Tema:

Nulidade das cláusulas abusivas nos contratos de consumo: entre o passado e o futuro

do direito do consumidor brasileiro

Referência bibliográfica:

MIRAGEM, Bruno. Nulidade das cláusulas abusivas nos contratos de consumo: entre o

passado e o futuro do direito do consumidor brasileiro. Revista do direito do

consumidor. Nulidade das cláusulas abusivas nos contratos de consumo: entre o

passado e o futuro do direito do consumidor brasileiro. 71, Jul./Set. 2009.

Ideias do texto:

Segundo Bruno Miragem aborda no artigo a nulidade das clausulas abusivas no direito

brasileiro. Levando com base no CDC, em seu art. 51, a nulidade em questão “é uma

das mais importantes sanções a projetar, pela via normativa, a proteção do consumidor”.

Mas a conformação da liberdade contratual por parte do consumidor pela norma de

proteção sempre sofreu criticas . No art. 51 é expresso em afirmar que as clausulas

abusivas são nulas de pleno direito, mas o STJ, na Sumula 381 informa que é vedado,

nos contratos bancários, ao julgador, conhecer, de ofício, a abusividade das cláusulas.

“O desenvolvimento e efetividade do direito do consumidor brasileiro, em boa medida,

resultam da construtiva interpretação e aplicação pela jurisprudência”. A nulidade das

clausulas abusivas, quando violam a lei, ofendem a ordem pública, isso expressam o

resultado da proteção jurídica aos vulneráveis no mercado de consumo.

Por mais que tenham a mesma origem, o instituto do abuso do direito, a concepção de

abuso/abusividade nos direitos Civil e do Consumidor, não se confundem, por mais que

tenham semelhanças. No Direito do consumidor o abuso se vincula a dois critérios: “(a) o

status constitucional do consumidor como sujeito de direitos fundamentais” e “(b)

presunção jurídica de sua vulnerabilidade”.

“É a vulnerabilidade do consumidor, reconhecida de modo implícito pela Constituição -

que determina sua defesa/proteção, e explicito pelo Código de Defesa do consumidor

(art. 4º, I), fundamento para o reconhecimento do abuso do direito do microssistema do

direito do consumidor. Enquanto que no direito civil comum, o desrespeitos dos limites

impostos pelos fins econômicos e sociais, pela boa fé e pelos bons costumes, implica na

caracterização da conduta abusiva, no direito do consumidor se dá por uma posição de

dominância do fornecedor em relação ao consumidor”. A sistemática do Direito do

Consumidor visa a sansão da nulidade da cláusula abusiva e a preservação da parte

válida do contrato. Em direito comparado a violação da ordem pública, sua

consequência, mediante ato jurídico há a nulidade do referido ato. A abusividade se

apresenta de duas formas no contrato de consumo: (a) – pelo conteúdo do contrato,

quando a violação do equilíbrio das prestações ou do poder de direção da execução

contratual. (b) – Forma de contratação, quando há violação da qualidade do

consentimento.

Controle de conteúdo do contrato – “ tem que haver , com a verificação do equilíbrio

contratual, tanto do ponto de vista do equilíbrio econômico das prestações como na

celebração e execução do contrato.

Forma de Contratação – As informações devem ser de imediata e fácil compreensão do

fornecedor ao consumidor, assim não sendo, determina a ineficácia das disposições

quando houver prejuízo do consumidor, assim descriminado nos artigos 46 e 54 § 4º, “a

falta de conhecimento e informações não permite: (a) o acesso ás especulações do

contrato de adesão antes da celebração; ou mesmo (b) a compreensão dos termos do

contrato, em geral redigido em linguagem técnico-jurídica ou técnico econômica,

inacessíveis ao consumidor médio. Deve ser clara em não em conteúdo, mas em forma

de inclusão no pacto em relação a prévia e adequada informação do consumidor. “ o

reconhecimento de um direito de manutenção de manutenção do contrato é condição

para a efetividade da proteção do consumidor, de modo a evitar que qualquer demanda

em relação aos termos do contrato ou a conduta do fornecedor possa dar causa a

resolução unilateral por sua parte”. Não havendo provas não se confunde com a

inexistência de interesse que que não seja rompido a continuidade do ato de seus

efeitos.

Sentido e alcance da nulidade de pleno direito das clausulas abusivas – Antes de

tudo a principal critica ao se referir que só uma só relação nas espécies de clausulas

abusivas e sua sanção, preferencia que o legislador brasileiro preferiu, é a de nulidade

pendente de rescisão. A nulidade absoluta sustenta-se em que deverá ser arguida pelo

interessado, mesmo muitas destas não sendo evidentes no CDC, dependendo, algumas

de dilação probatória por parte do juiz, avaliando as circunstâncias do caso. Também se

há uma modificação de clausula abusiva,, como poderia modificar algo que é nulo? É

preciso se entender o conceito de nulidade, desta forma, entende-se: “a nulidade é o

meio de se assegurar o respeito à lei, podendo haver, conforme bem assinalaram Ripert

e Boulanger, dentre as nulidades absolutas as que se denominam nulidades de ordem

pública, consideradas de revestidas de gravidade contra o interesse coletivo, que podem

ser decretadas, de oficio pelo juiz”. Mazeud e Chalbas: “as nulidade absolutas

sancionam a violação de uma regra de ordem pública, as nulidades relativas à violação

de regras editadas para proteção de interesses privados”.

Efeito da nulidade de pleno e seu reconhecimento jurisprudencial – “Este é o

reconhecimento de oficio da nulidade das clausulas abusivas, a partir aplicação do art.

51 do CDC que ora observa resistência, especialmente do STJ, conforme demonstra a

recente edição da Súmula 381 daquela Corte. Esta, ao proibir expressamente o

conhecimento de ofício da abusividade da clausula nos contratos bancários, parece

encaminhar-se no sentido contrário à tendência observada em direito comparado, assim

como desfia o significado consagrado às disposições do Código de Defesa do

Consumidor”.

Entre o passado e o futuro: a Súmula 381 do STJ e a definição de nulidade nos

contratos de consumo – a expansão da jurisdição e do acesso à justiça aumentou o

numero de processos a serem julgados pelo Judiciário. Com esse aumento o poder

Judiciário vem a conceber, periodicamente, estratégia para as políticas judiciária para

suprir o atendimento a demanda. Dentro deste escopo de demanda, uma boa parte

desse aumento encontra-se as relações de consumo. Dentro desse cenário, têm da

jurisprudência, emergido importantes contribuições para o desenvolvimento científico e

prático do Direito do Consumidor. “Da mesma forma, a importante concreção da norma

do art. 51, IV do CDC, aplicado no controle do conteúdo do contrato de consumo,

compreendida como clausula geral de definição das clausulas abusivas”. Há ainda, com

o acesso a informações do direito, consumidores individuais que se aproveitariam, de

má-fé, da presunção de vulnerabilidade em casos que dariam causa de aproveitamento

indevido. Em exame dessas possíveis situações há criticas quanto a validade, sendo

assim (a) as normas não protegem o individuo de má-fé, (b) “parte de casos individuais

geralmente não demonstrados, mas que recolhe do senso comum, para contrapor a

natureza da norma em situações que marcadamente indicam a dependência do

consumidor que não produz os bens da vida necessários a sua subsistência e

desenvolvimento, daqueles que os produzem e detêm o conhecimento especializado

sobre estes bens, os fornecedores; (c) desconsidera, ainda, o fundamento da imputação

de responsabilidade ao fornecedor a partir da alocação dos riscos do mercado a quem

tenha melhores condições de retribuir os custos que representam para os demais

participantes do mercado”.

Considerações finais – O controle da clausulas abusivas nos contratos de consumo

integra a gênese do sistema normativo de defesa ao consumidor, integrando a ordem

púbica constitucional. A nulidade de pleno direito é historicamente afirmada no direito

privado como meio de proteção da autoridade do direito, exigindo do juiz a conhecer e

aplicar a sanção de ofício. O entendimento do STJ está em contra ponto ao art. 51 do

CDC, de modo amplo, do sistema nacional de nulidades construído pelo direito brasileiro.

“A aplicação do art. 51 do CDC e da nulidade de pleno direito com que sanciona as

clausulas abusivas nos contratos de consumo, pressupõe a discursão do sistema de

nulidade construído pelo direito brasileiro. E a reflexão sobre o poder do juiz e do

compromisso estatal com a autoridade da lei – e no caso presente – da realização do

direito fundamental – pressupõe a argumentação técnica que sustente a solução

adotada”.

Observações complementares:

O texto aborda o contexto das nulidades das clausulas das clausulas abusivas no direito

brasileiro. De modo prático, as clausulas ao irem de encontro a ordem pública há a

nulidade de pleno direito. O juiz para manter a ordem jurídica, pode conhecer de ofício a

abusividade das clausulas. Dentro do escopo do texto, refere-se ainda, o autor, em que o

direito de consumo estaria divido, na prática, no viés das instituições bancárias, onde o

juiz, não poderia realizar o procedimento de ofício, esta vedação ao magistrado está

ligada a súmula 381 do STJ, que distingue os contratos de consumo. Assim esse

procedimento a ambiguidade entre a interpretação do tribunal e o art. 51 do CDC.