importantes a participação do Ministério Público no controle de constitucionalidade,
até porque este também sofreu imenso retrocesso em sua organização.
24
BONAVIDES, op. cit., p. 328. 25
Art. 91, IV: Compete ao Senado Federal: suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato, deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário.
18
Por conseguinte, a Constituição de 1946 retomaria o curso adotado pelo
constituinte de 34, repetindo muitas de suas disposições, inclusive a argüição de
inconstitucionalidade interventiva (art. 8.º, parágrafo único: no caso do n.º VII, o ato
argüido de inconstitucionalidade será submetido pelo Procurador-Geral da República
ao exame de Supremo Tribunal Federal, e, se este a declarar, será decretada a
intervenção).
Ainda, e mais importante, a Constituição democrática de 1946, em seu art.
101, I, alínea k, estabelecia ser de competência originária do Supremo Tribunal
Federal o processo e julgamento da representação contra a inconstitucionalidade de
lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-
Geral da República (redação da alínea k dada pela Emenda Constitucional n.º 16, de
26 de novembro de 1965), criando, entre nós, o controle concentrado de
constitucionalidade.
André Ramos TAVARES explica que “O Procurador-Geral da República,
único legitimado para intentar a ação, era considerado substituto processual de toda
a coletividade, diferentemente da representação interventiva, na qual era titular a
União, figurando no pólo passivo o Estado-membro.”26
Regra semelhante foi prevista no art. 114, inciso l, da Constituição Federal
de 1967, ao estabelecer que competisse ao Supremo Tribunal Federal processar e
julgar, originariamente, a representação do Procurador-Geral da República, por
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Esta regra foi
repetida pela Emenda Constitucional n.º 1, de 1969.
A Emenda Constitucional n.º 7, de 1977, inovou ao acrescentar, além da
representação do Procurador-Geral da República por inconstitucionalidade, a
representação para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual. Previu,
também, o pedido cautelar nas representações oferecidas pelo Procurador-Geral da
República (art. 119, incisos l e p).
26
TAVARES, op. cit., p 245.
19
Em 1988, é promulgada a Constituição hoje vigente, destacando o art. 127,
caput, o qual estabelece que: “O Ministério Público é instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.
Quanto à participação atual do Ministério Público no controle de constitucionalidade,
remetemos ao item 3, infra.
20
2 CAPÍTULO – O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
2.1 Sistemas de controle de constitucionalidade: político e judicial
As Constituições rígidas, é sabido, demandam um processo especial de
reforma. Disso resulta que as normas constitucionais gozam de superioridade em
relação às leis ordinárias. A conseqüência dessa hierarquia é que a Constituição
passa a ocupar a posição de lei das leis.
Por outro lado, o órgão legislativo, ao derivar da Constituição sua
competência, não pode obviamente introduzir no sistema jurídico leis contrárias às
disposições constitucionais.27 Até aqui, não há qualquer problema.
As dificuldades surgem quando se trata de definir quais os meios e,
principalmente, qual o órgão responsável para expelir do ordenamento as leis ditas
inconstitucionais, vale dizer, qual o órgão responsável pelo controle de
constitucionalidade. Daí, as duas formas básicas, os dois sistemas de controle de
constitucionalidade: o político e o judicial.
Alguns sistemas constitucionais, reconhecendo que o controle de
constitucionalidade das leis tem efeitos políticos e confere ao órgão que o exerce
uma posição de prevalência no Estado, remetem o controle de constitucionalidade a
um corpo político, normalmente distinto dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judiciário.
Paulo BONAVIDES esclarece que “Esse órgão pode ser uma assembléia
como um conselho ou comitê constitucional. O país onde tal controle primeiro
floresceu foi a França, que o viu nascer da obra de um dos principais legisladores da
Revolução Francesa: o jurista Sieyès.”.28
A finalidade primordial do controle político é assegurar a repartição
27
BONAVIDES, op. cit. p. 297. 28
Ibidem, p.299.
21
constitucional das competências (controle eminentemente formal, portanto29),
evitando o nascimento de uma lei inconstitucional, relegando a segundo plano a
proteção direta das liberdades individuais.
A segunda técnica de controle de constitucionalidade da lei é aquela em que
referido controle fica entregue a um órgão jurisdicional. Surge aqui, com efeito, um
grave problema teórico, pois o juiz passaria a ter uma posição eminentemente
política e, com isso, graves objeções relativas à preservação dos princípios básicos
de separação e igualdade entre os poderes.
Paulo BONAVIDES, entretanto, tempera a preocupação estampada
afirmando que:
Não há dúvida de que exercido no interesse dos cidadãos, o controle jurisdicional se compadece melhor com a natureza das Constituições rígidas e sobretudo com o centro de sua inspiração primordial – a garantia da liberdade humana, a guarda e proteção de alguns valores liberais que as sociedades livres reputam inabdicáveis. A introdução do sobredito controle no ordenamento jurídico é coluna de sustentação do Estado de direito, onde se alicerça sobre o formalismo hierárquico das leis.
30
Logo, historicamente, é possível identificar, ao menos, três modelos
clássicos de controle de constitucionalidade: o modelo francês, o modelo norte-
americano e o modelo austríaco.
O modelo francês, como já citado, prevê um controle de constitucionalidade
preventivo a ser realizado pelo Conselho Constitucional, que, durante o processo
legislativo, poderá, desde que provocado pelo Governo, ou pelo presidente de
qualquer uma das Casas legislativas, analisar a constitucionalidade de uma
proposição ou emenda, antes de sua promulgação. Há, também, uma forma de
controle repressivo, podendo o Conselho analisar abstratamente a repartição
constitucional de competências entre o Governo e o Parlamento.
29
Importante ter em mente que das duas categorias distintas de controle, formal e material, advém uma explicação para a preferência eventualmente concedida a cada uma das formas básicas de controle de constitucionalidade: o controle por um órgão político ou jurisdicional. O controle formal é estritamente jurídico, destinado a examinar se as leis foram elaboradas de conformidade com a Constituição, se houve a observância das formas estabelecidas, da repartição de competências; já o controle material tem um elevado teor de politicidade, pois incide sobre o conteúdo da norma.
30 Ibidem, p. 301.
22
Jorge MIRANDA denomina esse modelo de
o modelo de fiscalização política, que, algo impropriamente, pode denominar-se francês (por remontar à „juria constitucional‟ de Sieyès e ao Senado Conservador napoleônico e hoje se traduzir no Conselho Constitucional da Constituição de 1958 e que pode também entender-se ser o que prevalece, de harmonia com uma concepção jurídica diversa, nas Constituições marxistas-lenistas, excepto na Jugoslávia) – ou de fiscalização por órgão político, ainda quando adopta processo jurisdicionalizado, e fiscalização necessariamente concentrada, seja preventiva ou a posteriori.
31
A Constituição de 1958, da França, estabelece, em seu art. 62, que “as
decisões do Conselho Constitucional não são suscetíveis de recurso” e “se impõem
a todos os poderes públicos e a todas as autoridades administrativas e
jurisdicionais”.32
O modelo norte-americano ficou consagrado pelo célebre caso Marbury
versus Madison, de 1803, em que o relator do caso, John MARSHALL, Chief Justice
da Suprema Corte, afirmou a supremacia jurisdicional sobre todos os atos dos
poderes constituídos, inclusive sobre o Congresso dos Estados Unidos da América,
permitindo-se ao Poder Judiciário, mediante casos concretos postos em julgamento,
interpretar a Constituição, adequando e compatibilizando os demais atos normativos
às suas superiores normas.
Já o modelo austríaco nasceu em 1920, quando a Constituição deste Estado
criou, de forma inédita, um Tribunal Constitucional com exclusividade para o
exercício do controle judicial de constitucionalidade das leis e atos normativos, em
oposição ao sistema adotado pelos Estados Unidos, pois não se pretendia a
resolução dos casos concretos, mas a anulação genérica da lei ou ato normativo
incompatível com as normas constitucionais.33
Interesse observar que, após o período nazista, onde se constatou uma
verdadeira crise na democracia representativa, com o distanciamento entre a
vontade popular e as emanações dos órgãos legislativos, a idéia de um Tribunal
31
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. t.2. p. 320.
32 BONAVIDES, op. cit., p. 300.
33 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985. p. 288
23
Constitucional cria corpo, adotando, com variantes importantes, o sistema
kelseniano.
Otto BACHOF chega a afirmar que
o facto de haver sido justamente um acto do legislativo – a chamada lei de autorização – que desarticulou (aus den Angeln gehoben hat) definitivamente, e sob uma aparência de preservação da legalidade, a Constituição da República de Weimar pode ter contribuído para dotar o Tribunal Constitucional Federal, como guarda da Constituição, de poderes extraordinariamente amplos precisamente em face do legislador.
34
Assim, o controle exercido pelos Tribunais Constitucionais, longe de
configurar um desrespeito à vontade popular emanada por órgãos eleitos, seja no
Executivo ou Legislativo, constitui um sistema de complementaridade entre
Democracia e o Estado de Direito. Vale dizer, nem tudo o que o povo quer o povo
pode (princípio da legalidade).
2.2 O controle judicial de constitucionalidade no Brasil: difuso e concentrado
O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis consagra duas formas
básicas: o controle difuso e o controle concentrado.
O controle por via da exceção, ou também chamado controle concreto,
ocorre quando, no curso de um processo judicial, uma das partes levanta, em defesa
da sua causa, a objeção de inconstitucionalidade da lei que se lhe quer aplicar.
Ocorre que o julgamento só se estende às partes em juízo, vale dizer, a
sentença que liquida a controvérsia constitucional não leva à anulação da lei, mas
tão-somente à sua não aplicação ao caso particular, objeto da lide.
Rui BARBOSA, sobre esse efeito subjetivo inter partes do controle difuso,
comenta que
O ato criminado subsiste no corpo geral das leis ou dos decretos, enquanto o poder competente o não desfizer (...). Essa função, pois, não obra senão caso a caso, a favor dos
34
BACHOF. Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Coimbra: Almedina, 1994. p. 12.
24
que reivindicarem a imunidade constitucional, não atuando para a série das espécies afins, senão moralmente, pelo prestígio do julgado, pela concludência de seus fundamentos, pela paridade das suas conclusões.
35
Ou seja, a lei que ofende a Constituição não desaparece da ordem jurídica,
podendo ser aplicada em outra demanda, a menos que o poder competente a
revogue. Logo, o julgado não ataca a lei em tese ou in abstracto. É o chamado
controle por via incidental.
Carlos CERETTI, citado por Paulo BONAVIDES, esclarece o que seja via
incidental no sistema jurídico italiano: “Diz-se por via incidental porque constitui
incidente do julgamento principal que se desenvolve perante uma autoridade
jurisdicional, ordinária ou administrativa, civil ou penal, constituída por órgãos
judiciários ordinários ou por seções especializadas ou também, até que continue a
existir, por alguns juízes especiais”.36
José Afonso da SILVA, no mesmo sentido, afirma que “a argüição da
inconstitucionalidade é questão prejudicial e gera um procedimento incidenter
tantum, que busca a simples verificação da existência ou não do vício alegado. E a
sentença é declaratória. Faz coisa julgada no caso e entre as partes.”37
A crítica, contudo, reside no fato de que pode o juiz recusar a defesa
adotando tese exatamente oposta àquela que prevaleceu outrora. A segurança
jurídica, assim, estaria ameaçada, pois “no sistema brasileiro, qualquer que seja o
tribunal que a proferiu, não faz ela coisa julgada em relação à lei declarada
inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, em princípio, poderá aplicá-la por
entendê-la constitucional, enquanto o Senado Federal, por resolução, não
suspender sua executoriedade”.38
Ocorre que, nos sistemas clássicos de controle de constitucionalidade
35
BARBOSA, Rui. A Constituição e os Atos Inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal. 2.ed. Rio de Janeiro: Flores & Mano. p. 121.
36 BONAVIDES, op. cit., p. 303.
37 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 30. ed. São Paulo:
Malheiros, 2008. p. 53-4. 38
Ibidem, p. 54.
25
difuso, esse perigo restaria afastado quando a declaração é feita por um aresto da
Corte Suprema, como no caso norte-americano, e mesmo no Brasil, mais
precisamente após a Emenda Constitucional n.º 45/04 (que criou a súmula com
efeitos vinculantes). Nestes casos, é provável que nenhum ou poucos juízes ou
tribunais se pronunciassem contrariamente ao que decidido pelo Supremo Tribunal.
No sistema de controle por via de ação, igualmente chamado de controle
abstrato, o controle da norma é feito, como a própria nomenclatura sugere, in
abstracto, por meio de uma ação de inconstitucionalidade prevista formalmente no
texto constitucional, consistindo, portanto, num controle direto.
Por esse sistema, uma lei é impugnada perante determinado tribunal (no
caso brasileiro, perante o Supremo Tribunal Federal se a contrariedade de atos
normativos federais e estaduais tiver como paradigma a Constituição Federal) e
poderá perder sua validade, com efeitos erga omnes (em relação a todos, contra
todos).
José Afonso da SILVA ensina que “Essa ação, como vimos, tem por objeto a
própria questão de constitucionalidade. Portanto, qualquer decisão, que decrete a
inconstitucionalidade, deverá ter eficácia erga omnes (genérica) e obrigatória”.39
Aliás, sobre esses efeitos subjetivos, a Emenda Constitucional n.º 3/93,
ratificada pela Emenda Constitucional n.º 45/04, foi clara ao prevê-los
expressamente40, em seu art. 102, § 2.º, in verbis: “As decisões definitivas de mérito,
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de
inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão
eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal”. Os destaques são nossos.
39
Idem. 40
A Constituição, em sua redação originária, não havia previsto expressamente os efeitos erga omnes da ação direta de inconstitucionalidade.
26
Paulo BONAVIDES esclarece que: “Uma vez declarada inconstitucional, a lei
é removida da ordem jurídica com a qual se apresenta incompatível. O órgão
competente para julgar essa ação tanto poderá ser um tribunal ordinário como uma
corte especial, a exemplo dos chamados tribunais constitucionais, dotados para esse
fim de jurisdição específica.” 41
Quanto ao efeito vinculante, a sentença em ação direta de
inconstitucionalidade faz coisa julgada material, vinculando as autoridades
aplicadoras da lei, que não poderão mais dar-lhe execução sob pena de afrontar a
eficácia da coisa julgada.
O problema desse sistema, contudo, reside na restrição imposta aos
legitimados a propor essas ações diretas. Vale dizer, em alguns sistemas
constitucionais, como no caso brasileiro, o controle abstrato fica reservado apenas a
algumas autoridades públicas, não se abrindo aos cidadãos, de modo individual.
Com efeito, em tese, o controle por via da ação não pareceria ser o melhor para
resguardar direitos individuais, os quais encontrariam maior proteção no controle por
via da exceção.
Sobre este tema, Paulo BONAVIDES entende que
O controle por via de ação toma nesse caso um sentido de controle formal de constitucionalidade, voltado sobretudo para resolver conflitos entre os poderes públicos. Desde então relega-se a segundo plano a defesa do conteúdo da ordem constitucional, dos direitos e garantias dos cidadãos, que a sobredita técnica nem sempre resguarda em toda a amplitude, talvez pelo preconceito antidemocrático de não consentir ao cidadão a possibilidade de desfazer por sua iniciativa mesma aquilo que foi obra do legislador.
42
Disso tudo, resulta a importância em identificar a participação do Ministério
Público no controle de constitucionalidade e sua real efetivação de defensor da
ordem jurídica.
Em resumo, pela atual Constituição brasileira, temos a possibilidade de
controle de constitucionalidade por ação ou por omissão e este controle, em regra,
41
BONAVIDES, op. cit., p. 307-8. 42
Ibidem, p. 308.
27
se dá via jurisdicional, combinando os critérios difuso e concentrado, este de
competência originária do Supremo Tribunal Federal.
2.3 O atual controle de constitucionalidade no plano federal
A atual Carta de 1988, como já dito alhures, em tema de controle difuso,
originariamente, pouco inovou, estabelecendo que
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: (...) b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
Já a Emenda Constitucional n.º 45, de 8 de dezembro de 2004, praticamente
revolucionou o sistema de controle difuso, criando o instituto da repercussão geral43
do recurso extraordinário, tornado, cada vez mais, o Supremo Tribunal, de fato, um
Tribunal constitucional, e a súmula com efeitos vinculantes44.
No que toca ao controle concentrado de constitucionalidade, a Constituição
de 1988 representou um novo marco histórico. Se a Constituição de 1934 abriu as
portas para o alargamento material do controle abstrato de constitucionalidade, a
43
Art. 102, § 3º, da CF/88: No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
44 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante
decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
28
atual Carta de 88 não só criou novas ações como alargou consideravelmente os
legitimados a propô-las, retirando a exclusividade do Procurador-Geral da República.
Agora, além do Procurador-Geral, podem propor ações diretas de
inconstitucionalidade perante o STF o Presidente da República, a Mesa do Senado
Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa ou
da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito
Federal, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o partido político
com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou a entidade
de classe de âmbito nacional. “Pena não ter incluído o cidadão”.45
“Com isso satisfez o constituinte apenas parcialmente a exigência daqueles
que solicitavam fosse assegurado o direito de propositura da ação a um grupo de,
v.g., dez mil cidadãos ou que defendiam até mesmo a introdução de uma ação
popular de inconstitucionalidade”, ressaltou o, hoje Ministro e Presidente do
Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira MENDES.46
Interessante notar, também, a evolução dos institutos na atual Carta.
Originariamente, a Constituição estabelecia que:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual;
Mas a Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, criou a ação
declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Além disso, a Constituição de 1988 já havia previsto que declarada a
inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em
45
SILVA, Curso..., p. 51. 46
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 78.
29
trinta dias, criando, assim, a chamada ação direta de inconstitucionalidade por
omissão.
Sobre esta nova ação, Paulo BONAVIDES ensina que
Esse novo instrumento, provavelmente de inspiração constitucional portuguesa, se dirige sem dúvida aos comportamentos omissivos do legislador como uma garantia destinada a resolver o problema de eficácia das normas constitucionais programáticas, principalmente em matéria de direitos sociais. O silêncio legislativo ulterior em muitos preceitos que demandam ação complementar ou regulamentadora do dispositivo constitucional tolheu ou invalidou alguns avanços básicos do Estado social brasileiro. Em virtude do volume e extensão da matéria programática inserida na Constituição, aquela garantia, formulada para conferir juridicidade e normatividade fática às regras constitucionais respectivas, se acaso malograr, será indubitavelmente em futuro não longínquo um fator desestabilizante da própria constitucional e do Estado social que ela buscou estabelecer e resguardar.
47
Finalmente, houve a criação da argüição de descumprimento de preceito
fundamental, decorrente da Constituição de 1988, sendo, igualmente, apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
Assim, no controle abstrato, a Constituição reconhece duas formas de
inconstitucionalidade: a inconstitucionalidade por ação ou atuação e a
inconstitucionalidade por omissão.
A inconstitucionalidade por ação ocorre quando há produção de atos
legislativos ou administrativos contrários às normas ou princípios da Constituição.
Essa incompatibilidade pode se apresentar sob dois aspectos: formal e material.48
A incompatibilidade formal ocorre quando tais normas são formadas por
autoridades incompetentes ou em desacordo com as formalidades legais, cujo
exemplo mais comum é o vício de iniciativa no processo legislativo
(exemplificativamente, quando um deputado federal propõe um projeto de lei para
aumento de remuneração de servidor público estranho à estrutura da Câmara dos
Deputados).
47
BONAVIDES, op. cit., p. 332-333. 48
SILVA, Curso..., p. 47.
30
A incompatibilidade material, por sua vez, se manifesta quando o conteúdo
de tais leis ou atos contraria preceito ou princípio da Constituição. Imaginemos, por
exemplo, uma lei que resolva instituir a pena de morte no Brasil, além do caso já
constitucionalmente previsto (guerra externa declarada).
Quanto à inconstitucionalidade por omissão, esta se verifica quando não são
praticados atos legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente
aplicáveis normas constitucionais.49 Vale dizer, quando o legislador, diante de uma
norma de eficácia limitada, queda-se inerte, impossibilitando, com isso, o exercício
do direito constitucionalmente previsto.
Mas, aqui, devemos observar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal,
conforme comenta Gilmar Ferreira MENDES
parte da idéia de que a chamada omissão legislativa envolve não só os casos em que o legislador permaneceu absolutamente inerte (omissão total), como também os casos em que cumpriu, de maneira insatisfatória ou imperfeita, a tarefa que lhe foi confiada pelo constituinte. Constituem, portanto, hipótese de omissão legislativa aqueles casos nos quais se identifica a presença de uma norma imperfeita.
50
49
Idem. 50
MENDES, op. cit., p. 249.
31
3 CAPÍTULO – LEGITIMAÇÃO PARA O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
3.1 A legitimação do Ministério Público no controle difuso
Sob o aspecto do controle difuso de constitucionalidade, devemos atenção
especial a participação do Ministério Público nos procedimentos de mandado de
segurança, de ação civil pública e de ação popular.
Quanto ao mandado de segurança, embora saibamos que é possível sua
impetração contra ilegalidade51, em seu sentido amplo, a jurisprudência não o
admite contra lei em tese, entendimento este já sedimentado pelo Pretório Excelso,
a teor da sua Súmula 266, in verbis: “Não cabe mandado de segurança contra lei em
tese”.
Isso porque, veremos mais adiante, a declaração geral de
inconstitucionalidade das leis é obtida por meios especiais, como a argüição de
descumprimento de preceito fundamental e a ação direta de inconstitucionalidade.
André Ramos TAVARES, concordando com a posição do Supremo Tribunal
Federal, explica que
Realmente, a proibição sumular não significa senão a impossibilidade de utilizar o mandado de segurança como uma porta aberta para instituir o controle individual-popular da constitucionalidade em tese das leis. Portanto, há de concluir-se, validamente, que, desde que o impetrante esteja se referindo a uma situação específica e concreta, sua ou daquele a quem veio representar ou substituir judicialmente, não há violação da diretriz contida na Súmula do Supremo Tribunal Federal, que, assim compreendida, está posta em plena consonância com os ditames constitucionais.
52
Entretanto, é possível o uso do mandado de segurança, a par dos
mecanismos próprios para o controle concentrado, quando a lei,
51
Art. 5º, LXIX, da CF/88: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
52 TAVARES, op. cit., p. 642.
32
exemplificativamente, venha a afetar um direito claro de qualquer pessoa. Neste
caso, o mandado de segurança pode ser concedido contra o efeito atuante da lei
inconstitucional, não contra a lei em si.53
O Ministério Público, por sua vez, foi incumbido, pela Lei n.º 1.533/5154, de
oficiar em todos os mandados de segurança, tratando-se de uma inovação
legislativa, sendo a sua falta causa de anulação do feito.
Não bastasse esta posição como custos legis, a Lei Complementar n.º 75/93
(que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da
União) estabeleceu, em seu art. 6º, inciso VI, competir ao Ministério Público da
União impetrar habeas corpus e mandado de segurança, funcionando, também,
como parte no processo.
Pena que a Constituição de 1988 não inovou um pouco mais, permitindo a
participação do Ministério Público, como legitimado ativo, nos procedimentos de
mandado de segurança coletivo55.
No que se refere à ação civil pública, a Lei 7.347/85 trouxe, entre outros
legitimados56, o Ministério Público. Esta ação visa responsabilizar os causadores de
danos morais e patrimoniais ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de
valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, à ordem urbanística, por
infração da ordem econômica e da economia popular e aos outros interesses difusos
e coletivos (art. 129, III, da CF/88).
53
Ibidem, p. 627. 54
Art. 10 - Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7º e ouvido o representante do Ministério Público dentro em cinco dias, os autos serão conclusos ao juiz, independente de solicitação da parte, para a decisão, a qual deverá ser proferida em cinco dias, tenham sido ou não prestadas as informações pela autoridade coatora.
55 A Constituição apenas previu, como legitimados a propor o mandado de segurança
coletivo, as seguintes pessoas jurídicas: a) partido político com representação no Congresso Nacional; e b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados (art. 5º. LXX).
56 Além do Ministério Público, temos a União, Estados, Distrito Federal, Municípios,
autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista e associação que esteja constituída há pelo menos um ano e inclua entre suas finalidades institucionais a proteção aos bens jurídicos tutelados.
33
Coube ao Código de Defesa do Consumidor definir os direitos coletivos,
difusos e individuais homogêneos, em seu art. 81, parágrafo único:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
A lei, entretanto, expressamente prevê que não será cabível ação civil
pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições
previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos
de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente
determinados (então, neste caso, caberá quando for direito difuso).
O Ministério Público, para além de legitimado a propor a ação civil pública,
também tem a função de custos legis, pois a lei de regência determina que “O
Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente
como fiscal da lei” (art. 5º, §1º), além do que, em caso de desistência infundada ou
abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro
legitimado assumirá a titularidade ativa.
Importante questão é sobre a sentença proferida em sede de ação civil
pública. É sabido que a referida sentença fará coisa julgada erga omnes, nos limites
da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova (há
muita divergência sobre essa disposição, pois houve nítida confusão do legislador
entre os institutos da coisa julgada e da competência territorial; o art. 93, do CDC
fala em danos de âmbito local, regional e nacional que, s.m.j., deve ser a lógica
adotada para a abrangência da decisão).
Certo é, porém, que nada impede o controle difuso de constitucionalidade
34
em sede de ação civil pública. O que não se permite é a utilização desta ação como
sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Daí, o que se veda é a obtenção
de efeitos erga omnes nas declarações de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo em sede de ação civil pública.
Neste ponto, Hugo Nigro MAZZILLI explica que
A jurisprudência tem recusado o uso da ação civil pública ou coletiva destinada a atacar leis em tese. A razão desse entendimento é que, se elas pudessem ter esse objeto, tornar-se-iam indevidos sucedâneos da ação direta de inconstitucionalidade ou da ação interventiva, que são privativas dos tribunais, enquanto as ações de caráter coletivo são processadas originariamente junto aos juízos de primeiro grau. Ora, pelo sistema constitucional em vigor, somente por meio de ação direta de inconstitucionalidade ou ação interventiva é que os tribunais podem retirar erga omnes a eficácia das leis; aos juízes singulares só se admite proclamar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos com imutabilidade inter partes, de maneira que não se podem valer dos processos coletivos para suprimir a eficácia de uma norma legal abstrata para toda a sociedade.
57
Quanto à ação popular, sabemos que qualquer cidadão é parte legítima
para propô-la, visando anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que
o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio
histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas
judiciais e do ônus da sucumbência (art. 5º, LXXIII, da CF/88).
Logo, num primeiro momento, o Ministério Público não detém legitimidade
ativa para a propositura da referida ação, mesmo porque “a ação popular é um dos
instrumentos de participação política do cidadão na gestão governamental”58 e, “não
obstante se tratar de uma forma de participação indireta, nem por isso poder-se-á
afirmar tratar-se de uma participação secundária”.59
Há quem sustente, inclusive, como o mestre José Afonso da SILVA, que a
ação popular é uma forma de participação direta do povo na vida política do Estado,
um instituto da democracia direta, tal qual a iniciativa popular, o referendo e o
57
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 16. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 123.
58 TAVARES, op. cit., p. 679.
59 Ibidem, p. 680.
35
plebiscito.60
Mas a lei 4.717/65 (que regula a ação popular), em seu art. 6º, § 4º,
determina que o Ministério Público atue como custos legis: “O Ministério Público
acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a
responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em
qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores”.
Além disso, conquanto o Ministério Público não possa inaugurar o
procedimento da ação popular, importante função lhe é reservada pela lei de
regência. Estabelece a referida norma, em seu art. 9º, que “Se o autor desistir da
ação ou der motiva à absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e
condições previstos no art. 7º, inciso II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem
como ao representante do Ministério Público, dentro do prazo de 90 (noventa) dias
da última publicação feita, promover o prosseguimento da ação.”
André Ramos TAVARES, comentando este dispositivo, esclarece que “o
Ministério Público só pode assumir a ação no caso de desistência do autor popular,
e desde que seja do interesse público”.61
Ou seja, na ação popular, a participação do Ministério Público é igualmente
importante, mormente quando aqui, tal qual no procedimento de mandado de
segurança e da ação civil pública, há a possibilidade de realização do controle de
constitucionalidade incidental.
Questão importante, a saber, é sobre a possibilidade de controle de
constitucionalidade de lei em tese, via ação popular.
José Afonso da SILVA entende que, desde que o ato, ainda que legislativo e
dotado da generalidade própria das leis, gere lesão ao patrimônio público, é possível
a impetração do remédio popular.
60
SILVA, Curso..., p. 462. 61
TAVARES, op. cit., p. 703.
36
A tese é, portanto, no sentido de que, pela ação popular, podem ser atacados leis e atos padecentes do vício de inconstitucionalidade, desde que concomitantemente lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público, ou ao patrimônio de entidades outras em que interesses da coletividade, sob qualquer forma, se façam presentes. Nesse particular, o remédio poderia e poderá ser rico de perspectivas, com características marcantes de ação direta de inconstitucionalidade. O autor popular não impugnará a constitucionalidade da lei ou do ato por via de exceção, num processo em que seja interessado pessoal, mas diretamente, e legitimamente.
62
André Ramos TAVARES, contudo, esclarece que o Supremo Tribunal
Federal já se manifestou no sentido de que a ação declaratória de
inconstitucionalidade não é sucedâneo da ação popular constitucional.63
Em todas essas ações citadas, percebe-se a possibilidade real do Ministério
Público cumprir seu papel institucional de defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, zelando pelo efetivo
respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados na Constituição.
3.2 A legitimação do Ministério Público no controle concentrado
No controle concentrado de constitucionalidade, no plano federal, assume
importância a participação do Ministério Público na ação direta de
inconstitucionalidade, na ação declaratória de constitucionalidade e na ação por
descumprimento de preceito fundamental.
Não é demasiado destacar “a tendência que, a partir de 1.988, manifesta-se
no Direito brasileiro no sentido de intensificar o controle concentrado da
constitucionalidade, sem prejuízo do método difuso”64. Tem-se, com isso, que o
papel dos legitimados a propor ações do controle concentrado se destaca e se
intensifica igualmente, mormente quando é sabido que o Supremo Tribunal Federal,
nestes casos, está impedido de agir de ofício.
62
SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. p.125-7
63 TAVARES, op. cit., p. 709.
64 Ibidem, p. 250.
37
André Ramos TAVARES ensina que “Os legitimados são considerados
representantes da sociedade para deflagrar perante o órgão competente para
proteger a Constituição o processo de fiscalização da regularidade normativa do
sistema. Os legitimados não são partes, processualmente falando.” 65
No que tange a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade, a Constituição de 1988 estabeleceu que:
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (...) VI - o Procurador-Geral da República;
A ação direta de inconstitucionalidade, na realidade, foi introduzida no
ordenamento jurídico brasileiro em 1965, com a Emenda Constitucional n.º 16.
O pedido, no caso da ação direta, “será a declaração de
inconstitucionalidade. O sentido mediato é a preservação da ordem jurídico-
constitucional com a restituição ao estado de coisas anterior. É a desconstituição do
ato impugnado”.66
E os atos impugnados, conforme dispõe o art. 102, I, alínea a, da CF/88, são
leis ou atos normativos federais ou estaduais, não se admitindo o controle
concentrado, em face da Constituição Federal, de atos administrativos, decretos e
leis ou atos normativos municipais, ou mesmo de leis ou atos normativos anteriores
à Constituição, por se tratar, nestas hipóteses, de não-recepção.
Alguns legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade precisam
demonstrar a pertinência temática. A pertinência temática refere-se “à necessidade
de demonstração, por alguns legitimados, como as entidades de classe e as
confederações sindicais, de que o objeto da instituição guarda relação (pertinência)
65
Ibidem, p. 275. 66
Ibidem, p. 263.
38
com o pedido da ação direta proposta por referida entidade”.67 O Procurador-Geral
da República, no entanto, é legitimado universal, vale dizer, não precisa demonstrar
a relação com o pedido feito em ação direta.
Interessante observar, também, que mesmo nas ações propostas pelo
Procurador-Geral, deverá este se pronunciar, posteriormente, conforme
determinação do art. 8º, da Lei 9.868/99 (que dispõe sobre o processo e julgamento
da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal), in verbis: “Decorrido o prazo das informações,
serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral
da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.”
Neste mister, aliás, o Procurador-Geral poderá se pronunciar contrariamente ao
pedido que ele mesmo propôs.
Isso porque, o próprio Regimento Interno68 do Supremo Tribunal Federal
admite como legítimo ao Procurador-Geral da República propor a representação de
inconstitucionalidade, podendo, no parecer definitivo, manifestar-se pela sua
improcedência.
Gilmar Ferreira MENDES, sobre este tema, esclarece que
Em relação ao Procurador-Geral da República não tem o Supremo Tribunal Federal, mesmo após o advento da Constituição de 1988, exigido que ele sustente, inequivocadamente, a inconstitucionalidade da norma, afigurando-se suficiente que indique ser relevante o fundamento jurídico do requerimento que lhe foi endereçado por diferentes entidades, organizações ou pessoas. Assim, não raras vezes, submete o Procurador-Geral da República ao Supremo Tribunal Federal ações diretas de inconstitucionalidade que lhe foram requeridas por terceiros, manifestando-se, no parecer definitivo, pela improcedência da argüição.
69
Mas é o próprio Gilmar Ferreira MENDES que propõe uma revisão na
67
Ibidem, p. 265. Inclui-se, nesta lista, a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal e o Governador de Estado ou do Distrito Federal.
68 Art. 169. O Procurador-Geral da República poderá submeter ao Tribunal, mediante
representação, o exame de lei ou ato normativo federal ou estadual, para que seja declarada a sua inconstitucionalidade.
§ 1° Proposta a representação, não se admitirá desistência, ainda que afinal o Procurador-Geral se manifeste pela sua improcedência.
69 MENDES, op. cit. p. 123.
39
posição acima, entendendo que “Com o advento da Constituição de 1988 e, mais
precisamente, a consagração expressa da ação declaratória de constitucionalidade
(Emenda n.3, 1992) certamente estão a impor novas reflexões sobre o tema, não
mais parecendo legítimo que o Procurador-Geral da República se valha da fórmula
ambígua utilizada”.70
Em relação ao quantitativo de ações diretas de inconstitucionalidade, desde
1988 até o mês de setembro de 2008, chegaram ao STF 4.152 ações diretas de
inconstitucionalidade. Nesses 20 anos, 659 ações foram julgadas procedentes
(15,9%), mas a maioria delas, 1.726 (41,6%), foi arquivada. As demais aguardam
julgamento. Entre as mais importantes, temos a que julgou a constitucionalidade da
cobrança de contribuição social sobre os inativos e a que declarou a
constitucionalidade da lei que liberou as pesquisas com células-tronco embrionárias,
esta última proposta pelo Procurador-Geral da República.71
Entre os legitimados para ajuizar essas ações, os governadores de Estados
e do Distrito Federal estão entre os que mais utilizam o instrumento, com 1.051
ações até setembro de 2008. Em segundo lugar, estão as confederações sindicais e
as entidades de classe de âmbito nacional, com 901, e, em terceiro, o Procurador-
Geral da República, com 894 ações. Entretanto, se levarmos em conta que são 27
Governadores e centenas de confederações e entidades de classe, o Procurador-
Geral da República é o que mais promove, isoladamente, ações diretas de
inconstitucionalidade.72
Quanto à ação declaratória de constitucionalidade, esta foi introduzida no
direito brasileiro por meio da Emenda Constitucional nº 3/93 à Constituição Federal
de 1988, criando um novo mecanismo de controle concentrado de
constitucionalidade dos atos normativos. Da mesma forma que na ação direta de
inconstitucionalidade, entre outros legitimados, aparece o Procurador-Geral da
República.
70
Ibidem, p. 125. 71
<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=97168&caixaBusca=N > Acesso em: 27 out. 2008.
72 Idem.
40
A ação declaratória tem como objetivo a confirmação da constitucionalidade
de determinada lei ou ato normativo federal (art. 102, I, a, da CF/88) cuja
legitimidade esteja sendo questionada. Neste sentido, transforma o princípio da
presunção relativa de constitucionalidade das leis em presunção absoluta.
André Ramos TAVARES comenta que “a ação declaratória presta-se à
eliminação, em definitivo, do estado de incerteza gerado pela discussão jurídica da
lei, seja no Judiciário, seja no Executivo”.73
Por ocasião da primeira ação de constitucionalidade, o Procurador-Geral da
República, em seu parecer,
ressalta a importância do papel de correção de situações de incerteza suscetíveis de desencadear conflitos e afetar a tranqüilidade geral da sociedade a que a ação declaratória de constitucionalidade se presta, retomando o posicionamento doutrinário de que o objetivo da tutela constitucional do controle concentrado, do qual a A.D.C. é espécie, é a segurança e certeza jurídica.
74
Além disso, a ação declaratória de constitucionalidade somente pode ser
proposta se o autor indicar, na petição inicial, a existência de controvérsia judicial
relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória (art. 14, III, da
Lei 9.868/99).
Aqui, igual ao que acontece na ação direta de inconstitucionalidade, o
Procurador-Geral da República é legitimado universal. Além disso, há, tal qual na
ação de inconstitucionalidade, a peculiaridade de que mesmo sendo o autor da ação
deverá oferecer, em virtude de expresso mandamento constitucional75, parecer em
todas as ações declaratórias.76
73
MENDES, op. cit., p. 272. 74
Ibidem, p. 273. 75
Art. 103, § 1º, da CF/88: O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.
76 No mesmo sentido, o art. 19, da Lei 9.898/99, ao disciplinar a participação do Procurador-
Geral na ação declaratória de constitucionalidade, dispõe que: Decorrido o prazo do artigo anterior, será aberta vista ao Procurador-Geral da República, que deverá pronunciar-se no prazo de quinze dias.
41
O Procurador-Geral da República, portanto, é o único do rol dos legitimados
que além de deter legitimidade ativa ad causam deve funcionar como custos legis.
Renata Porto ADRI diz que
enquanto legitimado ativo, exerce função sui generis, por estar apto a receber representações de inconstitucionalidades e constitucionalidades das leis e atos normativos federais, podendo ou não apresentá-los ao Supremo Tribunal Federal. Apesar disso, em qualquer hipótese de declaração favorável ou não à constitucionalidade, deverá ele sempre proferir seu parecer, por ser membro do Ministério Público e possuir função de custos legis em sentido lato.
77
Em termos quantitativos, da entrada em vigor da Emenda que criou a ação
declaratória (1993) até o mês de setembro de 2008, chegaram ao Supremo Tribunal
Federal 20 (vinte) ações declaratórias. Destas, quatro foram julgadas procedentes e
sete foram arquivadas. A de maior repercussão na sociedade foi proposta pela
Associação Nacional dos Magistrados Brasileiros (AMB) a fim de declarar a
constitucionalidade da Resolução do Conselho Nacional de Justiça que vedou o
nepotismo no Judiciário.78
Já a argüição de descumprimento de preceito fundamental é
ação ou incidente judicial, de competência originária do Supremo Tribunal Federal, que desencadeia o denominado processo objetivo, cujo fundamento é o descumprimento de preceito constitucional que consagra valores basilares para o Direito pátrio, descumprimento este perpetrado por ato de natureza estatal, quando direta a modalidade, ou por atos normativos, quando se tratar de argüição na modalidade incidental.
79
A Carta Magna apenas dispõe que: “A argüição de descumprimento de
preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo
Tribunal Federal, na forma da lei.”. A lei de regência, por sua vez, estabeleceu que
podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental os legitimados
para a ação direta de inconstitucionalidade (art. 2º, da Lei 9.882/99, que dispõe
sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito
fundamental, nos termos do § 1º do art. 102 da Constituição Federal).
77
ADRI, Renata Porto. Ação Declaratória de Constitucionalidade. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência jurídica, São Paulo, v. 7, n. 26, p. 193-209, jan./mar. 1999.
78<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=97168&caixaBusca=
N > Acesso em: 27 out. 2008. 79
ADRI, op. cit., p. 258.
42
Interessante destacar que a lei trazia, ainda no artigo 2º, inciso II, a
possibilidade de a argüição ser proposta por qualquer pessoa lesada ou ameaçada
por ato do Poder Público; neste caso ainda, facultava-se ao interessado, mediante
representação, solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito
fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos
jurídicos do pedido, decidiria do cabimento do seu ingresso em juízo. Ou seja, a
pessoa lesada ou ameaçada de lesão poderia ingressar diretamente com o pedido
ou por intermédio do Procurador-Geral da República.
Entretanto, houve veto presidencial ao inciso II, do mencionado artigo,
entendendo o Presidente da República que
A disposição insere um mecanismo de acesso direto, irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal sob a alegação de descumprimento de preceito fundamental por "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público". A admissão de um acesso individual e irrestrito é incompatível com o controle concentrado de legitimidade dos atos estatais – modalidade em que se insere o instituto regulado pelo projeto de lei sob exame. A inexistência de qualquer requisito específico a ser ostentado pelo proponente da argüição e a generalidade do objeto da impugnação fazem presumir a elevação excessiva do número de feitos a reclamar apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigência de relevância social e consistência jurídica das argüições propostas. (...) De resto, o amplo rol de entes legitimados para a promoção do controle abstrato de normas inscrito no art. 103 da Constituição Federal assegura a veiculação e a seleção qualificada das questões constitucionais de maior relevância e consistência, atuando como verdadeiros agentes de representação social e de assistência à cidadania. Cabe igualmente ao Procurador-Geral da República, em sua função precípua de Advogado da Constituição, a formalização das questões constitucionais carentes de decisão e socialmente relevantes.
80
Observa-se nas razões do veto presidencial a importância conferida ao
Procurador-Geral da República. Aliás, se o Presidente da República achou por bem
manter o § 1º, do artigo 2º, da Lei 9.882/9981, apenas vetando a participação direta
de qualquer pessoa lesada ou ameaçada de lesão no processo de argüição, resta
clara a manutenção da possibilidade das pessoas lesadas ou ameaçadas de lesão
por ato do Poder Público representar ao Procurador-Geral a fim de solicitar o
ingresso da argüição. Cabe ao Procurador-Geral, ao examinar os fundamentos
80
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/Mensagem_Veto/1999/Mv1807-99.htm> Acesso em: 23 set. 2008.
81 Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a
propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.
43
jurídicos do pedido, decidir sobre o ingresso ou não da argüição.
Portanto, apesar do art. 103, incisos I ao IX, da CF/88 enumerar, além do
Procurador-Geral da República, outros tantos legitimados, “o certo é que se
atentarmos para ao estabelecido no § 1º do referido artigo, chega-se, facilmente, à
convicção de que continua aquele como principal protagonista em qualquer das
modalidades mencionadas”.82
Até o mês de setembro deste ano, 147 ações por descumprimento de
preceito fundamental ingressaram no Supremo Tribunal, sendo duas julgadas
procedentes e outras 75 arquivadas. A mais acompanhada pela sociedade é a de
número 54, que pede a liberação da antecipação terapêutica de partos de fetos com
anencefalia.83
3.3 A legitimação do Ministério Público no controle interventivo
A intervenção federal é uma medida reservada à União, para defender,
primordialmente, a unidade federativa, assegurando a concreta articulação dos
Estados com a ordem nacional, não deixando que ultrapassem as linhas de sua
autonomia ou, ainda, há quem sustente que serve também à defesa dos direitos
individuais contra a prepotência dos poderes estaduais.84
Entre outras hipóteses taxativas previstas na atual Constituição, temos a
possibilidade de intervenção federal em face do descumprimento, pelos Estados-
membros e o Distrito Federal, dos chamados princípios constitucionais sensíveis.
Isso porque, tais entidades, no exercício de suas competências legislativas,
administrativas e tributárias, “devem respeitá-los, sob pena de ensejar atos
82
PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 3.ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. p. 427.
83<http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=97168&caixaBusca=N > Acesso em: 27 out. 2008.
84 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à constituição do Brasil: (promulgada em 5 de
outubro de 1988). v. 3. t. II. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 378.
44
interventivos em suas respectivas autonomias”.85
Como já visto acima, foi a Constituição de 1934 que inaugurou a
possibilidade da propositura da ação interventiva, a ser proposta pelo Procurador-
Geral da República, um verdadeiro marco no campo do controle de
constitucionalidade, em especial no avanço, pelo Estado brasileiro, em direção a um
controle direto de constitucionalidade das leis e atos normativos.
Tudo isso porque, na época, com a ação interventiva, o exame de
constitucionalidade pelo Pretório Supremo já não ocorreria apenas incidentalmente,
no transcurso de uma demanda, mas por efeito de uma provocação cujo objeto era a
declaração mesma de constitucionalidade da lei que decretara a intervenção federal.
E a Constituição Federal de 1988, em seu art. 34, mantendo o referido
instrumento de controle de constitucionalidade, dispõe que:
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...) VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
Celso Ribeiro BASTOS, comentando o dispositivo constitucional acima
transcrito, entende que
Caso qualquer desses princípios constitucionais esteja sendo lesado por parte de algum Estado-Membro ou do Distrito Federal, cabe ao procurador-geral da República, mediante representação, pedir ao Supremo Tribunal Federal que, dando provimento à representação, requisite a decretação da intervenção ao Presidente da República. Esta ação é diferente da ação de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, cuja legitimação vem enunciada no art. 103 da Constituição Federal.
86
85
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 4.ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional n. 35/2001. São Paulo: Saraiva, 2002. p 560.
86 BASTOS, op. cit., p. 423-424.
45
Trata-se do que a doutrina convencionou chamar de ação direta de
inconstitucionalidade interventiva, cujas finalidades são duas: uma jurídica, visando
declarar a inconstitucionalidade formal ou material da lei ou ato normativo estadual
ou distrital; outra política, buscando a decretação da intervenção federal no Estado-
membro ou no Distrito Federal.87
A Lei 4.337, de 1.º de junho de 1964, regula a declaração de
inconstitucionalidade para os efeitos de intervenção federal nos Estados-membros
por descumprimento dos princípios constitucionais sensíveis.
Primeiramente, cabe ao relator designado ouvir, em 30 (trinta) dias, os
órgãos que hajam elaborado ou praticado o ato argüido e, findo esse termo, terá
prazo igual para apresentar o relatório, com cópia a todos os Ministros integrantes
do Supremo Tribunal Federal. Feito isso, o Presidente designará dia para que o
Tribunal Pleno decida a espécie, cientes os interessados.
Na sessão de julgamento, findo o relatório, poderão usar da palavra, na
forma do Regimento Interno do Tribunal, o Procurador-Geral da República,
sustentando a argüição, e o Procurador dos órgãos estatuais interessados,
defendendo a constitucionalidade do ato impugnado.
Quanto à possibilidade de recurso, a lei estabelece que só caibam embargos
quando, na decisão, forem 3 (três) ou mais os votos divergentes.
Uma vez procedente a ação, fica dispensada a apreciação pelo Congresso
Nacional do decreto de intervenção, devendo o decreto limitar-se a suspender a
execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da
normalidade.88
87
BULOS, op. cit., p. 561. 88
Art. 36, § 3º, da CF/88: Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.
46
O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 175, parágrafo
único) noticia que, em sendo procedente a ação, a comunicação será feita, logo
após a decisão, à autoridade interessada, bem como, depois do trânsito em julgado,
ao Presidente da República, para as providências acima mencionadas (suspensão
do ato impugnado).
Neste caso, a intervenção é vinculada, vale dizer, “indeclinável a expedição
do decreto de intervenção quando resultar de provimento de representação
interventiva do procurador-geral da República”.89
E, por se tratar de um mecanismo de controle de constitucionalidade
concentrado, direto, para fins concretos, fica impossibilitada a concessão de liminar,
nos termos da Lei 4.337/64, pois, em caso de urgência, só cabe a convocação
imediata do Tribunal.90
Uadi Lammêgo BULOS, por fim, discorrendo sobre o papel do Procurador-
Geral da República na ação direta de inconstitucionalidade interventiva, entende que
A atribuição do procurador-geral da República, no que diz respeito à propositura da ação direta interventiva, é discricionária (RTJ, 98:3, 48:156, 59:333 e 100:1013). De sua parte, inexiste obrigatoriedade de ajuizar ações desse teor. A uma, porque o Ministério Público é autônomo (art. 127, § 1º). A duas, pois o chefe do Parquet poderá arquivar qualquer representação que lhe tenha sido dirigida.
91
Assim, teríamos que essa representação do Procurador-Geral da República
possui a mesma natureza jurídica da ação, visto tratar-se de um poder se submeter
ao julgamento do Supremo Tribunal Federal o ato argüido de inconstitucionalidade.
89
MAZZILLI, Regime…, p. 432. 90
Art. 5º Se, ao receber os autos, ou no curso do Processo, o Ministro Relator entender que a decisão de espécie é urgente em face de relevante interesse de ordem pública, poderá requerer, com prévia ciência das partes, a imediata convocação do Tribunal, e este, sentindo-se esclarecido, poderá suprimir os prazos do artigo 3º desta lei e proferir seu pronunciamento, com as cautelas do artigo 200 da Constituição Federal. (remissão à Constituição Federal de 1946).
91 BULOS, op. cit., p. 564.
47
4 CONCLUSÃO
Inicialmente, em relação à parte histórica do presente trabalho, concluímos
que, apesar das divergências em relação à origem do Ministério Público, é inegável
a influência da doutrina francesa na história desta Instituição, tanto que hoje a
expressão parquet é freqüentemente utilizada por nós para se referir à instituição.
Em outras palavras, independentemente do momento histórico do
surgimento desta importante instituição, certo é que as suas raízes próximas firmam-
se na vitória das idéias iluministas, consagradas na Revolução Francesa.
Junto a esta evolução histórica, percebe-se a crescente participação da
instituição do Ministério Público, não só na vida política do Estado em geral, como
também no controle de constitucionalidade no Brasil, função estatal hoje que
assume importância ímpar no cenário jurídico nacional.
Isso se extrai dessa própria evolução histórica da instituição, com crescentes
atribuições institucionais ao longo das Constituições brasileiras, firmando o Ministério
Público como uma função essencial à Justiça. Se antes, na sua origem francesa,
procurador do rei, hoje, pela atual Carta brasileira, um defensor da sociedade.
Logo, é de se verificar que desaparece a sua ligação com o Poder Executivo
e emerge um Ministério Público com independência e autonomia administrativa e
financeira, que lhe permite propor medidas que, muitas vezes, são contrárias aos
interesses dos governantes.
De 1934, quando houve a instituição da representação de
inconstitucionalidade interventiva a ser proposta pelo Procurador-Geral da
República, até a Constituição de 1988, que lhe consagrou a total autonomia e
independência, ampliando-lhe, consideravelmente, suas funções institucionais, o
Ministério Público se apresenta como o mais importante órgão do Estado em defesa
dos direitos, garantias e prerrogativas da sociedade.
48
Nesse caminho percorrido, não há como desconsiderar a importância
histórica da Emenda Constitucional n.º 16, de 06 de dezembro de 1965, que alargou,
no Brasil, o controle de constitucionalidade concentrado ou abstrato, ao atribuir ao
Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar originariamente a
representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual,
apresentada pelo Procurador-Geral da República, chefe do Ministério Público da
União. Na época, o único legitimado.
Podemos encontrar aqui, sim, o início da trajetória do Ministério Público no
sentido de se consagrar como um dos maiores e mais importantes legitimados a
propor ações do controle concentrado de constitucionalidade, a par da sua, ainda
hoje, exclusividade na propositura da representação interventiva.
Atualmente, e especialmente após as inovações trazidas pela Emenda
Constitucional n.º 45, de 8 de dezembro de 2004, no plano do controle difuso (tais
como a demonstração da repercussão geral no Recurso Extraordinário e a súmula
com efeitos vinculantes), bem como o alargamento dos legitimados a proporem
ações do controle concentrado provocado pela Constituição de 1988, retirando a
exclusividade do Procurador-Geral da República, o Ministério Público continua a
exercer o seu papel de defensor da ordem jurídica.
No plano do controle difuso, o Ministério Público, seja como parte ou como
custos legis, especialmente nos procedimentos de mandado de segurança, de ação
civil pública e de ação popular, é chamado a cumprir seu papel institucional,
devendo nessas ações preservar, não só a correta aplicação da legislação
infraconstitucional, mas também dos preceitos estampados pela atual Constituição
republicana.
Concluímos, portanto, que em todas essas ações acima citadas, há a
possibilidade real de o Ministério Público cumprir seu papel institucional de defesa
da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis, zelando pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos assegurados na Constituição.
49
No âmbito do controle concentrado, no plano federal, a participação do
Ministério Público na ação direta de inconstitucionalidade, na ação declaratória de
constitucionalidade e na ação por descumprimento de preceito fundamental é de
suma importância. Ressalta-se que, nestes procedimentos, a legitimação do
Procurador-Geral é universal, vale dizer, não necessita demonstrar pertinência
temática.
Ademais, a posição assumida pelo órgão nessas ações, se acolhida pela
Suprema Corte, terá o condão de produzir efeitos para todos, diferentemente do
controle difuso, em que os efeitos subjetivos ficam restritos às partes do processo.
Daí a responsabilidade daqueles que dirigem a instituição, especialmente do
Procurador-Geral da República, que deve ser alguém preocupado com as novas
aspirações sociais, principalmente no âmbito dos direitos coletivos.
E tamanha é sua independência nesses procedimentos, que se admite que o
Procurador-Geral da República proponha a representação de inconstitucionalidade
e, no parecer definitivo, manifeste-se pela sua improcedência.
Não é demasiado lembrar, ainda, que quando se fala em controle de
constitucionalidade devemos ligá-lo à idéia de Supremacia da Constituição sobre
todo o ordenamento e, também, à de rigidez constitucional e proteção aos direitos
fundamentais. E serão os legitimados, muitas vezes, que escolherão os temas a
serem discutidos pelo Supremo Tribunal, mormente quando sabemos que este não
age de ofício. Exemplificativamente, foi o Procurador-Geral da República que
resolveu levar ao Supremo Tribunal Federal a discussão sobre a pesquisa em
células-tronco embrionárias.
Daí a importância do papel a ser desempenhado pelo Procurador-Geral da
República ao propor ações do controle concentrado, visto que é considerado
representante da sociedade para deflagrar perante o órgão competente para
proteger a Constituição o processo de fiscalização da regularidade normativa do
sistema.
50
5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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