FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS CURSO INTENSIVO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA – CIPAD – TURMA T.C.E./RJ

Curso CIPAD Turma B Julho/2007

Trabalho de Conclusão de Curso

OS CONTROLES TRADICIONAIS EXERCIDOS PELO TRIBUNAL

DE CONTAS NA AVALIAÇÃO DA ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS

Componentes do Grupo de Trabalho:

ALVARO RENAULT DA SILVA MORAES

HELOISA BARBOSA

MARIA CECILIA CAVALCANTE BENITES

OS CONTROLES TRADICIONAIS EXERCIDOS PELO TRIBUNAL

DE CONTAS NA AVALIAÇÃO DA ATUAÇÃO DAS AGÊNCIAS

REGULADORAS

Por Alvaro Renault da Silva Moraes

Heloisa Barbosa Maria Cecília Cavalcante Benites

Trabalho de conclusão do Curso Intensivo de Pós-Graduação em Administração Pública da Fundação Getulio Vargas em parceria com a Escola de Contas e Gestão do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro – TCE/RJ.

Rio de Janeiro Julho de 2007

MORAES, Álvaro Renault da Silva; BARBOSA, Heloisa; BENITES, Maria Cecília. Resumo: O trabalho trata da eficácia dos instrumentos e recursos utilizados pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro para a fiscalização da atuação das Agências Reguladoras existentes (AGERNESA e AGETRANSP). Palavras chaves: Agências Reguladoras, Controle e Auditoria de Desempenho.

Aos nossos cônjuges, filhos, pais, Familiares e todos aqueles que acreditaram

no nosso projeto, que nos apoiaram nesta jornada, agradecemos a compreensão pelos momentos em que

estivemos distantes e dedicamos este trabalho com muito amor.

Aos companheiros de trabalho pelo apoio que demonstraram neste período, nosso muito

obrigado.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.....................................................................................................................................................................6

2. AS AGÊNCIAS REGULADORAS, ORIGENS E CARACTERÍSTICAS..............................................................11 2.1. Origem das Agências Reguladoras ...........................................................................................................................11

2.2. As Agências Reguladoras no Brasil ..........................................................................................................................12

2.3. Características das Agências Reguladoras Brasileiras...........................................................................................14

2.4. Competência das Agências Reguladoras .................................................................................................................17

2.5. As Agências Reguladoras do Estado do Rio de Janeiro ........................................................................................18

3. O TCE/RJ E O CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS.........................................................................22

3.1. Uma Reflexão Sobre Avaliar Desempenho.............................................................................................................22

3.2. O Alcance do Controle do TCE/RJ Sobre as Agências Reguladoras .................................................................23

3.3. Possibilidade X Impossibilidade ...............................................................................................................................26

4. AUDITORIA DE NATUREZA OPERACIONAL OU DE DESEMPENHO..........................................................31 4.1. Definição e Alcance da Auditoria Operacional ou de Desempenho...................................................................31

4.3. Indicadores de Desempenho Aplicáveis ao Controle das Agências....................................................................38

5. A EFICÁCIA DOS CONTROLES EXERCIDOS PELO TCE/RJ .............................................................................41

6. CRIAÇÃO DE UM NÚCLEO PARA ESTUDOS EM REGULAÇÃO NO TCE/RJ .............................................47

6.1. A Importância de Um Núcleo de Estudos no Âmbito do TCE/RJ ......................................................................48

7. CONCLUSÃO .....................................................................................................................................................................50

8. BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................................................................52

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1. INTRODUÇÃO La societá a le droit de demander compte à tout agent públic de son administration. (“A sociedade tem o direito de pedir contas a todo agente público quanto à sua administração”- art. 15 da Declaração do Direito do Homem e do Cidadão. França, 1789)

Uma das grandes discussões que ocuparam o setor público e que levaram os agentes

governamentais a várias reflexões a partir do final da década de 80 e na década de 90 foi o

tamanho do Estado Brasileiro e sua atuação através dos órgãos da Administração Pública, que

o representavam e atuavam em seu nome.

Essas discussões produziram trabalhos de grande repercussão e resultados que

interferiram com certa profundidade no Estado.

A Constituição Federal de 1988 introduziu no âmbito da Administração Pública

princípios importantes, que levariam o Estado a buscar uma forma de melhorar sua atuação e

atender ao interesse público, otimizando recursos e tempo. Princípio s como o da

economicidade e o da eficiência fundamentaram a busca de um Estado que produzisse

resultados melhores na gestão dos recursos disponíveis e na capacitação da máquina

administrativa.

As constantes e seguidas revoluções - tecnológica e administrativa – vêm fazendo com

que as organizações sejam obrigadas a acompanhá-las com a rapidez que as caracterizam.

Essas mudanças e transformações alcançam as pessoas e as empresas, que se sentem

cada vez mais pressionadas a ultrapassarem os limites de sua capacidade para atingir os novos

modelos de organização e produção. E não poderia ser diferente com a Administração

Pública.

Assim, dentre as diversas propostas dirigidas ao Estado Brasileiro nas últimas duas

décadas, principalmente no período em que se adotou um modelo neoliberal (1994-2002),

destacou-se o fenômeno da desestatização com o intuito de reduzir a dimensão e os gastos do

aparelho estatal, gerando um Estado que atue somente nos setores essenciais e ao mesmo

tempo busque a eficiência na prestação dos serviços públicos.

Neste momento surge a idéia das parcerias, que serviriam ao objetivo de diminuição

do tamanho do aparelhamento do Estado, na medida em que se delegam ao setor privado

algumas atividades até então desempenhadas pela Administração.

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Com isso, foram inseridos no ordenamento jurídico brasileiro institutos novos ou foi

dada roupagem nova a institutos já existentes, sempre com o intuito de se encontrar o melhor

caminho para aliviar o Estado de suas inúmeras funções, aumentando a eficiência na

prestação dos serviços públicos e fomentando a iniciativa privada para o desempenho de

atividades de interesse público.

Entretanto, a transferência de muitos serviços públicos para a iniciativa privada

acarretou para o Estado a necessidade de exercer um contínuo controle sobre o exercício da

atividade empresarial, mediante a regulação desses serviços.

Com efeito, o fenômeno da desestatização ensejou que uma grande quantidade de

empresas privadas passasse a exercer atividades antes exploradas somente pelo Poder Público.

Um fato importante a destacar neste processo é que muitos desses serviços públicos eram

monopólios, a demandar uma ação/intervenção ainda mais atenta e efetiva do Poder Estatal.

Uma busca nas melhores doutrinas para o conceito de “regulação” destaca a de Poli

(1999) para quem este termo significa:

“a atividade administrativa desempenhada por pessoa jurídica de direito público consistente no disciplinamento, na regulamentação, na fiscalização e no controle do serviço prestado por outro ente da Administração Pública ou por concessionário, permissionário ou autorizatário do serviço público, à luz de poderes que lhe tenham sido por lei atribuídos para busca da adequação daquele serviço, do respeito às regras fixadoras da política tarifária, da harmonização, do equilíbrio e da composição dos interesses de todos os envolvidos na prestação deste serviço, bem como da aplicação de penalidades pela inobservância das regras condutoras da sua execução.”

Na esteira deste raciocínio, entendemos que regular significa buscar o equilíbrio

dentro de um dado sistema regulado. É a ação do Estado com vistas a equilibrar os interesses

privados com os objetivos do interesse público, de modo que a ponta, ou seja, o usuário do

serviço tenha uma boa prestação daquela atividade a um preço justo.

Diante desta nova realidade no cenário brasileiro, foram criadas as chamadas Agências

Reguladoras, sob a motivação se operacionalizar a regulação estatal para o controle, a

normatização e a fiscalização destes novos organismos, bem como a mediação na busca do

equilíbrio entre Estado, usuários e prestadores das atividades que ensejaram tal regulação.

Uma das características mais relevantes no novo modelo implantado no contexto

brasileiro é a neutralidade e independência do ente regulador em sua relação com o ente

regulado.

Com relação ao usuário dos serviços públicos, Peci/Cavalcanti (2003) reconhecem que

o novo modelo regulatório tenta considerá- lo, mas aborda muito pouco as questões relativas

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ao cidadão, que tem direitos também, direitos que representam as garantias previstas na Lei

Maior brasileira, ou o Estado de Bem-Estar. Os citados autores sustentam que só a atuação

das Agências Reguladoras não é suficiente para garantir a adequada implementação do novo

modelo regulatório brasileiro - daí a relevância da atuação de todos os atores, em especial o

próprio usuário, este atuando de forma intensa e efetiva, a fim de evitar que as agências, ao

invés de regularem, sejam reguladas.

Alexandre Santos de Aragão (2003, p.9) faz o seguinte comentário em relação à

independência das agências reguladoras:

“Entendemos que a independência das Agências Reguladoras deve ser tratada sem preconceitos ou mitificações de antigas concepções jurídicas que, no mundo atual, são insuficientes ou mesmo ingênuas. Com efeito, limitar as formas de atuação e organização estatal àquelas do século XVIII, ao invés de, como afirmado pelos autores mais tradicionais, proteger a sociedade, retira-lhe a possibilidade de regulamentação e atuação efetiva de seus interesses.”

Em torno de tais argumentações, surgem discussões quanto à ampliação da

competência dos Tribunais de Contas para que, além de fiscalizar e julgar as contas dos

dirigentes das agências, atos e fatos administrativos e contábeis que envolvam recursos

públicos, possam também verificar e avaliar a eficiência da atuação destas agências

reguladoras.

Neste passo, pretende-se avaliar, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, o papel do

Tribunal de Contas como órgão constitucionalmente legitimado para atuar no controle das

Agências Reguladoras, não só por pertencerem à estrutura político-administrativa do Estado,

e, portanto sujeitas ao controle legal quanto à conformidade de seus atos, como também por

demandarem uma avaliação no campo operacional, até porque os contratos de concessão são

contratos administrativos, sujeitos à fiscalização dos Tribunais de Contas.

Sabemos que o Tribunal de Contas da União – TCU - criou a Secretaria de

Fiscalização de Desestatização, unidade técnica cuja finalidade é a fiscalização das

desestatizações, da execução dos contratos e da atuação dos entes reguladores, Secretaria esta

composta de analistas especializados nas questões associadas à regulação de serviços

públicos.

No Estado do Rio de Janeiro, o Tribunal de Contas tem utilizado seus instrumentos e

recursos para a fiscalização da atuação das Agências Reguladoras existentes (AGERNESA e

AGETRANSP). Contudo, o TCE/RJ ainda não se inseriu com profundidade nas questões que

envolvem todo o processo e, desta forma, seu esforço mostra-se desassociado de normas e

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estudos para um controle efetivo e uma avaliação próxima da precisão, no que tange à atuação

das Agências Reguladoras do Estado do Rio de Janeiro.

Este contexto ensejou a questão principal desenvolvida no nosso Projeto de Pesquisa:

- Os controles tradicionais exercidos pelo Tribunal de Contas são eficazes para avaliar

a atuação das Agências Reguladoras? Por quê?

Para responder a essa pergunta, cumpre-nos tecer alguns comentários sobre as

agências reguladoras, sua autonomia e poder normativo, com vistas a entender a questão da

regulação, a estrutura e funcionamento dessas agências e suas características principais na

atividade regulatória.

Na etapa seguinte, procederemos a uma reflexão acerca do controle externo, de seus

fundamentos e atuação sobre as agências reguladoras.

Contudo, ao aprofundarmos a questão dos controles exercidos pelo Tribunal de Contas

do Estado do Rio de Janeiro, surgiu a necessidade de darmos um enfoque maior sobre a

atuação da Corte de Contas, razão por que traremos à baila a discussão doutrinária sobre a

possibilidade do controle exercido pelos Tribunais de Contas.

Por oportuno, na ocasião serão também discutidos alguns aspectos sobre a

competência constitucional e legal do TCE no seu controle sobre as Agências Reguladoras,

como esse controle é realizado atualmente, e a relevância da auditoria de desempenho como

meio de prestar contas à sociedade das ações dessas agências.

Com efeito, um trabalho de auditoria de desempenho (ou de natureza operacional)

junto às Agências Reguladoras ensejaria, além da verificação quanto aos aspectos

burocráticos e legais, atingir a própria prestação dos serviços, as políticas públicas e, até

mesmo, o atendimento ao usuário. Mas o estudo não pretende se aprofundar na proposta de

um novo modelo de auditoria, pois demandaria outro tipo de pesquisa e outra linha de estudo.

A realização deste trabalho tem como finalidade buscar um novo modo de pensar o

Controle Externo, servindo como meio de se discutir a importância do exercício da atividade

regulatória do Estado e a participação do TCE/RJ como um ator neste contexto, tentando

dimensionar sua atuação e seus limites. Exercer o controle sobre as agências pressupõe avaliar

diversos aspectos, como a economicidade, a eficiência e a efetividade, além da boa prática da

gestão regulatória e o atendimento das metas estabelecidas nas concessões.

Subsidiariamente, o resultado deste estudo poderá também contribuir para possíveis

mudanças nos procedimentos de auditoria hoje adotados, haja vista a importância de dar à

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sociedade organizada um retorno mais consistente, mais objetivo dos investimentos públicos,

realizados com o dinheiro do cidadão/eleitor/contribuinte.

Assim, nosso trabalho de reflexão e pesquisa poderá representar um passo ou um

convite à discussão, no sentido de buscar idéias para uma efetiva avaliação das Agências

Reguladoras, de forma a contribuir para melhor qualidade dos serviços prestados aos usuários.

Por derradeiro, desejamos mostrar a relevância de se inserir, no âmbito do TCE/RJ e

por intermédio da sua Escola de Contas e Gestão, um núcleo de estudos em regulação, nos

moldes do já existente na Fundação Getúlio Vargas, com vistas a desenvolver estudos e

debates relativos à regulação dos serviços concedidos no Estado do Rio de Janeiro e ao seu

controle, bem como a qualificação do pessoal para tais atividades.

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2. AS AGÊNCIAS REGULADORAS, ORIGENS E CARACTERÍSTICAS

2.1. Origem das Agências Reguladoras

Conforme nos ensina Moreira Neto, “agências governamentais autônomas, entendidas

como entes fracionários do aparelho administrativo do Estado, não são temas novos no

Direito Administrativo. Ao contrário, neste século foram exaustivamente estudados seus

vários aspectos, políticos, técnicos e jurídicos, notadamente quanto à sua natureza jurídica

de executoras de atividades estatais por outorga legal de competências.” Continua o jurista

esclarecendo que “tampouco é novo o conceito de função reguladora, enquanto exercício de

competência administrativa normativa que sujeita atividades a regras de interesse público,

com a corolária função de controle, voltada à observância dessas prescrições.”

As agências reguladoras brasileiras são de certa forma inspiradas nos institutos do

direito norte-americano, que adotou esse modelo ainda no século XIX. Nos Estados Unidos,

o conceito de agência tem um sentido amplo conforme expressa a Lei de Procedimentos

Administrativos, norma geral que fundamenta a criação das agências específicas no âmbito

federal, as quais alcançam qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, esteja esta ou

não sujeita ao controle de outra agência, com exclusão do Congresso e dos Tribunais.

Trata-se de agências independentes do Poder Executivo, que sobre elas não exerce

controle hierárquico. Têm autonomia para elaborar normas e decidir sobre questões e

divergências, de acordo com a competência a elas atribuída pela lei que as criou.

Essas agências exercem funções “quase judiciais” e funções “quase legislativas”. Nas

palavras de Di Pietro (1999), na função “quase judicial” resolvem determinados conflitos de

interesses, indicando o direito aplicável para solucioná-los. Conforme a mencionada autora,

essa função é aceita sem maiores contestações, uma vez que submetida ao controle pelos

Tribunais, a despeito de ter evoluído a ampliação desse controle.

Na função “quase legislativa” tais agências editam normas, o que tem sido alvo de

objeções, tendo em vista a idéia da indelegabilidade de poder, decorrente do princípio da

separação de poderes, bastante rígido no direito norte-americano: “esse princípio impede que

o Legislativo delegue sua função de legislar a órgãos de outros poderes.”

A idéia de se criarem agências reguladoras está baseada acima de tudo no alto grau de

especialização e de independência nas funções que devem desempenhar, como representantes

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do Estado, no controle das atividades desenvolvidas, a fim de evitar que o poder político e

outros interesses possam interferir em questões específicas.

2.2. As Agências Reguladoras no Brasil

A função reguladora é uma das formas de atuação do Estado para promover sua

intervenção na ordem econômica e social, corrigindo distorções que possam ocorrer nas

relações do mercado com a sociedade.

Nas palavras de Carvalho Filho (2004), o Estado atua de duas formas na ordem

econômica:

“Numa primeira, é ele o agente regulador do sistema econômico. Nessa posição, cria normas, estabelece restrições e faz um diagnóstico social das condições econômicas. É um fiscal da ordem econômica organizada pelos particulares. Pode-se dizer que, sob esse ângulo, temos o Estado Regulador.”

O art. 174 da Constituição Federal Brasileira assim define o Estado Regulador: “Art.174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.”

Sobre a matéria, ensina Carvalho Filho (2004) que, como agente normativo, o Estado

cria as regras jurídicas que se destinam à regulamentação da ordem econômica, atuando nas

três formas apresentadas pela Constituição, quais sejam, a de fiscalização, a de incentivo e a

de planejamento.

Na atividade de fiscalização, verifica-se a atuação dos agentes dos setores econômicos,

de forma a evitar formas abusivas de comportamento, que possam causar prejuízos a grupos

menos favorecidos, ou com menos poder. No incentivo, estão configuradas as ações de

governo visando a criar estímulos para o desenvolvimento econômico e social do país, por

meio de incentivos fiscais, aumento de alíquotas de importação e outros recursos do gênero.

Já no planejamento, tem-se um processo mais técnico, onde são estabelecidos objetivos e

metas a serem alcançados pelo governo em um contexto econômico a médio e longo prazo.

Até meados da década de 80, o Estado Brasileiro agia como Estado Empreendedor,

interferindo na economia e no desenvolvimento do país e agindo diretamente no mercado com

o intuito de promover o seu crescimento e assegurar à população o equilíbrio da economia, a

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igualdade entre os cidadãos e um mínimo de satisfação no atendimento das necessidades

essenciais.

Mas esse modelo de Estado Social, que atuava diretamente sobre a economia, a

produção e o crescimento, começou a se tornar inviável por suas dimensões cada vez maiores,

a par do crescimento das demandas sociais, revelando-se incompetente para conduzir políticas

econômicas e fazer parte, também, como ator direto, do processo produtivo.

A grave crise econômica dos anos 80 e início dos anos 90 foi mostrando um Estado

cada vez mais incapaz de conduzir toda a estrutura que compunha a máquina administrativa,

chegando-se à conclusão de que essa crise estava associada à intervenção estatal, e ainda, a

um processo de globalização que interferia de forma indireta nas políticas econômicas.

As empresas estatais, que anteriormente se mostravam fortes e poderosas, foram vendo

seu papel se esgotar na medida em que os padrões burocráticos, bem como sucessivas más

gestões, as tornavam ineficientes e deficitárias.

Bresser Pereira (1997) acrescentou, também os seguintes aspectos:

“Por outro lado, o processo de globalização - uma mudança quantitativa gradual que afinal se transformou, neste final de século, em uma mudança qualitativa da maior importância -, impôs uma pressão adicional para a reforma do Estado. Decorrente de uma grande diminuição dos custos dos transportes e comunicações internacionais, a globalização levou a um enorme aumento do comércio mundial, dos financiamentos internacionais e dos investimentos diretos das empresas multinacionais. Significou, assim, um aumento da competição internacional em níveis jamais pensados e uma reorganização da produção a nível mundial patrocinada pelas empresas multinacionais. O mercado ganhou muito mais espaço a nível mundial, rompeu ou enfraqueceu as barreiras criadas pelos estados nacionais, e transformou a competitividade internacional em condição de sobrevivência para o desenvolvimento econômico de cada país. As conseqüências foram, como acontece sempre quando o mercado prevalece, de um lado, uma melhor alocação dos recursos e o aumento da eficiência da produção; de outro, perda relativa da autonomia do Estado, que viu reduzida sua capacidade de formular políticas macroeconômicas e de isolar sua economia da competição internacional.”

No início da década de 90, o Estado Brasileiro se viu diante da necessidade de enxugar

a máquina administrativa e criar mecanismos que lhe permitissem atuar com competência e

celeridade em áreas onde as demandas se mostravam mais emergentes, e conseqüentemente

aplicar o atendimento às necessidades do cidadão (Estado Mínimo).

Com o esgotamento da capacidade financeira para investimentos em infra-estrutura e

modernização, e ainda, sem condições de atender às novas alternativas tecnológicas e ao

processo de inovação, foi lançado o Programa Nacional de Desestatização (Lei nº 8031/90),

mediante o qual o passou a delegar a prestação de serviços públicos para o setor privado que

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demonstrasse capacidade para assumi- lo. Contudo, ao retirar-se o Estado da prestação direta

dos serviços públicos, resta- lhe a responsabilidade pelas atividades de regulação e fiscalização

dos mesmos, criando-se, por lei, as Agências Reguladoras.

As Agências Reguladoras no Brasil, por terem se inspirado em sistemas jurídicos

diversos, geram dúvidas acerca da sua real efetividade (Menezes, 2002).

No Brasil, as agências reguladoras se materializaram como autarquias de regime

especial, integrantes da Administração Indireta, dotadas de autonomia administrativa,

ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade, ou seja, reúnem funções

administrativas, normativas e certa independência em relação aos Poderes Executivo,

Legislativo e Judiciário.

Os ensinamentos de Diógenes Gasparini assim as conceituam: “Com a implementação da política que transfere para o setor particular a execução dos serviços públicos e reserva para a Administração Pública a regulamentação, o controle e a fiscalização da prestação desses serviços aos usuários a ela própria, o Governo Federal, dito por ele mesmo, teve a necessidade de criar entidades para promover, com eficiência, essa regulamentação, controle e fiscalização, pois não dispunha de condições para enfrentar a atuação dessas parcerias. Tais entidades, criadas com essa finalidade e poder, são as agências reguladoras. São criadas por lei como autarquias de regime especial. Essa a sua natureza jurídica. Como autarquias de regime especial recebem os privilégios que a lei criadora lhes outorga e os comuns a todas as autarquias, indispensáveis ao atingimento de seus fins. Ainda que não haja uniformidade quanto a privilégios outorgados a essas entidades, pode-se afirmar que em suas leis criadoras são encontráveis: autonomia administrativa em tudo que diga com seus objetivos e atividades, de sorte que suas decisões são definitivas, não cabendo recurso para a Administração Pública Direta, sua criadora; autonomia financeira decorrente de seus próprios recursos e dos advindos de outras fontes; poder de regulamentação; estabilidade de seus dirigentes, garantida por mandato fixo, cujo exercício não é, por certo, absoluto, pois devem observar os princípios que norteiam a Administração Pública, a exemplo dos indicados no art. 37, caput, da Constituição Federa.”

2.3. Características das Agências Reguladoras Brasileiras

Como já visto anteriormente, as agências reguladoras se caracterizam, na forma das

leis que as criaram, pela autonomia administrativa e estabilidade de seus dirigentes, pela

autonomia financeira, com receita própria e poder de aplicá- las, e pelo poder normativo, que

lhes faculta estabelecer regras referentes às matérias de sua competência. Estas características

fazem com que as agências possuam uma autonomia maior do que aquela conferida às

autarquias clássicas, confinadas a uma burocracia que as torna pouco eficientes.

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Hely Lopes Meirelles (1998, 305) sustentava sobre a matéria:

“(...) diante dessa imprecisão conceitual é de se dizer que autarquia de regime especial é toda aquela que a lei instituidora conferir privilégios específicos e aumentar a sua autonomia comparativamente com as autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinente a essas entidades de personalidade pública.”

A doutrina majoritária entende que as agências reguladoras exercem funções típicas de

Estado, já que têm que regular o setor de prestação de serviços públicos e fiscalizá- lo

adequadamente, fato que destaca indubitavelmente a sua autonomia político-administrativa e

econômico-financeira.

Um dos aspectos inerentes à autonomia administrativa das agências é a estabilidade

dos seus dirigentes, nomeados pelo Chefe do Poder Executivo, cujos nomes são aprovados

pelo Legislativo. Essa estabilidade diferenciada, segundo Oliveira (2007), é caracterizada pelo

exercício de mandato a termo, não coincidente com o mandato do agente político. Quanto a

este fato, o autor cita Celso Antonio Bandeira de Mello, o qual o entende como uma previsão

que contraria o princípio republicano da temporariedade dos mandatos políticos, pois permite

que os governantes derrotados nas urnas continuem a exercer influência sobre o governo

sucessor.

Uma curiosidade pouco comum na Administração, é que o dirigente de uma agência

reguladora não pode sair de seu cargo executivo para assumir, de imediato, a direção de uma

empresa privada que preste aquele mesmo serviço, devendo antes passar por um período de

“quarentena”.

A independência econômico-financeira das agências decorre das receitas próprias que

podem arrecadar diretamente, provenientes das chamadas “taxas de regulação” ou “taxas de

fiscalização” que, por terem esta denominação – “taxas”-, vêm sendo muito contestadas

quanto à sua natureza.

Em suas conclusões, Oliveira (2007) tece as seguintes reflexões: “Como se vê, as características conferidas pelas leis instituidoras das agência s reguladoras geram discussões quanto à juridicidade e legitimidade dessas entidades administrativas. Em contrapartida, verifica-se no tratamento legal das agências a consagração de importantes tendências modernas do Direito Administrativo que procuram superar eventuais rejeições desse modelo jurídico. Às agências, compostas preferencialmente de especialistas do assunto a ser regulado, são destinadas as decisões de caráter técnico (discricionariedade técnica, segundo alguns autores), o que permite um melhor atendimento do princípio da eficiência administrativa (art. 37, caput, da CF). O risco da “captura”, ou seja, de que apenas os interesses dos agentes regulados seriam atendidos na regulação, pode ser afastado pela qualificação

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dos dirigentes das agências, e por meio de mecanismos de controle à disposição do executivo. O grande desafio, no entanto, enfrentado pelas agências reguladoras situa-se na superação do seu aparente déficit democrático. A possibilidade de que agentes públicos tecnocratas e sem responsabilidade política possam, de forma autônoma em relação aos representantes do povo, decidir questões de grande relevância social coloca no centro da discussão, hoje, a legitimidade desse modelo institucional.”

A título de exemplo, a lei que criou a Agência Nacional de Telecomunicações -

ANATEL e a Agência Nacional de Saúde - ANS prevê que estas não possuem um vínculo

com a Administração Direta quanto a seus atos, que não podem ser revogados pelo Chefe do

Executivo, limitando-se este à escolha de seus dirigentes. Ao realizar-se tal escolha, está

formalizada a independência administrativa e política entre agências e Administração Pública.

No entender de Bandeira de Mello, o controle administrativo (ou tutela administrativa,

segundo generalizada lição doutrinária), exerce-se nos limites da lei, não se presume. Existirá

quando, como e na forma prevista em lei. Ou seja, o Princípio da Tutela Administrativa, que

prevê a competência da Administração Direta para rever os atos praticados por qualquer das

entidades da Administração Indireta, não se aplica no caso das Agências Reguladoras.

Outro aspecto que podemos destacar é que compete às Agências Reguladoras o

julgamento, em última instância administrativa, dos recursos contra seus atos, não existindo a

hipótese de recursos hierárquicos dirigidos à Administração Direta. Assim, é de competência

das agências a solução dos conflitos entre as concessionárias e a Administração Pública,

assim como os conflitos entre as diversas concessionárias que atuam dentro de um mesmo

setor.

Apesar dessa independência, as decisões de caráter administrativo de competência das

agências não impedem que as partes que se julgarem prejudicadas (seja concessionário ou

consumidor do serviço prestado), ingressem com ação própria no Poder Judiciário, tendo em

vista a competência deste Poder de analisar a legalidade do ato ou da atividade administrativa,

confirmando-os, se legais, ou anulando-os, se contrários ao Direito. Não lhes cabe,

entretanto, qualquer apreciação de mérito, isto é, de conveniência, oportunidade ou

economicidade da medida (Gasparini, 2006).

Alexandre dos Santos Aragão, todavia, apresenta o seguinte entendimento:

“Em relação ao Poder Judiciário, a independência dos órgãos e entidades dos ordenamentos setoriais não pode, pelo menos em sistemas que, como o nosso (art. 5º, XXXV, C.F.), adotam a unidade de jurisdição, ser afirmada plenamente. Em tese, sempre será possível o acionamento do Judiciário contra as suas decisões. Todavia, em razão da ampla discricionariedade conferida pela lei e ao caráter técnico-especializado do seu exercício, prevalece, na dúvida, a decisão do órgão ou entidade reguladora, até porque,

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pela natureza da matéria, ela acabaria deixando de ser decidida pela agência, para, na prática, passar a ser decidida pelo perito técnico do judiciário. O Poder Judiciário acaba, portanto, em razão de uma salutar autolimitação, tendo pouca ingerência material nas decisões das agências, limitando-se, na maioria das vezes, como imposição legal e da participação dos direta ou indiretamente interessados no objeto da regulação.”

Em consonância com esta posição, Caio Tácito (2000) sistematizou as características

comuns aos entes reguladores, ressaltando que são constituídos como autarquias especiais,

afastando-se da estrutura hierárquica dos Ministérios e da política direta do Governo, com

acentuado grau de independência. Gozam de autonomia financeira, administrativa e,

especialmente, de poderes normativos complementares à legislação própria do setor. Dotados

de amplos poderes de fiscalização, operam como instância administrativa final nos litígios

sobre matéria de sua competência. Respondem pelo controle de metas de desempenho

fixadas para as atividades dos prestadores de serviços, segundo diretrizes do governo e em

defesa da comunidade. Por fim, são regidos pelo princípio da especialidade, quanto à matéria

de sua competência, conforme sua natureza.

2.4. Competência das Agências Reguladoras

Oportuno mencionar, de forma breve, que as competências das agências reguladoras

derivam necessariamente da lei, não podendo extrapolar tal circunstância. A propósito, Celso

Antonio Bandeira de Mello sempre frisa que o limite da discricionariedade é a lei, em seu

sentido formal, conforme elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder

Executivo. Desta forma, não cabe às agências agir senão em estrita observância aos

dispositivos legais. Somente em situações excepcionais pode-se admitir o que a doutrina

chama de “auto-atribuição de competência”, mediante medida provisória ou, eventualmente,

nos limites em que for cabível, decreto contendo regulamentos.

As competências conferidas aos entes regulatórios apresentam certas situações quanto

à sua natureza e extensão. A eles cabem as atribuições administrativas relacionadas à

fiscalização dos serviços e do cumprimento dos termos pactuados nos contratos de concessão,

abrangendo desde o controle sobre a fixação de tarifas até a aplicação de sanções de natureza

disciplinar, além das medidas que têm por objeto estabelecer a competitividade como

mecanismo de estímulo à eficiência e inibição do abuso do poder econômico.

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Podemos destacar, também, que as agências reguladoras devem buscar sempre a

melhora e o crescimento dos serviços prestados pelas concessionárias, promovendo a defesa

do mercado e das liberdades econômicas das pessoas vinculadas à prestação de serviços

públicos, garantindo uma fixação de tarifas justa e razoável, na salvaguarda do equilíbrio

econômico-financeiro da empresa concessionária. Tais atribuições dão uma dimensão nova ao

papel do Estado no sentido de melhorar a qualidade de vida das pessoas, visando à eficiência

do processo e considerando a realidade do mercado.

A lei que cria as agências reguladoras consubstancia a delegação de poderes a elas

conferida pelo Poder Concedente, legitimando-as e habilitando-as a adotar procedimentos e

práticas administrativas, estabelecendo normas para o serviço público respectivo.

Tal delegação tem fundamento na Lei de Concessões (Lei Federal nº 8.987, de

13.02.95) que atribuiu encargos ao Poder Concedente, entre eles:

Ø o controle e a fiscalização dos serviços e das obrigações da concessionária;

Ø o zelo que a Administração deve ter para assegurar a adequada prestação de

serviço e o atendimento aos direitos dos usuários;

Ø a implementação de estímulos à qualidade, à produtividade, à preservação do

meio ambiente, à competitividade e à formação de associação de usuários,

dentre outros.

A Lei de Concessões delega ao Poder Concedente competência para exercer a

atividade regulamentar, modificando, quando necessário, as regras de serviços, sempre no

sentido de zelar pela adequada e regular execução do objeto da concessão.

Também é de competência do Poder Concedente editar normas claras e completas

sobre as etapas e instrumentos dos processos fiscalizatórios - interventivo e punitivo -,

definindo meios e prazos para o exercício do direito à ampla defesa e ao contraditório por

parte do concessionário, sempre com observância ao devido processo legal.

2.5. As Agências Reguladoras do Estado do Rio de Janeiro

Inicialmente, os serviços públicos concedidos no nosso Estado eram regulados pela

Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio de Janeiro – ASEP,

criada pela Lei Estadual nº 2.886, de 13.02.97, cuja finalidade era exercer o poder regulatório,

acompanhando, controlando e fiscalizando as concessões e permissões de serviços públicos.

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Posteriormente, os serviços passaram a ser regulados por novas agências, sendo a

ASEP extinta mediante a Lei Estadual nº 4.555, de 06.06.2005, a qual também criou a

Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos de Transportes Aquaviários,

Ferroviários e Metroviários e de Rodovias do Estado do Rio de Janeiro – AGETRANSP.

A Lei Estadual nº 4.556, igualmente de 06.06.2005, criou a Agência Reguladora de

Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro – AGENERSA.

Assim, no âmbito do Estado do Rio de Janeiro foram criadas duas Agências

Reguladoras como autarquias especiais, com características marcantes, concentrando

competências regulatórias essenc iais nos setores para as quais foram criadas.

Suas competências se apresentam no artigo 4º das mencionadas leis, que estabelecem:

a) Competências da AGETRANSP:

“Art. 4º - Compete à AGETRANSP, no âmbito de suas atribuições e responsabilidades, observadas as disposições legais e pactuais pertinentes: I - zelar pelo fiel cumprimento da legislação e dos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos relativos à esfera de suas atribuições; II - dirimir, como instância administrativa definitiva, conflitos envolvendo o Poder Concedente ou Permitente, os concessionários ou permissionários de serviços públicos concedidos de transporte aquaviário, ferroviário e metroviário e de rodovias e respectivos usuários; III - decidir, como instância administrativa definitiva, em tempo hábil, em obediência aos contratos, os pedidos de revisão de tarifas de serviços públicos concedidos ou permitidos; IV - fiscalizar, diretamente ou mediante delegação, os aspectos técnico, econômico, contábil e financeiro, sempre nos limites estabelecidos em normas legais, regulamentares ou pactuais, os contratos de concessão ou permissão de serviços públicos, aplicando diretamente as sanções cabíveis; V - expedir deliberações e instruções tendo por objeto os contratos submetidos a sua competência, inclusive fixando prazos para cumprimento de obrigações por parte das concessionárias e permissionárias, voluntariamente ou quando instada por conflito de interesses; VI - determinar diligências junto ao Poder Concedente, concessionários, permissionários e usuários dos serviços, podendo para tanto ter amplo acesso aos dados e informações relativos aos contratos de sua competência; VII - promover estudos sobre a qualidade dos serviços públicos concedidos e permitidos com vistas a sua maior eficiência; VIII - contratar serviços técnicos, vistorias, estudos, auditorias ou exames necessários ao exercício das atividades de sua competência com entes públicos ou privados; IX - dar publicidade às suas decisões; X - aprovar seu regimento interno, bem assim a proposta de seu orçamento, a ser incluída no Orçamento Geral do Poder Executivo; XI - receber, por intermédio da Ouvidoria, sugestões e reclamações de usuários de serviços públicos concedidos ou permitidos sob seu controle, para submissão à apreciação do Conselho-Diretor, com vistas à adoção e julgamento das medidas que entender cabíveis; XII – respeitar integralmente os prazos legais quanto à apreciação dos pedidos das concessionárias de retomada de equilíbrio físico-financeiro, reajuste tarifário e revisão contratual;

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XIII – interagir com as autoridades federais, estaduais e municipais responsáveis pela regulamentação e fiscalização dos serviços públicos de transporte, bem como por outras atividades que afetem esses serviços; XIV – deliberar, na esfera administrativa, quanto à interpretação das normas legais e contratuais, no que se refere a serviços públicos de transporte, fixando a orientação a ser adotada nos casos omissos; XV – estabelecer padrões de serviço adequado, garantindo ao usuário regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas; XVI – exigir, conforme previsto nos contratos de concessão ou permissão, a expansão e a modernização dos serviços delegados, de modo a buscar a sua universalização e melhoria dos padrões de qualidade, ressalvada a competência do Estado quanto à definição das políticas setoriais e seu caráter de intermodalidade; XVII – firmar convênios com agências correlatas de âmbito federal para exercer fiscalização de atividades no território do Estado do Rio de Janeiro; XVIII – resguardar os direitos garantidos pela Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor.” (Lei Estadual nº 4.555, de 06.06.2005)

b) Competências da AGENERSA:

“Art. 4º - Compete à AGENERSA, no âmbito de suas atribuições e responsabilidades, observadas as disposições legais e pactuais pertinentes: I - zelar pelo fiel cumprimento da legislação e dos contratos de concessão ou permissão de serviços públicos relativos à esfera de suas atribuições; II - dirimir, como instância administrativa definitiva, conflitos envolvendo o Poder Concedente ou Permitente, os concessionários ou permissionários de serviços públicos na área de energia e saneamento básico e os respectivos usuários; III - decidir, como instância administrativa definitiva, os pedidos de revisão de tarifas de serviços públicos concedidos ou permitidos, mediante apresentação, quando for o caso, de planilhas de custos laboradas de forma detalhada pelos concessionários ou permissionários; IV - fiscalizar, diretamente ou mediante delegação, os aspectos técnico, econômico, contábil e financeiro, sempre nos limites estabelecidos em normas legais, regulamentares ou pactuais, os contratos de concessão ou permissão de serviços públicos, aplicando diretamente as sanções cabíveis; V - expedir deliberações e instruções tendo por objeto os contratos submetidos a sua competência, inclusive fixando prazos para cumprimento de obrigações por parte das concessionárias e permissionárias, de ofício ou quando instada por conflito de interesses; VI - determinar diligências junto ao Poder Concedente, concessionários, permissionários e usuários dos serviços, podendo para tanto ter amplo acesso aos dados e informações relativos aos contratos de sua competência; VII - promover, com auxílio de entidades públicas e privadas,estudos sobre a qualidade dos serviços públicos concedidos e permitidos com vistas à sua maior eficiência; VIII - contratar serviços técnicos, vistorias, estudos, auditorias ou exames necessários ao exercício das atividades de sua competência com entes públicos ou privados; IX - dar publicidade às suas decisões; X - aprovar seu regimento interno, bem assim a proposta de seu orçamento, a ser incluída no Orçamento Geral do Poder Executivo; XI - receber, por intermédio da Ouvidoria, sugestões e reclamações de usuários de serviços públicos concedidos ou permitidos sob seu controle, para submissão à

21

apreciação do Conselho-Diretor, com vistas à adoção e julgamento das medidas que entender cabíveis; XII – respeitar integralmente os prazos legais quanto à apreciação dos pedidos das concessionárias de retomada de equilíbrio físico-financeiro, reajuste tarifário e revisão contratual; XIII - exigir, conforme previsto nos contratos de concessão ou permissão, a expansão e a modernização dos serviços delegados, de modo a buscar a sua universalização e a melhoria dos padrões de qualidade, ressalvada a competência do Estado quanto à definição das políticas setoriais; XIV - estabelecer padrões de serviço adequado, garantindo ao usuário regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade e cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas; XV - deliberar, na esfera administrativa, quanto à interpretação das normas legais e contratuais, no que se refere a serviços públicos de energia e saneamento básico, fixando a orientação a ser adotada nos casos omissos; XVI - interagir com as autoridades federais, estaduais e municipais responsáveis pela regulamentação e fiscalização dos serviços públicos de energia e saneamento básico, bem como por outras atividades que afetem esses serviços; XVII - resguardar os direitos garantidos pela Lei nº 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor.” (Lei Estadual nº 4.556, de 06.06.2005)

Ao longo do nosso trabalho, procederemos a uma análise das atribuições dessas

Agências, comparando-as com as do Tribunal de Contas no seu exercício de Controle Externo

a fim de elidir um eventual conflito de competências.

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3. O TCE/RJ E O CONTROLE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

3.1. Uma Reflexão Sobre Avaliar Desempenho

Vamos nos permitir, neste momento, uma pausa reflexiva a respeito da atual

Administração Pública, uma administração moderna em que aos gestores não é mais

permitido que usem o dinheiro público na satisfação de seus próprios interesses em

detrimento do interesse da população, ou que ajam de forma irresponsável, sem compromisso

com os resultados de suas ações.

A Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.98, introduziu, no artigo 37 da vigente Carta

Magna brasileira, o Princípio da Eficiência, a ser observado pelo administrador público na

condução de todos os seus atos. É nosso entendimento que esse princípio recentemente

introduzido reforça a tese de que, além da eficiência, aos Tribunais de Contas cabe realizar

suas auditorias com o foco voltado também para o resultado dos atos administrativos, e não

apenas na sua conformidade com a lei. Medir a eficácia das ações do Poder Público pode

ainda demandar a transposição de obstáculos e dificuldades, mas é muito importante que se

avalie um programa, suas metas, seus objetivos e seus beneficiários. Da mesma forma, deve

ser avaliado se um ente público está cumprindo a missão para a qual foi instituído, se está

exercendo suas atividades na forma estabelecida na Constituição, se os atos praticados estão

coerentes com suas atribuições.

Um exemplo aparentemente antigo, mas oportuno, o do gestor que mandou construir

uma ponte, respeitando todos os procedimentos legais tais como realização de licitação para

escolha do construtor, preços compatíveis com os de mercado, seleção da proposta mais

vantajosa, mas essa ponte “ligava o nada a lugar nenhum”, ou seja, não trouxe benefício para

a comunidade, e tampouco promoveu o desenvolvimento da região, deixando, assim, de

atender ao interesse público.

Cabe, sim, às Cortes de Contas exigirem do gestor público um mínimo de coerência

em seus atos. A carência de recursos é cada vez maior e a demanda por serviços de qualidade

cresce em uma proporção muito maior do que a capacidade da máquina administrativa em

arrecadar.

Urge, pois, que os atos da Administração estejam diretamente vinculados com os

resultados pretendidos nos projetos, ações e programas de todo governo. As necessidades

básicas da população não permitem mais que o gestor público negligencie aquilo com o que

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ele lida, gere, administra. Sabemos que é impossível comparar a gestão pública com a gestão

privada mas, da mesma forma, não se pode hoje considerar um programa ou projeto de

governo sem se pensar em resultado. Claro está que esse resultado não é o que vai indicar que

“se obteve um grande número de atendimentos, com um mínimo gasto de recursos.” Ao

contrário, os gastos podem (e devem) até ser vultosos, mas os resultados têm que atingir

metas de satisfação do interesse público, de diminuição de carências e de crescimento da

sociedade.

Não há melhor exemplo do que as campanhas de vacinação, em que o custo de

produção da vacina, de sua distribuição, de treinamento de pessoal, de campanha e até de

ajuda para deslocamento de crianças, costuma ser muito alto, valores para alguns

incalculáveis, mas os resultados chegam a ser fantásticos, inclusive com a erradicação de

doenças.

É um exemplo onde se observa o Princípio da Eficiência, e ousamos dizer que se tem a

preocupação com a Eficácia e a Efetividade.

Por que não se ter igual preocupação com todos os tipos de ações, projetos e

programas de interesse público, de benefício da população, estabelecendo-se indicadores

sérios, e metas razoáveis para os valores investidos?

Avaliar desempenho é, também, avaliar a relação investimentos aplicados x metas

atingidas, objetivos estabelecidos x resultados alcançados.

3.2. O Alcance do Controle do TCE/RJ Sobre as Agências Reguladoras

Oportunamente, em tópico próprio, veremos que a auditoria governamental,

atualmente, se apresenta de duas formas básicas - auditoria de conformidade, que analisa os

atos de gestão quanto à sua legalidade, formalidade e regularidade, e auditoria de

desempenho, focada na eficiência, na eficácia, na economicidade da gestão pública e, enfim,

nos resultados de seus atos.

Antes de alguns serviços públicos passarem para as mãos da iniciativa privada, o

controle das empresas estatais prestadoras desses serviços, controle este realizado pelo

TCE/RJ, tinha seu foco basicamente voltado para a análise da conformidade dos atos de

gestão dos respectivos administradores. De fato, era raro a análise sob a ótica do desempenho,

e nos Relatórios não se encontravam determinações ou recomendações dirigidas à questão

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operacional, à eficiência da entidade auditada. Rara também era a análise, sob a ótica da

economicidade, dos atos de gestão sobre os recursos públicos aplicados.

Paulatinamente, o Plenário do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro

começou a acrescentar, nos seus relatórios, recomendações baseadas na análise do

desempenho, como no exame das Contas de Gestão de 1995, em que se recomendou ao

Governo do Estado que fizesse um reexame nos valores lançados como “Dívida Ativa”, e

reavaliasse os valores lançados pelo antigo Departamento do Patrimônio Imobiliário,

referentes aos bens imóveis de propriedade do Estado.

A partir daí, o TCE/RJ passou a introduzir em seus procedimentos de auditoria a

análise do desempenho e uma avaliação mais crítica sobre os programas de governo.

Com a transferências da exploração de alguns serviços públicos para a iniciativa

privada, tais como pedágios e transporte ferroviário, e com a privatização de empresas

estatais, como a Companhia Estadual de Gás - CEG e a Companhia Estadual de Energia

Elétrica - CERJ, introduziu-se no âmbito do Estado do Rio de Janeiro um novo modelo

regulatório, com base nas leis estabelecidas pelo Congresso Nacional, que possibilitou dotar o

Poder Concedente de instrumentos capazes de regulamentar os setores, fiscalizando os

respectivos contratos de concessão e demais aspectos dos serviços concedidos.

O Tribunal de Contas da União (2002), entende, ainda, que a base para a transferência

de serviços públicos ao setor privado esteja definida na Constituição Federal Foi através da

Lei nº 8.987, de 13.02.95, que se delineou um processo mais sistemático de delegação a

concessionários e permissionários, obrigando o Tribunal de Contas da União a modificar a

sua forma de atuação, passando a avaliar tanto o desempenho do poder regulador, quanto à

qualidade dos serviços prestados.

Em seu trabalho, o TCU sustenta:

“Considerando que compete ao Tribunal de Contas da União efetuar a fiscalização de atos e contratos sujeitos à sua jurisdição (arts. 5º e 41 da Lei nº 8.443, de 16/7/92), foi editada a Instrução Normativa TCU nº 10, de 22/11/95, que tratou, inicialmente, da fiscalização, no âmbito da Administração Pública Federal, das concessões, permissões e autorizações de serviços públicos. Posteriormente, a IN TCU nº 10/1995 foi substituída pela IN TCU nº 27, de 7/12/1998. De acordo com esta última IN, o controle das concessões e permissões é feito em duas etapas: a outorga do ato delegatório e a execução contratual.”

A Constituição de 1988, ao tratar da fiscalização da Administração Pública,

estabeleceu que o Controle Externo, no âmbito da União, compete ao Congresso Nacional,

que o exerce com o auxílio do Tribunal de Contas da União, tendo sido consideravelmente

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ampliadas suas atribuições, tendo em vista a preocupação do constituinte originário em dotar

o Órgão de instrumentos jurídicos adequados para que pudesse cumprir de forma eficiente sua

missão.

Em relação aos mecanismos de controle, o Ministro do TCU Benjamin Zymler (2002)

esclarece o seguinte:

“Para que a Corte de Contas possa desempenhar este mister – verificar a eficiência dos órgãos/entidades – é processo que o Tribunal examine também sua eficácia e sua efetividade. Tudo de acordo com o princípio de interpretação constitucional que busca extrair do texto da Carta Magna a maior eficácia possível. Analisa se os meios de que dispõem estes órgãos/entidades estão sendo utilizados de maneira adequada, se estão sendo atingidos os resultados previamente estabelecidos por lei e se os fins estão em harmonia com as demandas sociais. Fácil é perceber, portanto, que o Tribunal somente pode aferir a obediência ao referido princípio constitucional por parte das agências reguladoras, caso possa examinar os resultados por ela apresentados. Portanto, não pode prescindir a Corte de Contas de fiscalizar, também, a ponta final da atuação das agências: os contratos de concessão e permissão e os atos de autorização de serviços públicos. Aliás, não se está a tratar de poder do Tribunal, mas de verdadeiro dever constitucional que consiste na fiscalização da execução dos contratos de concessão. Evidente que tal controle não deve importar sobreposição de atribuições. Nesse sentido, uma análise superf icial identificaria redundância das esferas de controle, uma vez que uma das atribuições das agências é exatamente fiscalizar os contratos de concessão e de permissão e os atos de autorização de serviços públicos. Entretanto, fica claro que o TCU exerce uma atividade fiscalizatória de segundo grau, que busca identificar se as agências estão bem e fielmente cumprindo seus objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestação de serviços públicos. Deve a Corte de Contas, no desempenho de sua competência constitucional, atestar a correção da execução destes contratos. Ressalte -se, todavia, que esta ação não visa a controlar a empresa concessionária em si, mas apenas examinar se as agências estão fiscalizando de forma adequada os contratos por elas firmados.”

A Constituição do Estado do Rio de Janeiro dispõe sobre o controle dos atos

administrativos nos seus arts. 79, 122, p.u., e 123, inc. IV, in verbis:

“Art. 79 - O controle dos atos administrativos do Estado e dos Municípios será exercido pelo Poder Legislativo, pelo Ministério Público, pela sociedade, pela própria administração e, no que couber, pelo Tribunal de Contas do Estado. (...) Art. 122 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado e das entidades da Administração Direta e Indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Assembléia Legislativa, mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único - Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos, ou pelos quais o Estado responda, ou que, em nome deste, assuma obrigações de natu reza pecuniária. (...)

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Art. 123 - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete: (...) IV - realizar, por iniciativa da Assembléia Legislativa, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;” (nosso grifo)

A competência do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro está estabelecida na

Lei Complementar nº 63, de 1º de agosto de 1990, que no seu artigo 1º dispõe:

“Art.1º - Ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, órgão de controle externo, compete, na forma estabelecida nesta lei: I – (...) II – exercer a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das unidades dos Poderes do Estado e das demais entidades referidas no inciso anterior.” (grifamos)

É pois de clareza meridiana que, quando se fala em exercer a fiscalização operacional,

cabe ao Tribunal de Contas analisar a eficiência, a eficácia e a economicidade da gestão, e

assim, analisar se os atos dos gestores estão dentro dos limites das funções que a Constituição

lhes atribui.

3.3. Possibilidade X Impossibilidade

Neste ponto é relevante traçar alguns comentários acerca de discussões doutrinárias

sobre a possibilidade ou não das Cortes de Contas exercerem o Controle Externo sobre as

atividades e atos das agências reguladores.

Muito embora esteja relacionado às atribuições da função reguladora controlar as

atividades praticadas pelos concessionários, a própria Lei Federal nº 8.987/95 estabelece a

possibilidade de os usuários o fazerem, buscando a melhor qualidade dos serviços. É do

nosso entendimento que os Órgãos com competência e eficiência, constitucionalmente

habilitados e estruturados para cumprirem essa missão e atenderem aos usuários são os

Tribunais de Contas.

Cabe aqui destacar o que dispõe o art. 7º, inc. V da citada Lei, in verbis: “Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: (...) IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

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V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;”

Considere-se ainda o que estabelece o artigo 124, da Lei Federal nº 8.666/93:

“Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto”.

E, também, o disposto no artigo 113 do mesmo Diploma Legal, a seguir reproduzido:

“Art. 113. (...) § 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo. (g. n.)

Nas palavras de Fernandes (2000), é dever do Tribunal de Contas a fiscalização das

Agências Reguladoras, porque aonde quer que vá recurso público, lá deverá estar o

controlador e, mais do que isso, porque é necessário, também, na medida em que se acolheu

no País a idéia da concessão de serviços públicos, sejam considerados os postulados clássicos

do contrato administrativo.

Sobre a matéria, Di Pietro (2000), tem o seguinte entendimento, verbis:

“Não há uma lei única que defina as Agências Reguladoras, elas estão sendo criadas por leis esparsas, cada uma é criada por uma lei específica, mas elas estão obedecendo ao modelo padrão que é de autarquia. E o fato de a lei dizer que a autarquia é de regime especial, não a afasta d a submissão às normas da Constituição, porque se ela é uma autarquia, por mais que seja especial o seu regime, ela está sujeita ao controle das demais auta rquias que é previsto na Constituição Federal, o controle pelo Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas, e o controle pelo Poder Judiciário, evidentemente. Eu estou absolutamente convencida de que elas não escapam disso. E como o Tribunal de Contas examina a legalidade das licitações e dos contratos, é evidente que examina também os contratos e as licitações feitas pelas Agências Reguladoras, porque eu vejo a Agência Reguladora exatamente no papel do poder concedente, quando existe Agência Reguladora, porque o Poder Concedente estabelece as normas do contrato – faz a licitação, celebra o contrato, fiscaliza, pune, faz encampação, caducidade etc. Tudo isso é o papel do Poder Concedente. Quando a Agência Reguladora é criada, ela cumpre esse papel, mas ela não deixa de ser uma autarquia. A especialidade dela está apenas na maior independência, só, na minha maneira de ver, nesse papel que ela assume de atribuições do que seria do próprio Poder Concedente.”

Um dos mais ferrenhos críticos da atuação dos Tribunais de Contas é o Professor Luis

Roberto Barroso (1996), que entende que a atuação das Cortes deve se limitar à verificação

sob a ótica da conformidade, nos seguintes termos:

“A função legislativa, ao longo dos anos, tem se caracterizado não apenas pela edição de normas, como também pela missão, elevadíssima, de fiscalização dos atos

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governamentais, nos diferentes níveis, que vão desde sua conveniência política até sua legalidade. É neste domínio que se insere o Tribunal de Contas, instituído pela Constituição como órgão auxiliar do Poder Legislativo, ao qual compete, em controle externo, a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos gastos públicos, quanto â legalidade, legitimidade e economicidade (CF 1998, arts. 70 e 71). Não é o papel do Tribunal de Contas, por via de conseqüência, dizer definitivamente o Direito – pois isto incumbe ao Judiciário – nem tampouco substituir-se aos agentes públicos constitucionalmente designados para tomada de decisões políticas e administrativas – que é atribuição dos órgãos do Poder Executivo.”

Cabe aqui assinalar que o ilustre autor reconhece a competência dos Tribunais de

Contas para exercer a fiscalização operacional, o que significa dizer que neste contexto não

está incluída somente a análise de conformidade.

No que se refere especificamente às Agências Reguladoras, além de destacar a

impossibilidade dos Tribunais de Contas em interferir nas atividades administrativas das

agências, Barroso (1999, p. 372-374) manifesta mais uma vez o entendimento de que a

competência do Tribunal de Contas só se legitima na fiscalização da aplicação dos recursos

públicos, verbis:

“O Tribunal de Contas desempenha, nos termos da Constituição, um amplo conjunto de atribuições como órgão auxiliar do Poder Legislativo no controle externo da Administração Pública na fiscalização contábil, financeira e orçamentária. Não cabe, todavia, ao Tribunal de Contas: (a) exercer fiscalização que não tenha natureza contábil, financeira ou orçamentária, isto é, que não envolva o emprego de recursos públicos; (b) invadir a esfera de reserva administrativa de agência reguladora de serviços públicos para perquirir o mérito de suas decisões político-administrativas, interferindo com sua atividade-fim.”

Ou seja, no entendimento do citado autor, com seu poder fiscalizador limitado à

utilização dos recursos públicos, não é possível ao Tribunal de Contas “investigar o mérito

das decisões administrativas de uma autarquia, menos ainda de uma autarquia com as

características especiais de uma Agência Reguladora”.

Pedimos vênia para discordar do autor neste ponto pelas mesmas razões já

manifestadas ao longo deste trabalho. Como dito anteriormente, o próprio professor já havia

reconhecido a competência do Tribunal de Contas para realizar auditoria de natureza

operacional. Assim, nos parece um contra-senso dizer que não se pode exercer fiscalização

que não tenha natureza contábil, financeira ou orçamentária, isto é, que não envolva o

emprego de recursos públicos.

A boa gestão administrativa não está relacionada ao emprego tão-somente de recursos

públicos. A atuação de alguns administradores pode ser temerária e comprometer o Erário,

causando-lhe graves prejuízos. A análise operacional e de desempenho dos órgãos da

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Administração serve justamente para avaliar os atos da gestão pública, cujo foco tem de ser o

interesse do cidadão/eleitor/contribuinte .

Já defendemos aqui que, com a introdução do Princípio Constitucional da Eficiência,

por meio da EC nº 19/98, a palavra “Controle” toma um sentido muito mais abrangente do

que a simples verificação da conformidade. Seria irresponsabilidade das Cortes de Contas, e

até do próprio Poder Legislativo, não proceder a uma verificação mais voltada à

responsabilidade das ações do Administrador Público, preocupando-se com o resultado de sua

gestão e a abrangência de seus atos.

Torna-se importante, porém, trazer à colação o posicionamento de Bugarin (2001, p.

49), defensor da possibilidade de controle sobre o mérito dos atos administrativos:

“(...) no duplo e complementar exame da eficiência e da economicidade dos atos públicos de gestão, não se admite mais considerar o mérito do ato administrativo como empecilho à atuação do Controle Externo, em especial, nas situações em que se possa, diante do universo fático, determinar, racional e fundamentalmente, qual a alternativa que melhor atende o interesse público. Tal constatação, destaca-se, reforça a tese de que a Constituição Federal autoriza e impõe a avaliação pelos Tribunais de Contas do conjunto amplo de questões que se referem ao chamado mérito administrativo.”

Para melhor percebermos a questão do controle sobre o agente regulador, citemos

Zymler (2002) quanto à fiscalização exercida pelo Tribunal de Contas da União:

“A ilustre professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao mencionar o novo principio positivado pela Reforma Administrativa via EC nº 19/98, retratou-o sob dois aspectos: “pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente político, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.” Percebe-se, portanto, que o dever de eficiência sempre informou a atuação da Administração Pública e, agora, como princípio, compõe o sistema normativo. Assim, a ação do agente público que não se mostrar eficiente será antijurídica, pois será contrária à própria Constituição Federal. Via de conseqüência, será alvo da fiscalização do Tribunal, a quem cabe controle a legitimidade dos atos dos agentes públicos federais. Para que a Corte de Contas possa desempenhar este mister – verificar a eficiência dos órgãos/entidades – é preciso que o Tribunal examine também sua eficiência e sua efetividade. Tudo de acordo com o princípio de interpretação constitucional que busca extrair do texto da Carta Magna a maior eficácia possível. Analisa se os meios de que dispõem estes órgãos/entidades estão sendo utilizados de maneira adequada, se estão sendo atingidos os resultados previamente estabelecidos por lei e se os fins estão em harmonia com as demandas sociais. Fácil é perceber, portanto, que o Tribunal somente pode aferir a obediência ao referido princípio constitucional por parte das agências reguladoras, caso possa examinar os resultados por ela apresentados. Portanto, não pode prescindir a Corte de Contas de fiscalizar, também, a ponta final da atuação das agências: os contratos de concessão e permissão e os atos de autorização de serviços públicos.

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Aliás, não se trata de poder do Tribunal, mas de verdadeiro dever constitucional que consiste na fiscalização da execução dos contratos concessão. Evidente que tal controle não deve importar sobreposição de atribuições. Nesse sentido, uma análise superficial identificaria redundância das esferas de controle, uma vez que uma das atribuições das agências é exatamente fiscalizar os contratos de concessão e de permissão e os atos de autorização de serviços públicos. Entretanto, fica claro que o TCE exerce uma atividade fiscalizatória de segundo grau, que busca identificar se as agências estão bem e fielmente cumprindo seus objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestação de serviços públicos. Deve a Corte de Contas no desempenho de sua competência constitucional, atestar a correção da execução deste contratos. Ressalta-se, todavia, que esta ação não visa a controlar a empresa concessionária em si, mas apenas examinar se as agências estão fiscalizando de forma adequada os contratos por elas firmados.”

Não nos restam dúvidas de que o alcance da ação fiscalizadora do Tribunal de Contas

encontra-se devidamente delimitado, assim como delimitado está aquilo que a Corte deve

fiscalizar, avaliar, criticar, determinar e recomendar, sem necessariamente interferir na

atividade de regulação, cuja competência cabe naturalmente às Agências Reguladoras.

Mas é necessário que o Tribunal de Contas utilize seus mecanismos de controle

visando a determinar que a Administração Pública, em todos os níveis sujeitos à fiscalização

por parte do Tribunal, atue de acordo com os princípios consagrados pelo ordenamento

constitucional.

Nas palavras de Rodrigues (2005), a autonomia administrativa conferida por lei às

agências é absolutamente indissociável do exercício do controle, e nessa linha ressalta:

“Nesse mister, a atuação do TCU tem especial respaldo constitucional, pois exercita o controle externo, cujo titular é o Congresso Nacional, competindo-lhe efetuar, com absoluta autonomia, por iniciativa própria ou em razão de demanda parlamentar, fiscalizações de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial na União e em todas as entidades da administração direta e indireta, com foco específico na legalidade, legitimidade e economicidade dos atos praticados.”

31

4. AUDITORIA DE NATUREZA OPERACIONAL OU DE DESEMPENHO

Na atualidade, a Auditoria Governamental se apresenta sob dois tipos básicos –

Auditoria de Conformidade (também conhecida como de Regularidade, Tradicional ou

Financeira), e Auditoria de Desempenho (ou Operacional).

Embora dentre os principais teóricos da matéria haja um consenso sobre o significado

mais amplo de “Auditoria de Desempenho”, qual seja – forma de auditoria focada na

eficiência, eficácia e economicidade da gestão pública -, tal não ocorre quanto ao papel a ser

desempenhado pela mesma na mudança da estrutura governamental e dos sistemas contábeis,

a fim de melhorar a performance no Setor Público, e tampouco quanto à sua relação com

outras atividades afins.

4.1. Definição e Alcance da Auditoria Operacional ou de Desempenho

Os chamados “3 E’s” - economicidade (ou economia), eficiência e eficácia - que nas

últimas décadas norteiam as técnicas de auditoria de desempenho e de avaliação da gestão

governamental recomendadas pelas principais EFS - Entidades Fiscalizadoras Superiores, são

os principais objetos de verificação da Auditoria de Desempenho, com os respectivos

conceitos, em síntese:

a) ECONOMICIDADE – reduzir ao mínimo o custo dos recursos utilizados para

desempenhar uma atividade com apropriado nível de qualidade;

b) EFICIÊNCIA – relação entre os produtos (bens e serviços) e os recursos utilizados

para produzi- los;

c) EFICÁCIA – relação entre os resultados reais obtidos e os resultados originalmente

pretendidos.

As Entidades Fiscalizadoras Superiores, na realidade, pertencem a dois grandes

grupos, conforme sua origem - as “Cortes ” de tradição latina, dentre as quais se alinham os

Tribunais de Contas de Portugal e do Brasil, e os “Auditores-Gerais”, onde se incluem os

modelos nórdico e anglo-saxônico.

Os Auditores-Gerais caracterizam-se por serem órgãos singulares, desprovidos de

poderes jurisdicionais e que efetuam o controle financeiro do setor público por meio de

auditorias. Outra importante característica é a sua ligação especial aos Governos, bem como o

fato de terem sido pioneiros no denominado “controle de mérito”.

32

Os Tribunais de Contas, por sua vez, são órgãos colegiados, com funções

jurisdicionais. São, tradicionalmente, mais formalistas e limitados ao controle de

conformidade, embora, nos últimos anos, a grande maioria tenha-se aproximado do modelo

dos Auditores-Gerais, introduzindo as auditorias integradas, que incluem a aud itoria de

gestão.

A propósito, as principais EFS (Entidades Fiscalizadoras Superiores) são:

- INTOSAI (International Organization of Supreme Audit, a entidade fiscalizadora

superior que congrega as principais EFS do mundo ocidental), cujo conceito de Auditoria de

Desempenho abrange tanto a economicidade das atividades da Administração Pública quanto

as políticas de gestão, e ainda:

• a eficiência da utilização de recursos humanos, financeiros e outros, inclusive auditoria da Tecnologia da Informação;

• a avaliação dos resultados e monitoramento de procedimentos adotados pelos auditados para sanar erros identificados;

• a eficácia dos resultados em relação aos objetivos da Organização auditada; • o impacto observado em função do objetivo pretendido.

Ressalve-se, entretanto, que tais conceitos na realidade abrangem algo mais amplo do

que os “3 E’s”, já que se destinam a princípios administrativos bem estruturados, bom

gerenciamento e solução para problemas e deficiências, todos importantes elementos dentre

seus critérios e bases de julgamento, e verdadeiro cerne de seu trabalho.

- A Corte de Contas do Reino Unido (NAO), que sobre Auditoria de Desempenho,

embora acompanhe os conceitos anteriormente citados, propõe o termo “auditoria baseada na

economicidade, ou nos custos” (value-for-money audit), procurando avaliar os “3 E’s” na área

financeiro-orçamentária. O NAO auxilia o Parlamento inglês no sentido da maior eficiência

na utilização dos recursos públicos. Sua missão institucional repousa em "ajudar a nação a

gastar melhor", com especial destaque à questão da modernidade - é sua responsabilidade

promover a modernização do governo, no sentido de otimizar os gastos públicos e melhorar a

qualidade dos serviços prestados aos cidadãos, que pagam impostos.

- O General Accounting Office - GAO -, órgão vinculado ao Congresso Americano,

responsável pelo estudo e avaliação de programas elaborados pelo governo federal. Associa o

conceito de Auditoria de Desempenho aos mesmos “3 E’s” – eficácia, eficiência e

economicidade das organizações governamentais, programas e respectivas atividades.

Quanto aos Programas de Auditoria, são definidos mais detalhadamente como

preocupação com a efetividade, com a obtenção dos resultados desejados, além da

observância às leis e regulamentos aplicáveis.

33

Trata-se de uma entidade independente, que deve defender precipuamente os cidadãos

americanos, inclusive com a competência de efetuar recomendações acerca dos temas

programáticos levados à sua avaliação.

Três pilares sustentam a estrutura do GAO:

1 - accountability - que descreve a natureza do trabalho realizado pelo GAO. A análise das ações governamentais é basicamente prévia, ou seja, é possível fazer uma projeção futura daquilo que o governo deseja implementar, coibindo-se, com isso, possíveis gastos desnecessários e políticas ineficazes. A análise é feita por equipes multidisciplinares, o que permite uma avaliação mais eficiente, incluindo-se auditorias financeiras, revisão de programas, investigações, suporte legal, entre outras.

2 - Integrity – que demonstra uma preocupação com a integridade da imagem do GAO, para garantir a credibilidade do órgão junto ao Congresso e à população, fator que está relacionado à sua independência e desvinculação de partidos políticos.

3 - Reliability - o produto do trabalho realizado pelo GAO deve ser claro, objetivo, tempestivo e relevante, de amplo acesso aos cidadãos, aproximando-os dos programas realizados pelo governo.

- O Tribunal de Contas de Portugal – TCP – exerce não só o controle financeiro,

como também o poder jurisdicional. Esses poderes são originários da necessidade de controle

financeiro das receitas e das despesas públicas e do seu patrimônio, bem como do julgamento

da responsabilidade financeira inerente.

Para tanto, definiu-se por lei a competência material do TCP, com base no conceito de

dinheiro ou valores públicos, em termos tais que não se permite excluir a sua utilização, seja a

que título for e ainda que meramente ocasional, do seu campo de atuação.

A jurisdição do TCP, assim como a dos Tribunais brasileiros, engloba todos os

órgãos/entidades, independentemente da sua natureza jurídica, que tenham a seu cargo a

gestão de dinheiro ou valores públicos.

A rigor, contudo, só as entidades que integram a administração direta se encontram

simultaneamente sujeitas ao poderes de jurisdição e controle financeiro do TCP. As demais

apenas estão sujeitas aos seus poderes de controle financeiro.

O TCP fundamentalmente exerce a fiscalização prévia (quando verifica se os atos,

contratos e outros instrumentos geradores de despesa ou representativos de responsabilidades

financeiras diretas ou indiretas estão conformes com as leis em vigor e se o orçamento

comporta os respectivos encargos), a fiscalização concomitante (quando acompanha a

execução de atos, contratos, orçamentos, programas e projetos e, em geral, a atividade

financeira desenvolvida antes do encerramento da respectiva gestão), e a fiscalização

sucessiva ou a posteriori (exercida depois de terminado o exercício e elaboradas as contas

anuais).

34

Assim, conclui-se que, também para o Tribunal de Contas de Portugal, a auditoria (de

qualquer tipo ou natureza) é o meio fundamental da sua ação controladora, consagrada como

método privilegiado do exercício do controle financeiro das entidades sujeitas aos seus

poderes.

Por razões de credibilidade das próprias auditorias e de salvaguarda da

responsabilidade de quem as realizam, as mesmas são efetuadas de acordo com normas

orientadoras que garantam a elevada qualidade técnica e a eficiência das auditorias, normas

estas que encontraram acolhimento no “Manual de Auditoria e de Procedimentos”, aprovado

em janeiro de 1999.

- O Tribunal de Contas da União - TCU, sediado em Brasília, interage há anos com

diversas EFS, sobretudo no que toca ao acolhimento das normas editadas pela INTOSAI e dos

preceitos adotados pelo General Accounting Office - GAO, além de participar dos encontros

periódicos promovidos pela CPLP – Comunidade de Países de Língua Portuguesa.

O trabalho desenvolvido pelo TCU pauta-se no estabelecimento de parcerias com

outras instituições dedicadas ao tema “auditoria de desempenho”, objetivando o

aproveitamento das experiências e conhecimentos já existentes (benchmarking).

Essa política de integração tem por base a constatação de que diversas instituições

desenvolvem trabalhos sobre avaliação de programas e políticas públicas, tanto no Brasil

(como a Fundação Getúlio Vargas; as Universidades de Brasília, Campinas e São Paulo; os

Ministérios da Educação e do Planejamento e Orçamento, a Secretaria Federal de Controle do

Ministério da Fazenda) quanto no exterior (como os Bancos Mundial e Interamericano de

Desenvolvimento, dentre outros), além das entidades da iniciativa privada que já estudam e

desenvolvem, há muito, o tema em questão.

No momento, o TCU trabalha com a proposta de medir seu próprio desempenho, por

meio da utilização dos seguintes parâmetros, elaborados com o intuito de abarcar quatro

critérios distintos:

CRITÉRIOS PARÂMETROS 1 – Foco no Cliente

-Nível de satisfação dos clientes; - nível de atendimento aos mesmos; - total de eventos para orientação pedagógica.

2 - Gestão de Processos

- Tempo médio de tramitação; - total em estoque de processos com prazos vencidos; - total de processos apreciados; - total de processos autuados; - percentual de recomendações acompanhadas; - percentual de recursos públicos fiscalizados.

35

3 – Gestão da Informação

Total de indicadores monitorados.

4 – Resultados - valores recuperados aos cofres públicos; - benefícios indiretos resultantes das auditorias.

A partir da enunciação de tais parâmetros, vislumbra-se o entendimento do Órgão

quanto à avaliação efetuada a partir da utilização de duas ferramentas distintas: as medições

de desempenho (simples coleta de números, o que, por si só, já permite comparações dos

resultados alcançados com as metas traçadas) e os indicadores de desempenho (utilizados em

valorações que não podem ser aferidas por simples medição).

Note-se, a propósito, que a EFS brasileira vem discutindo a perspectiva de adotar um

conjunto de parâmetros, entre indicadores e simples medidores de desempenho, que abrangem

suas competências principais: a realização de fiscalizações e o julgamento de processos de

tomadas e prestações de contas.

Na estratégia de capacitação de seu corpo técnico, uma das principais diretrizes

adotadas atualmente pelo TCU fundamenta-se na manutenção de um processo de treinamento

gradual, considerando os diferentes graus de complexidade dos métodos e técnicas aplicáveis

à avaliação de programas públicos.

Mencione-se, por oportuno, a elaboração, no ano de 2000, do “Manual de Auditoria de

Natureza Operacional”, no qual podemos encontrar fundamentos teóricos e, principalmente,

ferramentas práticas para a execução dos trabalhos de auditoria de desempenho.

As contribuições trazidas por esse trabalho devem ser, por seu caráter geral e

relevância prática, disseminadas entre as demais Cortes de Contas de todo o Brasil,

adaptando-se às realidades regionais e servindo de estímulo e espelho para novas iniciativas.

Para concluir este tópico, temos que, em estrito senso, Auditoria de Desempenho

poderia ser conceituada como o “Desempenho de Auditoria”, na medida em que seu objetivo

é exercer julgamento acerca do nível de desempenho da entidade auditada. Uma de suas

principais etapas seria uma avaliação de performance com os indicadores adequados,

integrando tal julgamento o escopo do relatório de auditoria.

Para Pollitt (1999), a distinção entre a Auditoria de Desempenho e a Auditoria

Financeira (de Conformidade) é marcada por determinados valores, quais sejam:

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Auditoria de Desempenho Auditoria Financeira *Ligada à reforma do gerenciamento público;

*Conjunto de regras norteia a verificação de conformidade, com requisitos previamente definidos;

*Controle baseado na saída de processos e nos resultados;

*Ênfase na entrada de processos;

* Mais flexível quanto aos processos, tendo resultados como feedback;

*Rigor no uso adequado do orçamento;

*Valores de eficiência e de efetividade. *Valores de economia e regularidade.

Na esteira deste entendimento, igualmente comuns são as normas de auditoria

propostas pelas mencionadas EFS, evidentemente observadas as necessárias adaptações de

natureza regional, política ou financeira. São elas, em síntese:

1ª - A definição dos objetivos da auditoria em face das competências da respectiva EFS, ou as necessidades das entidades que a justificam;

2ª - A indicação da natureza e do âmbito da auditoria; 3ª - A identificação da natureza jurídica da entidade auditada e da sua missão

institucional, bem como os tipos de operações mais relevantes e as áreas de maior risco, tendo sempre em conta o princípio da materialidade;

4ª - O conhecimento dos principais sistemas, práticas e controles de gestão da entidade auditada e a avaliação preliminar destinada a identificar os pontos fortes e fracos;

5ª - Os métodos e técnicas a utilizar no trabalho de verificação; 6ª - A elaboração de um cronograma dos trabalhos de auditoria; 7ª - A quantificação dos recursos humanos para este fim; 8ª - Os aspectos orçamentários/financeiros. 9ª - A Avaliação dos Resultados.

4.2. Características da Auditoria de Desempenho

A semelhança entre as definições tidas como “oficiais” de Auditoria de Desempenho

reflete, mais do que uma interação entre as principais EFS, a existência de metas comuns

objetivando atingir novos campos de auditoria.

Apesar de terem suas características próprias, entre as principais EFS do mundo

ocidental existe um consenso quanto a alguns aspectos fundamentais do controle da atividade

financeira pública, que lhes permite a interação na adoção de metodologias e critérios.

Podemos citar, dentre outros, os seguintes aspectos:

• tal controle, na sua globalidade, é uma atividade cada vez mais complexa; • existe uma multiplicidade de entidades públicas que desenvolvem a atividade

financeira no seio do Estado, resultantes tanto do processo de descentralização (e, como tais, sujeitas à jurisdição do Tribunal de Contas), quanto da evolução das Tecnologias de Informação e Comunicações, evolução esta que provocou uma

37

autêntica revolução econômica e social, provavelmente comparável à revolução industrial;

Trata-se, entretanto, de um consenso apenas em termos gerais, estimulado talvez pela

globalização, já que, mesmo nos modernos países da Europa, ainda é grande a discussão

acerca do controle da gestão pública.

Na Auditoria de Desempenho, as atividades principais são inspeções e avaliações de

programas e organizações, ao passo que, na auditoria tradicional, como já dito, o principal

enfoque é a verificação da conformidade.

Para Michael Barzelay, um dos grandes estudiosos do assunto, a grande distinção

consiste no papel do auditor, em síntese:

1- Auditores Públicos que praticam auditoria de conformidade – seu papel é examinar

a informação apresentada pelo órgão público auditado e relatar eventuais irregularidades, em

face dos critérios/normas aplicáveis, nas transações realizadas ou nos sistemas existentes;

2 – Auditores de Desempenho – seu papel é avaliar, com enfoque pontual, aspectos

selecionados dos programas e organizações. Eles podem julgar se os meios empregados nos

processos produtivos se alinham com as metas estabelecidas ou se foram otimizados de forma

a reduzir as limitações do programa.

Em outras palavras, enquanto o auditor exercita somente a fiscalização na auditoria

tradicional, na Auditoria de Desempenho ele tem a oportunidade de exercer também o

julgamento.

“Auditorias de Desempenho não são um tipo de auditoria – são avaliações”

(Barzelay, 1997)

Com efeito, para esse teórico, diferentemente da auditoria tradicional, a Auditoria de

Desempenho acarreta um julgamento operacional (instrumental).

Observe-se inclusive que, nas duas últimas décadas, o balanço geral dos trabalhos das

EFS aponta para uma instância mais avaliadora.

Entretanto, a auditoria de desempenho não é padronizável, tal qual a auditoria de

conformidade, por meio de check- lists e relatórios sintéticos que constatem o fiel

cumprimento às normas vigentes.

Para cada trabalho de auditoria de desempenho deve haver um planejamento

específico, posto que se devam priorizar as peculiaridades do objeto em questão.

38

Ademais, a formulação de estratégias para a implementação e realização da auditoria

de desempenho governamental será norteada pelas respostas da Corte de Contas a duas

questões principais, quais sejam:

Que tipo de valor público a atividade de auditoria de desempenho realizada deseja

gerar para a sociedade?

Assim, é preciso que o Tribunal se debruce sobre as três dimensões do valor público a

ser agregado pelo trabalho de auditoria de desempenho – substantiva, política e operacional -,

levando em consideração o objeto a ser analisado, as variáveis estruturais e o tipo de valor que

se deseja agregar com a efetivação daquela auditoria.

4.3. Indicadores de Desempenho Aplicáveis ao Controle das Agências

Conforme definição utilizada pelo TCU, “um indicador de desempenho é um número,

porcentagem ou razão que mede um aspecto do desempenho, com o objetivo de comparar esta

medida com metas preestabelecidas”.

A utilização de indicadores de desempenho para aferir os resultados alcançados pelos

administradores é uma metodologia relacionada ao conceito de gerenciamento, o qual,

estrategicamente voltado para resultados, tem sido adotado nas administrações públicas de

diversos países, especialmente nos de cultura anglo-saxônica (EUA, Austrália, Reino Unido).

Trata-se da ferramenta administrativa apropriada para um gerenciamento focado em

resultados, que une a missão aos planos de ação que fazem parte do dia-a-dia da organização,

importantes instrumentos de comunicação do seu desempenho, tanto interna como

externamente. Por esse motivo, vislumbrando melhorias, tal estratégia já foi adaptada no setor

privado e é especialmente útil para as organizações do setor público e do terceiro setor, que

normalmente carecem de indicadores quantitativos para justificarem, com resultados

mensuráveis, a sua atuação.

A chave para uma boa definição de indicadores de desempenho é a identificação dos

projetos ou processos principais que garantem o sucesso da gestão em foco. Em seguida, são

identificadas as funções ou atividades que influenciam cada projeto ou processo-chave em

particular, para que se possa verificar como cada uma dessas funções/atividades contribui para

os objetivos estratégicos da organização.

O resultado desse processo é a criação de um determinado número de indicadores (não

mais do que vinte), que possuam quantificadores para medir o grau de atendimento de um

objetivo estratégico, ou de uma meta de desempenho. Para tanto, e visando também a seu

39

aprimoramento à medida que forem sendo utilizados, devem ser expressos em unidades de

medida significativas para aqueles que vão utilizá- los no monitoramento ou para confecção de

planos de ação, com base na informação coletada.

Os indicadores devem, assim, servir de apoio para detectar as causas e os efeitos de

uma ação, e não apenas seus resultados, fazendo-se mister agrupá- los segundo os objetivos

estratégicos, que nada mais são que resultados de metas mais concretas e objetivas, que

servirão de referência para a avaliação do desempenho organizacional.

No processo de definição de metas de desempenho, devem-se priorizar aquelas que

exerçam impactos diretos e maiores sobre os objetivos estratégicos, haja vista que seu

objetivo crucial é o estabelecimento de níveis de desempenho minimamente aceitáveis, tanto a

curto como em médio prazo. É imprescindível, também, que contenham as mesmas medidas

de seus respectivos quantificadores.

Por este motivo, as metas de desempenho devem ser realistas, conquanto desafiadoras,

encorajando o progresso em relação aos níveis históricos de desempenho e afastando os riscos

da desmotivação e da perda de credibilidade. Portanto, uma prática eficiente de se determinar

metas de desempenho é buscar referenciais externos.

O referencial, ou benchmark, garante que a organização mantenha um foco externo

nas melhores práticas, ao invés de basear seus objetivos nas melhorias do ano anterior.

Com o fito de se obterem resultados mais eficientes e efetivos, um indicador e seus

respectivos quantificadores devem possuir as seguintes qualidades:

• Serem compreensíveis e de fácil aplicação; • Proporcionarem uma interpretação uniforme e precisa dos resultados; • Serem compatíveis com o processo de coleta de dados existente; • Oferecerem subsídios para o processo decisório; • Terem uma responsabilidade definida.

Como visto, os indicadores informam o que os atores estão fazendo, como estão se

saindo, se estão promovendo a interação necessária com todos os níveis do ente estatal, com

os seus superiores e seus fiscalizadores. Os indicadores devem, pois, interligar estratégia,

recursos e processos.

Segundo Kátia Calmon, in “A Avaliação de Programas e a Dinâmica da

Aprendizagem Organizacional”, os ind icadores podem ter caráter estratégico ou operacional,

originando-se no nível mais elevado e decompondo-se em indicadores específicos de nível

operacional.

Desta forma, as melhorias localizadas se alinham aos objetivos globais da empresa, o

que propicia a interligação de processos internos e o compromisso da alta administração com

40

as demais áreas, assegurando a convergência das metas locais com os fatores de sucesso da

organização.

Vale lembrar, contudo, que de nada adianta dispor-se de um conjunto de dados

isolados mostrando os resultados atingidos por uma instituição, no caso uma Agência

Reguladora, se esses dados não são comparados com aqueles apresentados por instituições de

natureza semelhante (outras agências) no mesmo período de tempo.

Um sistema de indicadores deve combinar medidas de resultados (indicadores de

fatos), conseqüência de esforços passados, e medidas de desempenho futuros (indicadores de

tendências). Por desempenharem um papel fundamental, esses indicadores acabam por

contribuir e influenciar diversos aspectos, tais como:

1 - Estão intimamente ligados ao conceito de “Qualidade” centrada no cliente,

devendo, por isso, ser gerados a partir de suas necessidades e expectativas;

2 - Possibilitam o desdobramento das metas do negócio da empresa, assegurando que

as melhorias em cada unidade contribuam para o propósito global;

3 - Devem estar associados a áreas cujo desempenho causa maior impacto no negócio,

dando suporte à análise crítica dos resultados e à tomada de decisões;

4 - Viabilizam e encorajam a busca da melhoria contínua, estabelecendo a comparação

com referenciais de excelência e contribuindo para possibilidades mais amplas de melhoria.

Assim, os indicadores são usados para controlar e melhorar a qualidade de produtos

(bens/serviços) e processos, além de induzir atitudes nos agentes cujo desempenho está sendo

medido, pois as pessoas tendem a agir por influência da forma como são avaliadas.

Tanto a escolha como a adoção dos indicadores de desempenho adequados obedecem

a determinadas premissas genéricas, quais sejam:

• atenderem à imediata necessidade de obter informações rastreáveis e acessíveis;

• serem realmente importantes e necessários para mostrar a realidade;

• serem simples, diretos e claros;

• os custos para sua obtenção e uso serem razoavelmente baixos;

• serem realmente representativos e suficientemente abrangentes;

• os resultados e as formas de calculá- los serem confiáveis e coerentes;

• ser possível comparar os resultados com valores de mercado;

• estarem alinhados com a missão do ente auditado e com as necessidades do cliente

(interno e externo).

41

5. A EFICÁCIA DOS CONTROLES EXERCIDOS PELO TCE/RJ

A atividade reguladora vem cada vez mais se mostrando importante e essencial para

que todo o processo convirja em um serviço prestado de maneira adequada e que satisfaça a

necessidade do usuário do respectivo serviço, se revertendo em um benefício para protegê- lo,

assegurando que os serviços sejam prestados com qualidade, de forma ininterrupta, baseados

na modicidade das tarifas.

Oliveira (2004) entende que os processos de controle externo contribuem de forma

decisiva para a estabilidade do regime regulatório. Estabilidade que se traduz na autonomia

da agência. Para Oliveira, implica em transparência e accountability da gestão regulatória.

Atualmente o Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro vem exercendo seu

papel constitucional de fiscalizar os atos administrativos das agências reguladoras no Estado,

não só voltados para a conformidade e prestação de contas, mas, também, com as atribuições

das agências em acompanhar e fiscalizar o Contrato de Concessão Pública de Serviços e

Obras de Implantação, Ampliação, Manutenção e Operação, buscando fazer uma avaliação

analítica e de desempenho.

O TCE vem adotando, em regra, a auditoria de natureza operacional, prevista em sua

Lei Orgânica, como possibilidade de exercer o controle sobre as atividades-fim e sobre os atos

das agências reguladoras.

Entendemos que os trabalhos realizados hoje pelo Tribunal de Contas do Estado do

Rio de Janeiro ainda não são tão abrangentes a ponto de avaliar questões como a

economicidade na regulação ou a boa prática na gestão regulatória, mas já são capazes de

questionar questões importantes relacionadas ao contrato de concessão.

Em alguns exemplos de auditorias realizadas pelo TCE-RJ, observamos determinações

à agência visando à adoção de medidas principalmente voltadas para sua estruturação e

organização, como no caso da inspeção realizada na extinta ASEP-RJ, em 2004:

(...) I – Adotar as medidas necessárias a fim de que seja adequado o Regimento

Interno da entidade à estrutura organizacional vigente, conforme abordado no

Capítulo I;

II – Atualizar o organograma do Órgão disponibilizado na home page da Internet,

conforme abordado no Capítulo I;

42

III – Envidar esforços no sentido de cumprir o estabelecido no Regimento Interno

da ASEP-RJ e na Constituição Federal no tocante ao pleno apoio ao Controle

Externo, conforme abordado na Seção I.4;

IV – Prover a Auditoria de Controle Interno de pessoal necessário para o

cumprimento das suas atribuições regimentais, como abordado na Seção III.4;

V – Criar normas e controles de forma a prever todos os tipos de procedimentos e

prazos a serem cumpridos por todos os agentes nos processos de sua atuação, de

forma a torná-lo um órgão mais dinâmico, eficiente e eficaz, conforme abordado

na Seção III.4

Em auditoria realizada no exercício de 2006, o Relatório de inspeção se aprofundou

mais em outras questões que envolviam mais a parte operacional, de tarifas e de aros de

gestão, contudo sem entrar em questões relacionadas ao poder normativo da agência:

(...) a) Estruture efetivamente o Fundo de Regulação de Serviços Concedidos e

Permitidos do Estado do Rio de Janeiro, em função deste configurar-se como

Fundo Especial, nos termos estabelecidos pelos artigos 71 a 74 da Lei Federal

4320/64, submetendo a respectiva regulamentação à sua Procuradoria Jurídica

(Item 4, fls. 08/13);

b) Adote medidas objetivando a ocupação do cargo de Ouvidor da AGENERSA,

em virtude deste setor caracterizar-se como peça acessória ao exercício da

fiscalização, constituindo-se no elemento de ligação entre as Concessionárias e os

usuários dos serviços (Item 5.4, fls. 20/22);

c) Passe a solicitar rotineiramente os balancetes mensais que deram suportes as

Demonstrações Contábeis, referentes ao encerramento de cada exercício,

devidamente acompanhadas por Relatório e respectivo Parecer de Auditoria

Independente, que permitam o cruzamento de informações com a documentação

mensalmente apresentada pelas Concessionárias, para aferição da pertinência dos

valores mensais repassados, oriundos da cobrança da Taxa de Regulação (Item

7.2, fls.28/30);

d) Adote medidas junto à Procuradoria da AGENERSA, objetivando a reavaliação

do Parecer nº 005-A/98-WD/PGE de 18/02/1999 emitido pela Douta Procuradoria

Geral do Estado- PGE, devendo a Procuradoria da Agência manifestar-se

conclusivamente acerca do assunto. (item 7.3, fls.31/44);

43

e) Adote providências no sentido de não permitir que a inadimplência e o próprio

valor da taxa sejam excluídos para fins do cálculo da Taxa de Regulação (item

7.4, fls.44/49);

f) Adote providências, por meio de sua Procuradoria Jurídica, no intuito de fazer

valer na prática a revogação da Deliberação ASEP-RJ/CD 001/98 de 29/06/98

(item 7.5, fls.50/53);

g) Adote providências junto à Prolagos visando à inclusão de rubrica contábil

específica que identifique pagamentos referentes às receitas acessórias (item 8,

fls.55/56);

h) Adote medidas visando auditar/controlar a receita das Concessionárias de

forma mais efetiva, a fim de assegurar o recolhimento do valor preciso e devido

da Taxa de Regulação (item 8, fls.56);

i) Apure as informações referentes aos seguros realizados pela Prolagos, para

verificar se houve descontinuidade na cobertura do seguro previsto no contrato de

concessão (item 8, fls.57/58);

j) Adote medidas efetivas com vistas ao cumprimento pela Concessionária da

obrigação contratual de encaminhar trimestralmente à AGENERSA, ou em nova

periodicidade devidamente autorizada, relatório de impacto ambiental na forma

prevista no § 2º da Cláusula Quadragésima, com vistas à demonstração do

cumprimento do disposto na legislação nacional, estadual e municipal relativa ao

meio ambiente (item 8, fls.58);

Em outras auditorias tivemos a oportunidade de observar que houve uma grande

preocupação dos técnicos do TCE-RJ em conseguir reunir o maior número de informações

possíveis, contudo, sem entrar detalhadamente nas questões operacionais ou de políticas

tarifárias, bem como, detalhes em relação aos contratos de concessão.

É claro que temos que considerar que tanto a AGENERSA quanto a AGETRANSP

ainda não estão devidamente estruturadas e prontas para exercer plenamente a atividade

regulatória, nem tampouco para atender a uma auditoria feita pelo TCE.

É importante ressaltar que o TCE-RJ ainda não dispõe de instrumentos específicos

relacionados ao acompanhamento das agências reguladoras no âmbito do Estado do Rio de

Janeiro, como deliberações ou resoluções onde possam ser estabelecidas normas internas

sobre fiscalização de contratos de concessão, permissão e autorização de serviços públicos, o

que já cria uma dificuldade inicial no trabalho de fiscalização, fazendo com que os técnicos

44

do TCE usem de sua capacidade e experiência para elaborar os programas de auditoria,

métodos de trabalho, em uma discussão de âmbito muito limitado.

Vale, neste momento tentar traçar um paralelo com o que realiza o Tribunal de Contas

da União no controle das Agências Reguladoras.

Tentamos demonstrar ao longo deste trabalho a importância da Administração Pública

ter uma gestão voltada para resultados. Neste diapasão, o TCU vem focando suas auditorias

na busca de responsabilização dos administradores públicos tendo por base seu desempenho,

seguindo de forma próxima o que vêm fazendo entidades de outros países, como GAO (EUA)

ou a NÃO (Reino Unido).

O Tribunal de Contas da União executa auditorias de desempenho ou de performance,

definidas por Gomes (2003) como um

Conjunto de procedimentos técnicos e métodos de investigação utilizados por instituições centrais de controle da administração pública para obtenção, processamento e disseminação de informações relevantes de revisão e avaliação de atividades, projetos, programas, políticas e órgãos governamentais quanto a aspectos de economia, eficiência e efetividade, boas práticas de gestão, equidade, alcance de metas, capacidade de gerenciamento de desempenho, informações de desempenho, entre outros critérios orientados para o resultado da atuação pública.

Para Gomes, essas auditorias abrangem os seguintes aspectos:

- economia regulatória: relacionada aos resultados obtidos com a privatização,

licitação ou concessão dos serviços públicos, visando tanto maximizar os valores angariados

pelo Estado quanto minimizar os custos a serem arcados pelos usuários;

- eficiência regulatória: representando a relação entre os custos e os produtos ou

resultados da regulação, como os custos e resultados das fiscalizações ou mesmo a sinergia

entre esferas governamentais de fiscalização;

- efetividade regulatória: grau com que os objetivos da regulação são alcançados e a

relação entre os resultados desejados e os resultados obtidos da gestão regulatória;

- boa prática de gestão regulatória – avaliação dos sistemas de contabilização,

planejamento, relação com os clientes, festão de recursos humanos;

- boa governança regulatória: avaliação das relações das agências com outras

instituições, apurando a sinergia ou o grau de coordenação obtido quanto à política

regulatória;

- qualidade de serviços avaliados segundo a satisfação do usuário, tanto em relação às

agências quanto às concessionárias;

45

- atendimento de metas: extensão na qual a agência ou o concessionário atingiu as

metas.

O Tribunal de Contas da União já de algum tempo vem desenvolvendo atividades e

instrumentos e outras ações de capacitação do corpo técnico do Tribunal com o objetivo de

fazer uma melhor fiscalização nas agência reguladoras de modo a ampliar e melhorar sua

atuação no acompanhamento da função reguladora. Desde 1998 o TCU conta com uma

unidade técnica com a finalidade exclusiva de fiscalizar as desestatizações, aí incluídas as

privatizações, as outorgas da concessão, permissão e autorização de serviços públicos, a

execução dos contratos e a atuação dos entes reguladores, contando com um núcleo de

analistas que têm se especializado nas questões associadas à regulação.

Temos consciência que ainda faltam alguns caminhos a percorrer para que o Tribunal

de Contas do Estado do Rio de Janeiro possa estar devidamente pronto, com possibilidade de

formar equipes altamente profissionais e capacitadas para auditar as agências e o mercado

como se apresenta, acompanhando sua evolução, avaliando ambientes e contribuindo para o

melhor desempenho das agências, sem, contudo, tentar substituí- las.

O Exmo. Sr. Benjamin Zymler, Ministro do Tribunal de Contas da União, na palestra

“O Papel do Tribunal de Contas da União no Controle das Agências Reguladoras”, fez a

seguinte colocação:

(...) o TCU exerce uma atividade fiscalizatória de segundo grau, que busca identificar se as agências estão bem e fielmente cumprindo seus objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestação de serviços públicos. Deve a Corte de Contas, no desempenho de sua competência constitucional, atestar a correção da execução destes contratos. Ressalte-se, todavia, que esta ação não visa a controlar a empresa concessionária em si, mas apenas examinar se as agências estão fiscalizando de forma adequada os contratos por elas firmados.

Não deve o Tribunal substituir as agências. Deverá, apenas, zelar pela atuação pronta e efetiva dos entes reguladores, para assegurar a adequada prestação dos serviços públicos à população. Entretanto, percebendo o Tribunal omissão ou incapacidade da agência, deve agir a fim de evitar maiores transtornos à sociedade. Seja expedindo determinação às concessionárias ou permissionárias, seja cobrando das agências reguladores o correto cumprimento de sues objetivos.

É nosso entendimento que exercer a função de controle externo nas agências

reguladoras significa, além de se analisar questões legais dos atos administrativos e fatos

contábeis, avaliar a atuação na execução dos contratos de concessão de maneira a resguardar

os interesses dos usuários dos serviços públicos concedidos, observado os direitos contratuais

46

das empresas concessionárias. Utilizar os instrumentos de fiscalização para avaliar o

desempenho dessas Autarquias Especiais quanto aos aspectos de economicidade, de eficiência

e de eficácia dos atos praticados.

As experiências do TCU nos levam a refletir que para se atingir um nível de qualidade

no controle externo das Agências Reguladoras, é necessário um corpo técnico de qualidade e

preparado para enfrentar as questões relacionadas a todo o universo que envolve a regulação

dos serviços públicos, aliás, que envolva desde o momento da concessão, análise do

procedimento licitatório, edital, etc., até os aspectos técnicos, econômicos e sociais das

concessões.

47

6. CRIAÇÃO DE UM NÚCLEO PARA ESTUDOS EM REGULAÇÃO NO TCE/RJ

No Brasil, as Agências Reguladoras são as responsáveis por garantir que os

serviços públicos concedidos à atividade privada sejam prestados de forma a manter o

equilíbrio das relações entre o Governo, os usuários e as concessionárias.

As demandas são diversas, e para que o contrato de concessão seja prestado de

forma adequada, atendendo ao usuário e ao Estado, é importante que se tenha um domínio

máximo possível sobre todas as questões que envolvem a regulação dos serviços. Um dos

principais objetivos das Agências Reguladoras é assegurar a prestação de serviços adequados,

assim entendidos como aqueles que satisfazem as condições de regularidade, continuidade,

eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade nas

suas tarifas, zelando pelo fiel e rigoroso cumprimento das normas e dos instrumentos de

concessão ou de permissão dos serviços públicos.

Para isso, é importante que as agências estejam preparadas e capacitadas para que

possam contemplar todas essas demandas, garantindo a prestação do serviço em benefício do

usuário. Da mesma forma, é importante que o Tribunal de Contas, para que possa proceder a

auditorias de grande nível, esteja preparado e capacitado, conhecendo as questões que

envolvem a regulação, a fim de compor quadros de excelência na matéria e estudos que

possam contribuir tanto na fiscalização como na orientação das agências na atividade.

A Escola Brasileira de Administração Pública e Empresas da Fundação Getúlio

Vargas, com vistas a apoiar, através da pesquisa, consultoria e ensino, os esforços de

implantação e consolidação das novas agências, criou o seu Núcleo de Estudos da Regulação.

Trata-se de um núcleo de caráter interinstitucional, que conta com a participação de membros

e representantes de várias instituições da FGV e outros envolvidos com o estudo e a prática da

regulação.

Este tipo de atividade se mostra de extrema relevância, pois dá oportunidade de se

promover estudos sistemáticos, debates, intercâmbios com entidades nacionais e

internacionais, desenvolvimento de linhas de pesquisa e capacitação de recursos humanos,

dentre outras atividades. Além disso, o núcleo realiza serviços de consultoria e assistência

técnica para agências reguladoras, bem como a produção acadêmica sobre regulação.

48

6.1. A Importância de Um Núcleo de Estudos no Âmbito do TCE/RJ

Para se conseguir realizar uma auditoria dentro do nível de exigência que a própria

atividade a ser fiscalizada requer, chegamos ao entendimento de que seria de grande valor e

utilidade que fosse implementado dentro do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro

um núcleo com as características do NER/EBAPE/FGV, a fim de desenvolver estudos

voltados diretamente para a atividade regulatória, aprofundados na especificidade da matéria,

no conhecimento dos contratos de concessão, da função de cada agênc ia e outros aspectos

relacionados à regulação.

Com isso, estaria o Tribunal de Contas do Rio de Janeiro definitivamente inserido

no contexto dos serviços públicos concedidos, da relação poder concedente-agência

reguladora-concessionário-cidadão/usuário.

Estaria o TCE/RJ devidamente preparado para o controle da economicidade,

aspecto importante do controle, que deve ser exercido como garantia para o cidadão/usuário.

Para Nagel (1997, p.32), o controle da economicidade destina-se a: “Aferir a relação entre o custo e o benefício das atividades e resultados obtidos pelos administradores na gestão orçamentária, financeira e patrimonial, pelos aspectos da eficiência e eficácia e à luz de critérios ou parâmetros de desempenho.”

Para tanto, entendemos necessário que o TCE/RJ desenvolva estudos voltados à

obtenção dos indicadores adequados para essa aferição e os possa utilizar com a devida

propriedade.

Os mecanismos para se desenvolver o núcleo podem ser estudados e apresentados

pela Escola de Contas e Gestão do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. A ECG

dispõe de pessoal capacitado para implementar esse projeto, que preferencialmente poderia

contar com a parceria da FGV, dotada de experiência na atividade, além de se beneficiar com

todo o “know-how” do TCU, que já vem realizando com sucesso auditorias nas agências

reguladoras da União.

Por intermédio da ECG, poderiam ser promovidos encontros, seminários e projetos

visando às agências e demais atores que participam dessa atividade e que possam contribuir

com o desenvolvimento das questões de regulação.

Acreditamos que, agindo com esse grau de especialização, o Tribunal estará, sem

sombra de dúvidas, capacitado a participar da discussão que envolve a atividade regulatória, a

concessão dos serviços e a análise dos respectivos contratos de concessão, podendo contribuir

de forma construtiva, inclusive no processo político.

49

Os estudos desenvolvidos pelo núcleo aqui proposto, atribuiriam ao TCE uma

visão sistêmica, além da capacidade de analisar as políticas públicas adotadas para os serviços

concedidos.

50

7. CONCLUSÃO

O novo papel do Estado Brasileiro surgido com o advento da Reforma

Administrativa, modificou o modo de pensar o serviço público e a forma como este serviços

são prestados. Não há mais como fugir que o usuário, o cidadão/eleitor/contribuinte é o maior

objetivo das ações do Estado, buscando o seu bem estar e trabalhando para uma sociedade

mais justa, garantindo a todos o acesso amplo ao atendimento de suas necessidades básicas.

A busca desse Estado menos burocrático e mais prático, voltando sua atenção com

mais ênfase para políticas de crescimento do país e de uma sociedade mais justa, o obrigou a

rever suas funções e, conseqüentemente, diminuir seu tamanho, descentralizando algumas

atividades que poderiam ser executadas pela iniciativa privada, na busca da prestação de

serviços mais eficientes, e economicamente mais viáveis, permitindo acesso a todos, fazendo

com que o estado pudesse ser mais eficiente naquilo que fosse de sua responsabilidade.

Dentro dessa nova realidade, iniciaram-se processos de descentralização de

diversos serviços públicos que poderiam ser prestados por terceiros em nome do Estado, por

sua conta e risco.

No decorrer deste trabalho, expusemos a nova realidade na gestão pública

brasileira, surgida a partir da reforma administrativa dos anos 90, que teve como objetivo a

busca de um Estado mais eficiente, que respondesse de fato às demandas do cidadão. Um

Estado que procura no mercado e na sociedade parcerias que possam suprir seus anseios, e

mais voltado para promoção da capacidade de competição, utilizando-se pouco da burocracia

estatal para executar os serviços sociais e científicos. É o que a reforma administrativa chama

de Estado Social-Liberal, em substituição ao Estado Social Burocrata do século vinte.

Em vários países do mundo o Estado tem deixado alguns serviços públicos para a

atividade empresarial, mais competitiva e que busca resultados, passando, assim, a exercer

uma função reguladora. Essa nova relação entre o setor público e privado, faz com que seja

necessário o fortalecimento da regulação, estabelecendo-se novas regras com o intuito de

eliminar o risco de conversão de monopólios estatais em monopólios privados.

A situação que se nos apresenta em relação às Agências Reguladoras é bastante

especial e de certo ponto, nova para o exercício do controle externo exercido pelo Tribunal de

Contas do Estado do Rio de Janeiro.

É preciso que as estratégias de auditoria de desempenho aplicadas às Agências

Reguladoras objetivem a efetiva melhoria da sua gestão, levando-as a implementarem as

recomendações constantes dos relatórios de auditoria levados a efeito, e a expansão da

51

accountability governamental quanto à eficácia e à efetividade das ações, programas e

projetos.

A dimensão política que se traduz no respaldo conferido pelos “clientes” das

informações geradas pelos trabalhos de auditoria de desempenho só se justifica quando sua

importância e relevância são reconhecidas pelos usuários finais, quer sejam os Poderes

Executivo e/ou Legislativo, a sociedade, a mídia, as organizações representativas de classes, e

sobretudo a população em geral, usuária dos serviços concedidos.

Para tanto, deve o TCE/RJ defender sua competência legal para realizar trabalhos

dessa natureza, que busquem a especialização em trabalhos estritamente voltados para a

condução desse tipo de auditoria e recursos humanos suficientes e preparados para tal

finalidade, investindo constantemente em treinamento e capacitação, e na adoção de

metodologias apropriadas.

Desta forma, respondemos a questão principal que foi desenvolvida no Projeto de

Pesquisa: Os controles tradicionais exercidos pelo Tribunal de Contas ainda não são

eficazes para avaliar a atuação das Agências Reguladoras, porque as normas atuais não

enfatizam questões específicas relacionadas à atividade reguladora. A diversidade e a

complexidade dessa área exigem certo grau de especialização que ainda não está

presente nas equipes técnicas do TCE-RJ. É necessário um grande esforço na área de

capacitação de pessoal, bem como serem feitas novas normas que orientem não só o

corpo técnico, mas o próprio jurisdicionado com relação às questões que envolvam suas

atividades, deixando claro que a ação do agente público que não se mostrar eficiente

estará indo de encontro ao que está estabelecido na Constituição da República, cabendo

à Corte de Contas desempenhar sua missão constitucional, verificando a eficiência dos

órgãos.

Por esta razão que entendemos necessário que a discussão seja levada a uma

participação do maior número possível de pessoas, técnicos, responsáveis, e do Corpo

Deliberativo, utilizando-se o nível e capacidade já latentes na Escola de Contas e Gestão do

TCE-RJ, como explicado em tópico próprio.

52

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