IBET

Módulo: Tributo e Segurança JurídicaFontes do Direito Tributário

http://www.parasaber.com.br/fernandofavacho

Leis são como salsichas; é melhor não saber como são feitas.Otto Von Bismarck

Pressupostos da comunicação

Comunicação Comunicação Jurídica

1. Remetente (emissor) Legislador em sentido amplo

2. Destinatário (receptor) Sujeitos de direito

3. Mensagem Norma jurídica

4. Código (sinal) Direito posto

5. Contacto (canal físico) Documentos normativos

6. Contexto (referente) Regulação de condutas

Emissor e canal físico Tributo: definição do conceito

Antônio

Houaiss

Dicionário

Houaiss da

Língua

Portuguesa

s.m. 1 contribuição monetária imposta pelo Estado ao povo 2 fig.

aquilo que se sofre por razões morais, necessidade etc. (pagar um

alto t. por uma ousadia) 3 homenagem prestada (t. aos mortos).

Poder

Legislativo

Art. 3o da Lei

5.172/66 –

Código

Tributário

Nacional

Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo

valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,

instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa

plenamente vinculada.

Geraldo

Ataliba

Livro

“Hipótese de

Incidência

Tributária”

Como conceito básico, definimos tributo, instituto nuclear do direito

tributário (entendido como sub-ramo do direito administrativo),

como obrigação (relação jurídica).

Juridicamente, define-se tributo como obrigação jurídica pecuniária,

ex lege, que se não constitui em sanção de ato ilícito, cujo sujeito

ativo é uma pessoa pública (ou delegado por lei desta), e cujo sujeito

passivo é alguém nessa situação posto pela vontade da lei,

obedecidos os desígnios constitucionais (explícitos ou implícitos).

O que é fonte?

• Fonte é de onde brota

• Conceito universal?

• Fonte material: A atividade enunciativa porautoridade competente (CF, art. 61 a 69)

• Fonte formal: Fundamento de validade das normas(CF, art. 59)

• O que não está nos autos não está no mundo

O direito vem da atividade deles?

Como se dá a ação nomogenética?

• Autoridade competente

• Procedimento competente

• As normas andam em pares

• Tacio Lacerda Gama: O direito controla sua criação, anulando a ilicitude nomogenética. Ex: proibição de prova ilícita (art. 5º, LVI da CF)

• Autopoiese

• Lourival Vilanova/Paulo de Barros Carvalho: Fatosjurídicos produtores de normas jurídicas

Utilidade do estudo das fontes

• Possibilidade de controle nomogenético

• Ex: Contribuição de Iluminação Pública (EC 39/02). A criação do texto de lei respeitou a sua norma de competência (fonte material, art. 60)?

– Art. 60, § 2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

• Foi votada duas vezes no mesmo dia 18/12/2002

Lei

• Fundamento de validade de outra lei (fonte formal neste sentido)

• É o próprio direito

• Dados hiléticos: constituídos pelos conteúdossensíveis

• Dados expressos: alteridade entre símbolo e conteúdo simbólico

Costumes

• É um fato, uma prática social.– O direito legislado causou a erradicação dos costumes

– Art. 100, III do CTN: São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas.

• Geram efeitos jurídicos na medida em que esta condutareiterada vier descrita na hipótese de uma regrajurídica

• Não cria direito positivo sem regra que o faça• “Costume” é um ato do Executivo

Doutrina

• É linguagem descritiva (metalinguagem)

• Como ciência, sua fonte é a ação humana atravésdos métodos de conhecimento do objeto

• Doutrinador não é legislador (observador x participante)

– Excelência, a exceção de pré-executividade é criaçãodoutrinária… Pontes de Miranda…

– Art. 204 do CTN, Art. 3º, I da LEF

Jurisprudência

• Conjunto de decisões reiteradas (direito positivo)

• Fonte é a deliberação do órgão colegial– STJ, 1ª T., Resp 605.619, Min. José Delgado, fev/04.

Impossível a criação de obrigação tributária porinterpretação jurisprudencial. Só há tributo exigível quandoexiste lei que expressamente o declare, impondo oselementos de seu fato gerador, da sua base imponível e da alíquota devida, expressando, ainda, quais são os sujeitosativos e passivos.

• Súmulas não põem direito novo, como as sentenças e acórdãos. Súmulas vinculantes também não inovam no ordenamento. Não vinculam o Legislativo

Fato jurídico tributário

• Fato jurídico é parte da norma

• Para haver incidência normativa é necessária a aplicação (ação humana)

• O direito nunca é somente aplicado, ele éinterpretado, traduzido

• Há, mais do que uma mera aplicação, uma criação

Limites da Lei Complementar

• O Código Tributário Nacional NÃO É Lei Complementar (RoqueCarrazza)– NÃO foi recepcionado expressamente pelo ADCT como Lei

Complementar– ADCT, Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do

primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

– § 5º - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §3º e § 4º.

• Contudo, graças ao 146, III, da CF, o CTN só pode ser alterado porLei Complementar

• Dicotômico, tricotômico• Tetratômico (Leandro Paulsen)

Hierarquia das normas

• A LC não é hierarquicamente superior:– Só há superioridade quando a lei for ontológico-

formalmente lei complementar (Sacha C. N. Coêlho)

– LC não pode versar sobre matéria dos Estados e Municípios. Do contrário há invasão de competência

• A LC é hierarquicamente superior:– Não há praticamente nada que não seja de competência

da LC. Basta ler o rol do 146, III do CTN (Charles W. McNaugthon)

– A LC tem mais votantes que a LO. Logo, conforme o princípio da democracia, é superior (Hugo de BritoMachado Segundo)

Hierarquia das normas nosTribunais Superiores

• A LC 70/91 concedeu isenção às sociedades civil de profissionais (art. 6.º, II), isenção que posteriormente se pretendeu revogar com a edição da Lei 9.430/96 (art. 56). – REsp 221.710: existe hierarquia entre LC e LO

– RE 377.457: não há necessária hierarquia

• Os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212 /91, estabeleceram o prazo de dez anos para o INSS efetuar o lançamento e a cobrança de contribuições previdenciárias. Mas o CTN estabelece um prazo de cinco anos.– Súmula Vinculante 08. Inconstitucionalidade dos artigos

Dêiticos

Hoje não tem aviso.

Quando tiver aviso, eu aviso.

Tá avisado!

Lei do Legislativo

Enunciado da Enunciação

Enunciado

Ato Administrativo do Executivo

Enunciado da Enunciação

Enunciado

Sentença do Judiciário

Enunciado da Enunciação

Enunciado

• Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

• CTN– Art. 116. Parágrafo único. A autoridade administrativa

poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

• Exposição de motivos da Lei Complementar 104/01– A inclusão do parágrafo único do art. 116 faz-se necessária

para estabelecer, no âmbito da legislação brasileira, norma que permita à autoridade tributária desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com finalidade de elisão, constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma ou de direito

Processo de positivação

• Percurso que as normas percorrem, mediante açãohumana, em busca da efetivação da regra de conduta.

• Vai da generalização e abstração até a individualização e concretude.

• Pirâmide de Kelsen???

• Fonte material da CF/88: Assembléia Constituinte– Fonte formal da CF/88: Constituição anterior

• Fonte material da EC 42/03: Constituinte Derivado– Fonte formal da EC 42/03: CF/88

• Fonte material da Lei 10.865/04: Congresso Nacional– Fonte formal da Lei 10.865/04: EC 42/03

• Fonte material da NIC: Importador– Fonte formal da NIC: Lei 10.865/94

• A realização da operação de importação é evento

• Formalização do crédito no desembaraço éenunciação

• Enunciação– Evento

– Sujeito, espaço, tempo e procedimento

– Fonte material

• Enunciado da Enunciação– Fato: marcas da enunciação

– Instrumento introdutor de norma

– Fonte formal do texto de lei inferior

– Norma Geral e Concreta:• e o art. 1º que prescreve o obedecimento dos outros?

• Enunciado– Fato: marcas da enunciação

– Preceitos gerais e abstratos

Expedidor de documentos

normativosDocumentos normativos

Poder Legislativo

Constituição Federal; Emendas

Constitucionais; Lei Complementares; Leis

Ordinárias; Decretos Regulamentares; Decretos

Legislativos; Resoluções do Senado Federal

Poder Executivo

Lei Delegada; Medida Provisória; Decreto

Regulamentar; Instruções Ministeriais; Circulares;

Portarias; Decisões dos Órgãos Administrativos;

Costume (nos casos do art. 100, III, do CTN);

Lançamento ex officio

Poder Judiciário Decisões interlocutórias; Sentenças; Acórdãos

Particulares Lançamento por homologação; Escrituração Fiscal

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