INSTRUMENTALIZAÇÃO DA PESSOA HUMANA EM FACE DA

BIOTECNOLOGIA

Manoel Messias Peixinho*

Edmir José Menezes Cruz**

Carolina Altoé Velasco***

RESUMO

As intensas e rápidas transformações no modo de vida da humanidade através das

inovações científico-tecnológicas produzem novas situações e relações não previstas

diretamente no ordenamento jurídico. Surge a necessidade do aplicador do Direito buscar

adequação normativa fundada em regras e princípios que promovam a dignidade humana.

Razão do presente é abordar uma temática reflexiva sobre os direitos fundamentais,

destacando o singular, inalienável e intransferível valor da pessoa humana. A percepção da

dignidade da pessoa humana como valor-fonte aponta para a responsabilidade ética e

profissional capaz de produzir e avaliar em sua ação laborativa a essência do bem, do certo,

do justo e do moral. Portanto, a visão ética permite uma análise crítica da vivência dos

valores morais e o conseqüente uso da liberdade, da consciência e da norma, sobretudo em

relação às questionadoras inovações trazidas pelas ciências da vida e os progressos da

biotecnologia, surgindo neste contexto a bioética. Com o objetivo de coibir abusos e

proteger os direitos fundamentais da pessoa humana, a bioética busca um diálogo

interdisciplinar a fim de discernir com clareza até que ponto essas descobertas e inovações * Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RIO. Professor do Mestrado da Faculdade de Direito de Campos – FDC, do Mestrado da Universidade Cândido Mendes e do Departamento de Direito da PUC-RIO. ** Mestrando em Direito pela Faculdade de Direito de Campos – FDC, área de concentração em Relações Privadas e Constituição. Pós-graduado em Direito Empresarial, pela Universidade Cândido Mendes – UCAM em parceria com o DIEX, 2006; Pós-graduado em Docência do Ensino Superior, pela Universidade Iguaçu – UNIG – Campus V – Itaperuna – RJ, no ano de 2005; Pós-graduado em Direito Público pela Universidade Iguaçu – UNIG – Campus V – Itaperuna – RJ, no ano de 2004. *** Mestranda em Direito pela Faculdade de Direito de Campos – FDC, área de concentração em Relações Privadas e Constituição. Bolsista da CAPES. Integrante dos Grupos de Pesquisa de Direito Privado e de Direito de Família da FDC. Pós-graduada em Direito Civil pelo Instituto Metodista Izabela Hendrix - MG em parceria com o PRAETORIUM, no ano de 2006.

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podem ou não ferir valores humanos fundamentais. Percebe-se, portanto, a necessidade de

redimensionar conceitos, aprofundar as discussões para efetivamente oferecer melhores

soluções jurisdicionais. Desponta, então, o biodireito, que na esteira da aplicação da

bioética à luz da dignidade da pessoa humana, deverá oferecer à sociedade defesa jurídica

nas instâncias morais da vida diante das lacunas normativas frente às inovações científico-

tecnológicas e transformações sociais.

PALAVRAS CHAVES

BIODIREITO; DIREITOS FUNDAMENTAIS; ÉTICA; BIOÉTICA; DIGNIDADE.

ABSTRACT

The intense and fast transformations in the way of life of the humanity through the

scientific-tecnolological innovations directly produce new situations and relations not

foreseen in the legal system. The necessity of the applicator of the Right to search

normative adequacy established in rules and principles that promote the dignity human

being appears. Approaching a reflexive theme on the basic rights detaching the singular,

inalienable and not transferable value of the human being is the work reason. The

perception of the dignity of the human being as value-source points respectly to the

professional ethical responsibility capable to produce and to evaluate in its labor action the

essence of the good, certain jair, moral. Therefore, the ethical vision allows a critical

analysis of the experience of the moral values and the consequence of the use of the

freedom, the conscience and the norm, on everything in relation to the innovations brought

for sciences of the life and the progresses of the biotechnology, appearing in this context

the bioethic. Objectifying to restrain the abuses and to protect the basic rights of the human

being, the bioethic searchs a dialogue to order to discern clearly with until point these

discoveries and invonation can or not to wound basic human values. It is perceived,

therefore, the necessity of reassess concepts, deepening the quarrels effectively to offer

better jurisdictional solutions. It blunts then the biolaw, that in the mat of the application of

the bioethic to the light of the dignity of the human being, will have to ahead offer to the

legal prohibited society in the moral instances of the life of the normative gaps front to the

scientific innovations and social transformations.

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KEYWORDS

BIOLAW; BASIC RIGHTS; ETHIC; BIOETHIC; DIGNITY.

INTRODUÇÃO

Com o avanço das ciências biomédicas surgiram as preocupações a respeito do ser

humano. A bioética é fruto dessas preocupações que focam os limites humanos: vida

natural ou vida artificial, manipulação do gene ou eugenia, pessoa ou coisa, morte natural

ou morte artificial. Essas questões são linhas divisórias, próximas e perigosas. As pulsões

básicas – vida e morte – do ser humano encontram-se em jogo. A caminhada da

humanidade em busca de um futuro cujas características ainda nos parecem muito obscuras

e ameaçadoras precisam ser orientadas com segurança e clareza.

Diante de certas ameaças do progresso, é preciso estabelecer certos parâmetros

éticos de conduta: um olhar interdisciplinar que investiga a totalidade das condições

necessárias para uma administração responsável da vida humana e a preservação de sua

dignidade.

Pretende-se, neste trabalho, realçar a responsabilidade do direito na administração

da vida humana. Frente às várias alterações que o progresso das ciências biomédicas

provocou na vida social, faz-se urgente uma adequação por parte do Direito ao oferecer

uma legislação adequada que regule o progresso da ciência e seus efeitos sobre a sociedade,

sem, contudo romper com parâmetros de conduta humanísticos, razão originária do direito

que disciplina a vida para que todos tenham vida.

Cabe, portanto, ao biodireito a pesquisa e o estudo sobre os aspectos que

fundamentam a normatização do Direito sob a égide da bioética.

O presente estudo almeja abordar as implicações interdisciplinares que perpassam

da bioética ao biodireito e despertar a consciência humana para as imprevisíveis

conseqüências da manipulação da vida e do homem. Visa, ainda, o exame da matéria que, a

partir do estudo das várias áreas do pensamento, formule-se “um código” de valores capaz

de nortear a evolução da Ciência para a satisfação do ser humano.

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O conjunto de valores que norteia a ciência não pode se identificar com um

paradgima científico dogmático e cair na tentação de tornar-se “deus” de si mesmo. Em

tese, estão em discussão os postulados éticos que fundamentam as normas. O pensamento

jurídico, no esforço de tornar real e objetiva tais normas, tem a tarefa de impedir que, numa

sociedade de consumo, as pessoas sejam levadas a aceitar ou consumir mercadorias que

aparentam ser benéficas, mas camuflam um interesse ideológico de dominação. Cabe ao

biodireito caminhar sobre o tênue limite entre o respeito às liberdades individuais e a

coibição de abusos contra o indivíduo ou contra a espécie humana.

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1. Direitos Fundamentais e Dignidade da Pessoa Humana

Os direitos fundamentais se enraízam nas garantias liberais clássicas que advêm das

conquistas das revoluções inglesas, francesa e americana, dentre outros precedentes

históricos. Fundamentais são os direitos econômicos, políticos, culturais e sociais (lato

sensu) e os direitos dos trabalhadores (stricto sensu). Esta última categoria de direito

resultou das lutas travadas pelas classes trabalhadoras e das transformações sociais geradas

pelas contradições resultantes da relação capital-trabalho, o que importou, por seu turno, no

exaurimento do Estado Liberal e no conseqüente surgimento do intervencionismo do

Estado de Bem Estar Social.

Nas constituições modernas, os direitos fundamentais ocupam um lugar de

primazia, a objetivar a materialização do ideal meramente formal de liberdade e igualdade

forjado pelo liberalismo clássico.1 A nova ordem constitucional exige que as políticas

públicas sejam implementadas a visar à existência real do homem e da mulher e à

concretização dos direitos fundamentais. A dignidade, por sua vez, somente é vivenciada,

plenamente, com a satisfação da cidadania. Para este fim exige dos diversos atores sociais a

construção de uma sociedade justa, livre e solidária, objetivos somente alcançados, por sua 1 Segundo Antonio E. Perez Luño, Los Derechos Fundamentales. 6º ed., Madrid: Tecnos, 1995, p. 21, “los derechos fundamentales han dejado de ser meros límites al ejercicio del poder político, o sea, garantías negativas de los intereses individuales, para devenir un conjunto de valores o fines directivos de acción positiva de los poderes públicos”.

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vez, quando erradicadas a pobreza, a miséria e as desigualdades sociais e regionais,

conforme prescrevem os incisos III e IV do artigo 3o da Constituição Federal de 1988.

Nesse sentido, os direitos fundamentais transformam o indivíduo em cidadão consciente de

seus direitos e obrigações, cônscio de sua integridade e do compromisso com os destinos da

sociedade, o que contraria, conseqüentemente, a ideologia que vê no ser humano um

indivíduo isolado, egoísta e distanciado da solidariedade.2 É nessa linha de raciocínio que

assinala Antonio E. Perez Luño serem as normas que sancionam o Estatuto dos direitos

fundamentais em conjunto com aquelas que prescrevem a forma de estado e as que

estabelecem o sistema econômico decisivas para definir o modelo constitucional de

sociedade.3 Os direitos fundamentais são, em síntese, a expressão de valores ou decisões

axiológicas de uma determinada sociedade, consagrada na normativa constitucional ao

conformar todo o ordenamento jurídico infraconstitucional.4

O princípio da dignidade da pessoa humana5 ocupa o epicentro do ordenamento

jurídico e o ser humano é o seu mais importante protagonista. A dignidade humana, para

ser efetiva, exige o respeito aos direitos fundamentais e impõe a exclusão de qualquer

espécie de coação ilegal externa que impeça o desenvolvimento da personalidade. É íntima

a relação entre direitos fundamentais e dignidade da pessoa humana, porque esta é “a

medida dos direitos” (direitos fundamentais) de tal sorte que, em regra, a violação de um

direito fundamental estará sempre vinculada à ofensa da dignidade da “pessoa”.6 Nesse

sentido, o constituinte brasileiro de 1988 foi categórico ao inscrever, no inciso III, do art.1º,

da Constituição brasileira de 1988, o princípio da dignidade da pessoa humana na categoria

de um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, além de estatuir que a

existência digna é vetor da ordem econômica, no caput do art. 170.

2 “O ser humano existe apenas enquanto integrante de uma espécie que precisa do(s) outro(s) para existir (rectius, coexistir)”. Cf. Maria Celina Bodin de Moraes. O Princípio da solidariedade, in Os princípios da Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 169. 3 Antonio E. Perez Luño, ob. cit. p. 19. 4 Antonio E. Perez Luño, ob. cit. pp. 22-23. 5 Cf. Joaquín Arce y Flórez-Valdés. Los principios generales del derecho y suya formulación constitucional. Madrid: Civitas, 1990, p. 149. 6 Cf. Geddeert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, p. 1, citado por Ingo Wolfgang Sarlet. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 104.

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2. ÉTICA, BIOÉTICA E BIODIREITO: a norma do novo

2.1. Ética, Bioética e Biodireito

Adolfo Sanchez Vasquez define ser ética “a teoria ou ciência do comportamento dos

homens em sociedade” que investiga os postulados que envolvem a moral. Contudo, é

preciso diferenciar ética e moral. Enquanto esta se expressa na manifestação do

comportamento humano em diversos contextos culturais, aquela é empírica, porque busca

desvendar o comportamento moral da humanidade. O mundo da moral é fático, exterior e

palpável, a ética, ao revés, terá sempre um método para investigar a experiência dos fatos

morais. Por isso, é perfeitamente possível falar em “morais” como manifestações históricas

e contextualizadas de comportamentos humanos.7 A ética tem, por seu turno, uma

preocupação mais isenta e metodológica ao circunstanciar um objeto a ser investigado com

pretensão de universalidade.8

A bioética9 se propõe a estabelecer a conexão entre a vida biológica e a ética. A

manipulação dos instrumentos científicos e o seu conseqüente emprego na vida humana

permitem construir um conhecimento “interdisciplinar, ligado à ética, que investiga, na área

7 Segundo Adolfo Sanchez Vasquez, Ética. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2004 p. 24, numa rápida distinção entre ética e moral, pode-se afirmar que “moral vem do latim mos ou mores“, costume “ou costumes”, no sentido de conjunto de normas ou regras adquiridas por hábito. A moral refere-se, assim, ao comportamento adquirido ou modo de ser conquistado pelo homem. Ética vem do grego ethos, que significa, analogamente, “modo de ser”, ou “caráter” e responde a uma disposição natural, mas que é adquirida ou conquistada por hábito. 8 Para v. Domingo Garcia Marzá, Ética de la Justicia, Madrid: Tecnos, 1996, p. 21, a moral se constrói a partir de uma práxis cotidiana fundada em contextos particulares e raciocínios subjetivos. A esse conteúdo particularista, agrega-se uma exigência de universalidade, que pretende alcançar homens e mulheres em qualquer situação. Quer dizer, uma ética universalista, ao perseguir e fundamentar uma exigência denominada ponto de vista moral, cuja inspiração se reporta à tradição kantiana. 9 Segundo Jean-Jacques Israel, Manuel de Droit des Libertés Fondamentales, Paris: L.G.D.J, 1998, p. 358, o termo bioética é plurívoco. Etimologicamente, a palavra se forma da conjugação de dois termos: bios, a vida, e ethos, que significa costume, relacionando a vida, num sentido abrangente, com a moral. De maneira mais precisa, a terminologia origina-se do direito americano, porque a tendência a se preocupar com o binômio vida e moral se manifesta mais acentuadamente nos países anglo-saxônicos. Na França, a noção de bioética é compreendida no sentido mais restrito, aplicando-se aos problemas morais relacionados com a biologia e a medicina. Com relação ao seu conteúdo, bioética significa o direito de dispor do corpo relacionado à integridade física e a identidade das pessoas.

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das ciências e da saúde, a totalidade das condições necessárias à administração responsável

da vida humana, em geral, e da pessoa humana, em particular”.10

O biodireito se utiliza, metodologicamente, dos estudos da bioética e da biogenética

e constrói um estatuto jurídico regulador das ações que afetem a vida ao privilegiar a ética

na condição de vetor primordial da atuação científica. As regras jurídicas devem preservar a

dignidade humana contra a “coisificação” do ser humano. Por conseguinte, o estudo da

ciência deixa de ser “um fim em si mesmo” e se transfigura um instrumento a favor da

integridade dos valores sociais.11 Neste sentido, a Constituição Federal, em seu art. 225,

parágrafo 1º, inciso II, proclama, ser missão do Estado, “preservar a diversidade e a

integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e

manipulação de material genético”.12

2.1.1. Ética

10 Cf. Regina Fiúza Sauwen e Severo Hryniewicz, O direito “in vitro”: Da bioética ao biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 21. Para Maria Helena Diniz, em O estado atual do biodireito. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 10-11, a bioética seria, em sentido amplo, uma resposta da ética às novas situações oriundas da ciência no âmbito da saúde, ocupando-se não só dos problemas éticos, provocados pelas tecnociências biomédicas, e alusivas ao início e fim da vida humana, às pesquisas em seres humanos, às formas de eutanásia, à distância, às técnicas de engenharia genética, às terapias gênicas, aos métodos de reprodução humana assistida, à eugenia, à eleição do sexo do futuro descendente a ser concebido, à clonagem de seres humanos, à mudança de sexo em caso de transexualidade, à esterilização compulsória de deficientes físicos ou mentais, à utilização da tecnologia do DNA recombinante, às práticas laboratoriais de manipulação de agentes patogênicos, como também dos decorrentes da degradação do meio ambiente, da destruição do equilíbrio ecológico e do uso de armas químicas. Segundo Vicente de Paulo Barretto, Bioética, biodireito e direitos humanos, in Teoria dos Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro: 1999, p. 393, é a análise filosófica da bioética que permitirá estabelecer os parâmetros racionais, éticos e universais do biodireito, assumindo duas dimensões: a) trata-se, no primeiro nível, de desenvolver os argumentos racionais, que possam fundamentar e explicar os valores e princípios envolvidos. A bioética, sob esse aspecto, situa-se num nível meta-deontológico e analítico. Pretende-se, portanto, menos tomar posição, e, em conseqüência, expressar uma verdade canônica, e, mais, descobrir os argumentos contraditórios ou tautológicos encontrados no discurso bioético; b) no segundo nível, a bioética procura explicitar recomendações objetivas, que contribuam para solucionar problemas específicos e circunscritos. Encontram-se, nesse caso, pareceres dos filósofos morais sobre problemas de política pública ou decisões judiciais. 11 No magistério de Elida Séguin, Biodireito, 3ª, edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 39, citando Graciela Gutiérrez , o termo bioética significa “el estudio sistematico de la conduta humana en el area de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales”. O biodireito, segundo ainda a autora, p. 43, surgiu como a dimensão moral da medicina e, posteriormente, quando começam a surgir os princípios e as regras jurídicas, se transforma em biodireito. 12 Sobre ética, bioética e biodieito, ver, ainda, a obra de Matilde Carone Slaibi Conti, Ética e Direito na Manipulação Genética. Rio de Janeiro: Forense, 2001, especialmente as páginas 1-113.

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A experiência da moral é universal, comum a todos os homens, em todas as

sociedades. Contudo, nem todos são capazes de desenvolver a crítica do conteúdo moral:

esta tarefa cabe à ética. Ainda que muitos empreguem indistintamente os termos moral e

ética, no âmbito da linguagem filosófica existe uma distinção. O termo “ética” provém do

grego ethos e significa o hábito ou propriedade de caráter como foi usado por Aristóteles

em suas investigações sobre as questões do bem e do mal, da virtude, do vício.

O termo “moral”, na visão de Cícero, jurisconsulto e filósofo romano, provém do

latim mos, moris, que significa costume, conforme ethos em grego. Nota-se que os termos

moral e ética têm semelhantes etimologias, sendo usados como sinônimos. Porém, partindo

de uma visão filosófica, existe alguma diferença conceitual entre ambos, o que se faz

pertinente destacar em razão dos direitos humanos.

Moral é a reunião de costumes ou hábitos de um indivíduo ou povo, orientado por

um princípio genérico de bem ou de correto. Ética é avaliação rigorosa e crítica do conjunto

de princípios ou regras que permeiam a humanidade. A ética indica caminhos; a moral, por

seu turno, indica os costumes de um determinado grupo que envolve, exclusivamente, a

prática.

No entanto, Regina Sauwen e Severo Hryniewicz destacam que a ética pode referir-

se tanto à prática quanto à teoria sobre a mesma, privilegiando, neste enfoque, a análise

crítica dos costumes e das condições transcendentais que introduzem um ato humano no

âmbito da moralidade.13

Ao analisar a ética na abordagem crítica dos costumes de uma determinada pessoa

ou sociedade, leva-se em consideração o modo como os homens vivem concretamente os

valores morais, ao apontar suas fraquezas e enaltecer as suas realizações, a partir de um

critério das condições transcendentais como um dos pressupostos para que um determinado

ato humano seja introduzido no âmbito da moral ou da ética, avaliando como bem ou mal,

justo ou injusto, moral ou imoral.

Destaca-se como pressuposto a liberdade, a consciência e a norma, pois estas

antecedem ou acompanham a prática de um determinado ato, por isso serem consideradas

transcendentais. Regina Sauwen e Severo Hryniewicz corroboram essa reflexão ao

13 SAUWEN, Regina Fiúza; HRYNIEWICZ, Severo. O direito “in vitro”: da bioética ao biodireito. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 13

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afirmarem que “um determinado ato para ser avaliado do ponto de vista de ética, deve ser

livre, consciente e orientado por alguma norma. Caso contrário, ele será um ato amoral, isto

é, fora do âmbito da ética”. 14 É importante destacar que tais noções são valiosas tanto nas

abordagens éticas em geral quanto nas considerações trazidas sobre a bioética e o biodireito

em particular.

2.1.2. Bioética

Questões éticas perpassam as ciências desde os primórdios até os dias atuais.

Contudo, há de se perceber que valores e princípios éticos clássicos passaram a ser

relativizados em diversos âmbitos da ação humana. Os avanços científicos que explodiram

no meado do século XX produziram grandes questionamentos morais e não é mais

pertinente aplicar normas antigas aos novos casos.

Diante de novidades tão marcantes na área da ciência e tecnologia não se pode ficar

indiferente. É preciso procurar entender o seu significado e buscar o caminho mais

adequado para conviver com o novo, sem negar a autonomia do ser humano, o respeito a

sua dignidade frente ao progresso biotecnológico.

Antônio Moser e André Soares afirmam ser neste contexto que a bioética surgiu.15

Maria Helena Diniz tem o mesmo entendimento ao afirmar que: O entrecruzamento da ética com as ciências da vida e com o progresso da biotecnologia provocou uma radical mudança nas formas tradicionais de agir dos profissionais de saúde, dando outra imagem à ética médica e, conseqüentemente, originando um novo ramo do saber, qual seja, a bioética.16

A bioética representa a tentativa de compreender o verdadeiro significado da

novidade ao realçar seus aspectos positivos e alertando os negativos e promover um

movimento dialógico entre a ética e vida. É essa dimensão dialógica e dialética que faz a

bioética congregar esforços no campo interdisciplinar, a fim de que profissionais e

pensadores dos mais diferentes campos do conhecimento humano possam discernir com

14 SAUWEN, Regina Fiúza; HRYNIEWICZ, Severo. Op. cit, p. 16. 15 MOSER, Antônio; SOARES, André Marcelo. Bioética: do consenso ao bom senso. 1 ed. Petrópolis: Vozes, 2006, p. 17. 16 DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 6.

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clareza até que ponto uma descoberta e suas implicações podem ou não ferir valores

humanos fundamentais.

Contudo, vale destacar que nenhuma liberdade de investigação científica poderá ser

aceita se estiver em perigo a pessoa humana e a sua dignidade. A Constituição Federal de

1988 (art. 5º, inciso IX) proclama que a liberdade da atividade científica é um dos direitos

fundamentais, mas isso não significa que esta liberdade seja absoluta, sem conter qualquer

limitação, pois há outros valores e bens jurídicos reconhecidos constitucionalmente, como a

vida, a integridade física e psíquica, a privacidade, etc., que poderiam ser gravemente

afetados pelo mau uso da liberdade de pesquisa científica.

Maria Helena Diniz esclarece que em havendo conflito entre a livre expressão da

atividade científica e outro direito fundamental da pessoa humana, o ponto de equilíbrio

deverá ser o respeito à dignidade humana, fundamento do Estado Democrático de Direito,

previsto no art. 1º, III da Constituição Federal.17 Diante do conflito entre a liberdade das

experiências científicas e os direitos humanos, torna-se imprescindível a reflexão

interdisciplinar que abarca a filosofia, a antropologia, a sociologia, a teologia, a genética, a

medicina, a biologia, o direito, entre outros. O diálogo interdisciplinar permite que os

problemas individuais e coletivos oriundos do impacto causado pelos avanços biomédicos,

biotecnológicos, dentre outros, encontrem caminhos que coíbam abusos e protejam os

direitos fundamentais da pessoa humana e gerações futuras. Neste âmbito, integra-se a

bioética e o biodireito que, por meio de uma adequada normatização visa manter a real

validade do biodireito, a saber: “caminhar sobre o tênue limite entre o respeito às liberdades

individuais e a coibição dos abusos contra o indivíduo e espécie humana”.18

2.1.3. Biodireito: a norma do novo

O notório avanço científico do mundo contemporâneo reflete expressiva

repercussão social, gerando problemas de difícil solução. A existência de conflitos

geradores de polêmicas é um desafio para os juristas, pois se faz precípua a elaboração de

17 DINIZ, Maria Helena, op. cit., p. 9. 18 SAUWEN, Regina Fiúza. Da “persona” ao clone. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de Janeiro, 17: 334 e s, 1999.

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normas que tragam respostas e abram caminhos satisfatórios, atentos às novas necessidades

e defendendo a pessoa humana.

Os desafios levantados pela biomedicina fazem despontar no direito uma nova

disciplina – o biodireito. Maria Helena Diniz conceitua biodireito como sendo o “estudo

jurídico que toma por fontes imediatas a bioética e a biogenética, tendo a vida por objeto

principal”. 19

A verdade científica não poderá sobrepor a ética ao direito. Os limites jurídicos

deverão garantir o avanço das ‘ciências da vida’, sem que haja agressões à dignidade da

pessoa humana. Neste sentido, “faz-se necessária uma ‘biologização’ ou ‘medicalização’ da

lei, pois não há como desvincular as ‘ciências da vida’ do direito”. 20

É importante ter-se presente que sua aplicação envolve direito à vida. Trata-se de

um direito absoluto, fonte de todos os outros direitos subjetivos e igualmente absolutos

como a liberdade, a personalidade, entre outros. As dificuldades para a normatização

jurídica frente ao ritmo acelerado em que vão acontecendo as descobertas no campo

biomédico incidem sobre a própria sociedade, acostumada a produzir normas jurídicas num

ritmo lento e normalmente defasadas. Na verdade, há um descompasso entre o avanço

tecnológico e o progresso da sociedade como um todo. Contudo, a sociedade não pode se

desobrigar de sua responsabilidade junto ao Estado e aos homens da ciência em estabelecer

caminhos éticos no sentido de que instituições apropriadas produzam normas jurídicas

adequadas, fundamentadas em amplas discussões no âmbito da bioética.

A revolução biomédica, associada a um conjunto de outras transformações que vêm

ocorrendo nas ordens econômica e sócio-política, tende aos poucos a mudar os hábitos

sociais e seus efeitos são sentidos no campo jurídico com intensidade cada vez maior. O

direito é o reflexo da vida social e moral. Neste contexto, Regina Sauwen e Severo

Hryniewicz, afirmam: “Se o direito não considerasse a realidade fática e axiológica

(relativa aos valores) de uma sociedade, a norma jurídica seria um conjunto de termos ocos

que viveria uma vida de mentira sem a possibilidade efetiva de realização”. 21

19 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 9. 20 Ibidem, p. 10. 21 SAUWEN, Regina Fiúza; HRYNIEWICZ, Severo. O direito “in vitro”: da bioética ao biodireito. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 45.

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O biodireito nasce para justificar ou solucionar as inovações que a revolução

biotecnológica vem trazendo. As lacunas da legislação em relação aos fatos novos

decorrentes da revolução biomédica tornaram o biodireito um dos campos mais polêmicos e

férteis do direito atual.

Os sistemas clássicos do direito não apresentam soluções imediatas para a grande

maioria dos casos concretos. Cabe ao jurista recorrer a valores e princípios que estão acima

de qualquer revolução social ou científica, para buscar solução adequada. A sociedade atual

exige cada vez mais do aplicador do Direito uma decisão político-jurídica, ou seja, uma

opção por valores morais fundamentais contemplados nas normas.

É possível classificar as normas jurídicas em regras e princípios. No âmbito do

Biodireito – em que se pretende a defesa jurídica das instâncias morais da vida em face das

inovações científico-tecnológicas, tendo em vista a promoção da dignidade humana –

observa-se uma grande evidência de princípios fundamentais. 22

Vale destacar que princípio jurídico é uma norma-fonte dotada de um mandato para

as demais normas do sistema. Pode-se identificar a atuação principiológica em dois planos

fundamentais para a concretização da justiça como apresenta Bruno Naves: No plano da justificação, os princípios auxiliam a interpretação das regras, justificando a formação e a aplicação destas. São intermediários que norteiam todo o sistema jurídico. No plano da aplicação, os princípios assumem seu papel impositivo, sendo aplicados diretamente para a solução de um caso. 23

Quando adentram as Constituições, os princípios ganham patamar constitucional,

que se tornam fontes do sistema jurídico nacional. A doutrina especializada reconhece a

existência de princípios implícitos e princípios expressos no texto constitucional, princípios

constitucionais expressamente referidos e princípios constitucionais inferidos dos

enunciados normativo-constitucionais. Ambos teriam igual dignidade jurídica que vinculam

de igual maneira os destinatários.

Deve-se atentar para o fato de que, em havendo conflito entre dois princípios, o caso

concreto determinará qual dos princípios será aplicado e afastará a aplicação de um em

22 ESPINDOLA, Maria Zoe Bellani Lyra. Os princípios constitucionais na aplicação do Biodireito. Disponível em <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8207>. 23 NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Introdução ao biodireito: da zetética à dogmática. In: SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biodireito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 137.

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detrimento do outro, sem excluí-lo do ordenamento, pois, em outra situação, o princípio ora

afastado poderá ser indicado, e o que teve aplicação, poderá não mais incidir.

A adequada aplicação dos princípios no caso concreto sempre dependerá da opção

de valores que se pretende realizar, já que “os princípios fornecem indicações gerais de

comportamento, mas é o valor ético do bem da pessoa como fim último a ser atingido que

confere o sentido último da ação”. 24

Por isso, deve-se entender que nem todos os princípios fundamentais são válidos

apenas prima facie: o princípio bioético da não-maleficiência, por exemplo, jamais poderá

ser afastado no caso concreto, constituindo sempre um dever fundamental prioritário. Da

mesma forma, jamais poderá ser restringido o princípio biojurídico da dignidade da pessoa

humana.

O biodireito não tem a pretensão de proporcionar a completude do ordenamento

jurídico frente às lacunas produzidas pela novidade e agilidade dos meios biotecnológicos.

Contudo, é importante alertar que o Biodireito deve “inspirar a política legislativa na

criação de instrumentos de prevenção e repressão, sempre que necessários à salvaguarda da

dignidade humana”. 25

Este compromisso pode ser efetivado por meio da difusão de novos princípios, bem

como de regras precisas, quando a generalidade e a abertura do enunciado principiológico

necessitar de concretude em face das permanentes e novas ameaças à vida. Pois a vida é o

objeto principal do biodireito e, sem dúvida, o valor-vida deve ser considerado como valor-

eixo, em que a autonomia privada, a beneficência, a responsabilidade e a dignidade do ser

humano são princípios jurídicos a serem constantemente interpretados e aplicados com

requintado bom senso.

Cabe ao biodireito produzir normas que acompanhem as transformações sociais em

curso, pensando em estruturas jurídicas de respostas, com o fim de prevenir e solucionar os

conflitos delas decorrentes e que não encontrem respaldo nas normas da atual legislação

brasileira. No entanto, é preciso reconhecer que esta tarefa é extremamente árdua, pois

24 SCRECCIA, Elio. Manual do biodireito: fundamentos da ética biomédica. (trad. Orlando Soares Moreira). Vol. 1. São Paulo: Loyola, 1996, p. 168. 25 SILVA, Reinaldo Pereira e. Reflexões ecológicas-jurídicas sobre o biodireito. In: MONDARDO, Dilsa; FAGUNDEZ, Pulo Roney Ávila. Ética holística aplicada ao direito. Florianópolis: OAB/SC, 2002, p. 147.

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jamais uma legislação conseguirá abarcar tudo e a justiça se faz através da aplicabilidade do

respeito ao mistério do homem e sua liberdade, sem arbitrariedade.

3. TECNOLOGIA EM FAVOR DA VIDA HUMANA: até que ponto?

É esse o sentido da preocupação que assola os pesquisadores nessa nova área que

abrange, independentemente de vontade, a sociedade como um todo. Será que todo o

avanço biotecnológico alcançado é válido para dar dignidade ao ser humano? Até que

ponto essa evolução não afronta a ética, a moral e os costumes de uma dada sociedade? No

dizer de Hans Jonas26 “somente uma ética fundada na amplitude do ser pode ter

significado”. E mais: “a promessa da tecnologia moderna se converteu em ameaça, ou esta

se associou àquela de forma indissolúvel”. 27

Contemporaneamente, essas questões têm sido trazidas com uma freqüência

absurda. Os pesquisadores se vêem motivados a alcançar novos resultados para problemas

outrora sem solução. Sua meta é atingir descobertas que possam ajudar ou auxiliar no

tratamento ou até mesmo na cura de alguns males. Assim, pergunta-se: “o que pode servir

de bússola? ” 28

Nunca se havia experimentado, em escala tão profunda, as modificações oriundas

dos avanços científicos. Jürgen Habermas atenta exatamente para o progresso das ciências

biológicas e o desenvolvimento da biotecnologia. Segundo ele, estas ciências ampliam não

apenas as possibilidades de ação já conhecidas, mas também possibilitam um novo tipo de

intervenção. E é nesse ponto que há questionamentos acerca da ética empregada nas

inovações; da autonomia do indivíduo e do profissional médico e das conseqüências para

toda uma sociedade.

Não é incomum constatar que antigos hábitos, costumes e princípios são, por vezes,

resgatados de toda a euforia gerada em dado momento. Assim, “só sabemos o que está em

jogo quando sabemos que está em jogo”. Esse é o cenário atual das inovações que gravitam

na órbita da medicina, direito, biologia e ética. Comenta-se muito sobre reprodução 26 JONAS, Hans. O princípio responsabilidade: ensaio de uma ética para a civilização tecnológica. Rio de Janeiro: Contraponto. Editora PUC-Rio, 2006, p. 17. 27 Idem. Op. cit, p. 21. 28 Idem. Op. cit, p. 21.

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assistida, células-tronco, “barriga de aluguel”, doação de esperma e óvulo, óvulos

crioconservados, diagnóstico genético pré-implantacional e mais uma infinidade de

denominações. Todas essas técnicas, avanços e costumes são resultado da “necessidade”

trazida pela sociedade. Assim, para cada “vontade” egocêntrica faz-se necessária a

descoberta de uma solução que melhor se ajuste ao caso.

O que assusta não é o fato de haver inovação tecnológica na seara humana, mas o

tipo de sociedade em que se vive. Felizmente ou infelizmente, a questão é que se vive numa

sociedade onde a produção em função de lucros permanece como o princípio organizador

básico da vida econômica. Sendo assim, o receio de instrumentalização da vida humana em

prol do objetivo de lucro é demasiadamente grande. Nesse caso, a instrumentalização não

se daria apenas na hipótese de comercialização de material genético, órgãos e tecidos

humanos, mas em se transformar o ser humano como meio na obtenção de um resultado

entendido como maior. Afirma Jürgen Habermas29 que:

[...] um dia quando os adultos passarem a considerar a composição genética desejável dos seus descendentes como um produto que pode ser moldado e, para tanto, elaborarem um design que lhes pareça apropriado, eles estarão exercendo sobre seus produtos geneticamente manipulados uma espécie de disposição que interfere nos fundamentos somáticos da autocompreensão espontânea e da liberdade ética de outra pessoa e que, conforme pareceu até agora, só poderia ser exercida sobre objetos, e não sobre pessoas. [...] Essa nova estrutura de imputação resulta da confusão de limites entre pessoas e coisas [...].

É nesse sentido que Jürgen Habermas30 critica, em parte, essa evolução

biotecnológica, onde, “quem começa a fazer da vida humana um instrumento e a distinguir

entre o que é digno ou não de viver perde o freio”. Para fins de ilustração do tema, traz-se à

exposição o diagnóstico genético pré-implantacional31. Inicialmente desenvolvido para

evitar o risco de transmissão de doenças hereditárias, pode chegar a ser utilizado para fins

de “seleção” ou consumeristas. Daí a interferência da ética na medicina. Há casos em que

29 HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana: a caminho de uma eugenia liberal? Tradução de Karina Jannini. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 19. 30 HABERMAS, Jürgen. O futuro da natureza humana: a caminho de uma eugênica liberal? Tradução de Karina Jannini. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 27. 31 “O diagnóstico genético de pré-implantação torna possível submeter o embrião que se encontra num estágio de oito células a um exame genético de precaução. Inicialmente, esse processo é colocado à disposição de pais que querem evitar o risco da transmissão de doenças hereditárias. Caso se configure alguma doença, o embrião analisado na proveta não é reimplantado na mãe [...]. HABERMAS, Jürgen. Op. cit, p. 24.

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se não houver um padrão procedimental ou uma regulamentação a ser seguida, corre-se o

risco de praticar uma “atrocidade” em desfavor da espécie humana.

Nesse âmbito, Jürgen Habermas32, questiona se “é compatível com a dignidade

humana ser gerado mediante ressalva e, somente após um exame genético, ser considerado

digno de uma existência e de um desenvolvimento”. E o próprio Jürgen Habermas33

continua: Podemos dispor livremente da vida humana para fins de seleção? Uma questão semelhante se faz quanto ao aspecto do “consumo” de embriões (inclusive a partir das próprias células somáticas) para suprir a vaga esperança de um dia poder-se produzir e enxertar tecidos transplantáveis, sem ter de enfrentar o problema de transpor as barreiras da rejeição a células estranhas. Na medida em que a produção e a utilização de embriões para fins de pesquisas na área médica se disseminam e se normalizam, ocorre uma mudança na percepção cultural da vida humana pré-natal e, por conseguinte, uma perda da sensibilidade moral para os limites dos cálculos do custo-benefício. Hoje, ainda notamos a obscenidade de tal práxis reificante e nos perguntamos se gostaríamos de viver numa sociedade que adquire consideração narcisística pelas próprias preferências ao preço da insensibilidade em relação aos fundamentos normativos e naturais da vida. [...] Com o diagnóstico genético de pré-implantação, hoje já é difícil respeitar a fronteira entre a seleção de fatores hereditários indesejáveis e a otimização de fatores desejáveis.

Com efeito, o desenvolvimento técnico impõe a necessidade de uma

regulamentação para as questões atinentes a esses fatos. No entanto, até o presente

momento, as regras normativas se ajustaram às transformações sociais. De fato, perigoso

seria esperar que os preceitos surgissem concomitantemente com as mudanças. Espera-se,

muitas vezes, a resposta da própria sociedade aos fatos advindos do cotidiano científico.

Ao Direito, como ciência social, resta a árdua tarefa de estabelecer não somente

normas, mas valores que, naquele determinado momento, são merecedores de tutela.

Portanto, a mera existência de regras não é suficiente. 34

32 HABERMAS, Jürgen. Op. cit, p. 28/29. 33 HABERMAS, Jürgen. Op. cit, p. 29. 34 Nesse mesmo sentido, registre-se a opinião de Heloisa Helena Barboza, em que “a difícil tarefa de estabelecer esses valores tem sido desempenhada pelo Direito, embora o rápido desenrolar dos acontecimentos não raro atropele o ordenamento, exigindo do jurista esforço interpretativo para adequar as normas existentes às novas situações, mantendo íntegro o sistema vigente, fato que tem se acentuado nas últimas décadas graças ao acelerado desenvolvimento tecnológico e biomédico. Cabe ao Direito, através da lei, entendida como expressão da vontade da coletividade, definir a ordem social na medida em que dispõe dos meios próprios e adequados para que essa ordem seja respeitada”. In: BARBOZA, Heloisa Helena. Princípios da Bioética e do Biodireito. Disponível em http://www.crmma.org.br/revista/bio2v8/simpo1.pdf. Acesso em 10 set 2007. Desta forma, seria

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A aceitação ou não de práticas biotecnológicas é fundamentada do seguinte modo,

de acordo com Habermas35: Do ponto de vista sociológico, a aceitação social não deverá diminuir no futuro, enquanto a tecnicização da natureza humana puder ser fundamentada pela medicina com a expectativa de uma vida mais saudável e mais longa. O desejo por uma conduta de vida autônoma une-se sempre aos objetivos coletivos de saúde e de prolongamento da vida.

Mesmo assim, não se deve cercear o progresso científico diante do receio de

instrumentalização do ser humano, mas tornar imprescindível que todas as pesquisas

tenham como vértice a dignidade da pessoa humana.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito contemporâneo tem assumido um papel social fundamental frente às

problemáticas que envolvem lesões de direitos materiais relacionados à vida e à saúde do

ser humano oriundo dos avanços biomédicos e biotecnológicos. Tornou-se precípuo

destacar que a atual jurisdição brasileira possui ferramentas principiológicas fundamentais e

o princípio da dignidade da pessoa humana é o fio condutor de todas as relações jurídicas.

A incorporação de valores, como a liberdade e dignidade à vida foram erigidos à categoria

de princípio que, na qualidade de norma jurídica imperativa, funciona como vetor na

criação, interpretação e aplicação destas diretamente ao caso concreto. Os princípios e

fundamentos constitucionais estão dispostos sistematicamente para a satisfação da

plenitude real e concreta da pessoa humana.

A existência de lacunas da legislação em relação aos fatos novos decorrentes da

revolução biomédica impõe a necessidade ética de utilizar a dignidade da pessoa humana

para missão de ser instrumento hermenêutico integralizador das situações fáticas. O

biodireito, por sua vez, se ampara nas reflexões da bioética que inclui tanto as normas os

critérios de decisão sobre as inovações do progresso do mundo contemporâneo.

Merece relevo o estudo interdisciplinar entre a ética aplicada e as ciências da vida.

Observa-se que temas emergentes estão na pauta das discussões dos países em

mais razoável a utilização de princípios ou normas gerais que pudessem ser interpretadas de acordo com o desenvolvimento social, moral, cultural e tecnológico de toda a comunidade (naquele determinado momento). 35 HABERMAS, Jürgen. Op. cit. p. 35.

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desenvolvimento, o que faz com que os bioeticistas tenham que se debruçar sobre questões

muito mais significativas e efetivas para a situação social e moral. Assim, o direito, como

disciplina auxiliar, deve ajudar a efetivar os direitos constitucionais, os princípios e

garantias fundamentais, bem como orientar as decisões no sentido da efetividade de uma

ordem jurídica e eticamente correta, pois os valores humanizam as normas e permitem a

aproximação do valor maior – a justiça. Vale destacar que a diferença entre a bioética e o

biodireito reside basicamente no método de abordagem do problema. A bioética, por seu

turno, tem a dimensão dialógica aberta e interdisciplinar para subsidiar o direito na busca

de parâmetros legais suficientes para embasar as decisões futuras sobre os direitos à vida,

principal objeto do biodireito.

A vida é o fundamental de todos os direitos. É a fonte substancial que legitima a

liberdade e a personalidade. Porém, ao se defender a vida, há diferentes teorias conflitantes

sobre o início da vida humana e sua continuidade em face de questões polêmicas da

atualidade, como o aborto, a eutanásia, entre outros. Sob o enfoque da valorização do ser

humano em qualquer fase do seu ciclo vital, é a sua natureza comum e o que representa que

deve ser levado em conta, e não a maior ou menor possibilidade de se adequar à categoria

abstrata da personalidade jurídica codificada no estatuto civil brasileiro.

A proteção da pessoa é o elemento chave de um constitucionalismo bem entendido e

constitui a base da convivência estabelecida e de um Estado Social e Democrático de

Direito. Desse modo, mesmo diante de problemas cuja solução não há regras legais

específicas, os limites e as possibilidades serão encontrados nos valores éticos que dão

sentido aos preceitos jurídicos. Contudo, valores são preceitos sujeitos também a mudanças

no decorrer do tempo. A resposta jurídica a ser aplicada deverá ser respaldada em

princípios norteadores do direito, alguns consagrados na Carta Magna, pois esses

transcendem ao caráter histórico que amparam a vida e a dignidade do ser humano em toda

a sua amplitude.

Há inúmeros dilemas que implicam avanços científicos e as questões morais e

éticas. O ritmo das descobertas no campo da biotecnologia, biomedicina e biodireito produz

imediatas repercussões sociais que, de certa forma, recepcionam os valores culturais e

morais de uma determinada época. Dessa maneira, a atividade científica não pode ser

exercida sem o referencial primordial de qualquer ordenamento: a dignidade humana.

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O biodireito é o instrumento necessário para apresentar respostas aos anseios de

contentação coletiva sobre temas relacionados à biologia, biotecnologia, medicina e direito,

a partir dos valores que determinada sociedade, em certo momento, escolheu por considerá-

los fundamentais para a tutela de bens jurídicos.

Conclui-se que a luta em favor do respeito à dignidade humana deve ser enfrentada

sem acomodação e com muita coragem, sobretudo pelos profissionais da saúde e do direito,

para que haja efetividade dos direitos humanos. A consciência e a luta pela efetivação desta

categoria de direitos é a maior conquista da humanidade, por ser o único caminho para a

construção de uma sociedade em que prevaleça a justiça e a solidariedade, bem como o

respeito pela liberdade e dignidade de todos os seres humanos. Assim, a bioética e o

biodireito estão inseridos nessa luta por serem mecanismos valiosos para a recuperação dos

valores humanos.

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