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1 64 RfVI5TA BRASILEIR.4 DE CIÊNCIAS CRIMINAIS 201 0 - RBC-C-RIM 82
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- Doutor e Mestre em Direita pela Ludwig Maximilian Universi- tat, de Munique. Assistente junto à cátedra do Prof. Dr. Dr. h. c. rnuit. Bernd Schunemann.
Aum w DIREITO: Penal-Processo Penal
Rrsum: O Tribunal Conditucional Ale- máo manifestou-se recentemente a respei- to da constitucionalidade da proibiçáo penal de incesto (5 173 RCB). O fato de o Tribunal não ter reconhecido a inconstitu- cionalidade do dispsitivo foi apenas a menor surpresa. No presente estudo serão abordados, em primeiro plano, menos es- se ~ u t t a d o e os pormenor- dos argu- mentos que a ele conduziram, do que a tomada de posição do Tribunal a respeito da teoria do k r n jurídico e da utilização do direito penal para o fomento e promo- ção de "meras" c o n v i c ç k morais. Afinal, a Corte não seguiu, n-ta que parece ter sido a primeira manifestação exprrssa se- bre essas questões, a linha que correspon- deria 5 tradiGo do likralisrno jurídico- p a l . P-VVE: B e m jurfdico - Incesto - Moralismo penal - Limites do direito pe- nal - Conceito material de crime.
Asnmcr: The Gerrnan Constitutionat Court recently confirmed the constitutie nality of the criminal prohibition against incest (5 173 SrCB), which was no real surprise. This paper will address les this result and ttie details of the argurnents re- lated to it than the considerations of the Court in regards to the so called theory of legal g d s (Rechtrgutstheorie) and the use of Criminal Law to fostw and prornote 'merely" moral values. In what seerns to
be the fim d i m rnanifestation about the- se issues, the Court did not follow &e line that would correspond to the liberal tradi- tion i n Criminal Law.
Knwoam: Property 1- Inc- - Criminal moralism - Limits of criminal law - Mate- rial concept of crime.
SUMÁKLU: 1 . A decisão - 2 . Beni jurídico e proteção de convicções morais na decisão - 3. O que está errado no moraliçmo jurídico-penal? - 4. Liberalismo juridico-penal fundado na autonomia e esfera nuclear da vida privada - 5. Qual o futuro da teoria do bem juridico? - 6. Bibliografia.
Aos olhos do Tribunal, o tipo penal da conjuncao carnal entre parentes não apresenta, por diversas razões, problemas de cons~itu- cionalidade. O Tribunal inicia explicitando os critérios com base nos quais procederá ao exa tne de consti tucionalidade. Segundo o Tribu- nal, para que uma intervenção estatal nos direitos fundamentais seja constitucional, deve ela, formalmente, estar fundamentada em lei e, materialmente, respeítar os limites da esfera nuclear da autonomia da
1. Trad. Alaor Leite e Luís Greco, com pequenas modificaçdes, do original Was l%st das Bundesver Tassungsgeric ht von der Rechtsgutslehre übrig? Gedanken anIasslich der Inzesentsc heidung des Bunde~verfassungs~e- richts. ZeitschriJt for internationale StraJrechtsdogmatik, 2008, p. 234 e 5s. (Disponivel em: 1www.zis-online.cornI). Agradeço A Profa. Dra. Auxiliadora Minahim (Universidade Federal da Bahia), ao Frof. Dr. Daniel Pastor (Universidad de fluenos Aires) e ar, ProC. Dr. Paolo Comanducci (Universitá degli Studi di Genova) pela oportunidade de discutir as presentes ideias. Algumas das modificações acrescentadas A presente versão do trabalho são consequência direta dessas discussóes4
2. Eis o teor do § 173 StGB: "Conjunção carnal entre parentes. (1) Aquele que mantiver conjunçao carnal (Beis chlafl com descendente consanguí- na, será punido com pena privativa de liberdade de att tres anos ou pena de multa. (2) Aquele que mantiver conjuneo carnal com parente consanguineo e m linha ascendente, será punido com pena privativa de liberdade de até dois anos ou pena de multa; o disposto permanece vãli- do ainda que a relação de parentesco esteja extinta. Da mesma forma serão punidos os irmãos ctinsanguíneos que mantiverem conjun-o carnal entre si. (3) Descendentes e irmãos não ser80 punidos de acordo com esse dispositivo se, no momento do fato. ainda não p s s u f r e m 18 anos".
3. D e 26.02.2008; disponivel na integra em: ~www.bundeçverhçsungsge- richt,de], fonte a que se referem as citaçóes presentes no texto. Publica- çHo aficial em BVErjGE 120, 224.
&a privada e ser proporcional (n- 32 e s*, 34 e ss. 1. D a teoria do bem 3 jurídico, pelo contrário, não se poderia deduzir qualquer criterio
constitucional de limitação do legislador. r A disposiçno do § 173 StGE resistiria a um exame fundado nos mencionados cri terios. O dispositivo estaria baseado "em urna norma de proibição difundida internacionalmente e transmitida histó~ico- culturalmente" Cn. 2). A proibição não ingressaria na inviolável esfera nuclear da vida privada, uma vez que a conjunção carnal entre irmãos não diria respeito apenas a eles mesmos, mas também possuiria con- çequéncias para a família, para a sociedade como um todo e também para as crianças que eventualmente nascessem da relação sexual in- cestuosa (n. 40). A disposição teria em vista, em primeiro lugar, a proteção do casamento e da família positivada no art. 6 da Constitui- çá~, alemã, jA que o comportamento incestuoso conduziria a uma uperturbação das atribuições de papel qtrq dão estrutura a urna fami- Lia" In. 42 e S. [451).4 Em segundo lugar. perseguiria a proibição o fim de proteger a autodeterminação sexual, principalmente porque a famdia representaria uma relação institucioml de dependência, cujos &feitos se fariam perceptiveis também após os 18 anos (n- 47 e S.) Em terceiro lugar, a norrna almejaria a prevenção de doenças genéticas nas novas geraçõeç (n. 49). Em quarto lugar, a disposição "parte de uma das mais sedimentadas conviccões do injusto na sociedade e bus- p continuar a swteritA-la por meio do Direito Penal* (n. 50). Para a mlizaçiio desses obSetivos a disposição seria adequada (id&nea), ne- &ria e proporcional em sentido estrito {n. 52 e ss., 59, 60 e SS.) .~
Outras objeçiies interpostas pelo reclamante (violaçãr, ao art. 6, pará- grafo 1, da Lei Fundamental, isto 15, ao direito dos pais de cuidar e ducar os filhos, ou ao art. 3, par8grafo 1, princípio da igualdade, e &respeito ao principio da culpabilidade) seriam todas injustificadas (n. 64 e ss.).
No seu voto divergente: Hassemer criticou cada argumento da decisão da maioria. Segundo ele, uma convicç50 social não capaz de legitimar constitucionalmente uma norma juridico-penal (n. 81). A s &õeç genéticas são, por varias motivos, inaceitáveis Cn. 82 e ss.1. O dispositivo rião persegue, tampouco, a proiemo da autodetermimacão i
i , 4. A expressão o-, de U c i l maduçZto, é: Beeintrddrtigung der in einer Faniilie st rilkturgebenden Zuordnungen.
sexual, principalmente porque a vítima riem atua de forma irresponçá-. vel, nem se encontra numa situaqào de coação (n. 8 7 e ss.1. A prote- çào da família não pode ser a finalidade da norma, vez que esta náo compreende vários casos em que a família é atingida (n. 92 e ss.). Por isso, o disposítivo protege "meras convicçõeç morais - existentes ou supo~tas", C para este fim "há instrumentos diversos e mais idôneosn do que o direito penal (n. 98 e ss. [98, 991). Falta à disposiçáo, por estas e outras razões, tanto a adequaçào, como também OS requisitos da necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (n. 103 e ss., 115 e ss . , 121 ss.) .
I 2 . BEM ~UR~DICO E PROTEÇÃO D E CONVIC~ÕFS MORAIS N A DECISÃO
0 s específicos argumentos do Tribunal fazem necessária uma discussã~ detalhada, que nâo poderá ser realizada n a presente sede.
Sigo no presente texto a tradução que me parece maís difundida na doutrina constitucionalista brasileira (por exemplo, MENDES et alii. Cur- so de direito constilucir>nai. 2. ed. Sáo Paulo: Saraiva, 2008, p. 321, 330 e 332) dos termos Geeignetheit. Erforderlichkeit e VerhãltnísmdjSigkeít im engerm Sinne, apesar de, pessoalmente, considerar o termo "adequação" improprio, por ser uma traduçào mais direta de Angemessenhdt, palavra que na doutrina e jurisprud@ncia alemã é usada como sinõnirno da pro- porcionalidade em sentido estrito. O importante é observar que a Geeig- netheit se refere apenas à relação meio-fim, a capacidade de uma restrição de contribuir pa-ra a obtenfão do fim almejado. Por isso que, noutra sede, usei o termo "idoneidade" CGRECO, Luis. Cumplicidde atrav&s de ações n p t r a s . Río de Janeiro: Renovar, 2004, p. 135 e ss.). Utilizando o temo *idoneidaden como tradução de Geeignetheit tam- bém COSTA ANDRADE. A "dignidade penal" e a "carencia de tutela penal" como referência de uma doutrina teleol6gico-racional do crime. Revista Portuguesa de CiCncia Criminal ano 2, fasc. 2, 1992, p. 173 e ss. (p. 186). O Tribunal Constitucional Alemao, como todos os tribunais colegiados desse pais, discute c decide em sessiio secreta, publicando a decisão co- mo ato coletivo do tribunal, assinada por todos os julgadores que a e h contribuiram (8 30 I Bundesv~~sungsgenchtsgcs~tz) . N á o há, portan- to. um voto do relator ou dos demais julgadom. como entre nós. Re- serva-se, porém, a o julgador com opinião divergente a faculdade de publicar seu voto em separado ( O 30 11 da mesma lei). faculdade essa que C usa& aperias e m casos excepcionais, como no caso que ora trata- mos.
Que essa discussão seria u m a tarefa um tanto fácil, demonstra não i ' apenas o voto divergente de Hassemer e o comentário de W ~ r n l e , ~ co-
mo também uma primeira e mesmo superficial reflexão. Por exemplo, I
o argumento de que crianças que nasçam de relaçóes inceçtuoçaç se- riam discriminadas (n. 50) poderia conduzir ~arnbém a cnminalizaçáo das relaçfies sexuais ínter-raciaís, desde que se esteja em uma socie- dade suficientemente intolerante. Já o argumento de que a instituição da farnilia e atingida em sua estrutura por relações incestuosas funda- menta-se e m razões que igualmente amparariam, em outras circuns- tãncias, a extensa criminalização do hornossexualismo e, ainda hoje, da troca de casais. No presente estudo, o foco será principalmente a pergunta pelo stacus da teoria do bem jurídico e a possibilidade de proteção da moral por meio do direito penal. Sobre ambas as questões se manifestou o Tribunal, ainda que não inequivocamente e, em razão disso, é preciso realízar algumas reflexões.
O Tribunal ocupou-se da teoria do bem juridico ao expor os cri- térios de que partiria ao avaliar a corutituciona~idade da intervenção (n. 31 e ss., 39). Em primeiro lugar, o conceito de bem jurídico seria
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Controverso: "sobre o conceito de bem juridico não há ainda qualquer consenson. Ou se apresentaria como u m "conceito normativo de bem jurídico", que náo diferiria da ratio tegis e, por isso mesmo, seria inca- paz de limitar o Legislador, ou então se apresentaria como um "con- ceito naturalístico de bem jundico" com pretensão de suprapositividade, o que estaria em contradição "com o fato de que, segundo a ordem Ba Lei Fundamental, é tarefa do legislador democra- ticamente legitimado fixar M o s6 os fins da pena, mas também os bens a serem protegidos por meio do direito penal". Ainda que a teo- ria do bem jurídico tenha importãncia dogmática ou politico-jurídica,
t "não fornece ela qualquer parámetro substancial que tenha necessa- riamente de ser acolhido pelo direito constitucional". Logo são citadas principalmente as investigações de Lagodny e Appel. que chegam a u m resultado similarmente crítico à ideia de bem j~rídico.~ Ou seja, a ri- gor o Tribunal tem dois argumentos contra a teoria do bem juridico: o
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problema de definição (o que seria o bem juridico?) e r, problema da
7. WORNLE, Tatjana. Das Verbot des Geschwisterinzests - Verfasçungsge- richtliche Bestãtigung und verfassungsrechtliche Kritik. NJW, 22008, p. 2085 e ss.
1 70 REVISTA BRASILftRrZ 1 l F C ~ E N C ~ A S CRIMINAf5 201 0 - RBCCRIM 82 DIREITO PENAL 1 J 1-
fundarnentaçao ou da democracia (com que direito querem os pena- listas posíùonar-se acima do legislador democraticamente legitima- do?).
Corno já foi mencionado anteriormente, fala o Tribunal também "de u m a convicção do injusto çedirnentada na sociedade", que deveria ser reforçada peIo direito penal (n. 50). Aqui aparece uma passagem de difícil compreensão: a discussão que se trava no direito penal a reç- peito da diferenciação entre norrnaç penais que se fundam apenas em representações morais e normas que protegem bens jurídicos náo se- ria relevante aos olhos do Tribunal, já que "a proibi@o do incesto (se justificaria) em rasáo de uma conjunção de vários objetivos plausíveis para a punição, vistos no contextn da convicção social histórico-cul- turalmente tundada e ainda hoje perceptível de que o incesto é mere- cedor de pena, o que se confirma também numa comparaçào internacionaln.
<.. A disposiçáo do 3 173 StGB cumpriria ainda uma "função de apelo, de estabilizaçáo da norma e, com &o, preventivo-geral". A pas-
*- - sagem e difícil de compreender, na medida e m que não fica claro o que difmncia uma convicçao fundada histbrica e culturalmente a res- peito do merecimerico de pena de um determinado comportamento da açsim chamada "mera" convic@o moral.
r
Provavelmente, deve a passagem ser assim interpretada: quanto a se a pxore@o de uma mera convic~âo moral já basta pam justificar uma proibição penal, u, dito de outro modo, quanto a se a irnorali- rd dade de u m cornpo rnento é já uma ruzdo sujciente para atestar a c ~ t i ~ o n a l i d a d e de sua criminaliaçso, prefere o Tribunal não se manifkstar. No entanto, pode-se dizer que, para o Tribunal, a imorali- dade de uni comportamento possui, no rnfnimo, stahrs de razão adi- cional nutonomamente relevante para uma criminalizaçk, e que por isso merece u m posto ao lado das outras razões justificadoras (prote- @o do maáimónio e da famllia, da autdeterminaçáo sexual e a pre- vençáo de dermidades e m novas geraç&s)-
8. Nao deixa de ser irbnico que trabalhos que se propbem a ser uma siste- matiza@~ da jurispndtncia constitucional sejam agora cimdos por esça m- jurispnad&ic& para alicercar suas prbpria~ posic-. e m u m cir- culo de citaçh.
. A verdade é que a diferença entre essas duas teses parece apenas &tir na teoria. N a pdticl, quase tudo que e visto como imoral pro- duzirá consquências indiretas similares as que foram mencionadas -2 pelo Tribunal Constitucional Alemão pn legitimar a proibi@o do in-
- .- cesto: "ego debilitado (vemindrrtes Seibsibewusstsein), dkfunçóes se- xuais na idade adulta. inibição na lonmção da identidade pessoal (gchemrntc Individuatim), déficits na busca de identidade sexual e na capacidade de relacionar-se, promiscuidade sexual. marginaliração e isobmento social" (n. 44); até provavelmente algumas décadas atrás, atas consequências poderiam ocorrer no caso de filhos de homosse- xuais e podem ainda hoje ser atribuidas a filhos de prostitutas ou ato- reç de filmes pornográficos. Isso quer dizer que, diante de qualquer comportamento (hoje ou antigamente considerado) imoral será possi- vel descobrir razões que não sejam unicamente referidas à moral, a parrir das quais será pmsível justificar a proibiçao pernil.
Embora se vá retomar a esse ponto, já é possível apresentar uma primeira wnclusão: a 'mera imoralidaden de que E a h os penalistas não passa de algo puramente teõrico, no sentido pejorativo deçte pre-
g ficado, já que, nsa pdtia, a possibilidade de que comportamentos imorais conduzam indiretamente a lesões de interesses relevantes mio
- sb não poderá *r descartada, como será bastante piauçivd- Por isso, quando a ciEncia do direito penal fala e m "meras convicwes morais", deve estar quereindo dizer algo diverso do que sugere o significado li- rem1 da expr;eçsáo- De outra forma não seria possível defender a nãc PuniçFio do hom0ssexuaFismo enm homens adultos com erst argu- mento, ainda mais se se recordar que o Tribunal Constitucional Ale- máo alegou. alem da imoralidade dessa conduta. a proteção dt meno- para fundamentar a constitucioddade desta proibia^.^ E e s s é exatamente zi razão pela qual a Tribunal, não obmnw deckai d o ter tomado partido quanto 5 possibilidade de punição de " m m convicçües morais", no fundo aceita s s a possibilidade.
9. BVerfGE 6, 309 (426,4* hmmalidade; 437: proteç8o indireta de m e nores); vide tamMm o Projeto Governamenpl ,de a o Penal, Enr wurf 1962, p. 376 e S., que mantinha a lincrimim@o dl
h o m o d b n o e a fundamentava com base nesses mesmos argumen
I tos.
O u seja, o Tribunal Consritucional Alernào acabou ahiihuindo ao direito penal a tarefa de manutençào e fortalecimento de convicções morais. Esta é uma tarefa em princípio estranha à tradição liberal, pois os esforços de vários ~enalisías desde Feuerbach, passando pela Escola Moderna até o Projeto alternativo do Código Penal alemão dirigia no sentido de separar Direito e Moral. A questáo que ora se coloca é a da razão dessa distância da postiira liberal face ao moralis- mo jurídico-penal.
I 3. 0 QUE ESTA t K R A W N O M O R A L I S M O IUR~DICO-PENAL?
&fina-se moralismo jur~dico-penal como a tese segundo a qual a imoralidade de um comportamento é unia boa razão, isto é, uma ra-
F zao adicional e intrinsecamente relevante, para incaíminá-10. Essa t e e foi defendida pela Corte Constinicisnal Alemã, primeiramente com a consideração acima mencionada de que se u m comportamento afeta intereçses relevantes da comunidade, nada pode impedir que se Faca - aluao também à imoraIidade da conduta para fundamentar a incrirni-
c - naçao. Um segundo argumento, em princípio independente deste pri- - rneiro, é o da democracia: os fins do recurso ao direito penal devem çer fixados MO pelos penalismç R sua teoria do bem jurídico. e sim pelo "legislador democraticamente legitimado" (n. 393.
I I ' Por definimo, pode-se entender liberalismo juxfdico-gmal como a
tese cantrãria, a saber, a tese segundo a qual, entre outras coisas mais, a imoralidade de u m comportamerito não tem quaiqmer releváncia pa- ra justificar a decisão e incriminá-lo.1° Estã claro que não essa a posiçáo do Tribunal. 4 30 basta, porem, alegar que a decisao do
10. Uma tal definicá0 é proposta por: FEINBERG, Jm1. Harm ro Others. New York/Oxford, 1984, p. 14 e ss. Parece-me que, para seguirmos enn frente corn as pr-fies reflexos, não é nec&rio dd~nir de modo mais chro o conteúdo do termo ' m r a l ", por exemplo fazendo reíemcia a algu- ma teoria de ktica nomativa. Tentei uma tal precisáo na minha tese de doutorado, e m que o termo moral, no contexto de discussdes como a presente, foi reconstruido como 0 conjunto de exígacias de comporta- mento fundadas de modo não consequenáalista, o que entendi como sinanimo de exigências de comportamento fundadas de modo deonto- Ibgico ou segundo uma & t i a de virtudes CGKECO. Lu%. kbendigcs d Totes in Ftwrbachs Strafihtoet. BerIin: I)uncker &Y Hnmblot, 2 W , p. 120). Para uma definiçáo de ctinsequencialismo cf. abaixo nota 20.
DIREITO PENAL 'I 73
&g&unal pode ser subsumida sob uma determinada ddini@o. e nào , e+b outra; é necessário perguntar pelas razõc. que fazem de uma poç
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wra caracterizável por meio de uma definição algo correto ou incorre- m. Por que consíderam~s correta a tese liberal e recusamos a m e
Uma possível razão é fornecida por Hassemer em seu voto diver- gente. Hassemer pensa que o direito penal é u m m i o inidõneo para proteger convic~ões morais. "O fortalecimento ou a manutenMo de um consenso social sobre valores - no presente caso, sobre a proibi- &o da conjunção carnd entre parentes - m ã o pode, porém. ser o obje-
. Avo direto de uma norma penal. Para tanto, há instrumentos diversos è mais idôneos que o direito penal, segundo as termos do princípio da &irna r a i o e da proporcionalidade como limites cansdtucionaiç a in- tervenções por meio do direito penal. O reforço de convicções morais pode, no máximo - indiretamente - ser eçperado como o resultado que a longo prazo decome de uma justip penal justa, racional e com+ tante" In. 100). Independentemente do queçtionamento a respeito das mlqoes entre essas consíderações e o critério do "acordo normati-
'
vo" (normative Vers~ndigung) anteriormente avançado por Hassmer como fundamento de legitimaçãci de incriminações," é de se notar um defeito fundamental nessa argumentação. Ela transforma o libera- lismo juaidíco-pena2 numa tese eqirica e contingente. O di~eito pe- nal não poderia servir a prote@o da moral, porque ele não o conseguiria fazer de modo eficiente. Mas como g d e estar Hassmer @o certo disso? Não se poderia atribuir ao direito penal, com pelo menos id?ntim plausibilidade, uma "&&ia moldadom de cmtu- mes" (sictdildende Krrrftt),12 urna funçáo de "conservação dos vaIoreç ético-sociais de ánirno" l3 OU - nas palavras do TTibunal Cançtitucio- na1 - uma "função ck apelo, de estabilização da norma e corn isso pre- ventivo-geral" (n. 50)? As ciencias mpí r icas não dão qualquer
11. HESEM~. Thwrk und Soziologie dts Vmbre~hens. Frmddua-t a M-, 1973, por exemplo p. 229 e ss.
1 2 MAYER, Hdmuth- Das Stmfrechr dcs Datschoi Vohkes. Stutagart, 1936, p. 26.
13. WEIZEL, Hans den substantie1lm 3egriFf ~ E S Strafgesetzes. In: . Ablumdhmp zum Strafrecht und mr Rechpliilobophie. Berlid
Mew York; 1975, p. 224 e ss. Ip. 529). I -
resposta conclusiva,^' e o senço comum, a verdadeira fonte da imagem de mundo da qual parte o jurista,15 deixa u m espaço bastante reduzi- do para u m ceticismo nos moldes de Hassemer. Mas o Tribunal tem uma soIuçào para tais situaçoes de insegumcp, a çaber, o recurso à prerrogativa de avaliação do legislador, topos que aparece repetida- mente na decisão que ora comentamos. Simp~ificadamen te, a chama& prerrogativa de avaliaçao (Einschtruiigsprarrogufive) designa a facul- dade que a Corte reconhece ao legislador de formular suas próp- suposiçòes ernpíriças, especialmente quando diante d e situaçdes em- piricamente pouco claras. que envolvam, por exemplo, prognwç di- ficeis ou avaliaç6es referidas ao plano macrass~cial . '~ Questionar a idoneidade do direito penal para proteger a moral é questionar apenas a verdade de uma proposição empírica, com o que o liberalismo juri-
f - dico-penal é entregue tanto as contingências das ciências empjricas e do semo comum, como também à premoga tive de avaliaçao do legis- lador.
. - Na ciência do direito pena1 se encontra também outra funda-
- rnentação da postura Iiberal, a saber, o recuso a teoria do b m jurídi- C O . ~ ~ Segundo essa postura, o direito penal não pode proteger a moral, porque a sua tarefa se esgota na proteção de bens jurádicos, e a moral não é um bem jurídico. 'Meras imoralidades" nào são assunto, do df
0 . mito penal. Esta çolução tem u m a série de mas ao mesmo tempa imaficiEnciaç incuráveis, que a rigor mal foram vistas, nem m m o pelos numerosos críticos da teoria. A crítica a teoria-do bem jurídico concentrouse, até agora, predominantemente no problema de definiçao (o que & deve entender por bem jurídico?) e, mais
14. Dúvidas principalmente em K. F. SCHUMANM. Pmitive Gmtralprtzmtwn. Heidelberg, 1989, p. W K E SCH-N, Emp-he Beweishrkeit der Grurdmnahmen von positiver Generalprãvention. In: SC~NEMANN; VON WIRSCÇ~; JAREBORG Ccoords.) . Pw i t ive Generulprãvmt ion. Heidelberg, 1998. p 17 e ss. [p. 23 e sç); conçidcrando etas suposiqõeç empirica- mente fundadas, por sua vez: ÇCHOCH. Empkkhe GrundIagen der Ge- nerakpr&vention. In: VOGIER (coo~ . ) . Festschrijt fir Jescheck, Beriin, 1985, vol. 1, p. 1081 e ss. (1 103 e S.).
15. Fundamental: ENGECH. KAar V m Weltbild d e s Juristen. 2. d Heidel- b e ~ g * 1%5, v. 25.
16. Cf. detaha e com ref&mcias: S c i ~ i a , Klnis; K o u m i , S<ef.a. Dru Bun&sy-f~sunggt-richt. 7. ed. Miknchen, 2007. n. 532 e S.
DIREITO PENAL 1 7 5
mentemente, no problema de fundamentação (de onde r e ~ r a a teoria o bem jurídico sua pretendida aut~ridade?)'~ - problemas aos quais,
corno vimos, também alude a decisão do Tribunal Constitucional Ale- d o . O problema que nos interessa está num nível ainda mais funda- mental e persistiria ainda que as dificuldades com a definiçào e a hndamenta@o da ideia fossem resolvidas. Esse problema, que já foi insinuado ao criticarmos a ideia da "mera imoralidade". é o caráter cmsequencialisra do argumenta do bem j u r í d i ~ o . ~ Ao dizermos que
%= -0 podemos punir um comportamento porque ele não afeta qualquer 2g bem jurídico. estamos afirmando que a punição dwe comportamento
& inGtil, náo nos IXKZ qualquer benefício. A punição n5o produziria 3, mnsquEndns positivas, ou seja, ela seria, segundo i perspectiva A'*
3 , 17. Por exemplo Roxr~. Klaus. Rechtsgtkterçchutz als Aufgabe des Stra-
frechtsi In: HEFENDEHL (coord.). Empinsche und dqgmntische Fundamen- te, ~rimina2po~itísch~ lmpettcs, KDlri, 2005, p. 135 e ss. (144 e S.); WIH. Kbus . Strufrccht, Allgemeiner Tid.4. ed. Mnnrhen, 2006, vol. 1,
- C
5 U7; ~ C ~ ~ N E M A N N , B m d Das Rechtsgricerschutzprimip als Fiuchr-
4 punkr der verfasçungsrechtlichen Grenzer~ der Straftatbestãnde und ih- -- rer Interpretation. h: HEFEFJDEEIL; WOHLERS; VON HIR~CH (mo&). Dit
Rechtsgubsthcorie~ Baden BQden, 2003, p. 133 e ss.; HFFEHDEH~, R o h d - & Mit Tangem Atem Der Begriff des Rechtsguts. GA, 2007, p- X e a.; -na s- Argentina: ZAFFA~ONI, Eugenio Raiil; AIAGIA. Alejandro; SWUR, Alejan-
h. Deracho petmal. Parte general. 2. ed. Buenos A&. 2002. p. 128; en- tre d s : TAVAILES. Juarez Criterios de s e l e 0 de crimes e cominaFgo de penas. RBCCrirn O, Silo Paulo: Ed. KT, 1992, p. 75 e sa (p. 78 e 5s.); tamMm eu defendi essa postura, por exemplo: G m , Luís. fTindpio da oãensividade e d m e ç de perigo abstrato. RBCCrím 49, =o Paulo: Ed. RT, 2004, p. 88 e S. (p. 97 e S.).
18. Vide abaiio, item S. 19- Exemplos do primeiro gênero de críticas: ma% anrípente, w-
MANN. Paul Vtvm S i m der Strafe, PieidefimgerJahrbucher 5,1961, p. 25 e ss. @. 26 e S.); atualmente, STRA-TH. Ganter. Zum Eegdf des *Rechtsgutesn. In: ESER et alii (coosds.). Fests&ri.t fir Lenckner. Muw chen. 1998. p. 377 e ss. (p. 388). Exemplos do segundo gEnem: L ~ c o n w, Ot t~ . Schrunken der Grudmchte. T~bingen, 1996, p. 144; Vmm, joachim %dkchtsgüter und Rechtsgfkterschutz durch S tdrech~ im Spiegel der Rechtçprechu~g d a Bttnd~erfassungsgedchts, StV, 1996. p- 110 e ss. (p. 112); A-, Ivo. Vmfmsung und Strafe, BerZia, 1998, p.
I 206; AFPEL, lvo., Rechtsgat~hutz durch Smfrecht? KxitY 82,1999, p.
consequencialista, incorreta, de modo que não a devemos impor. Essa postura tem uma série de implicaçõles. A primeira delas é que tambkrn ela faz do liberalismo jurídico-penal algo mpfrico-con tingentc Afinal, é uma questao parcialmente empírica se u m a proibição protege ou não bens jurídicos, e neste aspecto a situaeo é a mesma que a da ar- gumentaçào de Hassemer. que é impotente diante da prerrogativa de ava1iar;ao do legislador. Tambem aqui se concede ao legislador, ainda que não o direito de apelar diretamente a imoralidade do comporta- mento incriminado. o de formular com vasta liberdade prognoses em- píricas a respeito das consequências do comportamento para os mais diversos bens. E como já vimos, em praticamente todo comportamen- to imoral poder-çe-ái encontrar consequências danosas indiretas para bens jurídicos. Em segundo lugar, e ainda mais gmve, e aquilo que a
# ' teoria do bem juridico não v&, por assim dizer, seu ponto cego. A me- lhor maneira de enxergar o problema é reportando-se ao exemplo da deçcrirnimlizagiào do hornossexualisrno, que na Alemanha era punível
ie
até 1975 (no antigo § 175 StGB). A suposra razão para deixar de pu-
: nir o homoaexualismo era a de que tal comportamento não afetaria - II . qualquer bem jurídico. Mas isso significa que não puniremos mais o
homossexualísmo, porquc com isso nada ganhamos. Se eçse argumen- to procede ou não, deve ficar aqui e m aberto - recorde-se somente que o Tribunal Consritucional manifestou o p i ~ ã o contrária a respeito
. desm q u e s t ~ parcialmente ernpíri~as-~l O decisivo, porém, é aquilo que o argumento não enxerga, seu ponto cego, a sakr, que pessoas adultas tem o direito de praticar tais atividades. airida que isso não nos agrade e que tenhamos de suportar eventuais desvantagens. Nau- tras palavras: a teona do bem jurídico, enquanto teoria
18 Entendendo-se aqui por cunsequetuialismo a tese segundo a qual uma a e o será moralmente correta a depender unicamente de suas wnse- qu€?nàas, d.: S w , William. The Consequentialist Pmpedve. In: DREIER, J. (oord.1 Contemponuy Debates in Moral Thcory, Mdden, 2006, p. 5 e ss. (p. 5); betn similar: BLRNBA~IER, Dieter. Analytischc E&- fihmng in die Efhik, BerlirdNew York, 2003, p. 173; FREY, R. G. Act-Uti- IEtarianism. In: L A ~ L E T T E (coord.1. The blachel1 gude te ethícal theory, hlden: Blackwell, 2000. S. 165 f. (f. 165); UMM, F. M. Non- consequentiiilimi. In: ~FOUEI-TE Icoord.). T)1e blackwell s i d e to d i c a 1 theory, Malden: Bhckwdl, 2000, p. 205 e sç. (p 205).
21. Vide aãma nota 10 .
DIREITO PENAL 1 77 +& ,r, Mnsquencialism, enxerga apenas as vantagens e desvantagens que $ .-- $em decorrer de proibipaes penalmente ssncionadas. Numa Ibgica
mnsequencialista, t simplesrnen t e impossfvel operacionalizar a ideia 5 de que há direitos que operam como trunfos contra qualquer apelo ao
k r n ou como limites colaterais (side constrairrts) A promo- ção de quaIquer fim,23 pois tais consideraçfies são não conwquencia- listas, dizem respeito a barreiras que têm de s e r respeitadas, e m o a consequEncias que têm de ser maximizadaç. Desde uma perspectiva mnseqziencialista, direitos de u m indivíduo são no mãximo "contra- interesses" " paçsiveis de ponderação, que, portanto, s6 serão respei- tados, enquanto os outros não tiverem um interesse suficientemente forte no sentido de que esses direitos sejam desconsiderados. Para uma prova adicional da incapacidade da teoria de bem jurídico de ex- cluir as 'meras imoralidades" do direito penal, basta pensar no que seria da decição se o Tribunal tivesse utilizado a linguagem da teoria
bem jurídico. O Tribunal não poderia mais recorrer a proibicão de corrvicç6es morais. nem tampouco a certos aspectos da proteção do rnauim6nio e da iamilia (principalmente no que diz respeito aos pa- péis estruturadores desças irrstituíç6es). Enquanto isso, todos os de- mais aspectos mencionados pelo Tribunal contkuariam relevantes, de modo que o Tribunal, ainda que se valesse da teoria do bem j-dico, mwguir ia justificar a proibição penal do incesm-
E com essa observaflo já nos encontramos a meio caniinho de urna fundamentação adequada da posição liberal* Essa fundamentação tem de evitar as insuficiências das duas alternativas que acabamos de &-r: ela não pode depender de dados empírims, pois isso a colo- aria a dispas-o do legislador e de sua prerrogativa de avaliaçiio; c eh não pode ser cousaquencialista, porque içça faria dela algo parcial- mente empírico, o que geraria os problemas apontados, e levaria a que
22. UWORKPI, Ronald. Rights as Truznps. In: WALDRON Iword.). Tkieories of Rights. Odord, 1984, p. 153 e ss.
23. Nesçe sentido, fundamental: NOZIQE, Robert. Anamhy, S t e , Utoph. Malden, 197% p. 28 e S.
24. Para o direíto penal, fundamental: S c ~ i ~ m s ~ n n , Friedrích Znr Probk- m t i k der tekologischen l3egriffÇbIldung irn Smafrecht. FesLáchrifr der LcipPger Juristenj&ukl#fir IEíçhard Schmidt. Leipzig, 1936, p. 49 e sS.
(p 56 e ss. e 64).
#.iIs L 78 aVf5TA S RASILEIRA DE C~PNÇ~AS CRIMINAIS 201 0 - RBCCRIM 82
não se consiga mais levar e m conta a existência de direitos iniponde- rgveis. Tais ~igencias são atendidas por uma perspectiva que parta da autonomia dos cidadãos. Para essa perspectiva, o que inzereçsa em pri- meira linha não é nem que a proteçao da moral pelo dirdto penal seja de reduzida eficácia, nem que ela produza poucos benefícios, e sim a sua incompatibilidade com o respeito pela autonomia dos cidadãos, Em certas esferas, ainda que bem reduzidas, o cida&o é soberano ab- s o l ~ r o . ~ ~ Principahente no que diz respeito a questões referentes a chamada 'boa vida", qualquer intervenção eslatal signifiará um des- respeito a essa autonomia, entendida aqui grosseíramente como o di- reito de viver segundo seu próprio plano de vida e sua própria ideia de uma "boa vida". O homossexuaIismo não é um delito, porque e um direito do homossexual ser como ele é. O mesmo se diga do incesto. A i a que o ieproche social dessa pratica seja ainda mais decidido que o dirigido ao homossexualismo, pessoas adultas tem o direito de pratilar relacões sexuais com pessoas adultas, de próximo parentesco ou ~ o . Pela mesma razão é. sim, de reconhecer-se - contra o Tribu-
-- na1 Constitucionalzb - u m direito de se drogar. Ainda que maj oritaria- mente mão admiremos o "rnaconheiro", ainda que ele onere nosso sistema de saúde - isso não autoriza a utilizaqáo do direito penal mn- tra a posse de tbxicos, mas no máximo uma certa rem- a medidas assistenciais. Só o argumento da autonomia pode superar o a p l o do
r moraliçça a consequêncías indiretas decorrentes do exercicio de u m direito, afirmando que elas justamente nãlo vem ao caso.
A l a disso, só o recurso à autonomia pode servir de baluarte
I w r ~ t r a a fundmtien tapo ~ u c r d t i c a dn tese moralista elo Tribunal Constitucional Alemo. Muitas podem ser as "competências do legis- Iador demmraric8mente legitimado", ainda assim não pode ele tocar
I no inmaível. A fundamenta@o da tese liberal na ideia de respeito a autonamia
C, portanto, superior tanto a tentativa eficientista de Hassmer, quanto ai teoria do bem juridica. Além dissa, a tese aqui avançada possui uma vantagem estratkgica - decisiva para o doutrinador ale-o e &o de todo irrelevante para o obçerrador estrangeiro - sobre a teoria do bem
25. Sobre o conceim de soberania extensamente: F~NBERG, Joel. HQW to Sclf. Ncw YorWOxfmd, 1986, p. 52 e 5s.
2 6 BV-E 90, 145 (172).
DIREITO PENAL 1 79
ser facilmente reconduzida a iam topas de cada vez em recentes decisões do Tribunal Constitucional esfera nuclear da vida privada.
IICO-PENAL F U N D A W NA AUTONOMIA E ESFERA NUCLEAR
9Cr- >r - Respeitar a autonomia do individuo significa reconhecer-Ihe % uma esfera demo de cujm limitrs só ele pude tomar decis6es. Est5
dar0 que essa ideía guarda ampla cor-pond~ncia com a figura da dera nuclear da vida privada, de crescente relevância na juriçprudên- cia constimcional alemã. Isso significa que a aqui proposta hndamen- mção da tese liberal na ideia de autonomia encontra guarida na jiinçpmdéncia constitucianal alemã, superando, pelo menos para o . direito alemáo, a segunda das acima apontadas dificuldades da teoria do bem jurídico, a que chamamos de problema de fundamenta@o. Porque enquanto a teoria do bem jriridico sempre se viu diante do desafio de prestar contas da fonte de sua pretensão de autoridade, e agora ainda terá de sobreviver ao forte golpe de uma expressa quase recusa peh jurispmd~ncia constitucional, a Meia de que o indivíduo
.. dkqõe de uma esfera intocãvel de autonomia aparece e m algumas das - mais importantes recenlei d e c H e do Tribunal Constimçionaà Ale-
O Tribud declarou, por exemplo, permitido que u m preso fi- declara@cs Iesivas i honra na correpondencin'dirigida a w
parente próximo, ainda que ambos saibam que essa correspondCnçia con~rola& e que as 1- ii honra chegarão, portanto, ao conheci-
-L
R -to da vítima. O Tribunal iâlou aqui da necddade de garantir um c "espaço L..) e m que o individuo esteja entregue apenas a si mesmo, - san qualquer vigiMncia externa, ou em que ele possa se relacionar \ ctym pessoas de sua especial confiança sem levar e m conta expectati-
vas sociais de comportamento e sem medo de sanções estataisn." E na deciao sobre a; escuta domiciliar, medida polemicamente chamada de
'
grosser L-xtisch~gnfl (tradução literal. e deselegante &grande ataque da escwta"), i q & s o Tribunal claros limites: "O desenvolvimen~o da persoflálbikdade na dera nuclear da vida privada pressupõe a
p"7 KEVISIA BRA(;ILEIRA D E CIÈNC:M.S C:RIiwINAIS 201 O RBCCKIM R2
possibilidade de expressar eventos internos, como sensações e senti- rnenms, bem como reflexões, opiniões e experiências de caráter per- sonalíssimo (...I Pertencem a essa esfera também expressões de sentimento, de experiências inconscientes e fornias de manifestação da s e x ~ a l i d a d e " . ~ ~ Também a decisão que ora conientamos so passa a ocupar-se da proporcionalidade depois que examina e exclui uma vio- laçáo dessa esfera nudear (n. 40).
Mas por que chega o Tribunal, ainda que partindo do mesmo critério, a uma solução diversa da aqui defendida? Urna análise mais detida revela que o Tribunal aplicou erroneamente seu critério da es- fera nuclear da vida privada. "A conjunção carnal entre irmãos não diz respeito apenas a eles mesmos, mas também possui cunsequenciaç para a família, para a sociedade como um todo e também para as
fl cr ian~as que eventualmente nasçam da relaqão sexual incestuosa" (n. 40). Uma tal argumentação reduz a esfera nuclear inrocavel a algo na prática inexistente. pois - como se observou repetidamente acima -
4 toda ação, por mais privada que seja, pode ter consequências indiretas S;c4 para outros. Com essa dificuldade jA teve de se deparar o próprio v cr S t u a r t Mill, ao propor que se diferenciassem comportamentos referi-
dos ao próprio atuante de comportamentos referidos a terceiros.29 Quando se começa a perguntar pelas consequências, abandonou-se o
Li campo dos imperativos de respeito e com isso o âmbito do intocável e imponderável. Respeitar a autonomia significa que se leve a sério o ser humano porque ele 6 um ser humano, e não só porque isso nos con- vém. , I
Ainda assim, e* erro da decisão deve seMr de alerta, porque aponta para um problema que, h& de se admitir, a opiníáo aqui defendida ainda tem de superar. De um lado, a nos= posiçáo, por sua
28. BVcrfGE 109, 279 (313); aprofundadamente: ROXIN, Klaus. Gro3er huschangriíf und Kernbereich privater Lebensgestaltung. Ln: S C H ~ M et alii (coordç.). Festschrifi jür BBttcher, Berlin, 2007, p. 159 e 5s. com ul- tenores referencias.
29. Mim. John Stuart. On Iíberty. London: Penguin Books, 1985 (pnmeira- mente publicado e m 1859), cap. 1 (p- 68 e S.); vide j A a critica do seu contemparãnco: FITZJAMES STEPHEN, James. Libmfy, Equnlity, Fraternity. Cambridge, 1967 (reimp. 2. ed.. 1874). p. 28. Mais detalhes, com refe- rencias: GRECO, Luis. A crftica de Stuarc Mil1 ao paternalismo. Revista Brasileira de Filosofia 54, 2007, p. 321 e 5s. Ip. 331 e ss.)
DIREITO PENAL 7 81
referência direta a jurisprudência constitucional alemã, consegue 50-
lucionar o acima denominado problema de fundamentação que asso- , lava a teoria do bem juridico. O problema de definição, isto é, a q quesráo de delimitar a intensa0 e principalmente a extensão do con-
ceito utilizado, permanece por resolver. A Constituição outorga a doutrina, portanto, a nova tarefa de traçar em detalhes o mapa do in- tocável e imponderável, E a prova de que essa tarefa é realizável nos é fornecida pelas numerosas certezas de que aqui já dispomos: por exemplo a proibição da escravidão, do genocidio ou da torturah30
Essas rnanifeçtaçòes do indisponível demonstram, também, que nem sempre se trata de salvaguardar a esfera privada do cidadh. A esfera nuclear da airtonomia pode ser desrespeitada também publica- mente. Por isso, deve-se cuidadosamente ir além da tese do Tribunal ~onstitucional, pois as razões que levam ao reconhecimento de uma esfera nuclear da vida privada são justo aquelas que impõem o respei- to à autonomia do cidadão.
: Representará a decisáo do Tribunal Constitucional o fim da teo- ria do bem juridico? Que função pode essa teoria cumprir, além da já dada pelo critério da autonomia ou da esfera nuclear da vida privada e pelo exame de proporcionalidade? A resposta já foi dada por alguns defensores da teoria do bem juridico, como i i a s s m e r : a rigor. o exa- me de proporcionalidade já pressupõe uma teoria do b e m juridico, pois necessário u m ponto de referência para avalirir se um compor- tamento é adequado, necessário e proporcional em sentido estrito.3i Uma intervenção tem de ser id6nea e necessária para alcançar algo e ela tem de ser adequada e m ~elação a algo. O fato de que n8o se pode
30, Apesar de que esta última proibição esteja sendo atualmente - e erro- neamente - questionada, a respeito: GREGO, Luís. As regras por t rk da exceção: reíiexóes sobre a tortura nos chamados "casos de bomba-reld- giow. RBCCrim 78, Sao Paulo: Ed. RT, 2009, p. 7 e ss.
31, HASEMER, Darf-eç Straftaten geben, die ein strafrechaches Rechwgut nicht in Mitleideuschaft ziehen? In: HEFEND~L; WOHLERS; VON HZRSCH (coords.). Die Ik-chtsgutstheorie, Baden Baden, 2003, p. 57 e SS. Cp. 60).
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