Fundamentos do Direito Antitruste

Maria Tereza Leopardi Mello

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Sumário1. Fundamentos da política de defesa da concorrência2. Características da ação antitruste3. Alguns conceitos básicos da lei brasileira (e como

a Economia ajuda a entendê-los): 3.1. Elementos para caracterização do ilícito;3.2. Posição dominante/poder de mercado;3.3. Abuso de posição dominante, princípio da

razoabilidade e abordagem per se.

4. As condutas na lei brasileira5. O Controle das operações de concentração6. A estrutura institucional de aplicação da lei

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Defesa da concorrência requer abordagem interdisciplinar – jurídica e econômica

1. Conceitos básicos da análise antitruste são, em geral, híbridos de elementos jurídico-normativos e econômicos; a análise econômica ajuda a compreendê-los.

2. No direito antitruste, a análise econômica tem implicações normativas – i.e., serve de base para a distinção entre o lícito e o ilícito.

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1. Fundamentos da política de defesa da concorrência – finalidades e justificativas:

• Garantir a existência de competição, a fim de induzir maior eficiência econômica como resultado do funcionamento dos mercados.

• Mercados competitivos geram resultados positivos para a sociedade.

• Portanto, a concorrência não é um fim em si mesma, mas um meio para obtenção de resultados positivos para interesse público.

Concorrência

• Normalmente associada à presença de muitos ofertantes, todos sem poder de influenciar as variáveis básicas de mercado (preços e quantidades);parte de uma situação de ausência de poder de

mercado, ao mesmo tempo em que reproduz essa mesma condição.

Concorrência ...• é um processo que gera assimetrias de

poder ao mesmo tempo em que as intensifica. Apresenta, assim, resultados ambíguos:– aspectos positivos (inovações, progresso

técnico e material socialmente aproveitáveis)– aspectos negativos (a busca contínua, por parte

das empresas, de relaxamento das pressões competitivas a que estão submetidas). Ambos podem estar associados à mesma prática, implicando a necessidade de critérios para distingui-los.

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Fundamentos constitucionais

• Constituição, art. 173:

....

§ 4o - “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros.”

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Fundamentos constitucionais

Também se articula com outros princípios constitucionais da Ordem Econômica (art. 170):– O respeito à livre iniciativa (170, caput);– Livre concorrência (170, IV);– Função social da propriedade (170, III);– Defesa do consumidor (170, V)

OBS: v. art. 1o da Lei 8.884/94

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Implicações dos fundamentos constitucionais• A política de defesa da concorrência deve ser

entendida num sentido amplo: todas as ações do Estado que possam ter efeitos sobre a concorrência, de forma direta ou indireta;

• medidas das autoridades públicas devem sempre considerar seus possíveis efeitos concorrenciais: não se pode nem desconhecer, nem desrespeitar o princípio constitucional sem motivação de interesse público ...

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2. Características da ação antitruste

2.1. Regras buscam garantir o processo competitivo, mas não determinar seus resultados:

para assegurar o bem estar resultado da concorrência, a lei antitruste impõe, essencialmente, um dever de abstenção – um agente cumpre a lei enquanto não provoca efeitos anticoncorrenciais com suas estratégias (regulação reativa).

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2. Características ...

2.2. Foco da ação antitruste: forma pela qual o poder de mercado é adquirido e mantido pelos agentes econômicos (já que só agentes detentores desse poder são capazes de provocar danos ao processo competitivo).– Existência de poder de mercado é condição

necessária à aplicação da lei;sem ser, no entanto, uma condição suficiente ...Obs: poder de mercado = posição dominante, na linguagem jurídica

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2. Características ...

2.3. Proteção a interesses difusos - o interesse juridicamente protegido pela lei antitruste é da sociedade como um todo:“... A coletividade é titular dos bens jurídicos

protegidos por esta lei.”

• Objetiva-se defender/garantir a existência do processo concorrencial e não um ou outro concorrente eventualmente prejudicado.

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Proteção a interesses difusos - implicações -

Distinguir ação antitruste de:– Sistema de repressão à concorrência desleal, que

estabelece regras para as relações entre particulares/concorrentes (v. Lei 9.279/96);

e– Sistema de defesa do consumidor (Lei 8.078/90).

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Tipo de ação Objeto

Direitos Difusos

Representação às autoridades administrativas (CADE)

Cessação da prática; multas; compromissos; controle das concentrações

Ação civil pública (Lei 7.347/85)

Obrigação de fazer ou não fazer; condenação em dinheiro.

Direitos individuais

Lei 12.529/11art. 47

Cessação da prática; indenização por danos.

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2. Características ...

2.4. Lei 12.529/11 - dois tipos de ação antitruste:

• Repressão a condutas anticompetitivas;• Controle das estruturas de mercado que

condicionam as condutas dos agentes (de natureza preventiva), também conhecido como controle dos atos de concentração.

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3. Alguns conceitos básicos da lei antitruste brasileira

3.1. Qualificação de uma conduta como anticompetitiva (ilícita):o objetivo de defender o processo competitivo implica a necessidade de reprimir qualquer tipo de prática que tenha o efeito de prejudicar esse processo. É, pois, o efeito que caracteriza a ilicitude.Lei, art. 36 – define hipóteses de infração à ordem econômica.

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3.1. O art. 36 da Lei• Considera-se infração quaisquer atos

(independente da forma; independente de culpa);

• que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos ...

• ainda que não sejam alcançados ... (efeitos podem ser apenas potenciais);

• os efeitos listados são expressos de forma genérica: são, em última análise, efeitos anticoncorrenciais cuja definição fica a cargo da análise econômica, em cada caso.

3.2. Poder de mercado/posição dominante

• É condição necessária (embora não suficiente) para se saber se um caso é relevante do ponto de vista antitruste, embora a lei não o diga expressamente.

• A posição dominante é condição lógica para a ocorrência dos efeitos listados no art. 36.– Obs: diferença entre a consideração jurídica e a

análise econômica.• definição da literatura jurídica: independência e

ausência de riscos.

posição dominante/poder de mercado• A Lei adota, como parâmetro, uma medida

de market share associada ao controle de parcela substancial de um mercado, cf. art. 36, § 2o : – “Presume-se posição dominante sempre que

uma empresa ou grupo ... for capaz de alterar ... as condições de mercado ou quando controlar 20% ou mais do mercado relevante ...”;

– O indicador (20%) é usado como uma presunção não absoluta.

Poder de mercado/posição dominante

• O parâmetro de 20% serve como mera presunção – não absoluta - de posição dominante;

• seu efeito jurídico é apenas estabelecer a inversão do ônus da prova - i. e., pode-se provar o contrário da presunção legal (pela comprovação de que, apesar do market

share elevado, outras variáveis fazem com que uma firma não exerça posição dominante).

Parâmetros da análise antitruste

• em primeiro lugar, é necessário identificar a existência de poder de mercado (posição dominante);

• passo logicamente prévio para isso é a delimitação do mercado em que tal poder é exercido (mercado relevante);

• análise das condições de mercado que tornam provável (ou não) o exercício desse poder de mercado.

Parâmetros ....• Dado que uma mesma conduta pode apresentar

efeitos ambígüos sobre a concorrência - restritivos mas geradores de eficiências -, a análise deve ponderá-los a fim de verificar qual deles prevalece, e só proibir as condutas que apresentarem efeitos anticompetitivos líquidos.– Para isso, identificam-se as eficiências que podem

ser geradas por práticas restritivas da concorrência. Esse o critério para distinguir o abuso de poder econômico.

Mercado Relevante

• Dimensão produto: identificam-se todos os produtos que podem ser bons substitutos;

• Dimensão geográfica: área na qual a venda desses produtos é economicamente viável;– depende, basicamente, de custos de transporte e

alíquotas de imposto de importação

Mercado Relevante• Uma vez identificado um mercado

[produto/área], é em relação a ele que serão feitas todas as demais análises necessárias:– cálculo das parcelas de mercado das empresas

participantes; verificação da existência de poder de mercado da empresa investigada; análise das condições de mercado, barreiras à entrada etc.; ocorrência de danos à competição.

Obs: a delimitação do mercado afeta os resultados da análise...

3.3. Abuso de posição dominante

• A posição dominante não é ilícita quando adquirida ou mantida por meios “naturais” (v. art. 36, § 1o ).

• Portanto, apesar de necessária, não é condição suficiente para a caracterização de infrações: o sistema brasileiro visa à repressão ao abuso de poder econômico. Importa, pois, discutir os critérios para distinção

entre uso abusivo e não abusivo desse poder.

Abuso como desvio de finalidade

• Ferraz Jr. (1995) aplica a noção de desvio de finalidade e de conflito de interesses individuais e coletivos à análise do abuso de poder econômico:é abusiva a prática que, mesmo em condições

objetivamente legais, possa gerar efeitos contrários ao princípio da concorrência.

A liberdade não pode ser exercida “com efeitos contra a própria concorrência quando o agente formula suas estratégias no uso de seu poder econômico”.

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3.3. Abuso...• Finalidade da qual se desvia é aquela

subjacente ao princípio da liberdade de iniciativa (que inclui a liberdade de uso do poder econômico): promover a concorrência para alcançar seus resultados positivos para o bem estar;

• portanto, o desvio será caracterizado pela verificação de certos efeitos (art. 36), quando havia o dever de abstenção.

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3.3. Abuso e efeitos líquidos• Abordagem do princípio da razoabilidade do

direito antitruste americano (rule of reason) ajuda a colocar parâmetros para avaliação da abusividade: implica consideração de eficiências compensatórias aos efeitos restritivos.

• Compatibilidade com sistema jurídico brasileiro: se desconsiderar eficiências compensatórias, a aplicação da lei pode ter resultados contrários ao interesse social.

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Rule of reason X Per se

• Dois métodos de análise adotados na jurisprudência americana:– Práticas restritivas que possam gerar ganhos de

eficiência – abordagem da razoabilidade implica considerar efeitos líquidos.

– Práticas às quais, geralmente, não se associam eficiências – ilícitas per se.

Tipo de abordagem repercute no processo judicial e nos argumentos aceitos como defesa.

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Per se – definições da jurisprudência americana - 1958

“Há certos acordos ou práticas que, devido a seus efeitos perniciosos sobre a concorrência e à ausência de qualquer virtude redentora, se presumem não razoáveis e ilegais, sem necessidade de um elaborado inquérito sobre quais os efeitos ... ou sobre (suas) justificativas .. .. Esse princípio ... torna as práticas proibidas pela Lei Sherman mais certas ... , e também evita a necessidade de complicadas e prolongadas investigações ... - freqüentemente infrutíferas ... .” Suprema Corte americana no caso Northern Pacific Ry v. United States

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Per se – definições da jurisprudência americana - 1984

“A regra per se requer que o Tribunal proceda a uma ampla generalização a respeito da utilidade social de certas práticas comerciais ... Casos que não se enquadram nessa generalização podem aparecer, mas regra per se reflete o juízo de que tais casos não são suficientemente comuns ou importantes a ponto de justificar o tempo e os gastos requeridos para identificá-las...”. Suprema Corte dos EUA, caso Sylvania.

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Custos e Benefícios da análise per seCustos: possibilidade de condenar uma prática que não tenha

efetivamente causado dano à concorrência, ou que tenha efeitos positivos líquidos; o custo será maior se a conduta condenada tiver estes efeitos benéficos para a concorrência.

Benefícios: evita custos do sistema judicial e das partes litigantes necessários à solução de um litígio com base na rule of reason (custos públicos e privados). Rapidez da solução dos casos - evita discussões sobre efeitos de uma prática que, na maioria das vezes, causa dano à concorrência. Clareza das regras: certeza jurídica - serve de guia para os agentes (efeito antecipatório de evitar práticas que, na maioria das vezes, são perniciosas).

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Conseqüências do status de per se (EUA)

A conduta pode ser condenada sem necessidade de demonstrar poder de mercado do agente (porque esse poder é suposto).

Desnecessidade de demonstrar efeitos anticompetitivos (o denunciante não tem o ônus da prova da existência de efeitos anticoncompetitivos); desnecessidade de demonstração da não razoabilidade de seus resultados; ambos - a existência de efeitos e a não razoabilidade destes - estão implícitos e supostos na conduta em questão;

Condenação se dá sem considerar justificativas do acusado (ou, pelo menos, certos argumentos são inadmissíveis) (v. Krattenmaker).

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Argumentos de defesa é que são inadmissíveis per se

• Cf. Krattenmaker – não se deve falar em violação per se das normas, mas sim em defesas/justificativas inadimissíveis per se; não se trata de um atributo da conduta, mas de certos argumentos de defesa.

• Na abordagem per se, certas defesas são sumariamente rejeitadas, seja por princípios, seja porque a experiência mostra que os custos de um inquérito detalhado irão exceder os ganhos potenciais.A matéria de defesa que é per se inadmissível varia conforme a natureza da violação.

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Exemplos:

• Em acordos horizontais de fixação de preços, a ausência de poder de mercado não é válida como único argumento de defesa, porque se supõe que a prática só pode ser efetivada por empresas que, pelo menos em conjunto, detenham esse poder (a ausência de poder de mercado não seria um argumento crível).

• Tampouco é admissível o argumento de que os preços fixados sejam razoáveis, pois:– preços razoáveis são aqueles determinados pelas forças de mercado, e

não aqueles escolhidos pelas firmas (ou determinados pelos juízes...);– se não fosse para aumentar preços acima do nível competitivo (ou

permitir que eles não caiam) não haveria racionalidade econômica na prática do acordo.

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4. O controle de condutas na lei brasileira – as condutas “típicas” do

art. 36, § 3º :• Elenco meramente exemplificativo – não

esgota todas as condutas passíveis de serem consideradas ilícitas pela lei antitruste:“As seguintes condutas, além de outras ...”

• É subordinado – as condutas tipificadas só serão ilícitas se puderem provocar um dos efeitos elencados no caput:“... na medida em que configurem hipótese

prevista no caput deste artigo ...”

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4. As condutas na lei brasileira

• Podem ser de natureza horizontal ou vertical, individual ou concertada (a lei estabelece um elenco de exemplos).

• V. art. 36, § 3º, XIV e XIX (condutas envolvendo propriedade intelectual).

• Resolução CADE n.20/99 descreve as principais condutas e aponta os possíveis efeitos pró e anti concorrenciais de cada uma.

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Práticas horizontais típicas Correspondentes do art.

Formação do cartéis (formas de coordenação entre concorrentes do mesmo mercado);

Fixar (ou praticar), em acordo com concorrentes, preços ou condições de venda

I

associações de profissionais Adotar conduta comercial uniforme entre concorrentes

II

Combinar preços ou vantagens em licitações VIII

Dividir mercados p/ venda de produtos ou serviços, ou de insumos

III

Outros acordos entre empresas (Joint-ventures; alianças estratégicas etc.)

Regular mercados, estabelecendo acordos para: imitar/controlar P&D; limitar ou controlar a produção; dificultar investimentos na produção ou na distribuição

X

Preços predatórios Vender mercadoria abaixo do preço de custo X, VIII

Importar bens abaixo do custo no país de origem

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Práticas verticais típicas Correspondentes do art. inc.

Fixação de preços de revenda;restrições territoriais e de base de clientes

Impor condições de comercialização relativas aos negócios de distribuidores com terceiros

XI

Acordos de exclusividade Impor condições de comercialização relativas aos negócios de distribuidores com terceiros

XI

Exigir ou conceder exclusividade p/ publicidade nos meios de comunicação de massa;

VII

Discriminação de preços Discriminar adquirentes ou fornecedores por meio de fixação diferenciada de preços ou outras condições de venda

XII

Recusa de venda Recusar venda dentro das condições normais aos usos e costumes comerciais

XIII

Dificultar/romper relações comerciais de prazo indeterminado, porque a outra parte recusou-se a se submeter a cláusulas anticoncorrenciais

XIV

Venda casada Subordinar a venda de um bem à aquisição de outro

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4.1. Agentes destinatários

• A lei os define de forma ampla, de modo a não limitar sua aplicabilidade – v. art. 31: não faz referência ao tipo de atividade nem ao propósito lucrativo.– Sindicatos, associações de profissionais etc. podem

ser processados;– Entidade da administração pública pode ser sujeito

de infração.

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4.2. Conseqüências das infrações no âmbito administrativo:

• Obrigação de fazer cessar a prática ilícita por determinação do CADE;

• Multa pela infração, cf. art. 37;• Outras penalidades (art. 38), a serem aplicadas em

casos de maior gravidade: v. hipótese de recomendação ao órgão competente para que conceda licença compulsória de direitos de PI, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito.

Art. 38 – penalidades acessórias:

I - a publicação, ... às expensas do infrator, em jornal ..., de extrato da decisão condenatória, ...;

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, ...;

III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para

que:• a) seja concedida licença compulsória de patentes de titularidade do

infrator;• b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele

devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;

V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos, cessação parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.

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4.3. Conseqüências das infrações ...

• Civis (art. 47) – prejudicados podem pedir no Judiciário a cessação da prática e indenização por danos

(esta última só pode ser pedida com base na lei antitruste se ao prejuízo privado também se associar algum prejuízo à concorrência).

• Penais - estabelecidas na Lei 8.137/90 (art. 4o), que tipifica crimes contra a ordem econômica.

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Passos da Análise Antitruste para Casos de CondutasI - Verificação da existência de poder de mercado1. Delimitação do mercado relevante

identificar o(s) mercado(s) relevante(s) de atuação da(s) firma(s) investigada(s) e/ou o mercado afetado pela conduta (se forem diferentes)

2. Análise da posição das firmas envolvidas no mercado(s) relevante(s)

- cálculo do market-share da(s) firma(s) investigada(s), nos mercados relevantes identificados;- indicadores de concentração do(s) mercado(s).

3. Análise das condições de exercício do poder de mercado

formas de concorrência e grau de rivalidade no(s) mercado(s) relevante(s); avaliação das barreiras à entrada; possibilidade de concorrência por importações.

Conclusão: há poder de mercado e condições para seu exercício?

Não Os envolvidos não detêm poder de mercado; é logicamente impossível haver danos à concorrência. O caso deve ser encerrado.

Sim É possível que a conduta provoque efeitos restritivos; passa-se à etapa seguinte para identificá-los.

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Passos da Análise Antitruste para Casos de Condutas (cont.)

II - Identificação dos efeitos anticompetitivos

São diversificados e variáveis, conforme o tipo de conduta. Se houver algum efeito restritivo, passa-se à etapa seguinte.

III – Identificação das eficiências geradas pelo ato/conduta

Também são variáveis conforme o tipo de conduta. São típicas as economias de custo de transação.

IV - Conclusão s/ efeitos líquidos

se positivos Não há infração à ordem econômica.

se negativos Há infração: ordem para cessara a prática e penalidades (multas e outras)

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5. Controle das condições estruturais dos mercados

Critérios para submissão obrigatória (prévia):

Art. 88, caput – obriga a submissão de atos de concentração em que:(a) algum participante tiver faturamento anual bruto ≥ a

R$ 400 milhões;

(b) outro participante tenha faturamento ≥ R$ 30 milhões.

*fusão, aquisição, incorporação, contratos de cooperação, joint-ventures e consórcios (art. 90).

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5.2. Decisões possíveis

• Aprovação integral;• Aprovação parcial, impondo-se modificações

na proposta inicial (acordos negociados com a SG);

• Não aprovação.

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5.3. Critérios de decisão

Primeiro passo: análise do impacto de um ato de concentração sobre o(s) mercado(s) relevante(s), a fim de verificar em que medida ele provoca a diminuição do grau de concorrência existente antes da operação.

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5.3. Critérios de decisão ...

Segundo passo: avaliar se a operação também apresenta ganhos de eficiência que compensem os efeitos restritivos.

Obs: esse passo só é necessário se a análise anterior concluir que o ato provoca algum efeito restritivo da concorrência, ainda que apenas potencial.

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5.3. Critérios de decisão ...

Efeitos compensatórios (art. 88, § 6o):• aumento de produtividade,

competitividade, qualidade, eficiência e desenvolvimento tecnológico;

• benefício partilhado com consumidores;• observância de limites estritamente

necessários aos objetivos visados.

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Passos da Análise Antitruste para Casos de Atos de ConcentraçãoI - Verificação da existência de poder de mercado

1. Delimitação do mercado relevante

identificar o(s) mercado(s) relevante(s) afetado(s) pelo Ato (basicamente, aqueles mercados em que as duas firmas atuam)

2. Análise da posição das firmas envolvidas no mercado(s) relevante(s)

- cálculo do market-share resultante da operação de concentração no(s) mercado(s) relevante(s) afetado(s);- indicadores de concentração e comparação com a situação anterior (pré-concentração)

3. Análise das condições de exercício do poder de mercado

formas de concorrência e grau de rivalidade no(s) mercado(s) relevante(s); avaliação das barreiras à entrada; possibilidade de concorrência por importações.

Conclusão: há poder de mercado e condições para seu exercício?

Não Implica que o Ato não cria nem reforça poder de mercado, devendo ser, portanto, aprovado sem condições.

Sim O Ato provoca efeitos anticompetitivos potenciais; passa-se à etapa seguinte para verificar se há eficiências compensatórias.

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Passos da Análise Antitruste para Casos de Atos de Concentração (cont)

II - Identificação dos efeitos anticompetitivos

Já está suposto existirem tais efeitos em potencial, como resultado da Etapa anterior. É preciso, então, avaliar a intensidade deles, que depende do grau de aumento de concentração e da parcela de mercado em relação à situação anterior

III – Identificação das eficiências geradas pelo ato/conduta

Eficiências típicas: economias de escala e escopo; economia de custos de transação; melhorias tecnológicas. Avalia-se se as eficiências não poderiam ser atingidas do outra forma.

IV - Conclusão sobre efeitos líquidos

Positivos O Ato deve ser aprovado integralmente.

Negativos O Ato deve ser proibido ou, o que é mais comum, podem ser impostas condições para sua aprovação.

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6. Estrutura institucional de aplicação da lei

• CADE – autarquia vinculada ao Ministério da Justiça. Compreende:– O Tribunal Administrativo de Defesa

Econômica - órgão com poder de decisão;– A Superintendência Geral (que substitui a

SDE/MJ), com funções investigatórias e instrutórias, principalmente.

• SEAE/MF – “advocacia” da concorrência.

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6.1. TADE

Composição: 7 conselheiros nomeados pelo Presidente da República, com prévia aprovação do Senado, para mandatos de 4 anos.Perda do cargo de conselheiro só pode ocorrer

nas hipóteses do art. 7o; não há demissão imotivada (não é cargo de confiança).

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6.1. TADE• Suas decisões constituem última instância no

âmbito administrativo.

• Competências:– do Plenário – art 9o;– do Presidente – art. 10;– dos Conselheiros – art. 11.

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6.2. Superintendência Geral

• Dirigida por um Ssuperintendente, nomeado pelo PR (com aval do Senado), para mandato de 2 anos.

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6.3. SEAE• Órgão da Administração Direta (Ministério da

Fazenda);• Tem, basicamente, função de promover a defesa

da concorrência em órgãos do governo (art. 19):– Opina s/ efeitos concorrenciais de atos normativos

das agências reguladoras, das demais entidades públicas e de PLs do Congresso;

– Elabora estudos setoriais;– Propõe revisão de leis e regulamentos– Etc.