Fontes do direito

Fontes do direito a expresso metafrica para os modos de formao das normas jurdicas, ou seja, sua entrada no sistema do ordenamento.O termo fontes do direito permite a enunciao de definies distintas2. A prpria palavra fonte remete-nos imediatamente imagem de gua jorrando da terra, conforme provm do significado do vocbulo fons em latim, apontando para a origem de algo, sendo o ponto de partida no caso do direito. A metfora adquire maior relevncia com o movimento de codificao do direito vivido pelos sistemas europeus, desde o sculo XIX, j que o direito legislado passa a ter valor significativo3.Como explica Vitor Frederico Kmpel4, as fontes de direito so as formas de expresso do direito positivo, sendo caracterizadas como meios de exteriorizao e reconhecimento das normas jurdicas. A expresso fonte do direito ainda pode ser entendida como (i) a origem ou causa do direito ou (ii) repositrio de onde possvel extrair informaes e o prprio conhecimento sobre o direito5.Nesse sentido, interessante a construo do argumento de Tercio Sampaio Ferraz Junior6a respeito da diferenciao entre fontes formais e materiais do direito. A prpria teoria das fontes do direito implica reconhecer que o direito no um dado posto e sim uma construo humana. Dessa forma, cria-se um problema terico, j que o reconhecimento do direito como uma construo cultural humana no exclui seu aspecto formal posto, ou seja, a matria-prima do direito no se confunde com a prpria obra.A discusso terica das fontes do direito tambm faz nascer problemas de legitimao do prprio direito, de modo que o direito pode ter uma fonte formalmente reconhecida, como uma lei, mas que no expresse sua fonte material, que seria espria. Ou seja, a lei poderia formalizar um desvalor que no correspondesse ao esprito do povo em determinada situao. Este argumento, de cunho dogmtico, faz com que a importncia das fontes materiais se esvazie, de certo modo, visto que serviriam apenas como ferramenta para revelar o direito, cuja fonte autntica seria a material. Mas, tambm poderia ser argumentado que, sem o aspecto formal, nenhum elemento material seria reconhecido como vlido.Segundo John Gilissen7, h trs perspectivas sobre as fontes pelo qual o direito se materializa. As fontes histricas do Direito seriam todos os documentos prvios que influenciaram a formao de um dado diploma legal. As fontes reais so as concepes filosficas, doutrinrias e at mesmo religiosas que justificam o direito posto em qualquer poca. J as fontes formais do Direito refletem os meios de elaborao e sistematizao das normas jurdicas e do direito em um determinado grupo sociopoltico, pode se referir, tambm, s formas de expresso do Direito.

Fontes Materiais De acordo com Dimitri Dimoulis8, fontes materiais so os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos vlidos, sendo assim, todas as autoridades, pessoas, grupos e situaes que influenciam a criao do direito em determinada sociedade. Nesse sentido, por fonte material indicam-se as razes ltimas da existncia de determinadas normas jurdicas ou mesmo do prprio direito, sendo a busca de tais causas mais filosfica do que jurdica. A ideia de fonte material liga-se s razes ltimas, motivos lgicos ou morais, que guiaram o legislador, condies lgicas e ticas do fenmeno jurdico que constituem objeto da sociologia jurdica9.Por esta razo, Dimitri Dimoulis argumenta que a identificao de fontes materiais controvertida, em funo do conflito que existe entre as teorias funcionalistas e as teorias do conflito social. As teorias funcionalistas consideram o direito como expresso dos interesses das sociedades e as teorias do conflito social analisam o direito como resultado da contnua luta entre interesses opostos. Por esta razo, o estudo de fontes materiais do direito, na viso do autor, objeto da sociologia do direito.De forma mais ampla,10 possvel afirmar que as fontes materiais do direito so todos os fatores que condicionam a formao das normas jurdicas, ou seja, que implicam o contedo das fontes formais, sendo todas as razes humanas que estabeleceram a feitura de uma lei especfica, de um determinado costume ou de um princpio geral de direito, como razes econmicas, sociolgicas, polticas etc. que influenciaram a criao de uma fonte forma. Este argumento demonstra que os fatores sociais influenciam a ordem jurdica, aspectos importantes, mas menos fundamentais para a cincia do direito do que aqueles que digam respeito ao processo de produo de normas jurdicas, ou seja, so regras no escritas que se formam por um comportamento e pela convico de que este obrigatrio e necessrio. Regras no escritas que tornaram-se normas de conduta.Empregando a terminologia de Gilissen, as fontes materiais compreenderiam as fontes histricas e reais.Fontes HistricasTomando como exemplo o ordenamento jurdico brasileiro, h uma predominncia de fontes histricas do direito romanista-ocidentalizado, do constitucionalismo norte-americano, do movimento de codificao francs e alemo, do direitos humanos internacional.Fontes ReaisSegundo John Gilissen, as fontes reais formam o aparato ideolgico que tanto serve como diretriz e terminologia quanto justifica filosoficamente a materializao do direito. Em vrios sistemas jurdicos anteriores predominavam fontes reais religiosas, ou seja, que o direito originava-se de uma divindade. Outros, na moralidade pblica ou na crena em umdireito naturalcomum a todos os homens. Um dos principais embasamentos vm de doutrinas polticas (como liberalismo, socialismo) e econmicas (keynesianismo). Hoje predominam concepes contratualistas e positivistas sob um ideal de democracia.Continuando com o exemplo do ordenamento jurdico brasileiro, suas fontes reais so ocontratualismoe axiologicamente as noes deliberdade,segurana, obem-estar,desenvolvimento,igualdadee ajustia.

Fontes Formais

Diferente do sentido de fontes materiais, as fontes formais do direito servem para identificar o modo como o direito se articula com os seus destinatrios, ou seja, como o direito manifesta-se, conforme Gilissen12. Segundo Dimitri Dimoulis13, o termo fontes formais indica os lugares nos quais se encontram os dispositivos jurdicos e onde os destinatrios das normas devem pesquisar sempre que desejam tomar conhecimento de uma norma em vigor, pois, conforme estabelece o art. 3 da Lei de Introduo as Normas de Direito Brasileiro, ningum pode esquivar-se da aplicao da norma alegando sua falta de conhecimento.Cada tipo de ordenamento jurdico possui fontes formais distintas, variando de acordo com a caracterstica do sistema jurdico de cada sociedade. As fontes formais podem ser objeto de inmeras classificaes. Como preceitua Vitor Kmpel14, podem ser classificadas quanto sua natureza, quanto ao rgo produtor e quanto ao grau de importncia.Fontes formais prprias e imprpriasQuando se fala de classificao segundo sua natureza, as fontes de direito podem ser diretas (prprias ou puras) e indiretas (imprprias e impuras).As fontes diretas prprias ou puras, ou imediatas so aquelas cuja natureza jurdica exclusiva de fonte, como lei, costumes e princpios gerais de direito, tendo como nica finalidade servir como modo de procuo do direito, incidindo qualquer dos trs nas situaoes da vida para a concretizao do justo.Como fontes prprias pode-se citar as leis no sentido amplo ou material e as leis no sentido estrito ou formal como: constituio, emendas constitucionais, tratados internacionais, medida provisria, decreto legislativo, resoluo, portaria, smula vinculante, lei ordinria, lei complementar e lei delegada.Por lei, entende-se o preceito jurdico escrito, emanado do legislador e dotado de carter geral e obrigatrio. , portanto, toda norma geral de conduta, que disciplina as relaes de fato incidentes no Direito, cuja observncia imposta pelo poder estatal. Em tese a lei constitui a vontade do povo, sendo elaborada por legisladores eleitos pelo mesmo.Quanto aplicao da lei, devem seguir uma "hierarquia", sendo a Constituio Federal a lei maior, as leis complementares e ordinrias abaixo e da Constituio Federal e os decretos, portarias e demais atos administrativos por ltimo. Sendo assim, as leis de menor grau devem obedecer s de maior grau. Contudo, o grau que se fala aqui se refere ao procedimento para criao e modificao da norma, com exigncia de quorum mnimo ou votao das duas casas do congresso nacional, por exemplo. Quanto maior a exigncia, maior o grau.J fontes indiretas, imprprias ou impuras so aquelas que assumem a funo de fontes de direito por excepcionalidade, como a doutrina, a jurisprudncia e os costumes. No entanto, tal caracterstica no exclui sua finalidade de servir como mtodo de interpretao legal.Dimitri Dimoulis, ao tratar da jurisprudncia, aponta a necessidade de distino entre uma deciso isolada e a jurisprudncia assentada.Em relao doutrina especificamente, entende-se que o conjunto da produo intelectual de juristas que se empenham no conhecimento terico do direito. No entanto, a produo de cada doutrinador pode servir a uma finalidade distinta, resultando em classific-la como opinies pessoais sobre a interpretao do direito em vigor15.Por costume, entende-se uma norma aceita como obrigatria pela conscincia do povo, sem que o Poder Pblico a tenha estabelecido, pois constitui uma imposio da sociedade. O direito costumeiro possui dois requisitos: subjetivo e objetivo. O primeiro corresponde ao opinio necessitatis, a crena na obrigatoriedade, isto , a crena que, em caso de descumprimento, incide sano. O segundo corresponde diuturnidade, isto , a simples constncia do ato.Com relao analogia, possvel afirmar que a sua utilizao ocorre com a finalidade de integrao da lei, ou seja, a aplicao de dispositivos legais relativos a casos anlogos, ante a ausncia de normas que regulem o caso concretamente apresentado apreciao jurisdicional, a que se denomina anomia.Fontes formais estatais e no-estataiAs fontes formais podem ainda ser classificadas como estatais e no estatais. Aquelas, como o prprio nome aponta vm por determinao e poder do Estado, como as leis em geral, a jurisprudncia e os princpios gerais de direito. As no-estatais, por sua vez, tm sua origem do particular, ou seja, os costumes e a doutrina.Fontes formais principais e acessriasFontes principais so caracterizadas como lei em sentido geral e amplo, ou seja, no deixando espao para o juiz julgar com base em qualquer outra fonte. A lei a expresso mxima do direito.Somente em casos de expressa omisso legal que o juiz poder decidir com base nas fontes acessrias, quais seja, os costumes, a doutrina, a jurisprudncia e os princpios gerais de direito.