ISSN 2236-5338 Revista - bdr.sintese.com 38_miolo.pdf · Aduaneira (AVA), delimitando as consequências jurídicas correspondentes, em especial as aplicáveis aos casos de subfaturamento

RevistaDireito Aduaneiro,

Marítimo e PortuárioAno VII – nº 38 – MAIo-Jun 2017

ReposItóRIo AutoRIzAdo de JuRIspRudêncIA

Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013 Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087

Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 04, de 31.05.2012 – Registro nº 27 Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13.08.2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGIS

Tribunal Regional Federal da 5ª Região – Informação nº 001/2013-GAB/DR

edItoRIAl sÍntesedIRetoR executIVo: Elton José Donato

GeRente edItoRIAl: Milena Sanches Tayano dos SantoscooRdenAdoR edItoRIAl: Cristiano Basaglia

edItoR: Cristiano Basaglia

edItoRIAl IeM – InstItuto de estudos MARÍtIMos

dIRetoRes: André Benevides de Carvalho

conselho edItoRIAlAdolpho Bergamini, André Benevides de Carvalho,

Benjamin Gallotti Beserra (in memoriam), Demes Britto, Edison de Oliveira Vianna Júnior, Fábio Gustavo Alves de Sá,

Luiz Leonardo Goulart, Marcelo David Gonçalves, Murillo de Moraes Rego Corrêa Barbosa,

Osvaldo Agripino de Castro Júnior, Rodrigo Fernandes More, Vicente Marotta Rangel, Welber de Oliveira Barral, Wilen Manteli

coMItê técnIcoAugusto Fauvel de Moraes, Benjamin Caldas Gallotti Beserra, Claudio Ribeiro Huguet, Denis Gamell, Felipe de Assis Serra,

Henrique Santos Costa de Souza, Maria Augusta Paim, Mateus Soares de Oliveira

colAboRAdoRes destA edIçãoArtur Saviano Neto, Augusto Fauvel de Moraes, Eduardo da Costa Lima Caldas Machado,

Hans Martim Kuchenbecker, Josiane Zordan Battiston, Kelly G. Martarello, Laércio Cruz Uliana Junior, Loren Tazioli Engelbrecht Zantut, Manoela Badotti Veloso, Maria Cecília Trindade de Castro,

Paulo Henrique Cremoneze, Solon Sehn, Vitor Bruno Marques da Costa, Wellington Nogueira Camacho

ISSN 2236-5338

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE e do IEM – Instituto de Estudos Marítimos.

Publicação bimestral de doutrina, jurisprudência, legislação e outros assuntos aduaneiros, marítimos e portuários.

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As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected]

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário. – Vol. 7, n. 38 (jan./fev. 2017)- . – São Paulo: IOB, 2011- . v.; 23 cm.

ISSN 2236-5338 Bimestral.

1. Direito aduaneiro. 2. Direito marítimo. 3. Direito portuário. CDU 347.79 CDD 342.29

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

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Carta do Editor

A trigésima oitava edição da Revista SÍNTESE Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário tem “O Paradigma da Subvaloração no Brasil: Falsificação de Documentos ou Subfaturamento?” como tema do seu Assunto Especial.

No primeiro artigo da seção, Solon Sehn, Advogado, Graduado pela UFPR, Doutor e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP, Professor Conferencista no Curso Especialização em Direito Tributário do IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários), Ex-Conselheiro do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda e Autor do livro Imposto de Importação (São Paulo, 2016), apresenta estudo de sua lavra que tem por objeto o exame dessa diferença à luz do Acordo de Valoração Aduaneira (AVA), delimitando as consequências jurídicas correspondentes, em especial as aplicáveis aos casos de subfaturamento ou fraude de valor. A seguir, a “A Polêmica Questão do Subfaturamento e Impossibilidade de Perdimento” é o assunto abordado pelo Advogado Augusto Fauvel de Moraes, Sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, em estudo no qual o autor busca distinguir a fraude e falsificação de documentos do subfaturamento para fins de aplicação de penalidade. Encerrando a doutrina do Assunto Especial, Kelly G. Martarello, Advogada, atuação com ênfase em Direito Aduaneiro e Tributário, Especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Curitiba (Unicuritiba) e UBA (Universidad de Buenos Aires), Processo Tributário pelo IBET – SC (Instituto Brasileiro de Direito Tributário), Direito Aduaneiro pela Univali (Universidade do Vale do Itajaí) e Pós-Graduada pela Escola da Magistratura do Paraná (EMAP), Pós-Graduanda em LLM Direito Empresarial pela FGV (Fundação Getúlio Vargas), Membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB Santa Catarina e São Paulo e associada da ABAT (Associação Brasileira de Advocacia Tributária), e Josiane Zordan Battiston, Advogada, atuação com ênfase em Direito Empresarial e Tributário, Graduada em Direito pela Universidade do vale do Itajaí/SC, Pós-Graduada em Direito Empresarial e dos Negócios pela Universidade do Vale do Itajaí/SC, Especialista Jurídica Lato Sensu pelo Instituto Luiz Flávio Gomes em Balneário Camboriú/SC, Especialista em Contratos: Visão Negocial e Prática pela Fundação Getúlio Vargas, Membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB Santa Catarina, analisam em seu texto intitulado “A Controvertida Aplicação da Pena de Perdimento a Infração Aduaneira de Subfaturamento: Falsidade Material ou Ideológica?” a diferenciação da infração aduaneira do subfaturamento qualificado quando se tratar da falsidade material e do subfaturamento isolado quando se tratar da falsidade ideológica. Completa o Assunto Especial a tradicional seleção de ementas sobre o tema e Acórdão na Íntegra.

Já na Parte Geral, questão de grande relevância no campo do Direito Marítimo, o “Novo Anexo V da Marpol e as Regras Nacionais”, é objeto de análise no texto de Wellington Nogueira Camacho, Oficial da Marinha do Brasil, Bacharel em Ciências Navais e em Direito, Mestre em Direito Internacional Marítimo (LLM) – IMLI (Malta), Pós-Graduado em Hidrografia e Navegação (Marinha do Brasil) e em Direito Ambiental Brasileiro (PUC-RJ), e Maria Cecília Trindade de Castro, Oficial da Marinha do Brasil, Bacharel em Oceanografia, Mestre em Engenharia Ambiental (UERJ), Doutoranda em Ciências Marinhas (Plymouth University/Plymouth Marine Laboratory, Reino Unido), cujo estudo procura correlacionar o Anexo V com as leis brasileiras que abordam o tema, como a Lei nº 12.305/2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS), a Lei nº 9.966/2000 – Lei de Prevenção à Poluição Marinha, bem como as normas infralegais CGPEG/Dilic/Ibama nº 08/2008, revisada e substituída pela Nota Técnica CGPEG/Dilic/Ibama nº 01/2011 e, por fim, a Resolução nº 2.190/2011, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq). Na sequência, Paulo Henrique Cremoneze, Advogado, Sócio do Escritório Machado, Cremoneze, Lima e Gotas – Advogados Associados, Mestre em Direito Internacional, Professor de Direito,

Presidente do IBDTrans, Membro Efetivo do IASP, da AIDA e do IPDP, Pós-Graduado em Teologia com Reconhecimento Pontifício, traz breve análise sobre a avaria grossa no Novo Código de Processo Civil. Encerrando a doutrina geral, Laércio Cruz Uliana Junior, Advogado, Mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia pelo Centro Integrado do Brasil – UniBrasil, Pós-Graduado em Planejamento e Gestão de Negócios – FAE Business School, Pós-Graduando em Direito Marítimo e Portuário – UniSantos, Bacharel em Direito pela UniBrasil, Coordenador do Grupo de Pesquisa em Direito Marítimo da ABDConst – Associação Brasileira de Direito Constitucional, Professor da ESMAFE/PR – Escola da Magistratura Federal do Paraná e da ABDConst – Associação Brasileira de Direito Constitucional; Manoela Badotti Veloso, Advogada, Pós-Graduada em Direito Aduaneiro pela UniCuritiba, Pós-Graduada em Gestão Ambiental e Sustentabilidade pela FAE, Graduada em Direito pela UniCuritiba; e Vitor Bruno Marques da Costa, Bacharelando em Direito pela Universidade Tuiuti do Paraná, tratam da atuação do Tribunal Marítimo, demonstrando uma evolução histórica e trazendo para análise as consequências de uma possível nova incompetência instalada decorrente do novo Código de Processo Civil. A jurisprudência, que compõe a Parte Geral, apresenta o repositório dos Tribunais Regionais Federais sobre os temas atuais julgados por estas Cortes, além do ementário comentado.

Na Seção Especial, “Com a Palavra, o Procurador”, Eduardo da Costa Lima Caldas Machado, Procurador Federal da Advocacia-Geral da União, junto à Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq, Graduado em Direito pela Faculdade de Direito do Recife – UFPE, Pós-Graduado em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, apresenta o estudo “Uma Análise acerca da Transferência de Titularidade e Controle Societário no Âmbito dos Contratos de Arrendamento Portuário”, no qual analisa a possibilidade de transferência do controle acionário ou titularidade nestes contratos, sob a ótica do novo regime jurídico portuário, inaugurado pela Lei nº 12.815/2013. A seguir, na Seção Especial “Jurisprudência Comentada”, Loren Tazioli Engelbrecht Zantut, Mestranda Bolsista Prosup-Capes no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciências Jurídicas da Universidade do Vale do Itajaí – Univali/SC, Graduada em Direito e Administração pela mesma instituição. Atua na área de Direito Aduaneiro e Tributário, e Artur Saviano Neto, Graduado em Direito (2017) pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali/SC, Operador de Comércio Exterior. Tem experiência de dezesseis anos na área Aduaneira, especialmente Desembaraço Aduaneiro e Logística, avaliam recente posicionamento da Receita Federal do Brasil sobre a “Natureza Jurídica da Cobrança de Sobre-Estadia de Contêiner (Demurrage), à Luz da Solução de Consulta RFB nº 108-2017: Cláusula Penal, Indenização Pré-Fixada ou Prestação de Serviço”. Na Seção Especial, “Estudos Dirigidos”, Hans Martim Kuchenbecker, Sócio Diretor na HNS Port Consulting & Security, empresa credenciada como Organização de Segurança no Ministério da Justiça, Comissão Nacional de Segurança Pública nos Portos, Terminais e Vias Navegáveis – Conportos, Sócio Diretor Controller Assessoria Contábil, Técnico Credenciado no Ministério da Justiça/Conportos, Bacharel em Ciências Contábeis pela FAPCCA, Especialista em Segurança Pública (Pós-Graduação em andamento na Ulbra), Fundador e Presidente da Comseg – Comissão de Segurança de Canoas/RS, Membro do Conselho Superior da Fundação da Universidade Luterana do Brasil – Ulbra, apresenta um tema de suma importância na atualidade: a segurança portuária, e a necessidade urgente de modernização normativa, questão esta debatida no seu artigo “ISPS Code – Código Internacional de Proteção de Navios e Instalações Portuárias – Padrão Internacional de Segurança Portuária”.

Aproveite este interessantíssimo conteúdo e tenha uma ótima leitura!

Milena Sanches Tayano dos Santos André Benevides de Carvalho

Gerente Editorial Diretor do IEM

Sumário

Normas Editoriais para Envio de Artigos ....................................................................7

Assunto EspecialO Paradigma da SubvalOraçãO nO braSil: FalSiFicaçãO de dOcumentOS Ou SubFaturamentO?

dOutrinaS

1. Do Subfaturamento na ImportaçãoSolon Sehn .................................................................................................9

2. A Polêmica Questão do Subfaturamento e Impossibilidade de PerdimentoAugusto Fauvel de Moraes .......................................................................23

3. A Controvertida Aplicação da Pena de Perdimento a Infração Aduaneira de Subfaturamento: Falsidade Material ou Ideológica?Kelly G. Martarello e Josiane Zordan Battiston .........................................35

JuriSPrudência

1. Acórdão na Íntegra (TRF 4ª Região) ..........................................................492. Ementário .................................................................................................60

Parte GeraldOutrinaS

1. Novo Anexo V da Marpol e as Regras NacionaisWellington Nogueira Camacho e Maria Cecília Trindade de Castro .........68

2. A Avaria Grossa e o Novo Código de Processo Civil: Breves ComentáriosPaulo Henrique Cremoneze .....................................................................82

3. Os Limites do Tribunal Marítimo Frente ao Código de Processo Civil de 2015Laércio Cruz Uliana Junior, Manoela Badotti Veloso e Vitor Bruno Marques da Costa .................................................................96

JuriSPrudência Judicial

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................1062. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ..................................................1113. Tribunal Regional Federal da 3ª Região ..................................................1184. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1255. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................135

6. Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais .......1407. Supremo Tribunal Federal ......................................................................146

ementário

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................152

Seção EspecialcOm a Palavra, O PrOcuradOr

1. Uma Análise acerca da Transferência de Titularidade e Controle Societário no âmbito dos Contratos de Arrendamento PortuárioEduardo da Costa Lima Caldas Machado ...............................................204

JuriSPrudência cOmentada

1. Natureza Jurídica da Cobrança de Sobre-Estadia de Contêiner (Demurrage), à Luz da Solução de Consulta RFB nº 108-2017: Cláusula Penal, Indenização Pré-Fixada ou Prestação de ServiçoLoren Tazioli Engelbrecht Zantut e Artur Saviano Neto ..........................223

eStudOS dirigidOS

1. ISPS Code – Código Internacional de Proteção de Navios e Instalações Portuárias – Padrão Internacional de Segurança PortuáriaHans Martim Kuchenbecker ...................................................................240

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................243

Normas Editoriais para Envio de Artigos1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTESE deverão ser técnico-científicos e fo-

cados em sua área temática.2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do

Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomendará ou não as suas publi- cações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, desde já, com a sua publicação na Re-vista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edição da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurí-

dicos da Síntese.7. À Editora reserva-se o direito de proceder às revisões gramaticais e à adequação dos

artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja necessário.8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AU-

TOR, um “RESUMO” informativo de até 250 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que facilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As palavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finaliza-das por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acrescidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SUMÁRIO” numerado no formato “arábi-co”. A Editora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utilizando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 7 e 20 laudas. A pri-meira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respectivos créditos.

13. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações bibliográficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

14. As referências bibliográficas deverão ser apresentadas no final do texto, organizadas em ordem alfabética e alinhadas à esquerda, obedecendo às normas da ABNT.

15. Observadas as regras anteriores, havendo interesse no envio de textos com comentá-rios à jurisprudência, o número de páginas será no máximo de 8 (oito).

16. Os trabalhos devem ser encaminhados preferencialmente para os endereços eletrôni-cos [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastrodeauto-res e www.sintese.com/cadastrodeautores/autorizacao.

17. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

Assunto Especial – Doutrina

O Paradigma da Subvaloração no Brasil: Falsificação de Documentos ou Subfaturamento?

Do Subfaturamento na Importação

SOLOn SEhnAdvogado, Graduado pela UFPR, Doutor e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP, Professor Conferencista no Curso de Especialização em Direito Tributário do IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários), Ex-Conselheiro do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda. Autor do Livro Imposto de Importação (São Paulo, 2016).

RESUMO: O presente estudo tem por objeto o exame dessa diferença à luz do Acordo de Valoração Aduaneira (AVA), delimitando as consequências jurídicas correspondentes, em especial as aplicáveis aos casos de subfaturamento ou fraude de valor.

PALAVRAS-CHAVE: Imposto de importação; Acordo de Valoração Aduaneira (AVA); subfaturamento; subvaloração; importação; fraude de valor; caracterização; penalidades.

SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 Da valoração aduaneira e da aceitabilidade do preço declarado pelo importador; 2 Diferenciação entre subvaloração e subfaturamento; 3 Do cabimento da pena de perdimento nas hipóteses de subfaturamento; Conclusões; Referências.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Os tributos incidentes sobre as operações de comércio exterior desempe-nham – ao lado da função arrecadatória inerente a toda e qualquer exação – um papel regulatório ou extrafiscal. Por meio do aumento ou da redução desses tri-butos, é possível controlar a demanda interna de determinados produtos, incen-tivando a indústria nacional ou contendo eventual pressão inflacionária, entre outras finalidades de política econômica e internacional. Daí a importância da adequada valoração aduaneira da mercadoria e da previsão, na legislação tribu-tária, de mecanismos que garantam a fiscalização e a repressão da manipulação artificial dos preços.

Essa matéria, no Direito brasileiro, encontra-se disciplinada na Medida Provisória nº 2.158/2001 e no Decreto nº 6.759/2009, que consolida as regras de valoração aduaneira do Artigo VII do Acordo Geral de Tarifas e Comércio – GATT (Anexo 1-A – Acordo de Valoração Aduaneira – AVA). Tais atos nor-mativos estabelecem consequências jurídicas distintas para os casos de sub-valoração e de subfaturamento. Apesar disso, ainda não há, na doutrina e na jurisprudência, critérios seguros para a diferenciação entre os casos de fraude

10 ��RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA

de valor e de simples aplicação indevida de um dos métodos de valoração pelo importador.

O presente estudo tem por objeto o exame dessa diferença à luz do Acor-do de Valoração Aduaneira (AVA), delimitando as consequências jurídicas cor-respondentes, em especial as aplicáveis aos casos de subfaturamento ou fraude de valor.

1 DA VALORAÇÃO ADUANEIRA E DA ACEITABILIDADE DO PREÇO DECLARADO PELO IMPORTADOR

O AVA estabeleceu métodos uniformes para a determinação da base de cálculo do imposto, que são aplicáveis a todos os países integrantes da Organi-zação Mundial do Comércio1. A sua implementação – em substituição ao crité-rio do “preço normal” da “Definição de Valor de Bruxelas”2 – implicou uma in-versão no balanço de poder entre o importador e as administrações aduaneiras. Isso porque não é mais o importador que deve provar a compatibilidade entre o preço pago e um valor teórico ou conceitual. O preço declarado é considerado o correto, salvo quando contestado a partir dos objetivos equitativos e neutros3 do Acordo de Valoração Aduaneira4.

As regras de valoração aduaneira compreendem um critério base, inci-dente na grande maioria das operações (método do valor da transação5), e cinco critérios substitutivos, que são aplicados sucessivamente e em caráter exclu-dente: o método do valor de transação de mercadorias idênticas; o do valor de transação de mercadorias similares; o do valor de revenda ou do valor dedutivo

1 A OMC também teve o seu acordo constitutivo aprovado pela Rodada Uruguai.2 A “Definição de Valor de Bruxelas” consistia numa base de cálculo teórica, correspondente ao valor conceitual

que uma mercadoria deveria ter em uma venda realizada por partes independentes e em condições de livre concorrência. Sua aplicação gerou uma série de distorções no comércio internacional, porque, além de não ser adotada por todos os países – como os Estados Unidos da América do Norte, Canadá e Austrália –, permitia ajustes arbitrários na base de cálculo pelas diversas administrações aduaneiras. Sobre o tema, cf.: SEHN, So-lon. Imposto de importação. São Paulo: Noeses, 2016; TÔRRES, Heleno Taveira. Base de cálculo do imposto de importação e o acordo de valoração aduaneira. In: TÔRRES, Heleno Taveira. Comércio internacional e tributação. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 225; TREVISAN NETO, Antenori. Aplicação do acordo sobre valoração aduaneira no Brasil. São Paulo: Aduaneiras, 2010. p. 51 e ss.; CARVALHO, Marcelo Pimentel de. Valor aduaneiro: princípios, métodos e fraude. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p. 59 e ss.; SBANDI, Ettore. La valorizzazione delle merce in dogana. FERRONI, Bruno; MAYR, Siegfried; SANTACROCE, Benedetto. Le valorizzazione delle merci: problematiche e soluzioni. In: MAYR, Siegfried; SANTACROCE (a cura di). Valore in dogana e transfer princing. Milão: Wolter Kluwer, versão “E-Book, Apple”, 2014. p. 239; BASALDUA, Ricardo Xavier. Tributos al comercio exterior. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2011. p. 160; ZOZAYA, Francisco Pelechá. Fiscalidad sobre el comercio exterior: el derecho aduanero tributario. Madrid: Marcial Pons, 2009. p. 126.

3 As regras de valoração, de acordo com a Introdução Geral do Acordo de Valoração, “não devem ser utilizadas para combater o dumping”. Sobre o tema, cf.: o Comentário 3.1 (“Mercadorias objeto de dumping”), do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira da OMA.

4 LYONS, Timothy. EC customs law. 2. ed. Nova York: Oxford University Press, 2010. p. 286-287.5 Esse método é aplicado em mais de 90% das operações no âmbito internacional, segundo a Organização

Mundial de Aduanas (“Currently more than 90% of world trade is valued on the basis of the transaction value method which provides more predictability, uniformity and transparency for the business community”. Disponível em: http://www.wcoomd.org. Acesso em: 18 jun. 2015).

RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA ��11

do custo de produção ou do valor computado; e o método do último recurso, também denominado critério da razoabilidade ou the fall-back method.

De acordo com o método do valor da transação, o valor aduaneiro equi-vale ao preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias em uma venda para exportação para o país de importação, acrescidos dos ajustes positivos e negativos previstos nos §§ 1º e 2º do art. 8º do Acordo de Valoração Aduaneira (AVA) e em suas Notas Interpretativas6.

A aplicabilidade desse método, como se vê, tem importante consequên-cias práticas, já que implica a aceitação, pela administração aduaneira, do pre-ço informado pelo importador na declaração de importação. Para tanto, porém, é necessária a coalescência de cinco requisitos:

(i) a segurança sobre a veracidade e a exatidão das afirmações, docu-mentos ou declarações apresentadas pelo interessado;

(ii) a operação deve constituir uma compra e venda internacional;

(iii) a ausência de qualquer das cláusulas de limitação do preço, da posse ou do domínio previstas no art. 1.1 (“a”, “b” e “c”) do AVA;

(iv) a existência de dados objetivos e quantificáveis relativos aos ajustes do art. 8º (Nota Interpretativa ao art. 8.3); e

(v) a ausência de vinculação entre importador e exportação ou, caso estes constituam partes relacionadas, a aceitabilidade do preço pago ou pagar na operação. Esta, por sua vez, pode resultar do exa-me das circunstâncias da venda (art. 1.2.a) ou da proximidade do preço adotado com um dos valores “critério” ou de “teste” do AVA (art. 1.2.b).

Ausentes quaisquer desses requisitos, a autoridade fiscal pode discordar do preço declarado na DI e, mediante aplicação de um dos métodos substitu-tivos, exigir a diferença do crédito tributário acrescida de juros de mora e, em caso de lançamento de ofício, de multa de 75% (Lei nº 9.430/1996, art. 42, I).

6 “Art. 1. 1. O valor aduaneiro de mercadorias importadas será o valor de transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o país de importação, ajustado de acordo com as disposições do art. 8º, desde que: (a) não haja restrições à cessão ou à utilização das mer-cadorias pelo comprador, ressalvadas as que: (i) sejam impostas ou exigidas por lei ou pela Administração Pública do país de importação; (ii) limitem a área geográfica na qual as mercadorias podem ser revendidas; ou (iii) não afetem substancialmente o valor das mercadorias; (b) a venda ou o preço não estejam sujeitos a al-guma condição ou contraprestação para a qual não se possa determinar um valor em relação às mercadorias objeto de valoração; (c) nenhuma parcela do resultado de qualquer revenda, cessão ou utilização subsequen-te das mercadorias pelo comprador beneficie direta ou indiretamente o vendedor, a menos que um ajuste adequado possa ser feito, de conformidade com as disposições do art. 8º; e (d) não haja vinculação entre comprador e o vendedor ou, se houve, que o valor da transação seja aceitável para fins aduaneiros, conforme as disposições do § 2º deste artigo.”


Para efeitos desse estudo, interessa destacar o primeiro requisito, isto é, a segurança sobre a veracidade e a exatidão das afirmações, documentos ou declarações apresentadas pelo interessado. É a partir dele que será possível di-ferenciar o subfaturamento da subvaloração de mercadorias, delimitando os efeitos jurídicos correspondentes.

2 DIFERENCIAÇÃO ENTRE SUBVALORAÇÃO E SUBFATURAMENTO

O primeiro pressuposto de aplicabilidade das regras do AVA – de acordo com a interpretação do art. 17 e do § 6º do Anexo III adotada pelo Comitê Téc-nico de Valoração Aduaneira da OMA (Organização Mundial das Alfândegas) – consiste na veracidade e na exatidão das afirmações, das declarações e dos documentos apresentados pelo interessado para fins de valoração do produto:

Art. 17

Nenhuma disposição deste Acordo poderá ser interpretada como restrição ou questionamento dos direitos que têm as administrações aduaneiras de se assegu-rarem da veracidade ou exatidão de qualquer afirmação, documento ou declara-ção apresentados para fins de valoração aduaneira.

Anexo III

[...]

6. O art. 17 reconhece que, ao aplicar o Acordo, as administrações aduaneiras podem ter necessidades de averiguar a veracidade ou a exatidão de qualquer afirmação, documento ou declaração que lhes for apresentada para fins de va-loração aduaneira. As Partes concordam ainda que o artigo admite igualmente que se proceda a investigações para, por exemplo, verificar se os elementos para a determinação do valor apresentados ou declarados às autoridades aduaneiras alfandegárias são completos e corretos. Os Membros, nos termos de suas leis e procedimentos nacionais, têm o direito de contar com a cooperação plena dos importadores para tais investigações.

Daí decorre, segundo a Opinião Consultiva nº 10.1, do Comitê Técnico, que: (a) os produtos devem ser valorados com base em elementos de fato reais; (b) qualquer documentação que proporcione informações inexatas contrariam as intenções do Acordo de Valoração Aduaneira; e (c) quando uma documenta-ção for comprovada fraudulenta, após a determinação do valor aduaneiro, a in-validação desta deverá ocorrer em consonância com a legislação de cada país:

Opinião consultiva 10.1

Tratamento aplicável aos documentos fraudulentos

O Acordo obriga que as administrações aduaneiras levem em conta documentos fraudulentos?

O Comitê Técnico de Valoração Aduaneira emitiu a seguinte opinião:


Segundo o Acordo, as mercadorias importadas devem ser valoradas com base nos elementos de fato reais. Portanto, qualquer documentação que proporcione informações inexatas sobre esses elementos estaria em contradição com as in-tenções do Acordo. Cabe observar, a este respeito, que o art. 17 do Acordo e o § 6º do Anexo III enfatizam o direito das administrações aduaneiras de comprovar a veracidade ou exatidão de qualquer informação, documento ou declaração apresentados para fins de valoração aduaneira. Consequentemente, não se pode exigir que uma administração leve em conta uma documentação fraudulenta. Ademais, quando uma documentação for comprovada fraudulenta, após a deter-minação do valor aduaneiro, a invalidação desse valor dependerá da legislação nacional.

Como se vê, para aplicar o método do valor da transação, a administra-ção aduaneira deve estar segura da autenticidade das afirmações, dos docu-mentos e das declarações apresentadas pelo interessado para fins de valoração aduaneira. Havendo dúvida, o método deve ser afastado, apurando-se a base de cálculo de acordo com um dos métodos substitutivos7.

Também cabe o afastamento do método, segundo o art. 86 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, quando não forem apresentados – em perfeita or-dem e conservação – os documentos necessários à fiscalização do valor adua-neiro:

Art. 86. O valor aduaneiro será apurado com base em método substitutivo ao valor de transação, quando o importador ou o adquirente da mercadoria não apresentar à fiscalização, em perfeita ordem e conservação, os documentos com-probatórios das informações prestadas na declaração de importação, a corres-pondência comercial, bem assim os respectivos registros contábeis, se obrigado à escrituração.

Esse dispositivo é compatível com o Acordo de Valoração Aduaneira. Na verdade, o seu conteúdo decorre do art. 17 e do § 6º do Anexo III do AVA. Afi-nal, sem o acesso aos documentos da operação, à correspondência comercial ou aos registros contábeis, não há como se ter certeza da veracidade e da exa-tidão dos dados apresentados pelo interessado. O mesmo se dá quando estes, embora apresentados, não se mostrem em perfeita ordem8.

7 Veja-se, nesse sentido, o Estudo de Caso nº 13.1 do Comitê Técnico da OMA. Nele a administração aduaneira afastou o art. 1º, aplicando o método substitutivo do art. 2º, porque havia dúvidas razoáveis sobre a veraci-dade ou exatidão do valor declarado. Estas, por sua vez, resultaram dos seguintes fatos: “(i) o importador não forneceu nenhuma evidência, além da fatura comercial, para comprovar que o valor declarado representava o preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importada, ajustado de acordo com o art. 8º; e (ii) os registros da contabilidade examinados durante a auditoria revelaram uma despesa questionável, e a admi-nistração aduaneira, por conseguinte, concluiu que ainda restavam dúvidas razoáveis sobre a veracidade ou exatidão do valor declarado e notificou o importador os motivos para tal conclusão”.

8 A autoridade aduaneira deve fundamentar o ato administrativo fiscal, demonstrando a existência da dúvida a partir de dados objetivos. Se esta não se mostrar justificada ou basear-se em critérios fictícios, arbitrários ou subjetivos, o lançamento tributário será nulo, por vício material, em decorrência da inversão indevida dos mé-


O afastamento do método do valor da transação – com a consequente aplicação dos métodos substitutivos – somente se justifica nas hipóteses de dú-vida da autoridade aduaneira. Se esta – no curso do despacho aduaneiro ou em procedimento de revisão – estiver convencida da falsidade da documentação apresentada pelo interessado, nenhum dos métodos de valoração do AVA serão aplicáveis. Nesse caso, a base de cálculo do imposto de importação deve ser determinada de acordo com a legislação nacional.

No Direito brasileiro, por sua vez, a matéria encontra-se disciplinada pelo art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, que prevê os seguintes critérios diferenciados de determinação da base de cálculo:

Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observa-da a ordem sequencial:

I – preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar;

II – preço no mercado internacional, apurado:

a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada;

b) de acordo com o método previsto no art. 7 do Acordo para Implementação do art. VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou

c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado.

Parágrafo único. Aplica-se a multa administrativa de cem por cento sobre a dife-rença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.

Portanto, nas hipóteses do caput do art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, a base de cálculo dos tributos aduaneiros deve corresponder ao preço efetivamente praticado na importação ou – não sendo possível a sua determinação – arbitrada pela autoridade aduaneira considerando sequencial-mente:

(1) o preço de exportação para o país, de mercadoria idêntica ou similar;

(2) o preço no mercado internacional, apurado mediante:

(2.1) cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada;

todos de valoração (Cf. nesse sentido: CARF, 1ª T.O., 1ª C., 3ª S., Acórdão nº 3101-00.468, S. 29.07.2010. Cf. ainda: Acórdão nº 3102-00.903. 2ª T.O., 1ª C., 3ª S., S. 04.02.2011).


(2.2) o método previsto no art. 7º do AVA (método do último recurso), observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou

(2.3) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado.

A Medida Provisória nº 2.158-35/2001 não define o que se entende por fraude, sonegação ou conluio. O parágrafo único do art. 88, entretanto, faz referência à multa de ofício do art. 44 da Lei nº 9.430/19969, que, por sua vez, remete às definições dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964:

Art. 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retar-dar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:

I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;

II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tri-butária principal ou o crédito tributário correspondente.

Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária prin-cipal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídi-cas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

Na valoração aduaneira, a maioria dos casos de sonegação e de fraude ocorrem por meio da falsificação da fatura comercial, sem envolver necessa-riamente o conluio das partes da operação de comércio exterior. A falsidade pode ser de natureza ideológica ou material. Nesta há uma adulteração da fa-tura emitida pelo exportador ou a apresentação de uma versão não verdadeira substitutiva da fatura originária. Já na falsidade ideológica, o exportador – em decorrência de conluio com o importador – emite uma fatura genuína, porém com conteúdo enganoso10.

Trata-se de delito associado à chamada fraude de valor, também denomi-nada subfaturamento11. Neste as partes, mediante falsificação dos documentos

9 “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: […] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007).”

10 COSTA JUNIOR, Paulo José. Comentários ao Código Penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 926-927.11 Sobre o tema, cf.: PONCIANO, Vera Lúcia Feil. Sanção aplicável ao subfaturamento na importação: pena de

perdimento ou pena de multa? In: TREVISAN, Rosaldo (Org.). Temas atuais de direito aduaneiro. São Paulo: Lex, 2013. p. 245-294; FERNANDES, José Fernandes do Nascimento. Despacho aduaneiro de importação. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães; SARTORI, Angela; DOMINGO, Luiz Roberto (Coord.). Tributação aduaneira na jurisprudência do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. São Paulo: MP-APET, 2013. p. 135-156, p. 151 e ss.; FERNANDES, Rodrigo Mineiro. Valoração aduaneira e subfaturamento. In: PEIXOTO et al. Op. cit., p. 241-281; BARRERA, Enrique C. Los “precios de transferencia” en las transacciones interna-


de instrução da declaração da importação (DI), informam um valor aduaneiro diverso do efetivamente pago ou a pagar pelo produto importado, visando à redução indevida da base de cálculo dos tributos aduaneiros. O subfaturamen-to, assim, pressupõe a falsidade material ou ideológica. Não resulta da simples constatação de que a venda se deu por preço reduzido ou abaixo do preço de custo. Tampouco se mostra sinônimo de subvaloração, que constitui a redução da base de cálculo decorrente da aplicação equivocada dos métodos de valo-ração aduaneira, de boa-fé, sem a apresentação de declarações e documentos inverídicos ou inexatos.

A prova da falsidade material decorre do exame direto da fatura comer-cial, devendo ser evidenciada mediante perícia técnica que ateste o caráter não verdadeiro ou a adulteração de qualquer de seus requisitos formais e materiais. Não basta a constatação de simples irregularidade ou preterição de formalidade não essencial. O falso deve ser relativo a fato juridicamente relevante12.

Assim, por exemplo, a autoridade aduaneira não pode concluir pela falsi-dade material apenas porque constatou divergências no logotipo do exportador, decorrentes da comparação entre o documento e o site da empresa. Tampouco pode afirmar a falsidade em face da ausência de indicação do cargo ou da fun-ção do signatário. Isso porque o logotipo e o cargo do signatário não constituem requisitos da fatura comercial. Eventuais discrepâncias são juridicamente irre-levantes. Podem servir de indício para um aprofundamento da auditoria fiscal, sem, contudo, implicar a falsidade documental da fatura.

Para caracterizar uma falsidade material, a discrepância deve ser rele-vante, devendo ter por objeto ao menos um dos requisitos da fatura comercial, assim consolidados no art. 557 do Regulamento Aduaneiro – RA/2009 (Decreto nº 6.759/2009):

Art. 557. A fatura comercial deverá conter as seguintes indicações:

I – nome e endereço, completos, do exportador;

II – nome e endereço, completos, do importador e, se for caso, do adquirente ou do encomendante predeterminado;

III – especificação das mercadorias em português ou em idioma oficial do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio, ou, se em outro idioma, acompanhada de tradu-ção em língua portuguesa, a critério da autoridade aduaneira, contendo as deno-minações próprias e comerciais, com a indicação dos elementos indispensáveis a sua perfeita identificação;

cionales entre empresas vinculadas: dos enfoques ante un mismo fenómeno. Revista de Estudios Aduaneros, Buenos Aires: Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, n. 15, 2. sem. 2001, 1.-2. sem. 2002, p. 122: “[...] la ‘subfacturación’ implica la existencia de un simulacro de precio tendiente a ocultar otro real”.

12 Segundo ensina Paulo José da Costa Junior, “[...] a preterição de formalidade ou uma irregularidade qualquer não configuram o delito, pois a norma exige expressamente que a falsidade seja praticada em relação a fato juridicamente relevante” (Costa Junior, op. cit., 2, p. 926-927).


IV – marca, numeração e, se houver, número de referência dos volumes;

V – quantidade e espécie dos volumes;

VI – peso bruto dos volumes, entendendo-se, como tal, o da mercadoria com todos os seus recipientes, embalagens e demais envoltórios;

VII – peso líquido, assim considerado o da mercadoria livre de todo e qualquer envoltório;

VIII – país de origem, como tal entendido aquele onde houver sido produzida a mercadoria ou onde tiver ocorrido a última transformação substancial;

IX – país de aquisição, assim considerado aquele do qual a mercadoria foi adqui-rida para ser exportada para o Brasil, independentemente do país de origem da mercadoria ou de seus insumos;

X – país de procedência, assim considerado aquele onde se encontrava a merca-doria no momento de sua aquisição;

XI – preço unitário e total de cada espécie de mercadoria e, se houver, o montan-te e a natureza das reduções e dos descontos concedidos;

XII – custo de transporte a que se refere o inciso I do art. 77 e demais despesas relativas às mercadorias especificadas na fatura;

XIII – condições e moeda de pagamento; e

XIV – termo da condição de venda (Incoterm).

Parágrafo único. As emendas, ressalvas ou entrelinhas feitas na fatura deverão ser autenticadas pelo exportador.

Diferente é a caracterização da falsidade ideológica. Nela o documento é genuíno, porém o seu conteúdo não é verdadeiro. Logo, a sua configuração demanda prova de que o preço efetivamente pago pelo produto importado foi diverso do valor expresso na fatura comercial. Não é necessária a comprovação da ocorrência de um eventual pagamento em paralelo. Basta que se evidencie a discrepância, podendo a autoridade aduaneira recorrer a qualquer meio de prova, inclusive ordens de compra, faturas proforma, documentos financeiros, comprovantes de operações bancárias ou registros internos de pagamentos.

Essa particularidade foi ressaltada em estudo de Rodrigo Mineiro Fernandes, à luz da jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF):

[...] o subfaturamento mediante fraude documental deverá ser provado, direta ou indiretamente, e demonstrado nos autos de forma clara e inequívoca. O elemen-to de prova principal para caracterizar a falsidade documental é a identificação pela Autoridade Aduaneira das duas faturas (a fatura verdadeira, oculta, e a fatura falsa, apresentada à fiscalização aduaneira). Mas nem sempre é possível localizar a fatura original. Nesses casos, para a comprovação da falsidade documental, a Fiscalização Aduaneira poderá lançar mão de outros elementos de prova que


apontem o preço efetivamente praticado na operação comercial internacional, como, por exemplo, as ordens de compra, as faturas pró-forma e as cotações de preços, conjugados ou não com documentos financeiros.13

Nesse sentido, destaca-se o seguinte acórdão da Terceira Seção de Julga-mento do CARF:

[...] A comprovação dos pagamentos “por fora” é apenas um dos modos de o Fisco comprovar o subfaturamento, mas não o único. Comprovam o subfatu-ramento a existência de faturas comerciais, faturas proforma e declarações de importação, onde se encontram preços divergentes para a mesma mercadoria, assim como a indicação dos percentuais e dos valores dos pagamentos “por fora” registrados em planilhas de controle paralelo encontradas nos computadores do contribuinte.14

Interessa ressaltar ainda que, na falsidade ideológica e no subfaturamen-to, não cabe o arbitramento previsto no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, por absoluta desnecessidade, já que a caracterização da infração re-sulta da demonstração da discrepância entre o valor declarado e o preço real. Portanto, a autoridade fazendária conhece o preço efetivamente praticado na importação, devendo adotá-lo como base de cálculo para a exigência da dife-rença do crédito tributário.

A rigor, o arbitramento tem lugar apenas na falsidade material, salvo se a autoridade fazendária, além de constatar a falsificação da fatura, tiver como determinar o preço real praticado na operação. Isso ocorre quando o importa-dor – sem o conluio ou mesmo aquiescência do exportador – promove a subs-tituição ou a adulteração da fatura emitida por este, registrando na declaração de importação um preço que não corresponde à realidade15.

Em síntese, havendo prova inequívoca da falsidade material ou ideoló-gica da fatura, aplica-se o art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Se, entretanto, há apenas dúvidas ou falta de provas, a autoridade aduaneira deve se limitar a afastar o método do valor da transação, uma vez que tampouco há segurança sobre a veracidade ou da exatidão das afirmações, dos documentos ou das declarações apresentadas pelo interessado.

Essa diferença é importante, porque, caso não exista prova da falsidade material ou ideológica, o art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 não

13 Fernandes, op. cit., p. 263.14 CARF, 3ª S., 4ª C., 3ª T., Acórdão nº 3403-002.864, S. 26.03.2014.15 Para Vera Lúcia Feil Ponciano: “No subfaturamento na importação, a autoridade aduaneira constata a dife-

rença entre os valores reais e os declarados pelo importador na declaração de importação. Essa diferença pode configurar um falso ideológico, mas não pode configurar um falso material” (Ponciano, op. cit., p. 285). Todavia, nada impede a configuração do subfaturamento mediante falsidade material. Isso ocorre, consoante ressaltado, quando o importador apresenta versão não verdadeira substitutiva da fatura genuína ou altera o documento verdadeiro. No mesmo sentido: Fernandes, op. cit., p. 250-252.


é aplicável. Isso, por sua vez, implicará a nulidade do auto de infração e de lançamento, por inversão dos critérios jurídicos de determinação da base de cálculo do tributo.

3 DO CABIMENTO DA PENA DE PERDIMENTO NAS HIPÓTESES DE SUBFATURAMENTO

As autoridades aduaneiras têm entendido que, nos casos de subfatura-mento, além da diferença do tributo devido e dos acréscimos correspondentes, o importador sujeita-se à pena de perdimento da mercadoria ou à multa equiva-lente ao valor aduaneiro do bem importado, na forma do art. 23, IV, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/1976, combinado com o art. 105, VI e XI, do Decreto--Lei nº 37/1966, e art. 18 da Instrução Normativa SRF nº 680/2006:

Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

[...]

IV – enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas a e b do parágrafo único do art. 104 e nos incisos I a XIX do art. 105 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966.

§ 1º O dano ao Erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.

[...]

§ 3º As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao va-lor aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as com-petências estabelecidos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 20 de dezembro de 2010).

Art. 105. Aplica-se a pena de perda da mercadoria:

[...]

VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer do-cumento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;

[...]

XI – estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso;

Art. 18. A DI será instruída com os seguintes documentos:

[...]

II – via original da fatura comercial, assinada pelo exportador;

[...]


Essa interpretação, no entanto, não se mostra adequada, uma vez que, após a edição da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, o subfaturamento pas-sou a ser submetido à sanção específica, correspondente a cem por cento da diferença entre o preço declarado e o efetivamente praticado ou arbitrado:

Art. 88. [...]


Nesse sentido, cumpre destacar o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Recurso especial. Tributário. Importação. Subfaturamento. Pena de perdimento. Art. 105, VI, do DL 37/1966. Não incidência. Hipótese sujeita a multa. Art. 108, parágrafo único, do DL 37/1966. 1. A pena de perdimento, prevista no art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966, incide nos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria, enquanto a multa prevista no parágrafo único do art. 108 do mesmo diploma legal destina-se a punir declaração inexata em seu valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada. 2. Se a declaração de importação for falsa quanto à natureza da mer-cadoria importada, seu conteúdo ou quantidade, será possível aplicar, a par da multa, também a pena de perdimento em relação ao excedente não declarado, tendo em vista o que dispõe o inciso XII do art. 618 do Regulamento Aduaneiro vigente à época dos fatos (Decreto nº 4.543/2002). 3. Todavia, quando a hipótese é exclusiva de subfaturamento, não há regra semelhante que autorize a pena de perdimento, devendo ser adotada somente a norma específica, que é a multa de 100% sobre a diferença apurada entre o valor real e o declarado, nos termos do art. 108, parágrafo único, do DL 37/1966. 4. No caso, segundo o arcabouço fático delineado na origem, houve apenas subfaturamento, vale dizer, indicação de valores a menor para a operação de importação, o que afasta a incidência da pena de perdimento. 5. Agravo regimental não provido.16

Portanto, não cabe a cominação da pena de perdimento nem tampouco da pena substitutiva. Após a Medida Provisória nº 2.158-35/2001, o subfatura-mento está sujeito a multa de cem por cento da diferença entre o preço decla-rado e o efetivamente praticado ou arbitrado.

16 STJ, AgRg-REsp 1341312/PR, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, J. 06.11.2012, DJe 08.03.2013. Na dou-trina, o tema é estudado por José Fernandes Nascimento (Despacho aduaneiro de importação. In: PEIXOTO; SARTORI; DOMINGO, op. cit., p. 155), para quem: “A razão está com os que defendem a aplicação exclusiva da multa administrativa de cem por cento da diferença do preço subfaturada, pois, em conformidade com o disposto no parágrafo único do art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, não há mais previsão legal para sancionar a prática de subfaturamento na importação com pena de perdimento de mercadoria”.


CONCLUSÕES

Ante o exposto, pode-se concluir que, nos casos de fraude de valor, não há subvaloração, mas subfaturamento, que se diferencia da primeira em razão da ilicitude da conduta do importador. O subfaturamento ocorre quando o im-portador registra a declaração de importação (DI) tendo por base uma fatura comercial que não reflete o preço realmente pago pelo produto importado. Essa discrepância pode resultar da falsificação da fatura, mediante apresentação de versão não verdadeira substitutiva da fatura genuína ou por alteração do docu-mento verdadeiro (falsidade material). Também pode ocorrer quando, mediante conluio entre importador e exportação, emite-se uma fatura verdadeira, porém com valores menores que os efetivamente praticados (falsidade ideológica). Não se confunde com a subvaloração, que constitui a aplicação indevida de um dos métodos de valoração aduaneira do AVA/GATT, sem a ocorrência de fraude (Opinião Consultiva nº 10.1, do Comitê Técnico de Valoração Aduaneira).

Se a autoridade aduaneira dispõe de provas inequívocas da falsidade ma-terial ou ideológica da fatura, deve ser aplicado o art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. Se, entretanto, há apenas dúvidas ou falta de provas, deve se limitar a afastar o método do valor da transação, uma vez que tampouco há se-gurança sobre a veracidade ou da exatidão das afirmações, dos documentos ou das declarações apresentadas pelo interessado. Do contrário, o auto de infração e de lançamento será nulo, por inversão dos critérios jurídicos de determinação da base de cálculo do tributo.

Por fim, sob o aspecto sancionatório, após a Medida Provisória nº 2.158-35/2001, não cabe a cominação da pena de perdimento nem tampouco da pena substitutiva. O subfaturamento está sujeito à específica de multa de cem por cento da diferença entre o preço declarado e o efetivamente praticado ou arbitrado, sem prejuízo da exigência da diferença do crédito tributário e dos acréscimos correspondentes.

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A Polêmica Questão do Subfaturamento e Impossibilidade de Perdimento

AUGUSTO FAUVEL DE MORAESAdvogado, Sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós-Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP.

RESUMO: Este artigo busca distinguir a fraude e falsificação de documentos do subfaturamento para fins de aplicação de penalidade. Não só essa distinção, mas também a forma de atuar da fiscalização nos casos e motivação expressa ante o desvio de finalidade atualmente nas retenções de mercado-rias nos procedimentos especiais de fiscalização. No caso de comprovação da prática de subfatura-mento, o artigo busca demonstrar a impossibilidade de condicionar a liberação das mercadorias ao pagamento de caução em razão de a União deter os meios legais de cobrança.

PALAVRAS-CHAVE: Falsificação; valoração; fraude; subfaturamento; perdimento; multa; liberação sem caução; meio coercitivo.

SUMÁRIO: Introdução; Capítulo 1 – Das penalidades e tipificações; Capítulo 2 – Dos critérios e mé-todos de valoração aduaneira; Capítulo 3 – Da impossibilidade de aplicação da pena de perdimento no caso de subfaturamento; Capítulo 4 – Da liberação das mercadorias no caso de subfaturamento e impossibilidade de caução; Conclusão.

INTRODUÇÃO

Primeiramente, cumpre destacar os conceitos de subvaloração, falsifica-ção e subfaturamento, bem como as diferenças entre cada situação para efeito de penalidade a ser aplicada.

A doutrina e a jurisprudência diferenciam as situações como forma de tipificar a conduta dos operadores do comércio internacional a fim de aplicar a penalidade a cada caso, considerando o dolo, fraude ou apenas declaração inexata.

Na prática, deve-se verificar se os preços apresentados na Declaração de Importação refletem a realidade.


Com efeito, nos casos de declaração inexata em seu valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada, mostra-se cabível tão somente a aplica-ção da multa prevista no art. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966, cujo teor a seguir transcrevo, in verbis:

Aplica-se a multa de 50% (cinquenta por cento) da diferença de imposto apurada em razão de declaração indevida de mercadoria, ou atribuição de valor ou quan-tidade diferente do real, quando a diferença do imposto for superior a 10% (dez por cento) quanto ao preço e a 5% (cinco por cento) quanto a quantidade ou peso em relação ao declarado pelo importador.

Por outro lado, a pena de perdimento, conforme prevista no art. 105, VI, do supracitado Decreto-Lei nº 37/1966, incide apenas nos casos de falsifica-ção ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria.

É nítida, portanto, a diferença de conduta, especialmente em relação à distinção da falsidade material.

Deve ser avaliada para tal distinção eventual informação de que a diver-gência apontada pela Receita Federal consiste na natureza, peso ou quantidade dos bens, e não apenas no valor atribuído em documento, diga-se, material-mente verdadeiro.

Assim, feita a devida distinção de conduta, em atenção ao princípio da legalidade a que se sujeita a Administração, imperioso que a pena de perdimen-to seja afastada no caso de simples declaração inexata em seu valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada, aplicando-se tão somente a multa pre-vista no art. 108 do Decreto nº 37/1966.

CAPÍTULO 1 – 1 DAS PENALIDADES E TIPIFICAÇÕES

Conforme já indicado e feitas as devidas distinções, a pena de perdi-mento, assim prevista no Decreto-Lei nº 37/1966, incide nos casos de falsifica-ção ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria, enquanto a multa prevista no art. 108, parágrafo único, da mesma espécie normativa é destinada a punir declaração inexata no valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada, ou seja, o subfaturamento.

Com efeito, depreende-se do comando legal que, realizada a falsifica-ção ou adulteração de documento necessário ao desembaraço da mercadoria importada, aplicável a pena de perdimento do bem, revelando-se incabível a distinção entre falsidade material e ideológica.

Infelizmente, na prática, nos deparamos com outros critérios nos quais a Receita Federal do Brasil aplica de forma sumária e sem direito a defesa suas conclusões e inicia procedimentos especiais de fiscalização sem motivação es-


pecífica tentando distorcer o conceito legal para aplicar pena de perdimento em casos de subfaturamento.

Veja que a suspeita de subfaturamento não pode sequer ensejar a reten-ção de mercadorias e a interrupção de desembaraço. Nesses casos, de rigor que o importador busque junto à Receita Federal do Brasil a devida motivação, visando a sanear o ato administrativo e preparar eventual questionamento em juízo, pois a falta de motivação do ato administrativo de retenção e o início do procedimento especial de fiscalização, bem como a motivação com desvio de finalidade ou precária também enseja nulidade do ato e liberação imediata de mercadorias retidas.

Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello ensina:

A autoridade necessita referir não apenas a base legal em que se quer estriba-da, mas também os fatos ou circunstâncias sobre os quais se apoia e, quando houver discrição, a relação de pertinência lógica entre seu supedâneo fático e a medida tomada, de maneira a se poder compreender sua idoneidade para lograr a finalidade legal. A motivação é, pois, a justificativa do ato. [...] omitindo-se a enunciação dos fatos e situações à vista dos quais se está procedendo de dado modo, não se terá como controlar a própria existência material de um motivo para ele, e menos ainda seu ajustamento à hipótese normativa; carecendo de fundamentação esclarecedora e por que se agiu da maneira tal ou qual, não ha-verá como reconhecer, nos casos de discrição, se houve, ou não, razão prestante para justificar a medida e, pois, se é, deveras, confortada pelo sistema normativo.

Vejamos atual posição da jurisprudência sobre a nulidade do ato admi-nistrativo ante a falta de motivação nos procedimentos especiais de fiscalização e controle aduaneiro:

Processual civil. Tributário. Agravo de instrumento. Desembaraço aduaneiro. Procedimento especial de fiscalização. IN SRF 228/2008. Motivação do ato ad-ministrativo. Obrigatoriedade. Habilitação. Importação. Exportação. Limites e sujeições. Conferência aduaneira. Prazo até 180 dias. Justificativa necessária. Impossibilidade de interpretações amplas e de generalização de situações. 1. Em obediência aos comandos constitucionais do princípio da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, afigura-se indispensável a motivação do ato administrativo vinculado, que enseja a abertura de procedi-mento especial de fiscalização alfandegária que possa resultar em pena de per-dimento dos bens importados por particular. 2. A medida alfandegária de fis-calização especial prevista na Instrução Normativa SRF nº 228/2002 não viola direitos da sociedade fiscalizada quando devidamente justificada a motivação para a sua aplicação, como no caso da verificação de indícios de ocultação do sujeito passivo. 3. A habilitação concedida pela autoridade alfandegária para a operação no comércio exterior não implica autorização para realizar de toda e qualquer importação ou exportação. Persiste a submissão do importador/expor-tador aos procedimentos de fiscalização, que são inerentes à sua atividade e à efetivação da função extrafiscal do Estado. 4. O procedimento especial realiza-


do na conferência aduaneira parametrizada como canal cinza possui expressa previsão legal de duração de 90 dias, prorrogáveis por igual período mediante adequada justificativa, o que impossibilita e prejudica o regular funcionamento da empresa, notadamente quando não demonstrados indícios relevantes da sus-peitosa prática de fraudes. 5. Inadmissíveis as interpretações amplas conferidas pela autoridade alfandegária para a exigência de prestação de garantia para toda e qualquer situação em que avalie haver indícios da prática de infração punível com pena de perdimento. Para a referida exigência, deve ser considerada, em cada situação concreta, a presença de fundados indícios de eventual prática de fraude na importação ou na exportação. 6. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento. (TRF 1ª R., Ag 00565529720124010000, 8ª T., Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso, e-DJF1 28.03.2014, p. 1293)

A motivação sem fundamento também não tem validade, pois o ato é baseado em situação onde o motivo já foi declarado insubsistente, como no caso de suspeita de subfaturamento, senão vejamos decisão de 03.03.2017 do TRF-3 em SP:

Administrativo. Mandado de segurança. Desembaraço aduaneiro. Suspeita de subfaturamento de preços. Caso de aplicação da multa prevista no art. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966. Retenção de mercadorias. Descabimento. 1. No caso concreto, a impetrante importou 160 canetas e diversos acessórios, conforme Declaração de Importação nº 15/1299365-6, encaminhada para a Seção de Pro-cedimentos Especiais Aduaneiros da Alfândega, para avaliação da pertinência de aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, nos termos do art. 23 da IN SRF 680/2006. 2. Diante da suspeita da ocorrência de subfaturamen-to, procedeu-se, ainda, a retenção das mercadorias, objeto de análise do presente feito. 3. A autoridade alfandegária verificou, por meio de pesquisas realizadas na internet e em sistemas da RFB, a declaração de valores extremamente baixos das mercadorias, quando comparados com os preços de revenda no mercado inter-no. 4. A eventual comprovação de que os preços apresentados na Declaração de Importação não refletem a realidade, não configura situação que dê ensejo, após o devido processo administrativo, à aplicação da pena de perdimento. 5. Com efeito, nos casos de declaração inexata em seu valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada, mostra-se cabível tão somente a aplicação da multa prevista no art. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966. 6. De outra banda, a pena de perdimento, conforme prevista no art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966, incide nos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria, o que não se discute na espécie, não tendo sido apontados nestes autos quaisquer provas, sequer indícios ou argumentos que indicam a efetiva ocorrência de tais irregularidades. Precedentes jurispru-denciais. 7. Reconhecida, destarte, a procedência do pedido, para determinar o regular prosseguimento do desembaraço aduaneiro das mercadorias, com sua consequente liberação, desde que não haja outro óbice para a retenção, além da questão objeto do presente feito. 8. Rejeitado o pedido de condicionamento da liberação das mercadorias à prestação de garantia, formulado em contrarrazões, não se aplicando, à espécie, o art. 775 do Decreto nº 6.759/2009, na forma do


art. 165 do Decreto-Lei nº 37/1966, por não se tratar de retenção de bens em processo administrativo fiscal instaurado. 9. Apelação provida. (TRF 3ª R., AMS 364797, 0009465-62.2015.4.03.6119, 6ª T., Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida, J. 16.02.2017, e-DJF3 judicial 1 03.03.2017)

Assim, de rigor a necessidade de provocar que a Receita Federal do Brasil motive o ato administrativo que inicia e mantém ativo e retém mercadorias nos procedimentos especiais da IN SRF 1.169, indicando a necessidade de forma taxativa de informações, documentos e demais situações que possam esclarecer a inexistência de infração punível com pena de perdimento.

CAPÍTULO 2 – DOS CRITÉRIOS E MÉTODOS DE VALORAÇÃO ADUANEIRA

A valoração aduaneira feita de forma indevida é uma das maiores causas de judicialização das questões aduaneiras.

Isso porque a Receita Federal do Brasil usa métodos inadequados como comparação, como exemplo o site alibaba, alice web, entre outros, que não podem servir de base e critério de valoração, pois as condições de negociação, descontos, exclusividade de vendas, entre outros fatores, interferem, de forma significativa, nas operações, e cada caso deve ser analisado de acordo com suas peculiaridades, não podendo, de forma genérica, valorar pelo método compa-rativo com preços aleatórios e condições irreais.

Evidente que, devido à longa relação comercial e volume de compra, importadores detêm descontos e condições diferenciadas, e isso deve ser levado em consideração. Contratos de exclusividade, bem como produtos que estão sendo introduzidos e trabalhados para entrar no mercado também possuem pre-ços diferenciados.

O fato de existir preço diferenciado em razão de parceria comercial em função da exclusividade na venda e distribuição e compensação por perdas de mercadorias defeituosas por parte do exportador não pode ser causa de arbitra-riedades por parte do Fisco, que apreende mercadorias e coloca em grave risco o funcionamento de empresas com credibilidade e longos anos atuando com honestidade no mercado.

Conforme ementa do 3º Conselho de Contribuintes, é perfeitamente apli-cável o desconto concedido pelo exportador em razão de parceria comercial, senão vejamos:

Valor aduaneiro. O desconto especial concedido pelo vendedor/exportador ao comprador/importador deve ser considerado para fins de apuração do valor aduaneiro (valor de transação), em conformidade com o art. 1º do acordo de valoração aduaneira, não se aplicando, no caso em espécie, as disposições do inciso I, alínea b, do mesmo art. 1º. Recurso provido. (Acórdão nº 302-33282.3, 3º Conselho de Contribuintes)


Neste mesmo sentido, a Secretaria da Receita Federal baixou a Instrução Normativa nº 327, de 19 de maio de 2003, que menciona em seu art. 2º:

Art. 2º O valor aduaneiro, base de cálculo do Imposto de Importação, é o valor da mercadoria importada, conforme definido no Acordo sobre Implementação do art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio GATT 1994 (Acordo de Valora-ção Aduaneira), promulgado pelo Decreto nº 1355, de 30 de dezembro de 1994.

Porém, contrariando a lei, e em muitos casos a declaração do próprio ex-portador conferindo desconto e apresentando lista de preços e o próprio art. 2º da Instrução acima transcrito, a Receita Federal do Brasil descaracteriza a fatura e “cria” uma forma de valoração aduaneira alheia à realidade.

Por sua vez, importante trazer também à baila o disposto no art. 98 do Código Tributário Nacional, que disciplina: “Art. 98. Os tratados e as conven-ções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e se-rão observados pela que lhes sobrevenha”.

Analisando o dispositivo acima transcrito, podemos verificar que ele es-tabelece uma regra invertida, para que, na prática, a legislação interna submeta--se aos “acordos” externos firmados pelo Brasil, evitando, assim, conflitos dessas normas. Por isso, não se pode, de livre e espontânea vontade, “descaracterizar” uma fatura comercial emitida de acordo com as normas internacionalmente acordadas, tendo-a como falsa, sem que haja qualquer elemento material que enseje tal consideração.

E mais: havendo dúvidas – calcadas em elementos materiais condizen-tes, e não meras “alegações evasivas” – sobre o valor da transação, deverão ser aplicados os demais métodos de valoração aduaneira, de forma subsequente, como determina o GATT/94.

Cabe aqui mencionar trecho de trabalho realizado pela Juíza Prestes Marcondes Malerbi sobre o princípio da legalidade e a atuação da fiscalização:

[...] Para que haja segurança jurídica, a legalidade, manifestada por meio dos princípios da tipicidade e da hierarquia normativa, constitui, a rigor, uma limi-tação às fontes materiais do direito tributário, a exigir que a aplicação da lei tributária nasça não só da adequação do fato à lei, como também da realização da lei prévia. Esse fenômeno corresponde em termos de lógica jurídica à denomi-nada “implicação intensiva”, onde os órgãos executivos só podem vir a exigir as categorias obrigacionais tributárias em obediência à correta aplicação da norma legal, emanada do Poder Legislativo”. (Princípios constitucionais tributários. Se-parata da Revista de Direito Tributário, 1991, p. 74)

Assim, imprescindível à correta valoração e uso de metodologia ade-quada.


CAPÍTULO 3 – DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO NO CASO DE SUBFATURAMENTO

Como se vê, atualmente de forma pacificada, todos os Tribunais têm afas-tado a pena de perdimento, na hipótese de prática de subfaturamento, ancoran-do-se nas disposições insertas nos seguintes dispositivos legais:

Decreto-Lei nº 37/1966:

Art. 108. Aplica-se a multa de 50% (cinquenta por cento) da diferença de imposto apurada em razão de declaração indevida de mercadoria, ou atribuição de valor ou quantidade diferente do real, quando a diferença do imposto for superior a 10% (dez por cento) quanto ao preço e a 5% (cinco por cento) quanto a quanti-dade ou peso em relação ao declarado pelo importador.

Parágrafo único. Será de 100% (cem por cento) a multa relativa a falsa declaração correspondente ao valor, à natureza e à quantidade.

Medida Provisória nº 2.158-35/2001:





b) de acordo com o método previsto no art. 7 do Acordo para Implementação do art. VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo 355, de 30 de dezembro de 1994, ob-servados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou



Vê-se, assim, que, mesmo se houvesse prova de eventual subfaturamen-to, que não ocorreu no presente caso, tal conduta não se aplica à penalidade de perdimento da mercadoria. Nesse sentido tem se orientado a jurisprudência dos Tribunais, como se vê, entre outros, dos seguintes precedentes:

Do TRF1:

Tributário e administrativo. Mercadoria importada. Subfaturamento de preço. Pena de perdimento. Impossibilidade. 1. O mero subfaturamento do preço da mercadoria importada, aliado ao inexpressivo dano aos cofres públicos, não é


suficiente para ensejar a aplicação da pena de perdimento. Precedentes do STJ e desta Corte. 2. Com efeito, “a suposta ocorrência de subfaturamento em relação ao preço do produto importado, por si só, não constitui hipótese de aplicação da pena de perdimento dos bens. A infração administrativa sujeita a importa-dora ao pagamento de multa de 100% da diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou arbitrado pelas autorida-des aduaneiras, nos termos do art. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966. 2. A con-duta de falsidade ideológica relativa ao valor declarado (subfaturamento) está tipificada no art. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966, o que afasta a aplicação do art. 105, VI, do mesmo diploma legal em razão do princípio da especialidade; da prevalência do disposto no referido decreto sobre o procedimento especial previsto na IN SRF 206/2002; e da aplicação do princípio da proporcionalidade (STJ, REsp 1217708/PR, DJe 08.02.2011)”. (AC 0007397-18.2009.4.01.3400/DF, 8ª T., Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso, e-DJF1 p. 472, de 26.08.2011). (AMS 0014451-98.2010.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, 29.11.2013, e-DJF1 p. 558). 3. Apelação não provida. Sentença mantida. (AC 0023574-32.2010.4.01.3300/BA, 7ª T., Rel. Des. Fed. Reynaldo Fonseca, Rel. Juiz Fed. Conv. Rafael Paulo Soares Pinto, e-DJF1 p. 2627, de 08.05.2015) (grifos nossos)

Do TRF2:

Apelação em mandado de segurança. Embargos de declaração. Importação. Pena de perdimento de mercadoria afastada. Ausência de prejuízo ao Erário. 1. No caso, foi aplicado o perdimento da mercadoria com base no Regulamento Adua-neiro, por ter a fiscalização constatado que a empresa importadora apresentou duas faturas comerciais para a mesma operação, com o mesmo número, mas com valores diferentes, entendendo que houve falsificação de documento neces-sário ao desembaraço. Esse entendimento foi mantido pelo acórdão embargado. 2. Observa-se que a sanção encontrou guarida apenas na existência de duas faturas, sem qualquer demonstração de dano ou dificuldade imposta à adminis-tração. 3. A impetrante, ao registrar a Declaração de Importação considerou a fa-tura inicialmente apresentada, com o valor a maior (fls. 26, 27, 152, 242), a qual serviu de base para o recolhimento dos tributos. 4. A segunda fatura comercial apresentada (de valor menor) não foi considerada para fins de despacho aduanei-ro, de modo que não se vislumbra a ocorrência de qualquer prejuízo ao Erário, afigurando-se, desse modo, indevida a pena de perdimento imposta ao contri-buinte. 5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado no sentido de que “a falsidade ideológica consistente no subfaturamento do valor da mercadoria na declaração de importação dá ensejo à aplicação da multa prevista no art. 105, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/1966, que equivale a 100% do valor do bem, e não à pena de perdimento do art. 105, VI, daquele mesmo diploma legal” (REsp 1218798/PR, 1ª T., Rel. Min. Sérgio Kukina, J. 08.09.2015, DJe 01.10.2015). 6. No caso, a fatura em que houve subfaturamento não foi con-siderada para fins de recolhimento dos tributos, tendo sido considerada a fatura inicialmente apresentada, com o valor maior, de modo que merece ser afasta-da a pena de perdimento. 7. Embargos de declaração providos. Relator: Luiz Antonio Soares; Relator para o Acórdão: Luiz Antonio Soares. Assunto: Liberação


de mercadorias/perdimento de bens – procedimentos fiscais – tributário. (TRF 2ª R., Processo nº 200551010111288/RJ, 4ª Turma Especializada, data de decisão: 08.03.2016, data de disponibilização: 13.04.2016)

Do TRF3:

Administrativo. Mandado de segurança. Desembaraço aduaneiro. Suspeita de subfaturamento de preços. Caso de aplicação da multa prevista no art. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966. Retenção de mercadorias. Descabimento. 1. No caso concreto, a impetrante importou 160 canetas e diversos acessórios, conforme Declaração de Importação nº 15/1299365-6, encaminhada para a Seção de Pro-cedimentos Especiais Aduaneiros da Alfândega, para avaliação da pertinência de aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, nos termos do art. 23 da IN SRF 680/2006. 2. Diante da suspeita da ocorrência de subfaturamento, procedeu-se, ainda, a retenção das mercadorias, objeto de análise do presente feito. 3. A autoridade alfandegária verificou, por meio de pesquisas realizadas na internet e em sistemas da RFB, a declaração de valores extremamente baixos das mercadorias, quando comparados com os preços de revenda no mercado inter-no. 4. A eventual comprovação de que os preços apresentados na Declaração de Importação não refletem a realidade, não configura situação que dê ensejo, após o devido processo administrativo, à aplicação da pena de perdimento. 5. Com efeito, nos casos de declaração inexata em seu valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada, mostra-se cabível tão somente a aplicação da multa prevista no art. 108, do Decreto-Lei nº 37/1966. 6. De outra banda, a pena de perdimento, conforme prevista no art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966, incide nos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria, o que não se discute na espécie, não tendo sido apontados nestes autos, quaisquer provas, sequer indícios ou argumentos que indicam a efetiva ocorrência de tais irregularidades. Precedentes jurispru-denciais. 7. Reconhecida, destarte, a procedência do pedido, para determinar o regular prosseguimento do desembaraço aduaneiro das mercadorias, com sua consequente liberação, desde que não haja outro óbice para a retenção, além da questão objeto do presente feito. 8. Rejeitado o pedido de condicionamento da liberação das mercadorias à prestação de garantia, formulado em contrarrazões, não se aplicando à espécie, o art. 775 do Decreto nº 6.759/2009, na forma do art. 165 do Decreto-Lei nº 37/1966, por não se tratar de retenção de bens em processo administrativo fiscal instaurado. 9. Apelação provida. (TRF 3ª R., AMS Apelação Cível nº 364797, 0009465-62.2015.4.03.6119, 6ª T., Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida, J. 16.02.2017, e-DJF3 judicial 1 03.03.2017)

Do TRF4:

Tributário. Mandado de segurança. Subfaturamento praticado mediante tão so-mente falsidade ideológica. Ausência de falsidade material. Possibilidade apenas de aplicação de multa. No caso de o subfaturamento ser praticado unicamente mediante falsidade ideológica, incorre o contribuinte na multa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na ope-ração de importação (parágrafo único do art. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966 e


parágrafo único do art. 88 da MP 2.158-35/2001). Já quando o subfaturamento é praticado não tão somente por falsidade ideológica, mas também mediante falsi-dade material, deve ser imposta a pena de perdimento, incidindo o inciso VI do art. 105 do Decreto-Lei nº 37/1966. Interpretação em consonância com o critério da especialidade. (TRF 4ª R., Ap-Reex 2008.70.08.000405-3, 2ª T., Rel. Artur César de Souza, DE 30.09.2009)

Do TRF5:

Processual civil e tributário. Irregularidade em processo de importação de merca-doria. Auto de infração. Declaração de importação. Falsidade ideológica. Subfa-turamento das mercadorias. Art. 108, parágrafo único, do Decreto nº 37/1966. Inaplicabilidade da pena de perdimento. Aplicação de multa. Agravo retido prejudicado. Apelação improvida. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes o pedido inicial, para determinar à União que se abstenha de aplicar a pena de perdimento às mercadorias constantes na DI 14/0695030-2 e, em consequência, proceder à liberação das mercadoria impor-tadas pela autora, sem prejuízo da continuidade do procedimento especial de fiscalização instaurado. 2. O auto de infração lavrado pela Autoridade Fiscal, segundo se verifica dos autos, apontou que a empresa CBL Indústria e Comér-cio Exportação e Importação de Variedades Ltda. – EPP, realizou importação com preços aquém dos preços regulares de mercado para produtos similares ou idênticos, caracterizando a fraude mediante a apresentação de documento com falsidade ideológica, evidenciada pelo subfaturamento dos preços pagos pelas mercadorias. 3. De acordo com o auto de infração lavrado pela autoridade fiscal, os sistemas informatizados de controle da Receita Federal indicam que houve a importação de 50 (cinquenta) unidades de lanternas, declarado pela empre-sa a US$ 34,63 (trinta e quatro dólares e sessenta e três centavos), quando, na verdade, são cinquenta caixas contendo 120 (cento e vinte) lanternas em cada caixa, totalizando 600 (seiscentas) unidades, de forma que o valor unitário de-clarado desta mercadoria é de US$ 0,28 (vinte e oito centavos de dólar). Ra-ciocínio esse, segundo a Autoridade Fiscal, que se aplica às outras mercadorias importadas. 5. A falsidade ideológica constante na declaração de importação da apelada se refere ao subfaturamento dos valores das mercadorias importadas e de indicação inverídica da quantidade das mercadorias, ou seja, informação a menor referente à quantidade, no intuito de iludir a fiscalização aduaneira e, com isso, pagar um valor menor a titulo de imposto de importação. 6. O art. 108, parágrafo único, do Decreto nº 37/1966 estabelece que, nas situações em que ocorre falsidade ideológica na declaração correspondente ao subfaturamento do bem ou dos bens, natureza e quantidade da(s) mercadoria(s) importada(s), com o objetivo de deixar de pagar o tributo devido, aplica-se a pena de multa no percentual ali estipulado, que é de 100% (cem por cento), e não pena de perdi-mento dos bens importados. 7. Precedentes: STJ, REsp 1218798/PR, 1ª T., Rel. Min. Sérgio Kurkina, J. 08.09.2015, publ. DJe 01.10.2015, decisão unânime; Ag 08025203020144050000, 2ª T., Rel. Des. Fed. Conv. Paulo Machado Cordeiro, J. 26.08.2014, decisão unânime. 8. Não cabe a condenação em honorários advo-catícios em face da sucumbência recíproca, já que se está mantendo a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da autora. 9. Agravo retido jul-


gado prejudicado. Apelação improvida. (Ap-Reex/CE 08019237420154058100, 3ª T., Des. Fed. Carlos Rebêlo Júnior, J. 29.01.2016)

CAPÍTULO 4 – DA LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS NO CASO DE SUBFATURAMENTO E IMPOSSIBILIDADE DE CAUÇÃO

Superada a questão da impossibilidade do perdimento nos casos de subfaturamento, temos a discussão acerca da impossibilidade de condiciona-mento da liberação de mercadorias e do regular desembaraço aduaneiro, ao pagamento de encargos decorrentes da operação de importação, em especial tributos e multas.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consubstanciada no Enunciado nº 323 da súmula do STF, tem repudiado a exigência de pagamento de tributos como condição para liberação de mercadoria importada, no senti-do de ser cabível sanção administrativa como meio coercitivo de cobrança de quaisquer débitos, ainda que legítimos.

Em mesma linha de convicção, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, bem como a deste Tribunal Regional Federal, estão sinteti-zadas nos seguintes julgados:

Administrativo e tributário. Imposto de Importação. Redução de alíquota. Exi-gência para o desembaraço aduaneiro que se confunde com o requisito para a fruição da alíquota reduzida. Súmula nº 323 do STF. Recurso especial provido. 1. Recurso especial no qual se discute a possibilidade de desembaraço aduaneiro de mercadoria importada, que foi retida pela autoridade aduaneira em razão da não apresentação, pelo importador, da certidão negativa de débitos, a qual é condição para o reconhecimento do direito à redução de alíquota do imposto de importação. 2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a necessidade de apresentação da Certidão Negativa de Débito para que o importador, por ocasião do desembaraço aduaneiro, tenha o reconhecimento do seu direito à redução de alíquota prevista na Lei nº 10.182/2001. Todavia, considerou que, tendo a autori-dade fiscal todos os elementos para lançar eventual crédito tributário contra o im-portador, mesmo que não reconhecido o direito à alíquota reduzida por ausência da CND, não pode interromper o procedimento de despacho aduaneiro, à espera da comprovação da quitação de tributos, sob pena de configurar sanção política e enquadrar o caso no entendimento da Súmula nº 323 do STF. 3. Analisando-se as disposições do DL 37/1966 e do Decreto nº 6.759/2009 (regulamento adua-neiro), não se encontra margem para que, legitimamente, mercadorias sejam reti-das pela autoridade fiscal, quando o não cumprimento do requisito necessário ao desembaraço se confunde com alguma providência que implique o recolhimento a maior de tributos ou na comprovação de que foram recolhidos em sua totali-dade. 4. E isso porque, no procedimento do despacho aduaneiro, a autoridade fiscal pode lançar o crédito tributário que considera devido, o que oportuniza sua cobrança por meios próprios, sem que a mercadoria importada fique à mercê do tempo e da burocracia, deixando, assim, de onerar o patrimônio do particu-


lar e o setor produtivo a que se destina. 5. Nessa linha, não pode a autoridade aduaneira exigir, para o desembaraço aduaneiro, requisito legal que se exige para a redução de alíquota de tributo federal, mormente porque, afinal, ele não é autoridade competente para reconhecer o direito do contribuinte a tal benefício (apenas confere o preenchimento dos requisitos que autorizam o benefício) e, de outro lado, o recolhimento do crédito tributário estará assegurado porque reco-lhido na maior alíquota, sendo do importador o ônus de, posteriormente, pleitear o que pagou a maior, se for o caso. 6. In casu, a autoridade fiscal está a exigir, para fins de desembaraço aduaneiro, que o importador comprove o pagamento de tributos e contribuições federais; situação que se amolda ao entendimento da Súmula nº 323 do STF. (STJ, REsp 1372708/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 15.08.2014)

Se efetivamente ocorreu subfaturamento para a mercadoria importada, seus efeitos jurídicos, tributários e/ou sancionatórios, afora a hipótese de per-dimento, deverão ser identificados e exigidos no curso do procedimento de lançamento fiscal, e, se confirmado, serão objeto de posterior exigência pela Fazenda Pública em regular procedimento de cobrança.

Ao reconhecer a ilegalidade do perdimento das mercadorias, mas condi-cionar sua liberação ao pagamento de penalidade por prática de possível subfa-turamento, ou do tributo adicional a ser pago após identificado o valor real das mercadorias importadas, temos total desarmonia com orientação jurídica diversa, nos termos em que exposta nos precedentes citados.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, de rigor a devida apuração e distinção entre a conduta que enseja aplicação de pena de perdimento e a conduta que enseja aplicação de pena de multa.

Não resta dúvida acerca da ilegalidade do ato administrativo que motiva retenção de mercadorias importadas e/ou inicia procedimento especial de fis-calização da IN 1.169/2011 com base em meros indícios e suspeita de prática de subfaturamento. Diferente é o caso de falsificação de documentos, falsa de-claração de conteúdo e demais condutas já mencionadas.

Assim, atento às condutas e às devidas tipificações, conforme amplamen-te demonstrado, nos casos de subfaturamento a atual jurisprudência ampara não só a liberação imediata, mas também a nulidade de eventual pena de per-dimento e liberação sem caução e pagamento de eventual multa, que, sendo apurada e sendo devidamente constatada ao final do procedimento, poderá ser cobrada em regular processo, não podendo usar a Receita Federal do Brasil a retenção das mercadorias como meio coercitivo de recebimento de tributos.



A Controvertida Aplicação da Pena de Perdimento a Infração Aduaneira de Subfaturamento: Falsidade Material ou Ideológica?

KELLY G. MARTARELLOAdvogada, atuação com ênfase em Direito Aduaneiro e Tributário, Especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Curitiba (UniCuritiba) e UBA (Universidad de Buenos Aires), Processo Tributário pelo IBET – SC (Instituto Brasileiro de Direito Tributário), Direito Aduaneiro pela Univali (Universidade do Vale do Itajaí), Pós-Graduada pela Escola da Magis-tratura do Paraná (EMAP), Pós-Graduanda em LLM Direito Empresarial pela FGV (Fundação Getúlio Vargas), Membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB Santa Catarina e São Paulo e Associada da ABAT (Associação Brasileira de Advocacia Tributária).

JOSIAnE ZORDAn BATTISTOnAdvogada, atuação com ênfase em Direito Empresarial e Tributário, Graduada em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí/SC, Pós-Graduada em Direito Empresarial e dos Negócios pela Universidade do Vale do Itajaí/SC, Especialista Jurídica Lato Sensu pelo Instituto Luiz Flávio Gomes em Balneário Camboriú/SC, Especialista em Contratos: Visão Negocial e Prática pela Fundação Getúlio Vargas, Membro da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB Santa Catarina.

RESUMO: O presente artigo busca analisar a diferenciação da infração aduaneira do subfaturamento qualificado quando se tratar da falsidade material e do subfaturamento isolado quando se tratar da falsidade ideológica. Ainda será feita a análise da legislação a respeito da aplicação da penalidade quando o assunto for subfaturamento, diferenciando as hipóteses de aplicação do perdimento e da aplicação de multa.

PALAVRAS-CHAVE: Subfaturamento; falsidade material; falsidade ideológica; princípios da especiali-dade e princípio da proporcionalidade.

ABSTRACT: This article seeks to analyze the differentiation of the customs infraction of the qualified sub-invoicing when dealing with the material falsity and the isolated sub-billing when dealing with the ideological falsity. The analysis of the legislation regarding the application of the penalty will still be done when the subject is sub-billing, differentiating the hypotheses of application of the loss and the application of a fine.

KEYWORDS: Sub-invoicing; material falsity; ideological falsity; principles of specialty and principle of proportionality.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Da retenção da mercadoria sob suspeita da infração aduaneira descrita como subfaturamento; 2 Do controle fiscal para apuração do subfaturamento; 3 Da distinção entre


a falsificação de documentos: material e ideológica e o subfaturamento; 4 Da infração aduaneira do subfaturamento e a aplicação da penalidade de multa; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Na seara aduaneira, há questões controvertidas as quais demandam ne-cessária análise do caso em concreto. E, como não seria diferente, uma das questões que suscita dúvidas é a infração aduaneira definida como subfatura-mento.

Essa infração gera conflitos no momento da aplicação da penalidade, pois, em regra, as alfândegas brasileiras aplicam, de forma indistinta, a penali-dade do perdimento às mercadorias, seja na hipótese de constatação de falsida-de material, seja na ideológica, não distinguindo os institutos.

Assim, as mercadorias importadas que apresentem suspeitas da infração prevista pelo subfaturamento são retidas, incluídas em procedimento especial de fiscalização e, ao final, é lavrado o respectivo auto de infração e, por fim, aplicada a penalidade de perdimento às mercadorias.

Essa aplicação decorre do entendimento fiscal de que o subfaturamento é a constatação de que os valores consignados na fatura comercial de instrução e declarados pelo importador estão aquém dos praticados no mercado inter-nacional, pelo qual configuram a falsificação documental e assim tipificam a conduta como dano ao Erário, com fundamento no art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966 e no art. 689, VI, do Decreto nº 6.759/2009.

Desta forma, por capitular a infração como dano ao Erário, são submeti-das ao perdimento.

Ocorre que há uma linha tênue para a aplicação da penalidade quando o assunto é o subfaturamento, pois não pode ser considerada de forma isolada a aplicação da sanção, uma vez que, ao ser constatada a infração, há duas hipóteses de situações: a primeira configura-se a respeito do subfaturamento qualificado quando se tratar da falsidade material; a segunda configura-se o subfaturamento isolado quando se tratar da falsidade ideológica.

Desta forma, não há como aplicar a mesma penalidade para duas situa-ções distintas, devendo a fiscalização apurar, de forma concisa, a infração adu-aneira praticada, uma vez que, se constatar a hipótese relativa ao subfatura-mento qualificado que enseja o dano ao Erário, então justificaria a aplicação da penalidade de perdimento com base no art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966 e no art. 689, VI, do Decreto nº 6.759/2009.

Por outro lado, essa mesma penalidade não poderia ser aplicada quando constatado o subfaturamento isolado mediante a falsidade ideológica, pois, nes-


se caso, o legislador editou normas específicas para regular o subfaturamento na importação, não prevendo a possibilidade de aplicação da pena de perdimento às mercadorias, mas a pena de multa conforme a previsão legal do art. 88 e pa-rágrafo único da MP 2.158-35/2001, do art. 108 e parágrafo único do Decreto nº 37/1966 e do art. 703 do Decreto nº 6.759/2009.

Diante do exposto, a proposta do estudo é analisar a atuação fiscal e se está correto o enquadramento da aplicação da penalidade de perdimento sob o enfoque da infração aduaneira descrita do subfaturamento, diante da inter-pretação sistemática das normas, determinando, de forma adequada, a sanção aplicável.

1 DA RETENÇÃO DA MERCADORIA SOB SUSPEITA DA INFRAÇÃO ADUANEIRA DESCRITA COMO SUBFATURAMENTO

A regulação do comércio exterior é realizada pelo Poder Executivo, por meio de delegação ao Ministério da Fazenda para sua fiscalização e controle com previsão legal no art. 237 da Constituição Federal.

O órgão do Ministério da Fazenda que desempenha esse importante pa-pel é a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por meio de seus agentes fiscais, cujas atividades estão relacionadas à fiscalização de tributos incidentes sobre as operações de comércio exterior.

Assim, toda operação de importação de mercadorias que ingressa no território nacional será fiscalizada, e, no caso de existir qualquer suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, independentemente de ter iniciado o despacho aduaneiro ou de que ele tenha sido concluído, poderá ser submetida ao procedimento especial de fiscalização, sendo ela retida até a con-clusão do correspondente procedimento.

A base legal para instauração, retenção e prazo para fiscalização da mer-cadoria introduzida no País sob fundada suspeita de irregularidade está prevista no art. 68 da MP 2.158/2001; no art. 53 do Decreto-Lei nº 37/1966; no art. 794 do Decreto nº 6.759/2009 e na IN/SRF 1.169/2011. Dos citados dispositivos transcreve-se a norma matriz do art. 68 da MP 2.158/2001, verbis:

Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização.

Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de reten-ção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.


Das suspeitas de irregularidades puníveis com a pena de perdimento, a Secretaria da Receita Federal disciplinou as hipóteses previstas no art. 2º da IN/RFB 1.169/2011, verbis:

Art. 2º As situações de irregularidade mencionadas no art. 1º compreendem, en-tre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto à:

I – autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideológica, de qualquer documento comprobatório apresentado, tanto na importação quanto na exporta-ção, inclusive quanto à origem da mercadoria, ao preço pago ou a pagar, rece-bido ou a receber;

II – falsidade ou adulteração de característica essencial da mercadoria;

III – importação proibida, atentatória à moral, aos bons costumes e à saúde ou ordem públicas;

IV – ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsá-vel pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição frau-dulenta de terceiro;

V – existência de fato do estabelecimento importador, exportador ou de qualquer pessoa envolvida na transação comercial; ou

VI – falsa declaração de conteúdo, inclusive nos documentos de transporte.

Assim, a autoridade aduaneira, ao constatar, durante a fiscalização, al-guma das hipóteses previstas nos citados incisos, submeterá a mercadoria ao procedimento especial de fiscalização, deixando-a retida até sua conclusão.

Contudo, diante das hipóteses previstas, destaca-se a descrita no inciso I, qual seja, “I – autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideológica, de qualquer documento comprobatório apresentado, tanto na importação quanto na exportação, inclusive quanto à origem da mercadoria, ao preço pago ou a pagar, recebido ou a receber”, o qual apresenta a infração aduaneira descrita como subfaturamento.

Deste modo, amparado por essa normativa, as alfândegas brasileiras apli-cam de forma indistinta a penalidade do perdimento às mercadorias, seja na hipótese de constatação de falsidade material, seja na ideológica, não as dis-tinguindo, e amparando os dois casos nas hipóteses taxativas de dano ao Erário para justificar a penalidade, utilizando a fundamentação do art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966 e do art. 689, VI, do Decreto nº 6.759/2009.

Todavia, há uma linha tênue para a aplicação da penalidade quando o assunto é o subfaturamento, pois estamos diante de dois tipos legais que envol-vem duas situações distintas: (i) subfaturamento qualificado quando se tratar da falsidade material e (ii) subfaturamento isolado quando se tratar da falsidade ideológica.


Nesta linha, o enquadramento utilizado pela fiscalização disposta no art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966 e no art. 689, VI, do Decreto nº 6.759/2009 pressupõe a hipótese do subfaturamento qualificado, o qual exis-te a ocorrência do dano ao Erário e, portanto, seria cabível a sua retenção para o procedimento de fiscalização; ao final, se restar constatada a infração, ou seja, caso o documento necessário ao seu desembaraço tiver sido materialmente fal-sificado ou adulterado, realizar, então, a aplicação da pena de perdimento à mercadoria importada.

Por outro lado, essa hipótese não abrange o subfaturamento isolado, pois, nesse caso, o legislador editou normas específicas para regular o subfa-turamento na importação, não prevendo a possibilidade de aplicação da pena de perdimento às mercadorias, mas a pena de multa – e sequer poderia essa infração resultar em retenção das mercadorias, pois, ao constatar a infração, a cautela fiscal seria efetivar o lançamento suplementar dos tributos e multas previstos pela legislação.

Em resumo, em face do poder de fiscalização, o qual deve se dar em perfeito compasso com o princípio da legalidade, este deve agir no exercício da subsunção do fato à norma, adequando ao caso concreto, pois, ao realizar a análise do art. 2º, I, da IN/RFB 1.169/2011 em comparação com o art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966 e com o art. 689, VI, do Decreto nº 6.759/2009, existe clara desconexão entre as disposições em que situações não previstas na norma poderiam resultar na aplicação da pena de perdimento de bens de forma indistinta.

2 DO CONTROLE FISCAL PARA APURAÇÃO DO SUBFATURAMENTO

A etimologia da palavra subfaturar vem definida como “emitir fatura com preço abaixo do efetivamente cobrado”1. Por outro lado, a doutrina define o subfaturamento na seara aduaneira no seguinte sentido2:

O subfaturamento na importação consiste, basicamente, na inserção de dados falsos, especificamente a redução do valor da importação, nos documentos in-dicativos da compra e venda internacional. Significa dizer que o preço pago pelas mercadorias foi superior ao constante dos documentos de importação, mas o preço real não está declarado. O subfaturamento é uma prática ilegal que se caracteriza por fazer constar na documentação de importação preços inferiores àqueles efetivamente realizados, diminuindo a base de cálculo dos tributos inci-dentes devidos.

1 FERRREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio. 7. ed. Curitiba: Positivo, 2009. p. 752.2 PONCIANO, Vera Lúcia Feil. Sanção aplicável ao subfaturamento na importação: pena de perdimento ou

pena de multa? São Paulo: Lex, 2008. p. 284-285.


Desta forma, o subfaturamento na operação de importação é a infração aduaneira capitulada pela fiscalização como sendo a constatação de que os valores consignados na fatura comercial de instrução e declarados pelo impor-tador estão aquém dos praticados no mercado internacional. Logo, a conclusão é, em regra, pela infração aduaneira cumulada com a falsificação documental, e assim tipificada a conduta como dano ao Erário, com fundamento no art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966 e no art. 689, VI, do Decreto nº 6.759/2009.

Ocorre que, para a fiscalização atribuir essa conclusão, as mercadorias, após serem incluídas em procedimento especial de fiscalização, regido pelo art. 2º, I, da IN/RFB 1.169/2011, passa pelo crivo da análise dos preços com base nos critérios fixados no § 1º, I a IV, da citada instrução, verbis:

§ 1º As dúvidas da fiscalização aduaneira quanto ao preço da operação devem estar baseadas em elementos objetivos e, entre outras hipóteses, na diferença significativa entre o preço declarado e os:

I – valores relativos a operações com condições comerciais semelhantes e usual-mente praticados em importações ou exportações de mercadorias idênticas ou similares;

II – valores relativos a operações com origem e condições comerciais semelhan-tes e indicados em cotações de preços internacionais, publicações especializa-das, faturas comerciais pro forma, ofertas de venda, dentre outros;

III – custos de produção da mercadoria;

IV – valores de revenda no mercado interno, deduzidos os impostos e contribui-ções, as despesas administrativas e a margem de lucro usual para o ramo ou setor da atividade econômica.

Esses critérios avaliados são praticados de forma unilateral, pois, na visão fiscal, os valores declarados pelo importador não são reais em comparação a outras operações de importação.

Ou seja, a mercadoria importada está sujeita às regras de valoração adua-neira3, conforme o estabelecido no Acordo sobre a Implementação do art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio – GATT 1994, bem como às disposições contidas nos arts. 76 e seguintes do Decreto nº 6.759/2009 e por meio da IN/RFB 327/2003, devendo seguir as seguintes etapas4:

Quando a autoridade aduaneira não concordar com o preço declarado na impor-tação, deve obedecer às regras referentes ao procedimento de valoração aduanei-ra, valendo-se dos métodos previstos no Acordo de Valoração Aduaneira (GATT),

3 A valoração aduaneira é o procedimento de aferição do valor aduaneira, que, por sua vez, consiste no valor atribuído ao produto para efeitos de tributação sobre a importação. As regras e métodos são definidos pela OMC (Organização Mundial do Comércio), no art. VII do GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio).

4 Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2007-dez-26/nao_cabe_perdimento_quando_valor_declarado_menor_real>.


fundamentando a decisão em caso de desconsideração do valor da transação. A rejeição pelo Fisco desse primeiro método deve ser precedida do devido pro-cesso legal, conforme art. 1º do Acordo. Sendo rejeitado o método do valor da transação, o Fisco aplica o método substitutivo previsto no art. 86 da Medida Provisória nº 2.158/2001, e, rejeitado este também, deve aplicar o método do arbitramento, previsto no art. 88 e parágrafo único da mesma medida provisória.

O objetivo da valoração aduaneira é controlar, de forma prévia, os pre-ços declarados na fatura comercial, o qual parte do valor de certa mercadoria importada fixando a base para o cálculo dos tributos. Diante desse paradigma, é apontado se o valor declarado pelo importador é real ou não ao praticado no mercado.

Contudo, se a autoridade fiscal constatar qualquer discrepância discor-dando do valor declarado, apreende a mercadoria e efetiva a lavratura do auto de infração, atribuindo a sanção de subfaturamento com base na falsidade do-cumental, aplicando a penalidade de perdimento capitulada nos arts. 94, 95, 96, II e 105, IV, do Decreto-Lei nº 37/1966 e nos arts. 23, 25 e 27 do Decreto--Lei nº 1.455/1976, independente de checar se houve falsidade material ou ideológica contrariando todo o sistema legislativo em evidente afronta à própria legalidade e penalizando excessivamente o contribuinte.

3 DA DISTINÇÃO ENTRE A FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS: MATERIAL E IDEOLÓGICA E O SUBFATURAMENTO

Como visto, após as mercadorias serem submetidas ao procedimento es-pecial de fiscalização e sua conclusão resultar na infração aduaneira descrita como subfaturamento, os bens são apreendidos e é lavrado o auto de infração, cuja aplicação da penalidade vem prevista nos arts. 72 da Lei nº 4.502/1964; 23, IV, e § 1º do Decreto-Lei nº 1.455/1976; 105, VI, do Decreto nº 37/1966 e 689, VI, e § 3-A, ambos do Decreto nº 6.759/2009, os quais pressupõem a pe-nalidade de perdimento das mercadorias, pois, na visão fiscal, qualquer diver-gência dos valores declarados seria causa de falsidade documental e atribuição de dano ao Erário.

Ocorre que desta conclusão há de se distinguirem as situações para a aplicação da penalidade quando o assunto é o subfaturamento, pois estamos diante de dois tipos legais: (i) subfaturamento qualificado, quando se tratar da falsidade material; e (ii) subfaturamento isolado, quando se tratar da falsidade ideológica.

A distinção entre os dois tipos de falsidade é explicada pelo direito penal, em que, no primeiro caso, a falsidade material é vício que está na exterioridade do documento – não no sentido das declarações inseridas no documento. Já a


falsidade ideológica mantém o documento hígido quanto aos seus requisitos extrínsecos alterando-lhe o teor.

Para melhor compreensão, colhe-se da doutrina penal a diferença entre as duas falsidades5:

A infração do subfaturamento na importação, por sua vez, é compreendida como uma espécie de falsidade ou irregularidade documental (como a ausência de do-cumentos idôneos), haja vista que significa a inserção de elementos (valores ou classificações fiscais) inverídicos nos campos dos documentos referentes ao valor da mercadoria e/ou à operação. Naturalmente, a gravidade dessa falsidade pode variar. O agente pode praticar uma falsidade material mediante a contrafação da íntegra de documentos como a invoice, notas fiscais de entrada e saída, por exemplo, ou perpetrar uma mera falsidade formal (falsidade ideológica), alteran-do o conteúdo (como preços, valores, nomenclatura fiscal da mercadoria etc.) de documento verdadeiro.

E ainda, para complementar a ideia, colhe-se da valiosa lição de Damásio E. de Jesus6:

Na falsidade material, o vício incide sobre a parte exterior do documento, recain-do sobre o elemento físico do papel escrito e verdadeiro. O sujeito modifica as características originais do objeto material por meio de rasuras, borrões, emen-das, substituições de palavras ou letras, números etc. Pode acontecer também que o agente, sem tocar no documento original, crie um outro falso. Na falsidade ideológica (ou pessoal), o vício incide sobre as declarações que o objeto material deveria possuir, sobre o conteúdo das ideias. Inexistem rasuras, emendas, omis-sões ou acréscimos. O documento, sob o aspecto material, é verdadeiro; falsa é a ideia que ele contém. Daí também chamar-se falso ideal.

Deste modo, a falsidade material, a qual tipificaria a conduta do subfa-turamento qualificado, pressupõe o dolo do agente, ou seja, a vontade livre e consciente em burlar a fiscalização utilizando desse artifício para obter vanta-gem, realizando a contrafação da íntegra de documentos como a invoice, cujo elemento pressupõe uma infração subjetiva.

Nesse caso, a fiscalização poderia se utilizar então do art. 23, IV, e § 1º do Decreto-Lei nº 1.455/1976 e do art. 105, VI, do Decreto nº 37/1966 e art. 689, VI, e § 3-A, ambos do Decreto nº 6.759/2009, os quais necessariamen-te pressupõem o ânimo de burlar, pois em seus tipos legais descrevem os verbos “falsificar” e “adulterar” – e nesse ponto acarretam o dano ao Erário. Verbis:

Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

[...]

5 SCANDELARI, Gustavo Britta. O crime tributário de descaminho. Porto Alegre: Magister, 2013. p. 262-262.6 JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 871.


IV – enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas a e b do parágrafo único do art. 104 e nos incisos I a XIX do art. 105 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966.

§ 1º O dano ao Erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002).


[...]


[...]

Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto--Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59):

[...]


[...]

§ 3º-A. O disposto no inciso VI do caput inclui os casos de falsidade material ou ideológica. (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)

Por sua vez, as infrações aduaneiras não exigem, em sua maioria, a con-figuração dos elementos dolo ou culpa, pois são infrações caracterizadas pela objetividade, e a aplicação da pena de perdimento, fulcrada nos citados dispo-sitivos legais, determina a caracterização do dolo, exigindo a configuração da intenção do agente na prática da conduta.

Ocorre que, ao se aplicar de forma indistinta esses dispositivos, a fiscali-zação viola o princípio da especificidade e da própria legalidade, pois, nos ca-sos em que apenas se constatar o subfaturamento isolado, mediante a falsidade ideológica, a legislação disciplina a penalidade de multa e não do perdimento, uma vez que possui legislação específica para apuração da infração, qual seja, os arts. 88 e parágrafo único da MP 2.158-35/2001, 108 e parágrafo único do Decreto nº 37/1966 e 703 do Decreto nº 6.759/2009.

Isso porque, embora o subfaturamento caracterize a falsidade ideológica, a qual denominamos de subfaturamento isolado, foi opção do legislador excluir essa hipótese da aplicação da pena de perdimento.


Desse modo, para Sérgio Renato Tejada Garcia, “tão somente a existên-cia de subfaturamento não autoriza a fiscalização a considerar como inexistente a documentação apresentada pelo importador, tampouco a base legal para fa-zer incidir a pena de perdimento”7.

Inclusive, se analisar, de forma sistemática, a legislação, a conduta da infração descrita como subfaturamento isolado poderá, no máximo, ensejar a instauração do procedimento de valoração aduaneira com a exigência da dife-rença dos tributos de acordo com o valor apurado e tido como verdadeiro pela autoridade fiscal, pois se trata de infração administrativa a qual, inclusive, pode ensejar a multa de 100% (cem por cento) sobre a diferença dos preços, confor-me a descrição do art. 88 e parágrafo único da MP 2.158-35/2001.

Diante do exposto, tratando-se de aplicação de perdimento das merca-dorias, este deve se ater apenas ao subfaturamento qualificado quando se tratar da falsidade material, uma vez que subfaturamento isolado quando se tratar da falsidade ideológica apenas poderá ensejar a aplicação da penalidade de multa pecuniária.

4 DA INFRAÇÃO ADUANEIRA DO SUBFATURAMENTO E A APLICAÇÃO DA PENALIDADE DE MULTA

Da interpretação sistemática da legislação que disciplina a infração de subfaturamento mediante a falsidade ideológica atribui-se a da aplicação da penalidade sob as óticas do princípio da especialidade e da proporcionalidade.

No tocante à aplicação da penalidade, deve-se observar o critério do princípio da especialidade (lex specialis derogat generali), uma vez que o legis-lador fixou normas especiais para apenar o subfaturamento mediante a falsida-de ideológica em detrimento da regra geral.

Assim, a regra geral determina a pena de perdimento pelo art. 105, VI, do DL 37/1966. Contudo, somente será aplicável quando presente um ânimo de burlar a fiscalização, adulterando ou falsificando documento necessário ao desembaraço aduaneiro, isto é, uma vontade livre de ludibriar a fiscalização a fim de sonegar tributos.

Essa penalidade é sanção autônoma aplicada pela Autoridade Aduaneira sempre associada a um dano causado ao Erário. Tem natureza jurídica mista, pois, ao mesmo tempo em que é sanção para o autor do ilícito, também cumpre a função de ressarcir o Estado pelo dano ao Erário, em função do descumpri-mento das normas administrativas que regulam a importação e que subsidiam a fiscalização tributária.

7 TEJADA GARCIA, Sérgio Renato. Defesa em juízo. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Importação e exportação no Direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2007. p. 287.


Todavia, há norma específica para os casos de subfaturamento mediante a falsificação ideológica, prevista nos já citados arts. 88 e parágrafo único da MP 2.158-35, c/c 108, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/1966 e 703 do Regulamento Aduaneiro, cuja legislação é expressa ao retratar que, havendo subfaturamento, poderá haver, no máximo, a valoração aduaneira com exigên-cia da diferença dos tributos conforme o valor apurado pela Autoridade Fiscal e incidência da multa de 100% sobre a diferença dos preços, mas não a aplicação do perdimento.

Decreto-Lei nº 37/1966:

Art. 108. Aplica-se a multa de 50% (cinquenta por cento) da diferença de imposto apurada em razão de declaração indevida de mercadoria, ou tributação de valor ou quantidade diferente do real, quando a diferença do imposto for superior a 10% (dez por cento) quanto ao preço e a 5% (cinco por cento) quanto a quanti-dade ou peso em relação ao declarado pelo importador.


Decreto nº 6.759/2009:

Art. 703. Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do arbitrado na forma do art. 86 ou do efetivamente praticado, aplica-se a multa de cem por cento sobre a diferença, sem prejuízo da exigência dos tributos, da multa de ofício refe-rida no art. 725 e dos acréscimos legais cabíveis (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 88, parágrafo único). (Redação dada pelo Decreto nº 7.213, de 15 de junho de 2010).

Medida Provisória nº 2.158-35/2001:

Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observa-da a ordem sequencial.


Da mens legis dos dispositivos legais, chama-se a atenção para estas nor-mas mais específicas a qual se aplica o critério da lex specialis; no caso do subfaturamento, deve ser praticado mediante apenas falsificação ideológica, atribuindo-se à mercadoria preço inferior à operação efetivamente realizada, com o objetivo evidente de sonegar o valor do tributo realmente devido.


Por outro espeque, o princípio da proporcionalidade vem disposto pela norma legal disciplinada no art. 2º, caput e inciso VI da Lei nº 9.784/1999, que autoriza a Administração Pública a agir de forma a adequar a sanção atendendo ao interesse público vedando os excessos, verbis:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da le-galidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

[...]

VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

[...]

Referido princípio deve ser de igual forma observado, uma vez que, se o agente não praticou o subfaturamento mediante o artifício doloso, e há norma a sancioná-lo de forma proporcional ao ato praticado, então deve a autoridade fiscal agir em conformidade com a lei de forma a não onerar demasiadamente, sob pena de impor sanção maior que a prevista.

Não é demais lembrar que os Tribunais Pátrios afastam a aplicação da penalidade de perdimento quando o assunto é o subfaturamento isolado, eis que direcionam o entendimento de que há norma específica tipificando essa conduta como infração administrativa apenada com multa de 100% (cem por cento) sobre a diferença dos preços, podendo ainda eventual diferença de tribu-to ser objeto de lançamento suplementar e, portanto, sequer poderiam ensejar a retenção8.

Outro ponto de destaque é a própria Nota PGFN/CRJ nº 937/2016: expe-dida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, dispensou a contestação e os recursos quando o assunto estiver relacionado aos casos de importação de mercadorias com falsidade ideológica consistente no subfaturamento do valor da mercadoria na declaração de importação, afastando-se na hipótese a inci-dência da pena de perdimento, verbis:

Documento público. Ausência de sigilo. Parecer PGFN/CRJ nº 789/2016. Portaria PGFN nº 502/2016. Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. Análise de inclu-são de tema em lista de dispensa de contestar e/ou recorrer. Falsidade ideológica na importação de bens por subfaturamento do valor da mercadoria na declaração de importação. Aplicação da multa: art. 108, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37, de 1966. Inaplicabilidade da pena de perdimento: art. 105, VI, do Decreto--Lei nº 37, de 1966.

8 Precedentes: TRF 4ª R., AC 5002018-73.2014.404.7208, 1ª T., Rel. p/o Ac. Joel Ilan Paciornik, jun-tado aos autos em 15.01.2015; TRF 4ª R., 1ª T., AC 8.50188339520114047000/PR, 5018833-95.2011.404.7000, Relª Maria de Fátima Freitas Labarrère, DJ 29.10.2014, DE 29.10.2014.


Portanto, tratando-se de infração aduaneira capitulada como subfatura-mento mediante a falsidade ideológica do documento – subfaturamento isolado –, a sanção a ser aplicada deverá observar o princípio da especialidade e da proporcionalidade, cuja penalidade será apenas a sanção da multa e o lança-mento suplementar dos tributos devidos, vedado o perdimento das mercadorias.

CONCLUSÃO

De acordo com o delineado, a infração aduaneira do subfaturamento suscita discussões acerca da aplicação da penalidade, se perdimento ou multa.

Todavia, na visão fiscal, quando constatado o subfaturamento, aplica-se, de forma indistinta, a penalidade do perdimento às mercadorias pela alegação de constatação de falsidade documental, o que acarretaria dano ao Erário, jus-tificando a penalidade e utilizando-se da fundamentação do art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966 e do art. 689, VI, do Decreto nº 6.759/2009.

Contudo, como visto, há uma linha tênue para a aplicação da penalida-de, pois a infração pode envolver duas hipóteses distintas.

A primeira revela-se na prática do subfaturamento mediante a falsifica-ção da material da fatura comercial, o que, para este caso, a infração seria realizada pelo agente com ânimo de burlar a fiscalização e estaria presente o elemento subjetivo do dolo.

Nessa linha, então o enquadramento utilizado pela fiscalização do dis-posto no art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966 e do art. 689, VI, do Decreto nº 6.759/2009 seria justificável ante a ocorrência do dano ao Erário e, portanto, seria cabível a sua retenção para o procedimento de fiscalização e, ao final, se restar constatada a infração, ou seja, caso o documento necessário ao seu de-sembaraço tiver sido materialmente falsificado ou adulterado, realizar então a aplicação da pena de perdimento à mercadoria importada.

De outro viés, a segunda revela-se a prática do subfaturamento mediante a falsificação ideológica da fatura comercial, o que, para este caso, a infração não pressupõe o dolo e a burla fiscal. Para essa hipótese, o próprio legislador disciplinou a penalidade de multa e não do perdimento, uma vez que possui le-gislação específica para apuração da infração, qual seja, os arts. 88 e parágrafo único da MP 2.158-35/01, 108 e parágrafo único do Decreto nº 37/1966 e 703 do Decreto nº 6.759/2009.

Assim, constata-se que a aplicação indiscriminada ao subfaturamento merece a atenção fiscal no momento da propositura e aplicação da penalidade, uma vez que, ao se constatar apenas o subfaturamento mediante a falsidade ideológica, não há legalidade para aplicação do perdimento, e, inclusive, deve o agente fiscal aplicar o princípio da especialidade e da proporcionalidade, sen-


do que a sanção correta a ser veiculada é a penalidade de multa e o lançamento suplementar dos tributos devidos, vedado o perdimento.Por fim, cabe destacar que a própria jurisprudência e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional já vêm se manifestando contrários à aplicação da penalidade de perdimento quan-do o assunto envolve os casos de importação de mercadorias com falsidade ide-ológica consistente no subfaturamento do valor da mercadoria na declaração de importação, cabendo apenas agora o Fisco agir dentro da razoabilidade e aplicar a nítida distinção e diferenciação, sob a pena de movimentar a máquina estatal de forma desnecessária.

REFERÊNCIASFERRREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio. 7. ed. Curitiba: Positivo, 2009.

JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

PONCIANO, Vera Lúcia Feil. Sanção aplicável ao subfaturamento na importação: pena de perdimento ou pena de multa? São Paulo: Lex, 2008.

SCANDELARI, Gustavo Britta. O crime tributário de descaminho. Porto Alegre: Magister, 2013.

TEJADA GARCIA, Sérgio Renato. Defesa em juízo. In: FREITAS, Vladimir Passos de (Coord.). Importação e exportação no Direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 2007.

Assunto Especial – Acórdão na Íntegra


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TRIBUTÁRIO – IMPORTAÇÃO – DESEMBARAÇO ADUANEIRO – SUBFATURAMENTO – FALSIDADE IDEOLÓGICA – MERCADORIA – PENA DE PERDIMENTO – DESCABIMENTO – INTERPRETAÇÃO LEGAL – ANTINOMIA EM RELAÇÃO A ATO INFRALEGAL – HIERARQUIA DAS NORMAS

1. Para se aplicar a pena de perdimento, é necessário que o subfatura-mento tenha sido perpetrado por outros meios de fraude (como a falsi-dade material), não abrangendo as hipóteses em que o subfaturamento configure apenas a falsidade ideológica, pois há norma específica tipifi-cando essa conduta como infração administrativa apenada com multa de 100% sobre a diferença dos preços.

2. Inovação normativa por ato infralegal consistente no § 3º-A no art. 689 do Decreto nº 6.759/2009 – inicialmente incluído pelo Decreto nº 7.213/2010, com nova redação dada pelo Decreto nº 8.010/2013 – que não tem o condão de modificar o posicionamento sedimentado na jurisprudência do eg. STJ e desta Corte sobre o tema, fundada em inter-pretação dos dispositivos legais de regência, em razão da hierarquia das normas.

3. Apelação e remessa oficial desprovidas.

(TRF4 5014251-05.2014.404.7208, Primeira Turma, Relatora Maria de Fátima Freitas Labarrère, juntado aos autos em 09.08.2016)

COMENTÁRIO EDITORIAL

No caso em destaque, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve a sentença de origem que determinou a liberação das mercadorias, posto que a penalidade de perdimento não poderia atingir aquelas em que subsistem apenas suspeitas de subfaturamento.

Como matéria de defesa, a União Federal sustentou que o subfaturamen-to mediante a falsidade ideológica dá suporte à pena de perdimento, por força da inclusão do § 3º-A, inciso VI no art. 689 do Decreto nº 6.759/2009, assim entendido:

Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto--Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59):

50 ��RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

[...]


[...]

§ 3º-A. O disposto no inciso VI do caput inclui os casos de falsidade material ou ideológica. (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)

Ocorre que, pela orientação do TRF-4, extrai-se o entendimento de que há evidente conflito normativo, posto que o Decreto-Lei nº 37/1966 foi recep-cionado pela Constituição Federal de 1988 como lei ordinária, assim como a Medida Provisória nº 2.158-35/2001 é instrumento com força imediata de lei e, portanto, devem prevalecer sobre o procedimento trazido pelo Decreto nº 6.759/2009, pois é norma infralegal.

Da leitura que se faz do parágrafo único do art. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966, verifica-se que referido dispositivo contempla a hipótese de multa de 100% sobre a diferença apurada entre o valor real e o declarado, para os ca-sos em que ocorrer hipótese exclusiva de subfaturamento mediante a falsidade ideológica, verbis:

Art. 108. Aplica-se a multa de 50% (cinquenta por cento) da diferença de imposto apurada em razão de declaração indevida de mercadoria, ou atribuição de valor ou quantidade diferente do real, quando a diferença do imposto for superior a 10% (dez por cento) quanto ao preço e a 5% (cinco por cento) quanto a quanti-dade ou peso em relação ao declarado pelo importador.


Regramento diverso é adotado para os casos de falsificação ou adultera-ção de documento necessário ao embarque ou desembaraço das mercadorias, assim entendido como falsidade material, consoante o art. 105, VI, do Decreto--Lei nº 37/1966:


[...]


[...]

Ou seja, a inserção de dados falsos, especificamente à redução do valor da importação nos documentos, como meio de perpetrar o subfaturamento –

RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – ASSUNTO ESPECIAL – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA ��51

falsidade ideológica –, não autoriza o perdimento das mercadorias, tendo em vista as normas específicas que regulam essa infração.

Veja-se, aliás, que o Decreto-Lei nº 37/1966 faz verdadeira distinção entre a falsidade ideológica e material, de modo que o legislador, desatento às regras anteriormente emanadas, incluiu novo dispositivo ao Decreto nº 6.759/2009, qual seja, § 3º-A ao art. 689, dando tratamento equivalente a ambos os ilícitos.

Mas não é só. É interessante também observar que o próprio art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 prescreve a aplicação de multa administra-tiva quando houver suspeitas de declaração falsa de valor. Confira-se:





b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou


Parágrafo único. Aplica-se a multa administrativa de cem por cento sobre a dife-rença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.

Portanto, existe clara discrepância entre as disposições contidas nos arts. 108, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/1966 e 88 da MP 2.158-35/2001, com aquela abrangida no § 3º-A do Decreto nº 6.759/2009. Tal questão já restou, inclusive, apreciada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que recentemente incluiu o tema na lista de dispensa de contestar e/ou recorrer, conforme Nota PGFN/CRJ nº 937/2016.

Em conclusão, depreende-se que, pelo critério da especialidade legis-lativa e hierarquia das normas, devem prevalecer as diretrizes do art. 88 da MP 2.158-35/2001 e art. 108, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/1966, até mesmo porque sua norma somente poderia tornar-se sem eficácia se revogada por lei ou medida provisória, sendo certo que a inclusão de novo regramento por meio de decreto não produz esse efeito.


Exatamente por isso que se manteve a sentença, afastando a pena de per-dimento e determinando a liberação das mercadorias subfaturadas mediante fal-sidade ideológica, destacados os seguintes precedentes: STJ, REsp 1217708/PR, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 08.02.2011; TRF 4ª R., AC 2008.70.08.000405-3, 2ª T., Rel. Artur César de Souza, DE 30.09.2009; e TRF 4ª R., Apelação/Reexame Necessário nº 5006719-48.2012.404.7208, 1ª T., Des. Fed. Joel Ilan Paciornik, em 21.03.2014.

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação/Remessa Necessária nº 5014251‑05.2014.4.04.7208/SCRelator: Maria de Fátima Freitas LabarréreApelante: União – Fazenda NacionalApelado: Imporlog Trading – Importação e Exportação Ltda.Advogado: Kelly Gerbiany Martarello

EMENTATRIBUTÁRIO – IMPORTAÇÃO – DESEMBARAÇO ADUANEIRO – SUBFATURAMENTO – FALSIDADE IDEOLÓGICA – MERCADORIA – PENA DE PERDIMENTO – DESCABIMENTO – INTERPRETAÇÃO LEGAL – ANTINOMIA EM RELAÇÃO A ATO INFRALEGAL – HIERARQUIA DAS NORMAS1. Para se aplicar a pena de perdimento, é necessário que o subfatura-mento tenha sido perpetrado por outros meios de fraude (como a falsi-dade material), não abrangendo as hipóteses em que o subfaturamento configure apenas a falsidade ideológica, pois há norma específica tipifi-cando essa conduta como infração administrativa apenada com multa de 100 % sobre a diferença dos preços.

2. Inovação normativa por ato infralegal consistente no § 3º-A no art. 689 do Decreto nº 6.759/2009 – inicialmente incluído pelo Decreto nº 7.213/2010, com nova redação dada pelo Decreto nº 8.010/2013 – que não tem o condão de modificar o posicionamento sedimentado na jurisprudência do e. STJ e desta Corte sobre o tema, fundada em inter-pretação dos dispositivos legais de regência, em razão da hierarquia das normas.

3. Apelação e remessa oficial desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, deci-de a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimi-


dade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de agosto de 2016.

Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère Relatora

RELATÓRIO

O processo foi assim relatado na origem:

“Trata-se de ação ordinária na qual a autora busca provimento jurisdicional, in-clusive em sede de antecipação de tutela, para liberação das mercadorias vincu-ladas à DI 14/1152816-8 sob o argumento de que todas as exigências fiscais já foram cumpridas.

Postergada a apreciação da liminar (evento 03).

A autoridade aduaneira prestou informações (evento 11), onde aponta que lavrou auto de infração e termo de apreensão e guarda em razão de fraude praticada. Afirma que na adição 008 o autor incorreu em falsa declaração de conteúdo, sendo punível com a pena de perdimento. Relata que na adição 005 constam carregadores de bateria para telefone celular que estão sujeitos à homologação da Anatel. Exigida a apresentação de certificação pelo órgão, o autor quedou-se inerte. Por fim, afirma que os valores declarados em relação às câmeras de segu-rança são irrisórios.

O pedido de antecipação de tutela foi parcialmente deferido no evento 16. A União contestou no evento 35, onde defendeu a legalidade da retenção. Réplica no evento 50.

Vieram os autos conclusos. [...]”

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

“Ante o exposto, confirmo a antecipação de tutela concedida e julgo procedente em parte o pedido, nos termos da fundamentação. Extingo o processo, analisando o mérito, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil.

Condeno a União ao pagamento de custas, bem como dos honorários advocatí-cios, que, nos termos dos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC, considerando [a] o grau de zelo do profissional; [b] o lugar de prestação do serviço; [c] a natureza e im-portância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, são arbitrados em R$ 5.000,00.

Sentença sujeita a reexame necessário. [...]”

A apelante sustentou a possibilidade de aplicação de pena de perdimen-to em razão do subfaturamento, com fundamento no § 3º-A do art. 689 do


Decreto nº 6.759/2009, aduzindo que a jurisprudência que a afasta é anterior à inclusão do referido dispositivo infralegal.

Com contrarrazões e por força da remessa oficial, os autos vieram a esta Corte. Atribuiu-se à causa o valor de: R$ 214.884,94.

É o relatório.

VOTO

Inicialmente, destaco que, na sentença de parcial procedência da ação, o Juízo a quo desacolheu o pedido autoral de liberação das mercadorias não declaradas na adição 008 e os carregadores de celular sem prova da sua homo-logação junto à Anatel; e deu provimento ao pedido de liberação das demais mercadorias, nada obstante a constatação de subfaturamento mediante falsi-dade ideológica, porquanto este não se constitui causa de perdimento e, desta forma, não se justifica sua retenção.

O recurso do Fisco se resume à questão da possibilidade de aplicação da pena de perdimento no caso de subfaturamento mediante falsidade ideológica, defendendo-a, do que decorreria a correição do ato de retenção das merca-dorias.

A sentença recorrida se conformou ao entendimento do egrégio STJ e deste Tribunal no sentido de que, para se aplicar a pena de perdimento, é ne-cessário que o subfaturamento tenha sido perpetrado por outros meios de fraude (como a falsidade material), não abrangendo as hipóteses em que o subfatura-mento configure apenas a falsidade ideológica, pois há norma específica tipifi-cando essa conduta como infração administrativa apenada com multa de 100% sobre a diferença dos preços, conforme art. 88 e parágrafo único da MP 2.158-35, de 28.08.2001, c/c art. 108, parágrafo único do Decreto-Lei nº 37/1966.

Confira-se o precedente do e. STJ:

TRIBUTÁRIO – DESEMBARAÇO ADUANEIRO – DECLARAÇÃO DE IMPOR-TAÇÃO – SUBFATURAMENTO DO BEM IMPORTADO – ART. 105, VI, DO DECRETO-LEI Nº 37/1966 – PENA DE PERDIMENTO DO BEM – INAPLICABILI-DADE – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – APLICAÇÃO DA MULTA DE 100% PREVISTA NO ART. 108, PARÁGRAFO ÚNICO, DA REFERIDA NORMA – PRE-VALÊNCIA DO DISPOSTO NA NORMA LEGAL SOBRE O TEOR DA NORMA INFRALEGAL (IN SRF 206/2002)

1. Discute-se nos autos a possibilidade de aplicação da pena de perdimento de bem quando reconhecida a falsidade ideológica na declaração de importação que, in casu, consignou valor 30% inferior ao valor da mercadoria (motocicleta Yamaha modelo YZFR1WL).

2. A pena de perdimento prevista no art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966 se aplica aos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao em-


barque ou desembaraço da mercadoria, enquanto a multa prevista no parágrafo único do art. 108 do referido diploma legal destina-se a punir declaração falsa de valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada. Especificamente no que tange à declaração falsa relativa à quantidade da mercadoria importada, a des-peito do disposto no parágrafo único do art. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966, será possível aplicar-se a pena de perdimento em relação ao excedente não declara-do, haja vista o teor do inciso XII do art. 618 do Regulamento Aduaneiro vigente à época dos fatos (Decreto nº 4.543/2002). Nesse sentido: AgRg-Ag 1.198.194/SP, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 25.05.2010.

3. O precedente supracitado determinou a aplicação da pena de perdimento de bem sobre o excedente não declarado no que tange à falsidade ideológica rela-tiva à quantidade e, ainda, em caso de bem divisível. O caso dos autos, porém, trata de bem indivisível e não diz respeito à falsa declaração de quantidade, mas sim de subfaturamento do bem, ou seja, diz respeito ao valor declarado.

4. A conduta do impetrante, ora recorrido, está tipificada no art.108 supracitado – falsidade ideológica relativa ao valor declarado (subfaturamento) –, o que afasta a incidência do art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966 em razão: (i) do princípio da especialidade; (ii) da prevalência do disposto no referido decreto sobre o pro-cedimento especial previsto na IN SRF 206/2002; e (iii) da aplicação do princípio da proporcionalidade.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1217708/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., Julgado em 14.12.2010, DJe 08.02.2011)

Nesta senda são os precedentes desta Corte:

TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA SUBFATURAMENTO PRATICA-DO MEDIANTE TÃO SOMENTE FALSIDADE IDEOLÓGICA – AUSÊNCIA DE FALSIDADE MATERIAL – POSSIBILIDADE APENAS DE APLICAÇÃO DE MUL-TA – No caso do subfaturamento ser praticado unicamente mediante falsidade ideológica, incorre o contribuinte na multa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na operação de importação (parágrafo único do art. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966 e parágrafo único do art. 88 da MP 2.158-35/2001). Já quando o subfaturamento é praticado não tão somente por falsidade ideológica, mas também mediante falsidade material, deve ser imposta a pena de perdimento, incidindo o inciso VI do art. 105 do Decreto--Lei nº 37/1966. Interpretação em consonância com o critério da especialidade. (TRF 4ª R., Ap-Reex 2008.70.08.000405-3, 2ª T., Rel. Artur César de Souza, DE 30.09.2009). (grifo nosso)

TRIBUTÁRIO – DESEMBARAÇO ADUANEIRO – FALSIDADE IDEOLÓGICA – SUBFATURAMENTO – FRAUDE NÃO EVIDENCIADA – RETENÇÃO INDEVIDA – EXIGÊNCIA DE GARANTIA PARA LIBERAÇÃO DE MERCADORIA – IMPOSSI-BILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 323/STF – 1. A declaração de valo-res irreais, muito abaixo dos preços normalmente praticados, apenas vislumbra a falsidade ideológica. Essa situação é completamente diversa daquela em que se


verifica a adulteração ou falsificação, porque, nestes casos, a conduta delituosa está materializada nos documentos que instruem a importação. 2. Quando os documentos apresentados para o desembaraço não apresentam qualquer vício, o fato de o valor aduaneiro corresponder a preços muito inferiores aos constatados em operações similares pode indicar fraude; todavia, somente esse indício, de forma isolada, não é conclusivo para inferir o intuito de fraude, sonegação ou conluio. 3. Excepcionada a fraude, não se justifica a apreensão de mercadoria por subfaturamento, para aplicação da pena de perdimento, uma vez que cons-titui hipótese de aplicação de infração administrativa, sujeita à pena de multa (art. 88, parágrafo único, da MP 2.158-35/01, reprisada no art. 703 do Decreto nº 6.759/2009), podendo eventual diferença de tributo ser objeto de lançamen-to suplementar. 4. No que tange à falsidade material, o Fisco não demonstrou qualquer indício de má-fé da parte autora. Os documentos juntados não reve-lam que ela queria ocultar ou simular informações. Nenhum deles foi forjado ou contrafeito. Assim, não foi demonstrado o dolo de fraudar. (TRF 4ª R., Apelação/Reexame Necessário nº 5006719-48.2012.404.7208, 1ª T., Des. Fed. Joel Ilan Paciornik, por unanimidade, juntado aos autos em 21.03.2014)

Tal posicionamento está assente na jurisprudência desta Corte e do e. STJ como se viu. No entanto, aduz o recorrente se tratar de jurisprudência defasada, brandindo sua irresignação a partir da inovação do regramento infralegal, mais precisamente a inclusão do § 3º-A no art. 689 do Decreto nº 6.759/2009, ini-cialmente incluído pelo Decreto nº 7.213/2010, com nova redação dada pelo Decreto nº 8.010/2013.

Transcrevo o indigitado dispositivo:

“art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto--Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59):

[...]


[...]

§ 3º-A. O disposto no inciso VI do caput inclui os casos de falsidade material ou ideológica. (Redação dada pelo Decreto nº 8.010, de 2013)”

No entanto, melhor sorte não lhe socorre.

Com efeito, o Decreto-Lei nº 37/1966 restou recepcionado pela Cons-tituição Federal de 1988 como lei ordinária; já a Medida Provisória nº 2.158-35/2001 é ato com força de lei e continua em vigor com fundamento no art. 2º da EC 32/2001: de dizer que a matéria tem regramento com status legal e, portanto, somente lei, ou medida provisória, poderá revogá-la.


Por conseguinte, o entendimento jurisprudencial se funda na legislação de regência e não meramente em regramento infralegal: destarte, a alteração nesta não derroga o comando legal ou a interpretação que lhe foi emprestada pela Corte Superior. Não há falar em jurisprudência ultrapassada no caso, pois, como se percebe, esta encontra esteio na legislação, não havendo inovação neste nível de hierarquia das normas.

Por elucidativo, transcrevo excerto do julgado da Corte superior outrora referido, inclusive tratando da antinomia entre a norma legal e ato infralegal. Ei-lo, in verbis:

“A recorrente alega violação do art. 105, V, do Decreto-Lei nº 37/1966, eis que o Tribunal de origem teria afastado a possibilidade de aplicação da pena de perdi-mento de bem importado na hipótese de falsidade documental.

O referido dispositivo legal foi devidamente prequestionado pelo acórdão recor-rido, pelo que conheço do recurso especial em relação a ele.

Confira-se a redação do artigo em comento:

Art.105. Aplica-se a pena de perda da mercadoria:

[...]

VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsifica-do ou adulterado;

Com efeito, depreende-se do referido dispositivo legal que a falsificação ou adul-teração de documento necessário ao desembaraço da mercadoria importada pode ensejar a aplicação da pena de perdimento do bem.

Nesse sentido, a Secretaria de Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 206/2002, a qual estabelece procedimento especial de controle aduaneiro para as mercadorias introduzidas no país sob fundada suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento de bem e outras hipóteses.

As instâncias ordinárias entenderam que, a despeito do procedimento especial previsto na IN SRF 206/2002, o caso dos autos trata de subfaturamento da mer-cadoria, cuja penalidade não é o perdimento do bem na forma do art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966, mas sim a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 108 do referido decreto-lei. Confira-se a redação deste dispositivo:

Art.108. Aplica-se a multa de 50% (cinquenta por cento) da diferença de im-posto apurada em razão de declaração indevida de mercadoria, ou atribuição de valor ou quantidade diferente do real, quando a diferença do imposto for superior a 10% (dez por cento) quanto ao preço e a 5% (cinco por cento) quanto a quantidade ou peso em relação ao declarado pelo importador.

Parágrafo único. Será de 100% (cem por cento) a multa relativa a falsa decla-ração correspondente ao valor, à natureza e à quantidade.


Dessa forma, a Corte a quo entendeu que a previsão do art. 108, parágrafo úni-co, do Decreto-Lei nº 37/1966, quanto à aplicação da multa de 100% sobre a diferença de imposto apurada em razão da declaração indevida de mercadoria, ou atribuição de valor ou quantidade diferente do real, se sobrepõe ao disposto no procedimento especial previsto na IN SRF 206/2002, sobretudo em face da hierarquia do ato legal sobre o ato infralegal.

Aquela Corte concluiu, ainda, que a pena de perdimento prevista no inciso VI do art. 105 do Decreto-Lei nº 37/1966 se refere à falsidade material, e não à falsida-de ideológica de documento.

Penso que andou bem o acórdão recorrido.

É que a jurisprudência desta Corte tem entendimento no sentido da aplicação temperada da pena de perdimento de bem. Cite-se, por exemplo, os casos de perdimento de veículos quando do transporte irregular de mercadorias. Nesses casos, esta Corte tem afastado a referida pena quando não há proporção entre o valor das mercadorias descaminhadas e o valor do veículo.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – APREENSÃO DE VEÍCU-LO – TRANSPORTE DE MERCADORIAS SUJEITAS À PENA DE PERDIMEN-TO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – 1. Para o cabimento da pena de perdimento, em respeito ao princípio da propor-cionalidade e não havendo reiteração da conduta ilícita, deve haver corres-pondência entre o valor do veículo objeto da sanção e o das mercadorias nele transportadas. Precedentes. 2. ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.’ (Súmula do STJ, Enunciado nº 83). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg-REsp 1.125.398/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª T., DJe 15.09.2010 – grifei).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – DECRETO-LEI Nº 37/1966 – PENA DE PERDIMENTO DE VEÍCULO – DESCAMINHO – APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – 1. No trans-porte de bens irregularmente importados, a flagrante desproporcionalidade entre o valor do veículo e das mercadorias nele transportadas não dá ensejo à aplicação da pena de perdimento daquele. 2. Na hipótese dos autos fo-ram apreendidas mercadorias no valor de R$ 124.100,00, e os veículos estão avaliados em R$ 106.725,00. Dessa forma, com fundamento nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, inaplicável a pena de perdimento. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg-Ag 1.091.208/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 06.12.2009 – grifei).

O presente caso trata de falsidade na declaração de importação, eis que o impor-tador declarou valor 30% inferior ao valor correto da mercadoria.

O art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/76 considera como dano ao erário as infrações relativas à mercadorias enquadradas nas hipóteses dos incisos I a XIX do art. 105


do Decreto-Lei nº 37/1966, cuja punição será a de perdimento das mercadorias. Confira-se o texto legal, in verbis:

Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: [...]

IV – enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas a e b do parágrafo único do art. 104 e nos incisos I a XIX do art. 105, do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966. [...]

§ 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

A pena de perdimento prevista no art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966 se aplica aos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao em-barque ou desembaraço da mercadoria, enquanto a multa prevista no parágrafo único do art. 108 do referido diploma legal destina-se a punir declaração falsa de valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada.

[...]

Penso que o raciocínio utilizado pelo Tribunal de origem para diferençar a falsi-dade material da falsidade ideológica (à exceção daquela relativa à quantidade) – cuja constatação irá apontar no sentido da pena de perdimento do bem ou da multa de 100% – é adequado para a hipótese.

De forma sucinta, pode-se dizer que a falsidade material incide sobre a cártula do documento. A falsidade ideológica, por sua vez, diz respeito ao conteúdo do do-cumento, a despeito de quão verdadeira ou autêntica sua cártula possa ser. [...]”

Portanto, não merece reparos a sentença que, afastando a pena de perdi-mento, determina a liberação das mercadorias subfaturadas mediante falsidade ideológica.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial.

Des. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère Relatora

Assunto Especial – Ementário


2733 – Desembaraço aduaneiro – irregularidade na importação – pena de perdimento – legalida-de – art. 689, § 3º-A do Decreto nº 6.759/2009 – aplicabilidade

“Tributário. Ação anulatória. Desembaraço aduaneiro. Irregularidade na importação. Pena de per-dimento. Legalidade. Aplicação do art. 689, § 3º-A do Decreto nº 6.759/2009. 1. Ação que visa à anulação da pena de perdimento imposta pela autoridade administrativa fiscal, prevista no art. 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1966, sob o argumento de que a impetrante utilizou documentação supos-tamente imprópria ao desembaraço de mercadorias impostadas pela autora. 2. Extrai-se dos autos que a apelante realizou a importação de 1.600 furadeiras com preços aquém dos preços regulares de mercado para produtos similares ou idênticos. A conduta da contribuinte, apurada em processo administrativo fiscal de caráter regular, caracterizou fraude mediante apresentação de documento com falsidade ideológica, evidenciada pelo subfaturamento dos preços pagos pelas mercadorias. 3. O procedimento especial de fiscalização foi instaurado, restando caracterizado a fraude median-te a apresentação de documento com falsidade ideológica, evidenciada pelo subfaturamento dos preços pagos pelas mercadorias. 4. Em momento anterior às alterações legislativas a respeito da matéria, as decisões do Superior Tribunal de Justiça caminhavam no sentido de que, em caso de irregularidades no faturamento de mercadorias importadas e inexistindo regra expressa autorizando a pena de perdimento, deveria ser aplicada multa de 100% sobre a diferença apurada entre o valor real e o declarado, nos termos do art. 108, parágrafo único do DL 37/1966. 5. Com a alteração do art. 689, inc. VI e § 3º-A do Decreto nº 6.759/2009, introduzida pelo Decreto nº 7.213/2010, restou imposta explicitamente a pena de perdimento aos casos tipificados como falsidade ideológica de fatura comercial apresentada para o desembaraço de mercadoria. 6. No caso, devidamente apu-rada a irregularidade na importação através do procedimento fiscal, inexiste qualquer ilegalidade na aplicação da pena de perdimento que culminou na apreensão das mercadorias da impetrante. 7. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – AC 0802020-11.2014.405.8100 – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira – DJe 30.06.2015)

2734 – Desembaraço aduaneiro – subfaturamento de preços – suspeita – multa prevista no art. 108, do Decreto-Lei nº 37/1966 – aplicabilidade – retenção de mercadorias – descabimento

“Administrativo. Mandado de segurança. Desembaraço aduaneiro. Suspeita de subfaturamento de preços. Caso de aplicação da multa prevista no art. 108, do Decreto-Lei nº 37/1966. Retenção de mercadorias. Descabimento. 1. No caso concreto, a impetrante importou 160 canetas e diversos acessórios, conforme Declaração de Importação nº 15/1299365-6, encaminhada para a Seção de Procedimentos Especiais Aduaneiros da Alfândega, para avaliação da pertinência de aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, nos termos do art. 23 da IN SRF 680/2006. 2. Dian-te da suspeita da ocorrência de subfaturamento, procedeu-se, ainda, a retenção das mercadorias, objeto de análise do presente feito. 3. A autoridade alfandegária verificou, por meio de pesquisas realizadas na internet e em sistemas da RFB, a declaração de valores extremamente baixos das mercadorias, quando comparados com os preços de revenda no mercado interno. 4. A eventual comprovação de que os preços apresentados na Declaração de Importação não refletem a reali-dade, não configura situação que dê ensejo, após o devido processo administrativo, à aplicação da pena de perdimento. 5. Com efeito, nos casos de declaração inexata em seu valor, natureza ou quantidade da mercadoria importada, mostra-se cabível tão somente a aplicação da multa prevista no art. 108, do Decreto-Lei nº 37/1966. 6. De outra banda, a pena de perdimento, conforme pre-vista no art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966, incide nos casos de falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque ou desembaraço da mercadoria, o que não se discute na espécie, não tendo sido apontados nestes autos, quaisquer provas, sequer indícios ou argumentos

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que indicam a efetiva ocorrência de tais irregularidades. Precedentes jurisprudenciais. 7. Reconhe-cida, destarte, a procedência do pedido, para determinar o regular prosseguimento do desembaraço aduaneiro das mercadorias, com sua consequente liberação, desde que não haja outro óbice para a retenção, além da questão objeto do presente feito. 8. Rejeitado o pedido de condicionamento da liberação das mercadorias à prestação de garantia, formulado em contrarrazões, não se aplicando à espécie, o art. 775 do Decreto nº 6.759/2009, na forma do art. 165 do Decreto-Lei nº 37/1966, por não se tratar de retenção de bens em processo administrativo fiscal instaurado. 9. Apelação provida.” (TRF 3ª R. – AMS 0009465-62.2015.4.03.6119 – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 03.03.2017)

Transcrição Editorial• Instrução Normativa SRF nº 680, de 02 de outubro de 2006:

“Art. 23. Na hipótese de constatação de indícios de fraude na importação, independentemente do início ou término do despacho aduaneiro ou, ainda, do canal de conferência atribuído à DI, o servidor deverá encaminhar os elementos verificados ao setor competente, para avaliação da pertinência de aplicação de procedimento especial de controle.”

• Decreto Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966:

“Art.105. Aplica-se a pena de perda da mercadoria:

[...]

VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento neces-sário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;

[...]

Art. 108. Aplica-se a multa de 50% (cinqüenta por cento) da diferença de imposto apurada em razão de declaração indevida de mercadoria, ou atribuição de valor ou quantidade diferente do real, quando a diferença do imposto for superior a 10% (dez por cento) quanto ao preço e a 5% (cinco por cento) quanto a quantidade ou peso em relação ao declarado pelo importador.

Parágrafo único. Será de 100% (cem por cento) a multa relativa a falsa declaração correspon-dente ao valor, à natureza e à quantidade.

[...]

Art.165. O eventual desembaraço de mercadoria objeto de apreensão anulada por decisão judicial não transitada em julgado ou cujo processo fiscal se interrompa por igual motivo, dependerá, sempre, de prévia fiança idônea ou depósito do valor das multas e das despesas de regularização cambial exigidas pela autoridade aduaneira, além do pagamento dos tributos devidos.

Parágrafo único. O depósito será convertido aos títulos próprios, de acordo com a solução final da lide, de que não caiba recurso com efeito suspensivo.”

• Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009:

“Art. 775. A entrega de mercadoria ou de veículo, cujo processo fiscal se interrompa por decisão judicial não transitada em julgado, dependerá, sempre, da prestação prévia de ga-rantia no valor do litígio, na forma de depósito ou fiança idônea (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 165, caput).

Parágrafo único. O depósito será convertido aos títulos próprios, de acordo com a solução final da lide, de que não caiba recurso com efeito suspensivo (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 165, parágrafo único).”

2735 – Desembaraço aduaneiro – subfaturamento qualificado – falsificação documental – dolo na conduta – fraude ao Fisco – perdimento – possibilidade – multa – art. 88, parágrafo único, da MP 2.158-35/2001 – art. 703 do Decreto nº 6.759/2009 – inaplicabilidade

“Tributário. Desembaraço aduaneiro. Subfaturamento qualificado. Perdimento. Multa. 1. Esta Corte consolidou entendimento no sentido de que é necessário o subfaturamento qualificado por outros meios de fraude, como, por exemplo, a falsidade material, para que haja motivo razoável à reten-ção (para posterior aplicação da pena de perdimento) de mercadorias internalizadas. No caso em

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análise, se justifica o perdimento da mercadoria importada, diante das circunstâncias que apontam a existência do subfaturamento qualificado. 2. Resta evidenciado o caráter fraudulento das opera-ções de comércio exterior protagonizadas pela autora, porquanto o subfaturamento não surge como infração administrativa isolada, havendo fortes indícios de falsificação documental que, diante do modus operandi, transmudam-se em convicção da ocorrência do ilícito, revelando o dolo na con-duta com intuito de fraudar o fisco. 3. Estando justificado o perdimento da mercadoria importada, não se aplica a multa prevista no art. 88, parágrafo único, da MP 2.158-35/2001 (e reprisada no art. 703 do Decreto nº 6.759/2009). 4. Apelação provida.” (TRF 4ª R. – AC 5086744-13.2014.404.7100 – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Jorge Antonio Maurique – DJe 20.10.2016)

2736 – Infração aduaneira – subfaturamento – pena de perdimento – afastamento – arts. 105 e 108, do Decreto nº 37/1966 – multa – aplicabilidade

“Apelação. Tributário. Infração aduaneira. Subfaturamento. Pena de perdimento. Impossibilidade. Tributário. Arts. 105 e 108, do Decreto nº 37/1966. Multa. Apelação parcialmente provida. 1. A apelante, embora alegue, não demonstra, por meio de provas, especificamente em qual ponto do processo administrativo, seja processualmente, com violação da garantia constitucional do contra-ditório e da ampla defesa, seja na análise de mérito, teria a apelada, eventualmente, falhado. 2. Res-ta evidenciado o cumprimento da legislação interna, arts. 84 e seguintes do Decreto nº 6.759/2009, que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, bem como do Acordo de Valoração Aduaneira (AVA), docu-mento que integrou a ata da rodada Uruguai do GATT, em 1994, que foi internalizado em nosso ordenamento pelo Decreto nº 1.355/1994. 3. A conclusão da Receita Federal de que houve subfa-turamento do preço não foi ilidida pela apelante, razão pela qual parte-se desta premissa para pros-seguir. 4. A ação versa sobre a apreensão de produtos importados sob suspeita de subfaturamento por meio da comparação entre os valores declarados pela apelante e o valor usualmente declarado para o mesmo tipo de produto. 5. Não há informação de que a divergência apontada pela Receita Federal consiste na natureza, peso ou quantidade dos bens, mas sim no valor atribuído em docu-mento, diga-se, materialmente verdadeiro. 6. Em atenção ao princípio da legalidade a que se sujeita a Administração, imperioso que a pena de perdimento seja afastada, aplicando-se a de multa pre-vista no art. 108, do Decreto nº 37/1966. 7. No tocante à verba honorária, ante a sucumbência re-cíproca, cada parte arcará com os honorários de seus patronos. 8. Apelação parcialmente provida.” (TRF 3ª R. – AC 0008550-97.2011.4.03.6104 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho – DJe 25.11.2016)

Transcrição Editorial• Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009:

“Art. 84. O valor aduaneiro será apurado com base em método substitutivo ao valor de tran-sação, no caso de descumprimento de obrigação referida no caput do art. 18, se relativo aos documentos comprobatórios da relação comercial ou aos respectivos registros contábeis, quando houver dúvida sobre o valor aduaneiro declarado (Lei nº 10.833, de 2003, art. 70, inciso I, alínea a).”

• Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994:

“Art. 1º A Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comer-ciais Multilaterais do GATT, apensa por cópia ao presente decreto, será executada e cumprida tão inteiramente como nele contém.”

2737 – Importação – irregularidade – auto de infração – declaração de importação – falsidade ideológica – subfaturamento – art. 108, parágrafo único, do Decreto nº 37/1966 – pena de perdimento – inaplicabilidade – multa de 100% (cem por cento) – precedentes

“Processual civil e tributário. Irregularidade em processo de importação de mercadoria. Auto de infração. Declaração de importação. Falsidade ideológica. Subfaturamento das mercadorias. Art. 108, parágrafo único, do Decreto nº 37/1966. Inaplicabilidade da pena de perdimento. Apli-


cação de multa. Agravo retido prejudicado. Apelação improvida. 1. Apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes o pedido inicial, para determinar à União que se abstenha de aplicar a pena de perdimento às mercadorias constantes na DI 14/0695030-2 e, em consequência, proceder à liberação das mercadorias importadas pela autora, sem prejuízo da con-tinuidade do procedimento especial de fiscalização instaurado. 2. O Auto de Infração lavrado pela Autoridade Fiscal segundo se verifica dos autos, apontou que a empresa CBL Indústria e Comércio Exportação e Importação de Variedades Ltda. – EPP, realizou importação com preços aquém dos preços regulares de mercado para produtos similares ou idênticos, caracterizando a fraude me-diante a apresentação de documento com falsidade ideológica, evidenciada pelo subfaturamento dos preços pagos pelas mercadorias. 3. De acordo com o Auto de Infração lavrado pela autoridade fiscal, os sistemas informatizados de controle da Receita Federal indicam que houve a importação de 50 (cinquenta) unidades de lanternas, declarado pela empresa a US$ 34,63 (trinta e quatro dólares e sessenta e três centavos), quando na verdade são cinquenta caixas contendo 120 (cento e vinte) lanternas em cada caixa, totalizando 600 (seiscentas) unidades, de forma que o valor uni-tário declarado desta mercadoria é de US$ 0,28 (vinte e oito centavos de dólar). Raciocínio este, segundo a Autoridade Fiscal, que se aplica às outras mercadorias importadas. 5. A falsidade ideo-lógica constante na Declaração de Importação da Apelada se refere ao subfaturamento dos valores das mercadorias importadas e de indicação inverídica da quantidade das mercadorias, ou seja, informação a menor referente à quantidade, no intuito de iludir a fiscalização aduaneira e, com isso, pagar um valor menor a titulo de imposto de importação. 6. O art. 108, parágrafo único, do Decreto nº 37/1966 estabelece que nas situações em que ocorre falsidade ideológica na declaração correspondente ao subfaturamento do bem ou dos bens, natureza e quantidade da(s) mercadoria(s) importada(s), com o objetivo de deixar de pagar o tributo devido, aplica-se a pena de multa no percentual ali estipulado, que é de 100% (cem por cento), e não pena de perdimento dos bens importados. 7. Precedentes: STJ, 1ª T., REsp 1218798/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, J. 08.09.2015, Publ. DJe 01.10.2015, decisão unânime; 2ª T., Ag 08025203020144050000, Rel. Des. Fed. Paulo Machado Cordeiro – convocado, J. 26.08.2014, decisão unânime. 8. Não cabe a condenação em honorários advocatícios em face da sucumbência recíproca, já que se está mantendo a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da Autora. 9. Agravo Retido julgado prejudicado. Apelação improvida.” (TRF 5ª R. – Ap-Reex 0801923-74.2015.405.8100 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Rebêlo Júnior – DJe 29.01.2016)

2738 – Infração aduaneira – subfaturamento – pena de perdimento – impossibilidade – tributário – arts. 105 e 108, do Decreto nº 37/1966 – multa – incidência

“Direito aduaneiro. Importação. Fraude. Subfaturamento. Procedimento especial de fiscalização. Pena de perdimento. Ilegalidade. Falsidade ideológica (valor, quantidade ou natureza da merca-doria). Multa. Arts. 105 e 108, do Decreto nº 37/1966. Incidência. Sucumbência. 1. Caso em que retidas mercadorias importadas da China (camisas polo masculina e jaquetas feminina), que foram selecionadas para conferência física, por amostragem, reparando-se que havia uma grande diferen-ça entre o peso aferido pela balança do terminal e o declarado, ‘quase metade da carga em peso não estava declarada’, por isso realizada inicialmente a conferência por amostragem, confirmando-se a discrepância e procedendo-se a desova e conferência total das unidades de carga. Embora corretas as declarações quanto à qualidade e quantidade das mercadorias, no tocante ao peso corroborou-se a adulteração, cuja pesquisa de preços indicou a conclusão de que seus preços estavam subfatu-rados, vez que ‘aquém da realidade de mercado’, concluindo a fiscalização pela hipótese de dano ao Erário. 2. Para configurar fraude, à luz do art. 72 da Lei nº 4.502/1964, necessário o dolo como elemento subjetivo e, para a aplicação da pena de perdimento, essencial a materialidade concreta e específica do art. 105, VI, do Decreto-Lei nº 37/1966 (‘Aplica-se a pena de perda da mercadoria [...] estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado’), reproduzido no inciso VI do art. 618 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 4.543/2002). 3. O enquadramento não se confunde com a hipótese prevista o art. 108, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/1966 (‘Será de 100% (cem por cento) a multa relativa à falsa declaração correspondente ao valor, à natureza e à quantidade’),


assentando, a propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o art. 105, VI, trata de falsidade material, ao passo que o art. 108, parágrafo único, trata de falsidade ideológica, por subfa-turamento dos valores. 4. O caso dos autos não noticia qualquer apuração de falsidade material das DIs ou das faturas comerciais que as instruíram, tratando-se de imputação de fraude por meio de declaração ideologicamente falsa, sujeita, pois, em tese, à aplicação de multa, e não de perdi-mento, bem como multa por lançamento de ofício, se cabível, admitindo a liberação da mercadoria mediante prestação de caução, após submissão aos procedimentos especiais de controle aduaneiro para valoração aduaneira, nos termos dos arts. 76 a 83 do Decreto nº 4.543/2002, vigente à época dos fatos, e segundo o Acordo de Valoração Aduaneira (AVA), Decreto 1.355/1994. 5. Em razão da sucumbência recíproca, sem decaimento mínimo, cada parte deve arcar com a respectiva verba honorária, rateadas, meio a meio, custas e despesas processuais, nos termos do art. 21, caput, CPC. 6. Apelação parcialmente provida.” (TRF 3ª R. – AC 0009254-13.2011.4.03.6104 – 3ª T. – Rel. Juiz Conv. Leonel Ferreira – DJe 13.05.2016)

Transcrição Editorial• Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964:

“Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcial-mente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.”

• Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002 (revogado pelo Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009):

Art. 618. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por confi-gurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105, e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23 e § 1º, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59): (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.06.2003)

[...]

VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento neces-sário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;”

• Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009:

“Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por con-figurarem dano ao Erário (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei nº 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1º, este com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59):

[...]

VI – estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento neces-sário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;”

2739 –Preço de transferência – critério – arbitramento do valor da caução – impropriedade – subvaloração – suspeitas de fraude – indícios suficientes – valor aduaneiro – manutenção

“Tributário. Agravo de instrumento. Liberação de mercadorias. Caução. Suspeitas de fraude. Pre-ço de transferência afastado. Valor aduaneiro. Manutenção. 1. As normas relativas ao preço de transferência têm por objeto as importações e exportações de insumos e produtos realizadas entre multinacionais brasileiras e coligadas no exterior, se caracterizando tal regramento numa forma de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL, com o objetivo de evitar que empresas brasileiras façam re-messas de lucro para fora do país para recolher menos tributos. 2. A adoção do critério do preço de transferência para o arbitramento do valor da caução a ser prestada revela-se impróprio na hipótese dos autos, seja em face da peculiaridade de tal regramento, seja porque não foram apontados indí-cios suficientes de subvaloração de preços. 3. Mantido, portanto, o valor aduaneiro indicado pela agravante para fins de fixação do valor da caução.” (TRF 4ª R. – Ag 5041125-49.2016.404.0000 – 2ª T. – Relª Desª Fed. Cláudia Maria Dadico – DJe 14.12.2016)


2740 – Procedimento especial – controle aduaneiro – infração – indícios – pena de perdimento – inexistência – mercadorias – liberação

“Agravo de instrumento. Procedimento comum. Procedimento especial de controle aduaneiro. Indí-cios de infração. Pena de perdimento. Inexistência. Retenção das mercadorias. Liberação. Tutela de urgência. No caso de dúvidas da fiscalização aduaneira quanto ao preço da operação, a Instrução Normativa RFB nº 1.169, de 2011, autoriza a retenção das mercadorias e instauração do Peca so-mente quando essas dúvidas se fundamentarem em elementos objetivos, sendo que subfaturamento não constitui infração punida com pena de perdimento. Inexistindo dúvidas objetivas e sendo im-putado subfaturamento, há probabilidade do direito a autorizar a liberação das mercadorias, já que insubsistente a instauração do Peca.” (TRF 4ª R. – Ag 5035215-41.2016.404.0000 – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolatti – DJe 06.12.2016)

2741 – Subfaturamento – diligência fiscal – inviolabilidade de domicílio – inocorrência – falsidade ideológica – multa – art. 703, do Decreto nº 6.759/2009 – pena de perdimento – inaplica-bilidade

“Subfaturamento. Diligência fiscal. Inviolabilidade de domicílio. Multa. Pena de perdimento. Inapli-cabilidade. 1. Havendo consentimento do proprietário (ou preposto) da empresa para ingresso no estabelecimento, descabida a alegação de invalidade das provas obtidas quando da realização da diligência por violação ao domicílio. 2. A prática de subfaturamento mediante falsidade ideológica enseja a aplicação da multa prevista no art. 703 do Decreto nº 6.759, de 2009, sendo incabível a pena de perdimento das mercadorias.” (TRF 4ª R. – AC 5004073-27.2014.404.7101 – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Luiz Carlos Cervi – DJe 08.02.2017)

2742 – Subfaturamento – retenção das mercadorias – pena de perdimento – inaplicabilidade – infração administrativa – caracterização – multa

“Processual civil. Tributário. Agravo de instrumento. Retenção das mercadorias. Subfaturamento. Pena de perdimento. Inaplicabilidade. Multa administrativa. 1. À míngua de informações quanto à finalização do procedimento especial de fiscalização, instaurado com fundamento na IN RFB 1.169/2011, após o transcurso de prazo superior a 12 meses do seu início, impõe-se a liberação das mercadorias retidas. 2. A suposta ocorrência de subfaturamento, por si só, não constitui hipótese de aplicação da pena de perdimento, mas infração administrativa cuja ocorrência sujeita a importado-ra ao pagamento de multa de 100% da diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou arbitrado pelas autoridades aduaneiras. 3. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento.” (TRF 1ª R. – Ag 0053599-29.2013.4.01.0000 – 8ª T. – Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso – DJe 12.09.2014)

2743 – Valoração aduaneira – multas – art. 88, parágrafo único, da MP 2.158-35/2001 – art. 645, inciso II, do Decreto nº 4.543/2002 – art. 44, inciso I, e § 1º, da Lei nº 9.430/1996 – art. 725, do Decreto nº 6.759/2009 – inexigibilidade – multas – art. 108, caput, do Decre-to-Lei nº 37/1966 – art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/1996 – exigibilidade

“Tributário. Aduaneiro. Valoração aduaneira. Multas. Art. 88, parágrafo único, da MP 2.158-35/2001. Art. 645, inciso II, do Decreto nº 4.543/2002 (revogado). Art. 44, inciso I, e § 1º, da Lei nº 9.430/1996. Art. 725, do Decreto nº 6.759/2009. Inexigibilidade. Multas. Art. 108, caput, do Decreto-Lei nº 37/1966. Art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/1996. Exigibilidade. 1. Caso em que a Receita Federal instaurou, inicialmente, procedimento especial, o qual se destina a apurar infra-ções sujeitas a pena de perdimento. O fato de ter depois aplicado o procedimento de valoração aduaneira não macula de nulidade o ato, porquanto quem pode o mais pode o menos, ou seja, a sanção de perda de bens é muito mais gravosa do que a cobrança de diferença de tributos. 2. O ato da fiscalização aduaneira, ao decidir pela impossibilidade de aplicação do método do valor de transação, não violou o AVA/GATT tampouco a legislação pertinente, considerando a insuficiência das informações apresentadas pelo importador. Assim, correta a decisão quando determinou a base


de cálculo mediante arbitramento do preço da mercadoria, com base no preço de exportação para o País, de mercadoria similar. 3. Considerando que a autoridade aduaneira, depois de encaminhar a operação de importação para procedimento especial (que resultaria na aplicação da pena de perdi-mento), entendeu por aplicar o procedimento de valoração aduaneira, depreende-se que entendeu não existir mais os elementos indiciários de fraude. Do mesmo modo, a decisão que desconside-rou o valor da transação e procedeu ao arbitramento do preço em momento algum faz referência à falsidade material ou ideológica da fatura comercial. Não há qualquer fundamento no sentido de que os indícios anteriores de fraude, que justificaram a instauração do procedimento especial de controle aduaneiro, foram confirmados. 4. Não havendo que se falar em fraude, sonegação e conluio, segue-se que não há de se cogitar de subfaturamento, mas apenas de subvaloração das mercadorias. Esta corresponde à conduta de atribuir à mercadoria valor diferente do real, ou seja, a declaração do valor não corresponde ao efetivo preço praticado, desde que não tenha o impor-tador agido com dolo. Havendo dolo, má-fé, estaria caracterizada a fraude, sonegação e conluio, situação que autoriza a aplicação da multa de 100%, prevista no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. 5. A multa de 100% somente deve ser aplicada quando, pelas circunstâncias do caso, fique caracterizada a existência de má-fé, ou seja, a falsificação, o intuito de fraude, conforme art. 88 da Medida Provisória nº 2.158/2001; art. 44, inc. I, da Lei nº 9.430/1996, e art. 169, inc. II, do Decreto-Lei nº 37/1966, pois deve se diferenciar a hipótese de declaração in-devida/inexata do valor da hipótese de declaração falsa. 6. Não existindo falsidade documental, a pena de multa a ser aplicada não é a prevista no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 (e art. 703 do atual Regulamento Aduaneiro). A penalidade que deve ser aplicada é aquela prevista no art. 108 do Decreto-Lei nº 37/1966. Consequentemente, também não pode ser aplicada a multa de 150%, prevista no art. 44, inciso I, e § 1º, da Lei nº 9.430/1996, também aplicada pela fiscalização aduaneira. 7. A multa de 150% no art. 645, inciso II, do Decreto nº 4.543/2002, foi revogada. O art. 725 do atual Regulamento Aduaneiro fixa a mesma multa e o dispositivo praticamente repete o art. 44 da Lei nº 9.430/1996. 8. Deve ser aplicada a multa de 75%, prevista no art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/1996, pois se trata de lançamento de ofício e houve declaração inexata do valor aduaneiro pelo importador. A multa de 50%, prevista no art. 108, caput, do Decreto-Lei nº 37/1966 é devida em virtude infração ao controle administrativo da importação e a de 75% em razão do lançamento de ofício. Assim, podem ser cumuladas.” (TRF 4ª R. – AC 5018439-20.2013.404.7000 – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Amaury Chaves de Athayde – DJe 04.07.2016)

Transcrição Editorial• Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001:

“Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial:




b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados dispo-níveis e o princípio da razoabilidade; ou


Parágrafo único. Aplica-se a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.”

• Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996:

“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)


I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribui-ção nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de decla-ração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

[...]

§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, inde-pendentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

I – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

II – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

III – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

IV – (Revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

V – (Revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)”

• Decreto Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966:

“Art.169. Constituem infrações administrativas ao controle das importações: (Redação dada pela Lei nº 6.562, de 1978)

[...]

II – subfaturar ou superfaturar o preço ou valor da mercadoria: (Redação dada pela Lei nº 6.562, de 1978)

Pena: multa de 100% (cem por cento) da diferença.”

Parte Geral – Doutrina

Novo Anexo V da Marpol e as Regras Nacionais

WELLInGTOn nOGUEIRA CAMAChOOficial da Marinha do Brasil, Bacharel em Ciências Navais e em Direito, Mestre em Direito Internacional Marítimo (LLM) – IMLI (Malta), Pós-Graduado em Hidrografia e Navegação (Ma-rinha do Brasil) e em Direito Ambiental Brasileiro (PUC-RJ).

MARIA CECÍLIA TRInDADE DE CASTROOficial da Marinha do Brasil, Bacharel em Oceanografia, Mestre em Engenharia Ambiental (UERJ), Doutoranda em Ciências Marinhas (Plymouth University/Plymouth Marine Laboratory, Reino Unido).

RESUMO: O presente certame visa a analisar as alterações ocorridas na revisão do Anexo V, da Mar-pol 73/78, que fixam as regras para a prevenção da poluição por lixo dos navios, tendo em vista sua entrada em vigor internacionalmente em 1º de janeiro de 2013. Além disso, o presente estudo pro-cura correlacionar o anexo V com as leis brasileiras que abordam o tema, como a Lei nº 12.305/2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos (PNRS), a Lei nº 9.966/2000 – Lei de Prevenção à Poluição Marinha, bem como as normas infralegais CGPEG/Dilic/Ibama nº 08/2008, revisada e substituída pela Nota Técnica CGPEG/Dilic/Ibama nº 01/2011 e, por fim, a Resolução nº 2.190/2011, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq).

PALAVRAS-CHAVE: Meio ambiente marinho; poluição marinha; autoridade marítima; IMO; conven-ção; Marpol; Lei nº 12.305/2010; Lei nº 9.966/2000; Lei nº 9.605/1998; Normam 07/DPC; navio; direito do mar.

ABSTRACT: The purpose of this article is to analyze the changes that have occurred in the revision of Annex V of Marpol 73/78 which lay down the rules for the prevention of pollution by waste from ships, taking into account its entry into force internationally on 1 January 2013. Furthermore, the present study look for making a correlation among Brazilian Law that deal with Law nº 12.305/2010 – National Policy on Solid Waste (PNRS); Law 9.966/2000 – Law on Prevention of Pollution as well as the CGPEG/Dilic/Ibama nº 08/2008, revised and replaced by Technical Note CGPEG/Dilic/Ibama nº 01/2011 and finally Resolution nº 2.190/2011 of the National Waterway Transportation Agency (Antaq).

SUMÁRIO: Introdução; 1 Breves comentários sobre a Marpol 73/78; 2 O conceito de rejeitos, resí-duos sólidos e lixo: amplitude do tema; 2.1 Normas infralegais correlatas; 3 Discussões acerca do tema; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

A Organização da Nações Unidas, por meio da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM), desde de 1982, quando a Convenção foi posta à assinatura, vem sinalizando ao mundo a necessidade de os Estados

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signatários adotarem, em seu direito costumeiro, leis, regulamentos, normas, entre outros atos, a fim de prevenir a poluição dos oceanos em escala mundial.

Tendo em conta os trabalhos já realizados no Brasil ao longo dos últimos anos, o Brasil possui legislação para tratar do assunto que envolve a questão dos resíduos sólidos e dos lixos lançados no mar indevidamente. Essa legislação é formada por leis, decretos e regulamentos, como também pelas Normas da Autoridade Marítima (Normam), podendo ser referência internacional na tutela preventiva dos oceanos, conforme será tratado adiante.

A CNUDM definiu com precisão os tipos de poluição do mar. Assim, nesse contexto, a poluição por embarcações ficou a cargo de sua Agência, a Organização Marítima Internacional (IMO), e a poluição de origem terrestre fi-cou disciplinada pela própria CNUDM e pelas Resoluções da Assembleia Geral da ONU.

As legislações ambientais brasileiras são destinadas à prevenção da po-luição oriunda de terra, como também àquelas provenientes dos navios, sendo estas complementares. Para cuidar da poluição de terra, há, principalmente, a Lei nº 12.305/2010, que versa sobre a Política Nacional de Resíduos Sólidos, a Lei nº 9.605/1998, que trata dos Crimes Ambientais e das Infrações Administra-tivas, e seus respectivos decretos, entre outras normas. E, no que concerne aos navios plataformas e suas instalações de apoio, além da Lei nº 9.605/1998, a Lei nº 9.966/2000 e seus decretos, como também as Normam, todas sob o guarda--chuvas da CNUDM.

À exceção dos fenômenos naturais, a poluição dos mares é muitas vezes consequência das ações humanas, e, não obstante, os navios, plataformas de exploração de petróleo e suas instalações de apoio são fontes de poluição, ten-do parcela de contribuição relevante neste contexto.

É possível destacar, exemplificativamente, dentre as poluições por em-barcações, as cargas de lixos perigosos, misturas de água e óleo, águas servidas (esgoto) de embarcações, tintas protetivas dos costados, água de lastro, entulho (lixo), gases de incineração, substâncias perigosas para a camada de ozônio, vapores de cargas, emissões1 de SOx e NOx, entre outras.

A maioria dessas poluições são tratadas por convenções ratificadas pelo Brasil. No entanto, a mais significativa fonte de poluição do mar é aquela pro-veniente de terra2.

1 “Ships burn relatively low-grade of fuel of oil that causes significant levels of SOx and NOx air pollution, which are predicted by IMO to increase 30-40 per cent by 2020.” (BIRNIE, Patricia at al. International Law & the Environment. Third edition. Oxford: Oxford University Press, 2009. p. 381)

2 Bell describes many different kinds of land-based like toxic material, sewage pollution, agricultural pollution, etc. (BELL, Stuart; MCGILLIVRAY, Donald. Environmental Law. Seventh edition. Oxford: Oxford University Press, 2008. p. 579-580). See also BRUBAKER, Douglas. Marine Pollution and International Law. Belhaven Press London and Florida, London, p. 33, 1993.

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Certamente, a poluição telúrica, que inclui esgotos, lixos industriais, ferti-lizantes e pesticidas descarregados nos rios ou diretamente nos mares3, é a mais complexa e desperta maior atenção da sociedade internacional como um todo e, sobretudo, é comparativamente mais poluente do que o transporte marítimo4, que movimenta 90% do comércio global5.

Quando se aborda o tema da poluição marinha, associa-se tão logo à concepção de poluição por óleo, haja vista os acidentes de grandes proporções ocorridos no século passado6. Mas, devido à intensa atenção dispensada aos acidentes ocorridos após a segunda metade do século XX, em face dos derra-mamentos de óleo e do lançamento deliberado de lixo no mar7, hodiernamente se percebe razoável redução da poluição, por exemplo, por derrame de óleo8.

É preciso ter em mente que há dois tipos de lixos. O lixo gerado pelos navios, plataformas e suas instalações de apoio, devido às suas atividades in-trínsecas, bem como aqueles que são transportados como carga9. Para o primei-ro caso, a Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição por Navios – Marpol 73/78 tratou do assunto no Anexo V10 (regras para a prevenção da poluição por lixo dos navios). Todavia, para o segundo, a poluição ficou sob o escopo da Convenção sobre Prevenção da Poluição Marinha por Alijamento de Resíduos e Outras Matérias11, conhecida como Convenção de Londres12.

3 LOWE, A. V.; CHURCHILL, R. R. The Law of the Sea. Third edition. Manchester University Press, 2010, p. 330. Saiba mais em BELL, Stuart; MCGILLIVRAY, Donald. Environmental Law, Seventh Edition, p. 380.

4 SUIÇA. United Nations Conference on trade and development. Review of Maritime Transport. Disponível em: <http://unctad.org/en/PublicationsLibrary/rmt2014_en.pdf>. Acesso em: 25 jan. 2017.

5 INGLATERRA. Organização Marítima Internacional. Marine Environment. Disponível em: <http://www.imo.org/OurWork/Environment/Pages/Default.aspx.>. Acesso em: 26 jul. 2016.

6 INGLATERRA. Organização Marítima Internacional. Case Studies. Saiba mais em: <http://www.itopf.com/in-action/case-studies/#TORREY>. Acesso em: 26 jul. 2016.

7 BIRNIE, Patricia at al. Op. cit., p. 381.8 INGLATERRA. International Tanker Owners Pollution Federation. Oil Tanker Spill Statistics. Da década de

1970 até 2016, a poluição por óleo acima de 7000 toneladas decresceu para o patamar de 1,7 em média por ano. Disponível em: <http://www.itopf.com/knowledge-resources/data-statistics/statistics/>. Acesso em: 19 jan. 2017.

9 Inclusive o próprio navio, quando perde as características de navio (seaworthiness), torna-se uma carga, que pode ser rebocada ou transportada por outro navio.

10 BRASIL. Anexo V da Convenção Internacional para a Prevenção da Poluição por Navios, Marpol 73/78. Dis-ponível em: <https://www.ccaimo.mar.mil.br/sites/default/files/MARPOL_Anexo5-05AGO.pdf.>. Acesso em: 27 jul. 2016.

11 “No Brasil, a Convenção de Londres foi promulgada em 16.09.1982 pelo Decreto nº 87.566 enquanto suas emendas foram promulgadas pelo Decreto nº 6.511, de 17.07.2008. A Portaria nº 6, de 19.08.2011 da Sec-IMO (DOU 163, de 24.08.2011, Seção 1, p. 8), deu publicidade ao texto consolidado e emendado da Convenção de Londres” (Disponível em: <https://www.ccaimo.mar.mil.br/convencoes_e_codigos/convencoes/prevencao_da_poluicao_marinha/lc>. Acesso em: 27 jul. 2016). É importante ressaltar que o Brasil não ratificou o Protocolo nº 1996 à Convenção de Londres.

12 “No Brasil, a Convenção de Londres foi promulgada em 16.09.1982 pelo Decreto nº 87.566, enquanto suas emendas foram promulgadas pelo Decreto nº 6.511, de 17.07.2008. A Portaria nº 6, de 19.08.2011 da Se-cretaria Executiva da Comissão Coordenadora dos Assuntos da Organização Marítima Internacional (SEC-IMO) (DOU 163, de 24.08.2011, Seção 1, p. 8), deu publicidade ao texto consolidado e emendado da Convenção de Londres.” (BRASIL. Comissão Coordenadora dos Assuntos da Organização Marítima Internacional (CCA--IMO). Disponível em: <https://www.ccaimo.mar.mil.br/lc>. Acesso em: 15 jan. 2017)


Com fundamento na Convenção de Londres, na Marpol 73/78, e em ou-tras Convenções e, não obstante, nos regulamentos decorrentes, os oceanos deixaram de ser depósitos de lixo, como acontecia antes da entrada em vigor da retromencionada Convenção de Londres13, em 13 de novembro de 1972.

1 BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A MARPOL 73/78

O NT Torrey Canyon14, em 18 de março de 1967, devido a uma ruptura em um de seus tanques, depois de encalhar nas rochas próximas da Ilha do Fim, na Cornualha, derramou, durante doze dias, um valor estimado de 119.000 toneladas de óleo do Kuwait.

Algumas ações foram tomadas em consequência do acidente do Torrey Canyon15. Assim, em 1969, a Inter-Governmental Maritime Consultative Orga-nization – IMCO, redenominada Organização Marítima Internacional – IMO, em 1982, decidiu, em assembleia, agendar uma conferência internacional a fim de cobrir a “prevenção da poluição do meio ambiente marinho por navios decorrentes de causas operacionais ou acidentais”16, na qual foi adotada, em 12 de novembro de 1973, a Convenção Internacional para a Prevenção da Polui-ção por Navios (Marpol17).

Ademais, no período de dezembro de 1976 a janeiro de 1977, houve uma série de acidentes envolvendo navios-tanque, tendo esse período sido con-siderado o mais crítico da história da poluição marinha, marcado por acidentes como Argo Merchant, Sansinena, Oswego Peace, Olympic Games, Daphne, Grand Zenith, Barcola Mary Ann, Universal Leader, Irenes Challenge. Consec-tariamente, em 1978, em resposta a esses acidentes, a IMO realizou uma Con-ferência para tratar da segurança e poluição dos navios, adotando Protocolos à Convenção Marpol e à Convenção Solas.

Embora a Convenção Marpol não tivesse entrado em vigor até 1978, o Protocolo abrangeu disposições contidas na Convenção Marpol, originando dessa simbiose a Marpol 73/78, que passou a vigorar a partir de 2 de outubro de

13 EUA. Organização das Nações Unidas. Convenção de Londres celebra 40 anos. Disponível em: <http://www.onu.org.br/convencao-de-londres-celebra-40-anos/>. Acesso em: 25 jul. 2016.

14 INGLATERRA. The International Tanker Owners Pollution Federation Limited, Case Histories. Torrey Canyon (United Kingdom, 1967). Disponível em: <http://www.itopf.com/information-services/data-and-statistics/case-histories/tlist.html#TORREY>. Acesso em: 12 out. 2016.

15 INGLATERRA. Organização Marítima Internacional. Focus on IMO. Disponível em: <http://www2.uca.es/grup-invest/trans-maritimo/marpol.pdf>. Acesso em: 24 dez. 2016.

16 INGLATERRA. Organização Marítima Internacional. International Convention for the Prevention of Pollution from Ships (Marpol), adopted on 12 November 1973. Disponível em: <http://www.imo.org/about/conventions/listofconventions/pages/international-convention-for-the-prevention-of-pollution-from-ships-%28marpol%29.aspx>. Acesso em: 24 dez. 2016.

17 International Convention for the Prevention of Pollution from Ships (Marpol). Adoption: 1973 (Convention), 1978 (1978 Protocol), 1997 (Protocol – Annex VI); Entry into force: 2 October 1983 (Annexes I and II). Ratified by Brazil under Decree n. 1.530, 22 June 1995.


1983, tornando-se um marco internacional em termos de prevenção da polui-ção marítima, até os dias atuais.

Donald ressalta que o objetivo ambicioso da Marpol era o de alcançar a completa eliminação da poluição intencional no meio ambiente marinho pelo óleo e outras substâncias nocivas e a minimização das descargas acidentais de tais substâncias18.

Após essa digressão, é importante notar que a Marpol 73/78 contém seis anexos, que tratam da poluição por navios. Os dois primeiros, obrigatórios, versam sobre a poluição por óleo e por substâncias liquidas nocivas ou perigo-sas. Os outros anexos, facultativos, tratam das demais poluições, os quais são a seguir enunciados:

• AnexoI–prevençãodapoluiçãoporóleo(entrouemvigorem2deoutubro de 1983);

• Anexo II – controledapoluiçãopor substâncias líquidasnocivas(entrou em vigor em 6 de abril de 1987);

• AnexoIII–prevençãodapoluiçãosubstânciasperigosasembaladas(em contêaineres ou em tanques portáteis) (entrou em vigor em 1º de julho de 1992);

• AnexoIV–prevençãodapoluiçãoporesgotopornavios(entrouemvigor em 27 de setembro de 2003);

• AnexoV–prevençãodapoluiçãoporlixopornavios(entrouemvigor em 31 de dezembro de 1988); e

• AnexoVI–prevençãodapoluiçãodoarpornavios(entrouemvi-gor em 19 de maio de 2005).

A revisão do Anexo V da Convenção Marpol 73/78, sob a ótica da IMO, busca eliminar ou reduzir o montante de lixo descartado no mar por meio dos navios, ressalvadas as disposições em contrário nas Convenções Internacionais e nas Leis dos Estados soberanos. Desta forma, o Anexo V aplica-se a todas as embarcações que operem no meio ambiente marinho, incluindo navios mer-cantes, plataformas fixas e flutuantes19, como aquelas destinadas ao apoio às atividades marítimas.

18 ROTHWELL Donald R.; STEPHENS, Tim. The International Law of the Sea. Oxford and Portland, Oregon, 2010. p. 348. Tradução livre.

19 INGLATERRA. Organização Marítima Internacional. Prevention of Pollution by Garbage from Ships. Disponível em: <http://www.imo.org/en/OurWork/environment/pollutionprevention/garbage/Pages/Default.aspx>. Acesso em: 18 jan. 2017.


2 O CONCEITO DE REJEITOS, RESÍDUOS SÓLIDOS E LIXO: AMPLITUDE DO TEMA

Com efeito, faz-se necessário tecer breves comentários à aplicação dos instrumentos e regras mencionados, referentes ao lixo (waste). O próprio signi-ficado de lixo deve ser abordado, assim como a forma como a sociedade tem encarado essa questão. O lixo é um problema que preocupa a sociedade desde sempre, na maioria das vezes no que tange ao seu recolhimento e destinação em terra20.

James B. Field21 descreve o lixo como sendo “the refuse of food-stuffs as found in the household and in the markets, and known as garbage”. Em tradu-ção livre, o autor define o lixo como o refugo de gêneros alimentícios encon-trados nas casas e nos mercados. De fato, o conceito de lixo mudou bastante desde o século XIX. Na verdade, seria mais correto dizer que o conceito ficou mais amplo, de modo a abranger um espectro maior de materiais.

À exceção da Lei nº 9.966/2000, é interessante observar que, na legis-lação brasileira em vigor, não se encontra o termo lixo; utilizam-se, preferen-cialmente, resíduos sólidos e/ou rejeitos. Esses conceitos estão definidos na Lei nº 12.305/2010 da seguinte forma:

XV – rejeitos: resíduos sólidos que, depois de esgotadas todas as possibilidades de tratamento e recuperação por processos tecnológicos disponíveis e economi-camente viáveis, não apresentem outra possibilidade que não a disposição final ambientalmente adequada;

XVI – resíduos sólidos: material, substância, objeto ou bem descartado resultante de atividades humanas em sociedade, a cuja destinação final se procede, se pro-põe proceder ou se está obrigado a proceder, nos estados sólido ou semissólido, bem como gases contidos em recipientes e líquidos cujas particularidades tornem inviável o seu lançamento na rede pública de esgotos ou em corpos d’água, ou exijam para isso soluções técnica ou economicamente inviáveis em face da me-lhor tecnologia disponível.

A Lei nº 9.966/2000 aborda o lançamento no mar de determinadas subs-tâncias e aplica-se às embarcações nacionais, portos organizados, instalações portuárias, dutos, plataformas e suas instalações de apoio e às embarcações, plataformas e instalações de apoio estrangeiras, quando em águas jurisdicionais brasileiras (AJB). O lixo é definido no art. 2º, XV:

20 WOODWARD, William C. Woodward. 1901. Refuse disposal in the District of Columbia. Public Health Pap Rep., 1901, 27: 194-203. Disponível em: <http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC2329404/>. Acesso em: 16 dez. 2016; MCKENZIE, T. H. 1894. Remarks on disposal of garbage and household refuse. Public Health Pap Rep., 1894, 20: 184-186. Disponível em: <http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC2266494/>. Acesso em: 16 fev. 2017; POWNALL. 1897. Garbage disposal at St. Louis, Missouri, USA by the Merz System. Minutes of the proceedings, v. 128, Issue 1897, pages 293-296. Disponível em: <http://www.icevirtuallibrary.com/content/article/10.1680/imotp.1897.19412>. Acesso em: 16 fev. 2017.

21 FIELD, James B. The disposal of garbage. J Mass Assoc Boards Health, jan. 1891, 1(1): 9-21. Disponível em: <http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC2474987/>. Acesso em: 16 fev. 2017.


XV – lixo: todo tipo de sobra de víveres e resíduos resultantes de faxinas e traba-lhos rotineiros nos navios, portos organizados, instalações portuárias, plataformas e suas instalações de apoio.

Percebe-se que as supracitadas leis brasileiras proíbem o lançamento de lixo em AJB, em quaisquer formas de destinação ou disposição final de resíduos sólidos ou rejeitos em praias, no mar ou em quaisquer corpos hídricos22 (art. 47 da Lei nº 12.305/2010), ressalvadas as condições previstas no Capítulo IV da Lei nº 9.966/2000, por exemplo, para a salvaguarda da vida humana no mar e outras permissões previstas na Marpol 73/78, também citadas na supracitada Lei nº 9.966/2000.

Outro aspecto interessante é que a Lei nº 9.966/2000, na definição de lixo, exclui os plásticos e similares, também proibidos de serem lançados no mar, enquanto na norma internacional o plástico é uma das categorias de “lixo” (garbage). Por outro lado, desde 1982, o lançamento de plásticos sintéticos per-sistentes era proibido nas AJB, de acordo com a Convenção de Londres, confor-me descrito no Anexo I.

Artigo IV

1. De acordo com as disposições da presente Convenção, as Partes Contratantes proibirão o alijamento de quaisquer resíduos ou outras substâncias em qualquer forma ou condição, exceto nos casos a seguir especificados:

a) proíbe-se o alijamento de resíduos ou outras substâncias enumeradas no Ane-xo I;

[...]

Anexo I

[...]

4 – Plásticos persistentes e demais materiais sintéticos persistentes, por exemplo, redes e cabos que possam flutuar ou ficar em suspensão no mar de modo que venham a dificultar materialmente a pesca, a navegação ou outras utilizações legítimas do mar. (grifos nossos)

Uma vez mencionada a regra internacional aplicada à geração de resí-duos de embarcações, é importante enunciar a forma como se define lixo no “novo” anexo V da Marpol, tendo em vista que esta contém pequenas modifi-cações em relação à definição anterior:

“Lixo” significa todos os tipos de resíduos de alimentos, resíduos domésticos e resíduos operacionais, todos os plásticos, resíduos de carga, cinzas de incinera-dor, óleo de cozinha, artefatos de pesca e carcaças de animais gerados durante

22 BRASIL. Lei nº 12.305/2010. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12305.htm>. Acesso em: 10 jan. 2017.


a operação normal do navio e passíveis de serem descartados de forma contínua ou periódica, exceto aquelas substâncias definidas ou listadas em outros Anexos à presente Convenção. Lixo não inclui peixe fresco e suas partes geradas como resultado das atividades de pesca empreendidas durante a viagem, ou como re-sultado de atividades de aquicultura que envolva o transporte de peixes, inclusive mariscos, para colocação em instalações de aquicultura, e o transporte de peixes capturados, inclusive mariscos, de tais instalações, para processamento em ter-ra.23 (tradução livre)

Dentro desse conceito amplo definido no anexo V revisado, existem atualmente nove subgrupos ou categorias associadas, nas quais o lixo deverá ser enquadrado, quais sejam:

“Carcaças de animais”, “resíduos de carga”, “óleo de cozinha”, “resíduos domés-ticos”, “artefatos de pesca”, “resíduos de alimentos”, “cinzas de incinerador”, “resíduos operacionais” e “plástico”.

O “novo” anexo apresenta mais restrições em relação ao anterior, per-mitindo que apenas carcaças de animais (observando-se concomitantemente os dispositivos da Convenção sobre a Prevenção de Poluição Marinha por Ali-jamento de Resíduos e outras matérias, 1972 e seu Protocolo 96), resíduos de carga e de alimentos sejam passíveis de descarga de uma forma geral, atendidas as condições previstas na Regra 4 do mesmo Anexo (descarga de lixo fora de áreas especiais), sendo que agentes de limpeza ou aditivos contidos na água de lavagem de porão de carga, convés e superfícies externas possam ser descarre-gados para o mar, contanto que tais substâncias não sejam danosas para o meio ambiente marinho, de acordo com as diretrizes elaboradas pela IMO.

2.1 NORMAs INfRALEgAIs CORRELATAs

No que diz respeito às notas técnicas emitidas pelo Ibama, verifica-se que são destinadas a empreendimentos marítimos de exploração e produção de petróleo e gás e, não obstante, abordam também embarcações.

A primeira, adotada em 2008, diz respeito à Nota Técnica (NT) CGPEG/Dilic/Ibama nº 08/2008, que traça as “diretrizes para apresentação, implemen-tação e elaboração de relatórios, nos processos de licenciamento ambiental dos empreendimentos marítimos de exploração e produção de petróleo e gás”. Essa NT estabeleceu diretrizes específicas para o monitoramento dos descartes rea-lizados pelas unidades marítimas, incluindo o desembarque e destinação final de resíduos sólidos, descarte de efluentes no mar, de origem sanitária e águas servidas, e possuía validade até 31 de dezembro de 2009.

23 INGLATERRA. Organização Marítima Internacional. Disponível em: <http://www.imo.org/en/OurWork/Environment/PollutionPrevention/Garbage/Documents/2014%20revision/RESOLUTION%20MEPC.201% 2862%29%20Revised%20MARPOL%20Annex%20V.pdf>. Acesso em: 16 jan. 2017.


A segunda NT, a CGPEG/Dilic/Ibama nº 01/2011, de mesmo nome, subs-titui na íntegra a anterior, com o objetivo de alterar algumas diretrizes da pri-meira versão, ressaltando que a geração de resíduos ocorre principalmente em três etapas do empreendimento: nas unidades marítimas, nas embarcações de apoio e nas instalações de apoio terrestres. O texto da NT esclarece que:

Trata-se de um conjunto de procedimentos, tanto a bordo, nas unidades marí-timas e embarcações inseridas nesses processos de licenciamento, quanto fora dessas unidades e embarcações, de modo a buscar a minimização da poluição advinda: da geração de resíduos a bordo, de sua disposição em terra, do descarte de rejeitos no mar e das emissões atmosféricas.

A Resolução nº 2.190/2011 da Antaq24, por sua vez, tem como foco a prestação de serviços para a retirada de resíduos de embarcações, relacionan-do entre as suas definições que eles são os resíduos sólidos, semissólidos ou pastosos, e líquidos gerados durante a operação normal da embarcação, tais como resíduo hospitalar ou de saúde, água de lastro suja, água oleosa de po-rão, mistura oleosa contendo químicos, resíduos oleosos (borra), água com óleo resultante de lavagem de tanques, crosta e borra resultantes da raspagem de tanques, substâncias químicas líquidas nocivas, esgoto e águas servidas, lixo doméstico operacional, resíduos de limpeza de sistemas de exaustão de gases e substâncias redutoras da camada de ozônio.

Destarte, efetuando comparações acerca das definições de rejeitos e de resíduos sólidos, aí incluídos o lixo como uma espécie de rejeito ou resíduo, constantes da Lei nº 12.305/2010 e da Resolução nº 2.190/2011 da Antaq, é possível notar que ambas as normas atendem ao Capítulo V da Marpol 73/78, embora as definições sejam tenuemente diferentes.

É cediço que a Lei nº 9.605/1998 penaliza a conduta de poluição das águas no art. 54, por meio do lançamento de resíduos sólidos, líquidos ou gaso-sos, ou detritos, óleos ou substâncias oleosas, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou regulamentos, com pena de reclusão variando entre um e cinco anos, quando houver “poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora”25. A conduta também é penalizada por meio do Decreto nº 6.514/2008, art. 62, V, com multa que pode variar entre R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 50.000.000,00 (cin-quenta milhões de reais)26.

24 BRASIL. Agência Nacional de Transportes Aquaviários. Disponível em: <http://www.codesa.gov.br/scriptcase/file/doc/codesa_arquivos/ANTAQ.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2017.

25 BRASIL. Lei nº 9.605/1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9605.htm>. Acesso em: 17 dez. 2016.

26 BRASIL. Decreto nº 6.514/2008. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/ 2008/decreto/d6514.htm>. Acesso em: 17 dez. 2016.


Com respaldo na Lei nº 9.966/2000, o Decreto nº 4.136/2002 estabe-leceu penalidades para o lançamento indevido de lixo em AJB, quando o res-ponsável pela embarcação não dispuser de autorização do órgão ambiental competente ou não comprovar o caráter de excepcionalidade para os casos de salvaguarda da vida humana e segurança do navio. Nesses casos, cobertos pe-los arts. 42 e 43 do supracitado decreto, as multas podem variar de R$ 1.000,00 a R$ 50.000.000,00.

No mesmo sentido, a Norma da Autoridade Marítima nº 07/DPC (Nor-mam 07/DPC) define infração administrativa, nos termos da Lei nº 9.966/2000 e das Convenções Internacionais, visando a coibir a poluição por embarcações, inclusive por lançamento deliberado de resíduos sólidos, líquidos, lixo, plásti-cos, entre outras, preceituando que:

0401 – Da infração administrativa prevista na Lei nº 9.966/00 e seu Regulamento

São aquelas que contrariam as regras sobre prevenção, o controle e a fiscalização da poluição causada por lançamento de óleo e outras substâncias nocivas ou pe-rigosas em águas sob jurisdição nacional, constantes da Lei nº 9.966/2000 e seu regulamento, o Decreto nº 4.136/2002, além daquelas previstas nos instrumentos internacionais ratificados pelo Brasil.

3 DISCUSSÕES ACERCA DO TEMA

Após a introdução das definições existentes relacionadas ao tema do pre-sente estudo e do enunciado das disposições legais existentes, faz-se importante focar na geração de resíduos a bordo de embarcações.

Primeiramente, reproduz-se a seguir um quadro com um sumário das dis-posições previstas no Anexo V revisado, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 201327:

Type of garbage Ships outside special areas Ships within special areas

Offshore platforms (more than 12 nm from land) and all ships within 500m of such platforms

Food waste comminuted of ground

Discharge permitted ≥ 3 nm from the nearest land, en route and as far as practicable


Discharge permitted

Food waste not comminuted or ground


Discharge prohibited Discharge prohibited

27 Disponível em: <http://www.imo.org/OurWork/Environment/PollutionPrevention/Garbage/Documents/Annex% 20V%20discharge%20requirements%2007-2013.pdf>.


Type of garbage Ships outside special areas Ships within special areas

Offshore platforms (more than 12 nm from land) and all ships within 500m of such platforms

Cargo residues1 not contined in wash water



Cargo residues1 con-tained in wash water


Discharge prohibited

Cleaning agents and additives1 contained in cargo hold wash water

Discharge permitted

Discharge permitted ≥ 12 nm from the nearest land, en route, as far as practicable and subject to two additional conditions2

Discharge prohibited

Cleaning agents and addi-tives1 in deck and exter-nal surfaces wash water

Discharge permitted Discharge prohibited

Carcasses of animals carried on board as cargo and which died during the voyage

Discharge permitted as far from the nea-rest land as possible and en route


All other garbage inclu-ding plastics, synthetic ropes, fishing gear, plastic garbage bags, in-cinerator ashes, clinkers, cooking oil, floating dun-nage, lining and packing materials, paper, rags, glass, metal, bottles, cro-ckery and similar refuse

Discharge prohibited Discharge prohibited Discharge prohibited

Mixed garbageWhen garbage is mixed with or contaminated by other substances prohibited from discharge or having different discharge requirements, the more stringent requirements shall apply

A primeira observação que pode ser feita em relação ao quadro relacio-na-se às categorias atualmente enquadradas como passíveis de descarga, que agora são três, mais os agentes de limpeza considerados ambientalmente ade-quados. Se na antiga versão do Anexo V a preocupação era mais direcionada às distâncias com que as categorias de lixo poderiam ser descartadas de bordo, dando-se a impressão de que o problema do lixo gerado nas embarcações era fundamentalmente a possibilidade de eles atingirem as regiões costeiras, aten-dendo à expressão em inglês “out of sight, out of mind”, o que no português poderia ser expresso pela máxima “o que os olhos não veem, o coração não sente” ou mesmo “quem (ou o que) não é visto, não é lembrado”, que vigorava outrora.

Por seu turno, a nova versão do Anexo V, com a exegese de que o lixo é uma grave ameaça ao ambiente marinho, aí incluídos os ecossistemas, a pre-


ocupação mudou de foco, passando ele a ser considerado como meta de pre-servação.

Outro aspecto digno de nota diz respeito à destinação final dos resíduos, que só poderá ser realizada por duas vias a partir do novo Anexo: em instala-ções de recebimento portuárias ou por meio de incineração.

A IMO chama a atenção de que “a efetividade do cumprimento dos re-quisitos de descarga da Marpol por navios depende da disponibilidade de ins-talações adequadas de recepção portuária, especialmente em áreas especiais. Por conseguinte, o Anexo V também obriga os governos a assegurarem a dispo-nibilização de instalações de recepção adequadas nos portos e terminais para a recepção de lixo sem causar atrasos indevidos aos navios e de acordo com as necessidades dos navios que as utilizam28.

No tocante à incineração, a Lei nº 12.305/2010 proíbe tal prática a “céu aberto ou em recipientes, instalações e equipamentos não licenciados para essa finalidade”, nos termos do art. 47. Assim, há necessidade de que os portos bra-sileiros sejam dotados de facilidades nesse sentido, a fim de cumprir o Anexo V da Marpol 73/78.

CONCLUSÃO

Ex positis, verifica-se que o Anexo V da Marpol 73/78 é complementado pela legislação brasileira, que não permite o lançamento de lixo no mar, ex-ceto nos casos previstos em lei. As normas ambientais (Leis nºs 9.605/1998 e 12.305/2010, entre outras) possuem um contexto ainda mais amplo do que a ambiental marítima (Marpol 73/78).

As definições de rejeitos e resíduos sólidos envolvem a definição de lixo da Marpol 73/78. Todavia, para se cumprir o Anexo V da supracitada Conven-ção Internacional, é necessário que os Estados-Partes tenham condições de ofe-recer facilidades portuárias adequadas ao recebimento dos materiais (resíduos sólidos, rejeitos e lixos) gerados a bordo dos navios.

Percebe-se que a legislação brasileira é bastante moderna na questão do recolhimento de lixo nas instalações portuárias. O Brasil ratificou a Conven-ção de Londres, entre outras de prevenção à poluição, especialmente a Marpol 73/78, a mais completa em relação à prevenção da poluição marítima por na-vios. Além disso, o Direito pátrio possui, em seu arcabouço jurídico, um con-junto de leis, decretos, Normam, resoluções e normas técnicas sobre o assunto.

O maior desafio a ser enfrentado pelo Brasil para que ele esteja na van-guarda das questões de prevenção marítima é a implementação da legislação

28 Prevention of pollution by garbage from ships. Op. cit. Disponível em: <http://www.imo.org/en/OurWork/environment/pollutionprevention/garbage/Pages/Default.aspx>. Acesso em: 18 jan. 2017.


nacional em estrita consonância com as Convenções Internacionais ratificadas, que, no presente caso, significa preparar os portos e instalações portuárias do-tando-os de capacidades materiais e pessoais para suprir o fornecimento de serviços adequados.

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A Avaria Grossa e o Novo Código de Processo Civil: Breves Comentários

PAULO hEnRIQUE CREMOnEZEAdvogado, Sócio do Escritório Machado, Cremoneze, Lima e Gotas – Advogados Associados, Mestre em Direito Internacional, Professor de Direito, Presidente do IBDTrans, Membro Efetivo do IASP, da AIDA e do IPDP, Pós-Graduado em Teologia com Reconhecimento Pontifício. Autor de Livros Jurídicos.

O novo Código de Processo Civil contém algumas poucas regras que interessam ao direito marítimo.

Essas regras encontram-se na parte destinada aos procedimentos espe-ciais e tratam da regulação da avaria grossa.

Vejamos:

CAPÍTULO XIII – DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA

Antes de comentar os artigos que tratam da avaria grossa no Código de Processo Civil de 2015, faz-se necessário entender sua natureza jurídica e sua razão de ser.

Matéria extremamente importante para o direito civil e para o direito ma-rítimo, a avaria grossa foi inserida no rol dos procedimentos especiais do novo Código de Processo Civil, Lei Federal nº 13.105/2015, sendo disciplinada nos seus aspectos formais nos arts. 707 a 711.

Não se pode dizer que o Código de Processo Civil de 2015 inovou com os referidos artigos, já que a avaria grossa há muito fazia e faz parte do sistema legal brasileiro, seja no corpo da parte não revogada do Código Comercial, seja nas letras do Código de Processo Civil anterior. Todavia, revestiu-se de maior formalidade com a previsão instrumental nos referidos artigos. As inovações foram poucas, porém consideráveis.

Basicamente, podemos afirmar que pouco coisa mudou em termos prá-ticos com as regras do novo Código de Processo Civil, mas muito aproveita o estudo detalhado de cada artigo para a perfeita compreensão dessa figura legal tão importante para o direito marítimo.

E, para entender corretamente a avaria grossa, é importante um breve mergulho no tema “avarias” dentro do direito marítimo. Nesse breve mergulho,


não nos limitaremos a expor a natureza jurídica da avaria grossa, mas também seus reflexos jurídicos imediatos e mediatos.

A saber:

O tema avaria grossa é um dos mais polêmicos do direito marítimo e, portanto, de especial interesse dos seus atores: armadores, fretadores, afreta-dores, transportadores, consignatários, embarcadores e seguradores de cargas.

Isso porque o reconhecimento ou não da validade e da eficácia da avaria grossa implica desdobramentos importantes nos cenários jurídico e econômico de um dado caso concreto.

Basicamente, pode-se dizer que a declaração de avaria grossa, efetiva-mente reconhecida, válida e eficaz, amortizará os deveres do transportador ma-rítimo em um sinistro.

Por outro lado, o não reconhecimento da validade e da eficácia da de-claração ou a sua descaracterização imporão ao transportador todos os ônus jurídico-econômicos do sinistro.

Daí a importância do estudo dessa figura legal, tendo-se em conta que existem diferentes formas de inteligência do assunto no âmbito administrativo e no cenário judicial, bem como diferentes tratamentos pelos sistemas legais estrangeiros e o sistema legal brasileiro.

Pois bem!

Em direito marítimo, existem dois tipos básicos de avarias: avaria sim-ples, conhecida ainda por particular, e avaria grossa, também denominada ava-ria comum.

Por avaria, em sentido amplo, entende-se o dano havido ao bem confia-do para transporte, ou seja, o prejuízo material resultante do transporte.

Trata-se de uma das modalidades de dano em transporte marítimo de cargas, caracterizando o inadimplemento contratual do transportador (a outra modalidade de dano é a falta na descarga, também conhecida por extravio de carga).

A avaria simples ou particular é a que recai sobre o bem transportado e tem como exclusivo responsável o transportador.

Nelson Nery Junior, na sua mais recente obra, Comentários ao Código de Processo Civil: novo CPC – Lei 13.015/2015 (Revista dos Tribunais, p. 1535), diz:

[...] A avaria comum ou grossa é suportada em comum pelo proprietário do navio e pelos proprietários das cargas, e representa toda despesa ou dano que procede da vontade do homem, e feitos extraordinariamente em benefício comum, para


salvação do navio e de seu carregamento, com resultado útil (SIMAS, Hugo. Co-mentários ao Código de Processo Civil – Arts. 675 a 781. Rio de Janeiro: Forense, 1940. p. 433), enquanto a avaria simples é aquela que deve ser suportada apenas pelo navio ou proprietário da coisa que sofreu o dano ou deu causa à sua despe-sa. V. CCom 763.

Não há muito que se falar sobre a avaria simples, já que é a mais comum em lides forenses e, de certa forma, inserida no contexto da própria responsabi-lidade civil do transportador marítimo.

Por isso, concentramos estudos na avaria grossa, esta sim passível de grandes controvérsias nas lides espalhadas pelo País.

Entende-se por avaria grossa aquela voluntariamente causada pelo ca-pitão do navio com o propósito de evitar o mal maior, desde que o perigo arrostado não tenha sido causado pelo próprio comandante, tripulação ou equi-parados.

Em outras palavras, “avaria grossa é toda despesa extraordinária ou dano causado ao navio ou à carga, voluntariamente, em benefício comum de ambos”1.

Trata-se de uma figura tradicional do direito marítimo e que se confunde com a própria história da navegação, até porque de âmbito internacional.

Além de tratados e convenções internacionais (os quais não se encon-tram em vigor no Brasil), a avaria grossa é também disciplinada pelo Código Comercial, na parte não revogada pelo Código Civil de 2002.

Instituto complexo e importante do direito marítimo, a avaria grossa re-clama algumas condições particulares para ser efetivamente configurada:

a) origem voluntária. Precisa ser deliberadamente causada;

b) ser em benefício de todos os envolvidos e interessados no transporte marítimo de cargas, vale dizer, transportador marítimo e proprietá-rios de cargas. O ato tem que visar à segurança comum e atender o interesse geral. A avaria grossa não pode ser apenas para atender ao interesse do transportador marítimo;

c) ser estritamente necessária para se evitar um mal maior. Todas as despesas e todos os sacrifícios são extraordinários e necessários para o não agravamento de uma situação danosa;

d) efetividade. A avaria grossa tem que ser plena e efetiva. Significa dizer que o mal maior precisa ser, de fato, arrostado. Não se vislum-

1 Material didático da Funenseg – Fundação Escola Nacional de Seguros. Glossário de terminologia técnica comercial marítima. 2. ed. Rio de Janeiro, 2002, p. 7.


brando a efetividade, isto é, o sucesso da empreitada, não há de se falar em avaria grossa;

e) necessidade de perigo real e iminente. O receio de tal, ainda que justo, não induz avaria grossa;

f) ausência de responsabilidade prévia do transportador. Não se fala em avaria grossa se o mal maior a ser evitado foi culposamente cau-sado pelo próprio transportador marítimo.

Todos os elementos caracterizadores da avaria grossa, para sua decla-ração formal, devem estar presentes num determinado ato-fato jurídico, sob pena de não se desenhar à figura legal. Demais, os referidos itens seguem os ditames do princípio da proporcionalidade. Ora, se a proporcionalidade não estiver presente em cada um dos itens acima observados, impossível se falar em avaria grossa, pois não é razoável que despesas e sacrifícios enormes sejam empregados sem que o mal não seja, em essência, um mal maior.

O efeito imediato da avaria grossa é e exoneração parcial de responsa-bilidade do transportador marítimo, já que os prejuízos serão repartidos, pro-porcionalmente aos interesses, entre os envolvidos numa dada viagem, notada-mente os proprietários, armadores e afretadores, de um lado, e os proprietários de cargas e seguradores, de outro, todos basicamente representados pelo binô-mio navio-carga.

Trata-se da aplicação do princípio da equidade, segundo os defensores da aplicação tradicional da figura da avaria grossa, pelo qual os que se sacri-ficam pelo benefício geral devem ser por todos ressarcidos. Da mesma forma, os que efetuam despesas para o bem comum devem ser devidamente reembol-sados.

Para tanto, o Código Comercial dispõe, nos arts. 784 e 785, a obrigação de fiança idônea por parte dos donos das mercadorias transportadas, a fim de fa-zer frente ao pagamento da contribuição da avaria grossa a que seus bens forem obrigados no rateio final. Em não sendo operada essa garantia, o transportador marítimo poderá, inclusive, requerer o depósito judicial das mercadorias e sua venda posterior.

Em que pese a tradição do direito marítimo e, em princípio, a razoabi-lidade do conceito da avaria grossa, bem como a equidade que se observa na ideia de rateio comum, posicionamo-nos contrários à manutenção da avaria grossa.

Hoje, o transporte marítimo não é mais uma aventura como no passado.

Trata-se, sim, de uma atividade vital para a economia global, atrelada ao próprio conceito de comércio exterior, que gera riquezas e tida como estratégi-ca para a economia saudável de um país.


Por isso mesmo, exige-se elevado grau de profissionalismo.

O transportador é o beneficiário imediato da operação de transporte, aquele que mais lucra com o transporte de cargas e dele literalmente vive. Logo, é razoável que venha a suportar, sozinho, os prejuízos decorrentes de um dado sinistro, não se falando em avaria grossa, mesmo que, a fim de evitar mal maior, tenha despendido muito.

Afinal, em se tratando de uma obrigação contratual de resultado, aquele que tem o benefício maior também tem que arcar com eventuais ônus.

Se, no passado, era justa a repartição de prejuízos em casos configurado-res de avaria grossa, hoje decerto não o é mais, devendo, portanto, o transpor-tador arcar, sozinho, com todos os prejuízos decorrentes.

Por isso, combatemos os efeitos jurídicos da avaria grossa, não concor-dando, de forma alguma, com o rateio de despesas e prejuízos, os quais se revelam extremamente onerosos para os proprietários das cargas.

De qualquer modo, mesmo em se mantendo a avaria grossa como tradi-cionalmente se encontra, observamos que sua declaração depende, além dos itens já mencionados, de prova técnica em tal sentido, já que não basta por si mesma a simples declaração.

A experiência profissional nos autoriza afirmar que muitos casos de su-postas avarias grossas, mediante declarações dos transportadores (armadores), foram desqualificadas pela verdadeira natureza dos fatos, forçando os declaran-tes ao ressarcimento de todos os prejuízos que causaram por conta de falhas operacionais.

Conceder a uma avaria particular o status de avaria grossa é algo te-merário e que não pode ser abraçado de forma alguma, sob pena de injustiça flagrante aos donos de cargas e seus seguradores.

É possível afirmar, com base na legislação vigente, que a avaria grossa, segundo a inteligência do Direito brasileiro, só tem guarida e aceitação quando a causa antecedente ao dano voluntariamente causado pelo transportador para salvaguarda de bens maiores não tiver sido, de algum modo, por conduta cul-posa (ou dolosa), provocada pelo próprio transportador.

Há inegáveis razões ontológicas e de boa lógica jurídica para tanto, na medida em que não pode um dado benefício legal prejudicar o causador do dano.

Nesse mesmo sentido, muito aproveita lembrar que o sistema legal bra-sileiro opera a ideia de reparação civil ampla e integral, disposta como garantia fundamental constitucional, de tal modo que o benefício da avaria grossa e


repartição de prejuízos e ônus revela-se injusta quando a causa antecedente for provocada pelo próprio beneficiário.

Vale lembrar, por fim, que esse mesmo entendimento foi rigorosamente mantido nos artigos do Código de Processo Civil, ora em vacatio legis, que pas-sou e passará a dispor sobre os procedimentos e a natureza jurídica da avaria grossa.

Não é ocioso, por fim, afirmar que esse entendimento se encontra prati-camente pacificado no acervo jurisprudencial brasileiro, tornando quase letra morta as discussões a respeito.

No mundo ideal, tudo isso bastaria para pôr pá de cal no assunto e fazer imperar a absoluta tranquilidade.

Infelizmente, não vivemos no mundo ideal e o Direito é dialético por natureza e excelência.

Não raro, os sinistros marítimos com interesses de embarcadores, consig-natários e seguradores de cargas brasileiros ocorrem em águas internacionais, sob o manto de legislações estrangeiras, sistemas jurídicos diversos e são regu-lados fora do país.

Assim, os interessados brasileiros, ao menos num primeiro momento, numa fase inicial de tratamento de um determinado sinistro, são obrigados, não raro com alguma truculência comercial, a aceitarem imposições tidas como absurdas aos olhos do sistema legal do Brasil.

Com base em disposições contratuais adesivas dispostos nos anversos dos conhecimentos marítimos, os armadores e/ou transportadores declaram avarias grossas mesmo nos sinistros cujas causas antecedentes foram provoca-das por eles mesmos.

E o fazem porque essas cláusulas contratuais (adesivas) remetem ao uso das Regras de York/Antuérpia, convenção internacional da qual o Brasil não foi signatário e que não é válida no sistema legal do país.

Aliás, muito válido afirmar que o Brasil, felizmente, reconhecendo sua condição de país “cargo”, não assinou qualquer convenção internacional ma-ritimista, preservando sua soberania e defendendo corretamente seus legítimos interesses. A única convenção que o Brasil assinou, a de Hamburgo, em 1974, não foi ratificada pelo Poder Legislativo, de tal forma que não é parte integrante do seu acervo legal.

Assim, as regras de York/Antuérpia são ilustres desconhecidas do ordena-mento jurídico nacional, felizmente.


Mas, em se tratando de uma questão apurada no exterior, impossível ao interessado brasileiro não se deixar submeter, mesmo que a contragosto, às avessas, ao sabor das referidas regras e aceitar a imposição do transportador.

Aceitar é o único meio de resolver eventuais pendências, obter a libe-ração da carga (quando for o caso) e não sofrer sanções de qualquer ordem e natureza.

Isso não quer dizer que, depois, sendo possível a invocação da jurisdição nacional (tudo, evidentemente dependerá das particularidades do caso concre-to), a declaração de avaria grossa não poderá ser questionada.

Não só poderá, como deverá ser questionada, se a causa antecedente tiver sido efetivamente provocada pelo transportador.

Ora, além de tudo o que já exposto sobre a verdadeira natureza jurídica da avaria grossa, ao menos segundo a legislação brasileira, tem-se que uma cláusula abusiva, presente num contrato de adesão, é tradicionalmente rotulada como nula de pleno direito pelo sistema legal brasileiro.

As leis e os órgãos monocráticos e colegiados do Estado-juiz não aceitam as cláusulas abusivas, sejam elas delimitadores de foros, sejam elas limitativas de responsabilidade, sejam elas tipificadoras de benefícios legal-econômicos incompatíveis com a legislação brasileira, exatamente como as que tratam, nos conhecimentos marítimos, de forma absolutamente unilateral, adesiva, da ava-ria grossa.

E essa forma de encarar e aplicar o direito ganha ainda mais força e sen-tido quando a cláusula abusiva faz remissão aos termos de convenção interna-cional da qual o Brasil não foi signatário, como as tais regras de York/Antuérpia, absolutamente descompassadas com a ordem jurídica do Brasil e, até mesmo, com a realidade fática.

Com efeito, as referidas regras foram elaboradas para a manifesta pro-teção dos armadores e transportadores marítimos. Há nelas, sem exagero, ele-mentos draconianos, os quais permitem o desequilíbrio de forças entre os trans-portadores de cargas e os proprietários dessas mesmas cargas, fazendo destes reféns daqueles. Além disso, o cenário da navegação naquele tempo era com-pletamente diferente dos dias atuais. Os riscos eram maiores do que os de hoje, haja vista o desenvolvimento vertiginoso da engenharia, da indústria naval e dos sistemas de informação e de navegação.

Ora, até mesmo com base na jusfilosofia e na teoria tridimensional do Direito, do Professor Miguel Reale (Direito é norma, fato e valor), qual o sentido de se aplicar à norma de ontem o mesmo valor diante do fato de hoje? A nave-gação contemporânea não é isenta de riscos e de perigos, de atos-fatos fortuitos, mas também não é mais uma aventura como no passado, sendo que o rol de


riscos torna-se menor a cada novo ano e o desenvolvimento exponencial da tecnologia faz dela uma arte precisa.

Aliás, faz muito, mas muito tempo, que o poeta já havia dito que “na-vegar é preciso, viver não é preciso”, e só não entende a beleza dessa frase e a feição matemática da navegação quem não quer ou tem dificuldade em ler e interpretar a poesia e o Direito.

Em sendo assim, o interessado brasileiro, dono de carga ou seu segura-dor, que, num primeiro momento, foi premido a aceitar os efeitos jurídicos de uma avaria grossa, poderá questionar, com ótima chance de êxito, esses mes-mos efeitos no plano judicial brasileiro; afinal, o que vale extrajudicialmente e à luz de um sistema jurídico estrangeiro certamente não vale para o âmbito judicial, segundo o sistema jurídico brasileiro.

Não é exagero algum alegar que a declaração de avaria grossa – fundada no conhecimento marítimo e nas regras de York/Antuérpia –, quando a causa antecedente ao dano voluntário não for efetivamente fortuita, é ineficaz sob as lentes do Direito brasileiro – além de tudo já exposto –, por agredir frontalmente o princípio-regra da boa-fé objetiva, prevista no art. 422 do Código Comercial.

Também não é exagero algum afirmar que, de algum modo, a declara-ção de avaria grossa enquadra-se nos vícios do consentimento, na medida em que os aceitantes não são de fato e de direito aceitantes, mas vítimas de uma imposição fática, não raro arbitrária, com uma roupagem jurídica sem moldes no Brasil.

Daí a convicção de que, em muitos casos, bem dimensionadas as parti-cularidades, a busca da ineficácia e invalidade da declaração de avaria grossa é perfeitamente possível, ensejando a luta pelo melhor Direito e a busca de sime-tria das relações jurídicas e negociais dos transportes internacionais de cargas.

Art. 707. Quando inexistir consenso acerca da nomeação de um regulador de avarias, o juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado, provocado por qualquer parte interessada, nomeará um de notório co-nhecimento.

Pelo teor dos comentários de introdução, vê-se a pertinência de o le-gislador ter aberto a parte destinada ao procedimento de avaria grossa com a possibilidade de o regulador ser nomeado pelo juiz.

A avaria grossa é essencialmente polêmica em sua constatação e apura-ção, na medida em que os interesses do navio não divergentes dos interesses dos donos das cargas.

Por isso, não é incomum as partes não concordarem com a escolha de um regulador, impondo a presença do juiz para designar alguém de sua con-


fiança e presumidamente qualificado e idôneo para presidir os trabalhos de regulação.

Até o advento dos arts. 707 e seguintes do novo Código de Processo Civil, a regulação, quando efetuada no Brasil, tinha o procedimento previsto no art. 783 do Código Comercial, não revogado pelo Código Civil de 2002, e algumas disposições no Código de Processo Civil de 1973. Parece-nos, pois, que o novo Código de Processo Civil chamou para si o procedimento e, mais importante, não excluiu a presença do Estado-juiz.

Com o enunciado do referido artigo e a possibilidade de o regulador, em caso de dissenso entre os interessados, ser nomeado pelo juiz, tem-se que o procedimento de avaria grossa poderá ser judicial, embora sua natureza inicial seja essencialmente extrajudicial.

A complexidade de uma avaria grossa, desde seu nascimento ao seu efe-tivo reconhecimento, implica, muitas vezes, calorosas divergências, reclaman-do-se a efetiva provocação do Poder Judiciário.

Logo, providencial a possibilidade, sem se descortinar a primazia da na-tureza extrajudicial do procedimento, de se poder buscar na arena do Poder Judiciário, em caso de divergência insuperável, a nomeação de um regulador idôneo e qualificado.

Com isso, não se tem por ferida a garantia constitucional de acesso à Justiça, dispensando-se a invocação desta e de maneira subjetiva.

A avaria grossa é uma realidade poliédrica e com gama de interesses muito complexa, razão pela qual não pode deixar de ser apreciada, quando necessário, pelo Poder Judiciário, ainda que se tenha em alça de mira a prefe-rência pela extrajudicialidade.

É bem verdade que o rito de regulação judicial está em desuso, mas não quer dizer que não se possa dele valer.

De outra banda, a possibilidade de o juiz nomear o regulador não sig-nifica uma adoção plena do rito judicial, mas apenas a presença pacificado-ra de conflitos do Judiciário num dado momento, equacionando interesses e legitimando-se ainda mais a regulação.

Isso é o que o art. 707 permite e garante.

Embora o artigo não faça menção a respeito, até por se tratar de questão de direito material, não processual, convém explicitar que o prazo prescricional para ações entre os contribuintes de uma avaria grossa é de um ano, com base no art. 8º do Decreto-Lei nº 116/1967. Esse prazo nasceu, em verdade, com o art. 449 do Código Comercial e cristalizou-se no cenário jurídico brasileiro.


Com a revogação do art. 449 do Código Comercial pelo Código Civil de 2002, o prazo ânuo manteve-se por força do referido decreto.

Embora o procedimento de regulação de avaria grossa seja essencialmen-te extrajudicial, mesmo quando um juiz é provocado formalmente a nomear um regulador para um determinado caso concreto, nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito poderá deixar de ser apreciada pelo Poder Judiciário, haja vista a garantia constitucional fundamental do acesso à Justiça.

Igualmente, a parte interessada poderá questionar se a avaria grossa me-rece ou não essa chancela, tendo-se em conta os muitos e diferentes efeitos jurídicos de sua declaração, com questionamento perante o Poder Judiciário, seja na hora da homologação da decisão final da regulação – se for o caso de se levar ao Judiciário essa homologação – seja, depois, via ação regressiva de ressarcimento se se configurar alguma causa desqualificadora da essência da avaria grossa. O reconhecimento num dado momento, à luz do procedimento cautelar previsto no Código de Processo Civil, não impede questionamento fu-turo com base exclusivamente no direito civil.

O Código de Processo Civil menciona a homologação:

Art. 708. O regulador declarará justificadamente se os danos são passíveis de rateio na forma de avaria grossa e exigirá das partes envolvidas a apresentação de garantias idôneas para que possam ser liberadas as cargas aos consignatários.

§ 1º A parte que não concordar com o regulador quanto à declaração de abertura da avaria grossa deverá justificar suas razões ao juiz, que decidirá no prazo de 10 (dez) dias.

§ 2º Se o consignatário não apresentar garantia idônea a critério do regulador, este fixará o valor da contribuição provisória com base nos fatos narrados e nos documentos que instruírem a petição inicial, que deverá ser caucionado sob a forma de depósito judicial ou de garantia bancária.

§ 3º Recusando-se o consignatário a prestar caução, o regulador requererá ao juiz a alienação judicial de sua carga na forma dos arts. 879 a 903.

§ 4º É permitido o levantamento, por alvará, das quantias necessárias ao paga-mento das despesas da alienação a serem arcadas pelo consignatário, mantendo--se o saldo remanescente em depósito judicial até o encerramento da regulação.

Nota: Não há artigo correspondente no CPC/1973.

Ousamos dizer que, dos artigos que tratam do procedimento especial de regulação da avaria grossa, este é, sem dúvida, o mais importante, o que cons-titui o âmago do instituto.

Um artigo robusto e que disciplina a grande questão da avaria grossa: o seu efetivo reconhecimento num dado caso concreto.


Como mencionado na introdução dos presentes comentários, nem sem-pre é fácil de se avaliar se um dado sinistro, se uma avaria, merece mesmo o signo de avaria grossa, comum.

E, em virtude dessa dificuldade, muito interessante notar a determinação legal de o regulador identificar, com precisão, os danos próprios da avaria gros-sa e aqueles que são próprios das chamadas avarias simples, a serem suportadas exclusivamente pelo transportador marítimo.

Vale destacar que, no caput, o legislador processual civil explicitou a ne-cessidade de o regulador declarar, mediante detalhada justificativa, se os danos são ou não passíveis da chancela da avaria grossa.

Isso é algo muito importante, porque retira parte da antiga unilateralida-de existente e segundo a qual o comandante do navio detinha a primazia da declaração.

O regulador, segundo Nelson Nery Junior, na obra já citada (p. 1545), “deve separar o que é passível de ser rateado por meio de avaria grossa e o que deve ficar a cargo de apenas uma das partes envolvidas”.

Para que os danos sejam considerados como próprios de avaria grossa, o regulador terá que os apontar, detalhar e justificar pormenorizadamente, para, somente depois, sendo aceita amplamente a declaração, exigir as garantias idô-neas devidas e que tipificam os efeitos jurídicos da declaração.

O § 1º autoriza a parte que não concordar com o regulador a apresentar impugnação, insurgindo-se formalmente. E isso é muito interessante e válido, pois, como já mencionado, o procedimento de avaria grossa requer máxima atenção, inclusive no que tange à própria avaria, vale dizer, se ela é ou não passível do signo de comum, grossa, com todos os efeitos jurídicos decorrentes e derivados.

A impugnação com remessa ao juiz para decisão ajusta melhor o proce-dimento e filtra bem o caso concreto, no sentido de ele corresponder ou não ao conceito de avaria grossa, cingindo a matéria com o rótulo da segurança jurídica.

O artigo trata da garantia idônea e dos gravames da não apresentação, impondo atos e procedimentos específicos dentro de um procedimento espe-cial, tudo com vistas a equalizar direitos e interesses.

Questões formais, mas que incidem positivamente dentro do quadro ge-ral da avaria grossa.

Não é ocioso comentar que a oferta de garantias é bastante ampla, de tal sorte que todas são aceitas, ao menos em princípio, ficando ao critério do regulador eventual seleção.


Algo importante e que não pode deixar de ser devidamente anotado é que, em caso de não prestação espontânea da garantia, a lei processual autoriza a alienação judicial, incluindo as particularidades do direito marítimo.

Com efeito, ao tratar do art. 708 como um todo, Cassio Scarpinella Bueno é enfático ao apontar uma dessas particularidades próprias do direito marítimo e diz que o referido artigo

se ocupa com a possibilidade de liberação da carga do navio enquanto tem iní-cio o procedimento de regulação das avarias e com os incidentes que podem ter lugar se houver discordância entre as primeiras deliberações do regulador e os consignatários para haverem a carga. (Novo Código de Processo Civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 446)

Enfim, o acervo de regras do art. 708 e parágrafos tem por objetivo o equilíbrio de interesses entre as partes envolvidas na avaria grossa, num verda-deiro mecanismo de calibragem, com sinais evidentes de proteção ao conceito de garantia jurídica.

Art. 709. As partes deverão apresentar nos autos os documentos necessários à regulação da avaria grossa em prazo razoável a ser fixado pelo regulador.

Inteligentemente, o legislador processual civil não fixou um prazo espe-cífico, permitindo o consenso entre as partes, certa liberalidade e a vontade do regulador, seja ele ou não nomeado pelo juiz.

Isso porque um sinistro envolvendo avaria grossa normalmente é muito complexo, com suporte-fático difícil e que exige especial atenção de cada en-volvido.

Não raro, a coleta e apresentação de documentos não são coisas fáceis de serem levadas a efeito.

O princípio da razoabilidade é muito importante e ganha corpo especial por meio deste artigo.

No sistema do antigo Código, o prazo era fixo.

Em verdade, prazos. Isso porque havia o prazo de 60 dias para embar-cadores domiciliados no Brasil e 120 dias para os domiciliados no estrangeiro.

O atual Código, dentro da visão pragmática que o informa, concedeu ao regulador a prerrogativa de fixação do prazo ou dos prazos, observadas as particularidades do caso concreto.

Muito feliz tal disposição, que, longe de importar insegurança, permitirá maior fluidez e ideal carga dinâmica do procedimento, retirando gessos e infil-trando vigor.


Os documentos são muito importantes para o regulador conhecer a si-tuação fática do sinistro e, portanto, ninguém melhor do que ele, segundo o esquadrinhamento do caso, para disciplinar o momento ideal e oportuno, pelas partes, dos documentos.

E por documentos necessários, tenha-se por certo, entendam-se todos aqueles capazes de permitir ao regular uma perfeita avaliação do caso.

Art. 710. O regulador apresentará o regulamento da avaria grossa no prazo de até 12 (doze) meses, contado da data da entrega dos documentos nos autos pelas partes, podendo o prazo ser estendido a critério do juiz.

§ 1º Oferecido o regulamento da avaria grossa, dele terão vista as partes pelo prazo comum de 15 (quinze) dias, e, não havendo impugnação, o regulamento será homologado por sentença.

§ 2º Havendo impugnação ao regulamento, o juiz decidirá no prazo de 10 (dez) dias, após a oitiva do regulador.

Este artigo guarda correspondência com a 2ª parte do art. 766 do Código de Processo Civil de 1939.

Trata-se de uma norma procedimental sobre um procedimento, bem ao sabor do princípio do “Recht über Recht” do Direito alemão.

Norma sobre norma, relativamente ao desenrolar do procedimento de avaria grossa.

O prazo é justificado pela própria natureza de um sinistro envolvendo avaria grossa.

A investigação cuidadosa dos fatos é imprescindível para que o regula-mento seja levado a bom termo.

Esse mesmo prazo, previsto na vigência do CPC de 1939, já era conside-rado excessivo.

Muitas são as críticas a ele, principalmente daqueles que acreditam que o prazo poderia ser de apenas um mês, prorrogável por eventual necessidade.

Tal questão à parte, trata-se de algo muito importante a possibilidade de impugnação, em tempo muito razoável.

Isso porque nem sempre o que um transportador marítimo considera ato--fato típico de avaria grossa o é em essência.

A impugnação é importante para que não haja, no futuro, causa determi-nante de uma disputa judicial autônoma relativamente ao reconhecimento ou não da declaração de avaria grossa.


Sobre o procedimento estampado nos parágrafos do artigo, tem-se o ma-gistério de Nelson Nery Junior:

O procedimento judicial da regulação de avaria grossa é bastante simplificado: caso não haja impugnação ao regulamento, o juiz simplesmente procede a ho-mologação; havendo a impugnação, o juiz abre vista e prazo para o regulador se manifestar a respeito, devendo proceder à sua própria manifestação dez dias dez dias depois do regulador. (Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – Lei nº 13.105/2015. São Paulo: RT, 2015. p. 1547)

Evidentemente que o juiz pode e deve entrar no exame do laudo, uma vez que não se pode admitir qualquer ofensa, mesmo em nome da arbitragem ou da natureza extrajudicial de um procedimento, aos princípios constitucionais fundamentais ligados ao amplo exercício da jurisdição. E se pode o mais, pode evidentemente o menos, vale dizer, tratar dos aspectos formais dos documentos coligidos aos autos do processo de regulação da avaria grossa. A homologação pelo juiz do regulamento de avaria grossa é ato soberano e que não comporta qualquer mitigação, submetido ao princípio da livre convicção do Magistrado.

Art. 711. Aplicam-se ao regulador de avarias os arts. 156 a 158, no que couber.

Nota: Sem artigo correspondente no CPC/1973.

Trata-se de uma regra que faz remissão ao estado do regulador da avaria grossa como auxiliar da justiça. Ora, em sendo assim, em sendo alguém com-parado ao perito judicial, absolutamente normal que suas atribuições sejam dispostas dessa forma, à luz dos arts. 156 a 158, inclusive no que tange ao im-pedimento e à suspeição. Aliás, a equiparação não se dá apenas por pertinência lógica, mas por determinação expressa do art. 149.


Os Limites do Tribunal Marítimo Frente ao Código de Processo Civil de 2015

LAéRCIO CRUZ ULIAnA JUnIORAdvogado, Mestrando em Direitos Fundamentais e Democracia pelo Centro Integrado do Brasil – UniBrasil, Pós-Graduado em Planejamento e Gestão de Negócios – FAE Business School, Pós-Graduando em Direito Marítimo e Portuário – UniSantos, Bacharel em Direito pela UniBrasil, Coordenador do Grupo de Pesquisa em Direito Marítimo da ABDConst – Associação Brasileira de Direito Constitucional, Professor da ESMAFE/PR – Escola da Magistratura Federal do Paraná e da ABDConst – Associação Brasileira de Direito Constitucional.

MAnOELA BADOTTI VELOSOAdvogada, Pós-Graduada em Direito Aduaneiro pela UniCuritiba, Pós-Graduada em Gestão Ambiental e Sustentabilidade pela FAE, Graduada em Direito pela UniCuritiba.

VITOR BRUnO MARQUES DA COSTABacharelando em Direito pela Universidade Tuiuti do Paraná.

RESUMO: O presente trabalho visa a contextualizar a importância do Tribunal Marítimo e sua atuação, demonstrando uma evolução histórica e trazendo para análise as consequências de uma possível nova incompetência instalada decorrente do novo Código de Processo Civil e, finalmente, analisando a teoria dos poderes implícitos e sua aplicação na teoria na esfera marítima.

PALAVRAS-CHAVE: Tribunal Marítimo; direito marítimo; processo civil; direitos fundamentais; acesso à justiça; poderes implícitos.

ABSTRACT: This paper attempts to contextualize the importance of the Maritime Court and its activi-ties, demonstrating a historical development and bringing to analyze the consequences of a possible new incompetence installed on account of the Civil Procedure Code and finally analyzing the theory of implied powers and its application of such a theory in the Maritime area.

KEYWORDS: Maritime Court; maritime law; civil procedure; fundamental rights; access to justice; implicit powers.

SUMÁRIO: 1 Histórico; 2 Competência; 3 Inovações do novo CPC; 4 Teoria dos poderes implícitos; Conclusão; Referências.

1 HISTÓRICO

A organização do Tribunal Marítimo está disposta conforme o art. 1º da Lei nº 2.180, de 5 de fevereiro de 19541 (redação alterada pela Lei nº 5.056,

1 BRASIL. Lei ordinária nº 2.180, de 5 de fevereiro de 1954. Dispõe sobre o Tribunal Marítimo. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L2180.htm>. Acesso em: 6 abr. 2016.


de 1966). Órgão autônomo que auxilia o Poder Judiciário, com jurisdição em todo o território nacional, vinculado ao Comando e ao Ministério da Marinha no que se refere ao provimento de pessoal militar e de recursos orçamentários para pessoal e material destinados ao seu funcionamento.

Suas principais atribuições2 são: julgar os acidentes e fatos da navegação marítima, fluvial e lacustre, independente da nacionalidade da embarcação en-volvida, além de manter o Registro da Propriedade Marítima, de armadores de navios brasileiros, do Registro Especial Brasileiro e dos ônus que incidem sobre as embarcações nacionais.

Destaca-se que o Tribunal Marítimo não está previsto no rol do art. 92 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que relaciona os órgãos do Poder Judiciário; deste modo, conforme definido por lei e menciona-do no parágrafo anterior, é um órgão autônomo que auxilia o Judiciário, sendo, portanto, um integrante do Executivo.

Apresentadas as principais atribuições do Tribunal Marítimo, relaciona-mos o histórico que levou à criação deste órgão, bem como localizando o pe-ríodo da história em que tudo ocorrera. Vejamos:

Antes de começar a Era Vargas, o País era limitado em realizar inquéritos a respeito de litígios auferidos em âmbito marítimo; assim, ficávamos à mercê de órgãos internacionais que averiguariam e julgariam o litígio. Por isso, ainda no governo provisório da segunda república, desenvolveram-se fortes intenções em criar a Corte Marítima Nacional. Importante destacar que este fora um pe-ríodo conturbadíssimo devido à Grande Depressão de 1929.

Por exemplo, um navio alemão registrado em Hamburgo ignorou a sina-lização da Fortaleza Santa Cruz com o intuito de avisar que o navio não poderia deixar a baía de Guanabara3. Não obstante, o navio “Baden” continuou seu egresso, inclusive, de modo mais acelerado, desta maneira não respeitando a sinalização supramencionada. Obviamente, em meio a conturbados momentos políticos no País, era de se esperar o que de fato ocorreu: haja vista a desobe-diência dos responsáveis pelo navio mantendo sua evasão, o “Baden” foi atin-gindo por um tiro de canhão sobre o tombadilho, acarretando em dezenas de mortes e feridos, promovendo forte apelo internacional.

O litígio então se desdobrou na Corte Marítima de Hamburgo, com forte pressão da Espanha, que possuía imigrantes no navio “Baden” em direção à Argentina. Em apenas três meses, a Corte determinou a culpa da Fortaleza Santa Cruz pelo tiro de canhão que alvejou o Navio, e o comandante do “Baden” apenas sofreu uma leve responsabilidade subsidiária por não ter parado o navio

2 As competências do Tribunal Marítimo estão elencadas no art. 13 da Lei nº 2.180, de 5 de fevereiro de 1954.3 PIMENTA, Matusalém Gonçalves. Processo marítimo, formalidades e tramitação. Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2010.


ao perceber a sinalização. Por aqui essa decisão foi entendida como completa-mente tendenciosa.

O caso acima elucidado é apenas um dentre diversos que ocorrera antes da criação do Tribunal Marítimo Administrativo no ano de 1931 com o Decreto nº 20.829, reorganizando a Marinha Mercante. Tal decreto, em seu art. 5º, de-terminou a criação dos Tribunais Marítimos Administrativos, ipsis litteris:

Art. 5º Os Tribunais Marítimos Administrativos, que ora ficam criados pelo pre-sente decreto sob a jurisdição do Ministério da Marinha, terão a organização e atribuições determinadas no regulamento a ser expedido para a Diretoria de Marinha Mercante.

Porém, foi apenas em 22 de julho de 1933, após a Revolução Constitu-cionalista de 1932, que, por meio do Decreto nº 22.900, o Tribunal Marítimo Administrativo obteve sua autonomia, ficando subordinado ao Ministro da Ma-rinha, este expedindo regulamentos em 1934 pelo Decreto nº 22.585.

Durante a Segunda Grande Guerra, o Tribunal Marítimo já havia supe-rado 116 sessões4, totalizando 68 julgamentos, bem como acórdãos, agravos, recursos e representações, em pleno momento histórico em que se provocava uma maior fiscalização do registro de propriedade marítimo. Deste modo, assim se qualificou no Relatório Anual do Ministro da Marinha, pelo Vice-Almirante Henrique Aristides Guilherme:

A função fundamental do Tribunal é prevenir quanto possível o risco da navega-ção; em seguida definir a natureza, extensão e causas determinantes dos aciden-tes dessa navegação. Assim, ao contrário do que se verifica na Justiça Ordinária, quanto menor for o número de processos, mais eficiente terá sido a ação do Tribunal pelo preenchimento do seu principal escopo. A diminuição constante do número de processos evidencia a eficiência do Tribunal.

Após o fim da Segunda Guerra Mundial, precisamente em 1947, diversas mudanças ocorreram com a finalidade de potencializar o Tribunal Marítimo, como, por exemplo, a aplicação de membros como juízes efetivos5.

Em meses antecedentes do fato de Getúlio Vargas ser deposto em 29 de outubro de 1945, o Tribunal Marítimo passou a ser reorganizado por meio do Decreto-Lei nº 7.676, de 26 de junho de 1945. Não obstante, vigora a Lei nº 2.180, de 5 de fevereiro de 1954.

Sediado à cidade do Rio de Janeiro, o Tribunal Marítimo atua juntamente à Procuradoria Especial da Marinha6 praticamente em todas as ações. Embora o

4 Revista do Conapra – Conselho Nacional de Praticagem, a. XIII, n. 33, p. 28, fev. a maio 2011.5 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa. Código de Processo Civil comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 279; e

art. 2º da Lei nº 2.180, de 1954.6 À Procuradoria Especial da Marinha, órgão de assistência direta ao Comandante da Marinha, compete zelar,

perante o Tribunal Marítimo, pela fiel observância da Constituição da República Federativa do Brasil, das Leis


processo administrativo do Tribunal Marítimo, por demasiadas vezes, lembre o nosso processo penal, o principal propósito deste órgão não é simplesmente a punição, mas seu objetivo é de organizar o basilar das eventualidades de cada acidente, estudar as causas de sua origem e coadjuvar as Autoridades Maríti-mas, bem como salvaguardar a navegação e o meio ambiente marinho.

2 COMPETÊNCIA

O direito marítimo é o conjunto de normas jurídicas que disciplinam as atividades necessárias para que embarcações realizem o transporte pela via aquaviária, possuindo natureza jurídica de direito misto7.

Neste diapasão, a Professora Eliane Otaviano Martins8 ensina que

[...] a tradicional teoria de classificação do direito marítimo público e privado ainda persiste, conquanto por sua operacionalidade pragmática. Considerando esse cenário, há de se analisar posta que para fins de mera contextualização teórica, a interdisciplinaridade do direito marítimo e a clássica categorização em direito marítimo público, regulamentando o tráfego marítimo, e direito marítimo privado, sistematizando o tráfico marítimo e as relações emanadas do mercado shipping.

É uma disciplina jurídica autônoma com relevância constitucional, pre-vista no art. 22, I, da Constituição Federal. O objeto principal é regular as rela-ções jurídicas provenientes do navio – espécie de embarcação, como contratos de transportes, afretamento de embarcações, hipoteca naval, registro de embar-cação etc.

Assim sendo, é existente no sistema brasileiro um tribunal responsável no âmbito da navegação chamado de Tribunal Marítimo, o qual é um órgão admi-nistrativo autônomo: é auxiliar do Poder Judiciário, vinculado ao Comando da Marinha e integrante do Poder Executivo.

Este Tribunal possui jurisdição em todo o território nacional e é con-siderado um tribunal administrativo, tendo em vista que seus julgamentos de conflitos são uma solução estatal, porém não jurisdicional.

Em outras palavras, não se trata de órgão jurisdicional, pois suas decisões constituem tão somente elemento de prova em ação judicial, com presunção relativa (iuris tantum) de certeza, suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário.

Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça emana entendimento:

e dos Atos emanados dos Poderes públicos, referentes às Atividades Marítimas, fluviais e lacustres. Disponível em: <https://www.mar.mil.br/pem/InfoPem/historico.htm>. Acesso em: 6 abr. 2016.

7 CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais, Curitiba, 84-101, v. 1.

8 MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de direito marítimo. 4. ed. Barueri: Manole, 2013. p. 8-9.


Civil. Responsabilidade civil. Tribunal Marítimo. As decisões do Tribunal Ma-rítimo podem ser revistas pelo Poder Judiciário; quando fundadas em perícia técnica, todavia, elas só não subsistirão se esta for cabalmente contrariada pela prova judicial. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 38082/PR, 1993/0023708-0, 3ª T., Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 20.05.1999, DJ 04.10.1999, p. 52. LEXSTJ, v. 126, p. 83; RDA, v. 218, p. 257; RJADCOAS, v. 4, p. 71)

As decisões do Tribunal Marítimo são tomadas por julgadores que detêm expertise e especialização na área marítima, os quais são Oficiais da Armada e da Marinha Mercante e especialistas em direito marítimo e direito internacional.

O art. 13 da Lei nº 2.180/1954 (LOTM), a qual dispõe sobre o Tribunal Marítimo, regulamenta sua competência, in verbis:

Art. 13. Compete ao Tribunal Marítimo:

I – julgar os acidentes e fatos da navegação;

a) definindo-lhes a natureza e determinando-lhes as causas, circunstâncias e ex-tensão;

b) indicando os responsáveis e aplicando-lhes as penas estabelecidas nesta lei;

c) propondo medidas preventivas e de segurança da navegação;

II – manter o registro geral:

a) da propriedade naval;

b) da hipoteca naval e demais ônus sobre embarcações brasileiras;

c) dos armadores de navios brasileiros.

As atribuições, a título exemplificativo, do Tribunal Marítimo são de: a) julgar os acidentes e fatos da navegação marítima, fluvial e lacustre; b) manter Registro da Propriedade Marítima de armadores de navios brasileiros; c) manter Registro Especial Brasileiro (REB); e d) ônus que incidem sobre as embarcações nacionais.

É notório que a principal competência do Tribunal Marítimo é julgar os 1) acidentes da navegação e os 2) fatos da navegação. Entretanto, não são in-variavelmente todos os acidentes e fatos da navegação, mas sim tão somente aquelas hipóteses previstas nos arts. 14 e 15 da mencionada Lei Orgânica do Tribunal Marítimo (Lei nº 2.180/1954). Vejam-se, respectivamente:

Art. 14. Consideram-se acidentes da navegação:

a) naufrágio, encalhe, colisão, abalroação, água aberta, explosão, incêndio, va-ração, arribada e alijamento;

b) avaria ou defeito no navio nas suas instalações, que ponha em risco a embar-cação, as vidas e fazendas de bordo.


Art. 15. Consideram-se fatos da navegação:

a) o mau aparelhamento ou a impropriedade da embarcação para o serviço em que é utilizada, e a deficiência da equipagem;

b) a alteração da rota;

c) a má estimação da carga, que sujeite a risco a segurança da expedição;

d) a recusa injustificada de socorro a embarcação em perigo;

e) todos os fatos que prejudiquem ou ponham em risco a incolumidade e segu-rança da embarcação, as vidas e fazendas de bordo;

f) o emprego da embarcação, no todo ou em parte, na prática de atos ilícitos, previstos em lei como crime ou contravenção penal, ou lesivos à Fazenda Na-cional.

É notória a ausência legal, doutrinária e jurisprudencial no que tange à diferenciação entre os fatos e acidentes da navegação9. Neste sentido o doutri-nador Matusalém Gonçalves Pimenta ensina que:

A Lei nº 2.18054 não só estampa as duas listas, considerando o que é fato e o que é acidente da navegação (arts. 14 e 15 da LOTM), não fazendo distinção, tampouco conceituando cada incidente. Doutrina e jurisprudência, na mesma esteira, se fazem silente.

Assim, somente serão objeto de julgamento do Tribunal Marítimo os aci-dentes e fatos da navegação que ponham em risco a embarcação, as vidas ou fazendas de bordo. A título exemplificativo, este Tribunal proferiu decisão nos casos como Bateau Mouche – embarcação de turismo que naufragou em 1988 na Baía de Guanabara e acarretou na morte de 55 das 142 pessoas a bordo – e Lars Grael – velejador que sofreu acidente (mutilação da perna direita) em 1998, na cidade de Vitória, decorrente de imperícia de um comandante de iate.

Ademais, considerando a supramencionada natureza jurídica mista do direito marítimo, eis que regida por norma de direito público e privado, a com-petência do tribunal Marítimo poderá ser a) exclusiva, b) concorrente, c) admi-nistrativa e d) contenciosa.

Ainda, é de trazer à baila que, nos termos do art. 16 da LOTM (Lei nº 2.180/1954), o Tribunal Marítimo pode funcionar como juízo arbitral e, por-tanto, possuir atribuição jurisdicional, se assim for constituído pelos interessa-dos, em litígios patrimoniais consequentes a acidentes ou fatos da navegação, demonstrando-se, assim, que se trata de um Tribunal Administrativo e Arbitral.

9 CAMPOS, Ingrid Zanella Andrade. Direito constitucional marítimo: o acesso à justiça no tribunal marítimo e seus princípios constitucionais processuais. Curitiba: Juruá, 2011.


3 INOVAÇÕES DO NOVO CPC

Até os dias atuais, verifica-se que, em nenhuma Codificação no Brasil, buscou-se analisar sobre a competência do Tribunal Marítimo ou qual o proce-dimento a ser adotado.

Embora o novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) tenha abordado de modo tímido quanto a competência do Tribunal Marítimo, des-taca-se que este Tribunal tem previsão legal no Código Comercial de 1850, Código Civil de 2002.

Em verdade, o Código de Processo não se preocupou em disciplinar qual o rito que deverá ser utilizado pelo Tribunal, mas tentou tratar das seguintes matérias conforme disposição normativa:

Art. 313. Suspende-se o processo:

[...]

VII – quando se discutir em juízo questão decorrente de acidentes e fatos da na-vegação de competência do Tribunal Marítimo;

[...]

Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:

[...]

III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tri-bunal Marítimo.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o exequente poderá optar pelo juízo do atual domicílio do executado, pelo juízo do local onde se encontrem os bens sujeitos à execução ou pelo juízo do local onde deva ser executada a obri-gação de fazer ou de não fazer, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.

Nesta esteira, verificamos que o novo Código de Processo Civil veio por inovar no ordenamento jurídico em relação ao Tribunal Marítimo: primeiro por conta do art. 313, VII, que determina que, se o processo não tiver sido solucio-nado pelo Tribunal Marítimo, não poderá tramitar em juízo até que tal tribunal se pronuncie.

Aqui, parece que o legislador tentou vedar o acesso ao Judiciário, uma vez que o Tribunal Marítimo é mero auxiliar do Judiciário, tendo apenas com-petência administrativa e jurisdicional.

Com isso, parece que o Tribunal Marítimo tem um caráter de arbitragem compulsória ou então uma verdadeira afronta ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.


Caso hipotético fosse o caso da iminência de o Tribunal Marítimo proferir decisão ou então de as partes acordarem na suspensão, teria sido feliz o legisla-dor em propor tal artigo, mas aqui o que pode se analisar é a verdadeira afronta à Constituição Federal.

Ainda, no art. 516, III, não vemos qualquer novidade sobre a execução das sentenças do Tribunal Marítimo, uma vez que o próprio Tribunal Marítimo não fixa valores em suas condenações, com exceção das multas administrativas decorrentes da navegação.

Por outra banda, verificamos que, em tal artigo, o legislador deu status de título executivo judicial o qual antes não tinha. E, assim, tal decisão deverá ser execução na modalidade por liquidação por sentença.

4 TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS

Sobre a teoria dos poderes implícitos, é importante contextualizar que ela foi apreciada inicialmente pelo Supremo Tribunal Federal, quando da utilização da reclamação constitucional em que inexistia previsão legislativa. Vejamos:

[...] A reclamação constitucional nasceu na jurisprudência do STF com funda-mento no princípio dos poderes implícitos: os tribunais têm poderes implícitos, a exemplo do poder geral de cautela. Os poderes implícitos dos tribunais são necessários ao exercício de seus poderes explícitos. Tendo os tribunais o poder explícito de julgar, têm o poder implícito de dar efetividade às próprias deci-sões e o de defender a própria competência. Para exercer esse poder implícito, concebeu-se a reclamação constitucional. Em virtude de tais poderes implícitos, inerentes a qualquer tribunal, deve-se admitir a reclamação constitucional peran-te os tribunais.

Acontece, porém, que o STF entende que a reclamação constitucional pode ser intentada perante os tribunais de justiça, somente se houver previsão na Consti-tuição Estadual e, igualmente, no regime interno do respectivo tribunal, em ra-zão do princípio da simetria. O princípio da simetria, como se sabe, impõe a reprodução de algumas regras de competências federais para o âmbito estadual. Assim, se o STF, que é o órgão de cúpula, tem competência para processar e julgar reclamação constitucional, o tribunal de justiça, que, simetricamente, é o órgão de cúpula do Estado-membro, teria competência para processar e julgar a reclamação, com vistas a exercer seus poderes implícitos de fazer valer suas decisões e impor respeito às suas atribuições institucionais. O princípio da si-metria relaciona-se, como se observa, com o federalismo. O órgão de cúpula de cada Estado-membro deve ser correspondente, de maneira simétrica, ao órgão de cúpula da União, não sendo diferente com os órgãos do Poder Judiciário. O STF firmou esse seu entendimento no âmbito do controle concentrado de cons-titucionalidade, tratando-se, portanto, de orientação vinculante. Cumpre reiterar que, ao firmar esse entendimento, o STF valeu-se de vários argumentos: a) a reclamação situa-se no âmbito do direito constitucional de petição previsto no art. 5º, XXXIV, da Constituição Federal, consagrando-se, então, como um direito


de qualquer legitimado perante qualquer tribunal; b) o instituto da reclamação está em consonância com o princípio da efetividade das decisões judiciais, cons-tituindo um importante instrumento de defesa das garantias constitucionais do processo; c) o fundamento da reclamação constitucional decorre do princípio dos poderes implícitos; d) no âmbito dos Estados-membros, é possível caber re-clamação constitucional em razão do princípio da simetria, desde que prevista na Constituição Estadual e, igualmente, no regimento interno do respectivo tribunal.

Não há lei que preveja reclamação perante o Tribunal Regional Federal. Essa cir-cunstância por si já seria suficiente para que, na linha da jurisprudência do STF, não se admitisse reclamação perante esse tribunal. Além disso, os tribunais regio-nais federais não são, como é evidente, órgãos de cúpula dos Estados-membros. Eles compõem a organização da Justiça Federal, sendo seus órgãos de segunda instância. Assim, mais um dos fundamentos que compõe a ratio decidendi da orientação firmada pelo STF não se encaixa na realidade dos tribunais regionais federais. Se a reclamação é cabível no âmbito do tribunal de justiça em virtude do princípio da simetria, tal fundamento não se revela adequado relativamente aos tribunais regionais federais. Por tal motivo, também não seria cabível a recla-mação no âmbito do TRF.

Mas o desenvolvimento histórico da reclamação prescindiu da existência de lei; a ação surgiu a partir da aplicação da teoria dos poderes implícitos do tribunal, como o próprio STF reconhece. A Lei nº 8.038/1990, que regulamenta a recla-mação perante o STF e o STJ, e que serve como parâmetro para a reclamação perante o TJ, é posterior à consolidação do instituto na jurisprudência do STF. Atualmente, seria possível, por idênticas razões, construir a reclamação perante o TRF pela interpretação do direito positivo brasileiro, agora com mais facilida-de, tendo em vista a ampla consagração da reclamação tanto na jurisprudência quanto na legislação. A reforçar essa linha de argumentação, há ainda a circuns-tância esquisita, de difícil compreensão para o leigo, de admitir-se reclamação perante o TJ e não admitir-se reclamação perante o TRF.

Enfim, a jurisprudência do STF permite que se desenvolvam argumentos favo-ráveis e contrários à possibilidade atual de uso da reclamação perante o TRF. Entendemos, porém, que a tese da “necessidade de previsão legal” tende a pre-valecer na jurisprudência e, assim, enquanto não sobrevier lei que a regulamente, a reclamação perante tribunal regional federal não seria admitida.10

Nessa esteira, verificamos que o Tribunal Marítimo não profere decisões com condenação em pecúnia – não porque não tenha condições técnicas, pois, como verificado acima, o próprio Tribunal pode atuar como Corte Arbitral. Logo, se pode exercer tal função, certamente tem condições para apontar qual o valor do dano a ser reparado.

10 DIDIER JR., Fredie. Editorial 120. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-120/>. Acesso em: 1º fev. 2016.


Com isso, diante da teoria dos poderes implícitos, não existindo qualquer vedação legislativa para exercer tal função, poderia, sim, o Tribunal proferir decisões condenatórias fixando, desde logo, os valores, como ocorre nos Tribu-nais de Contas.

Não seria razoável um Tribunal que pode condenar não fixar valores de reparação, pois, sobre análise – não esta só análise administrativa, mas também civil, que poderá ser liquidada no Judiciário, uma vez que trata de título execu-tivo judicial.

CONCLUSÃO

Diante de toda a análise, verificamos que o Tribunal Marítimo, ao longo dos seus anos, tem suas funções ampliadas drasticamente.

Também verificamos que, ao longo dos anos, sua importância tem sido enaltecida, por conta da representatividade de suas decisões e tecnicidade.

Assim, cabe uma nova análise sobre uma ampliação de competência com a chegada do novo Código de Processo Civil, que atribui um caráter de título executivo judicial.

Finalmente, devemos adotar a teoria dos poderes implícitos, dando eficá-cia ao Tribunal Marítimo no sentido de que ele comece a fixar em seus julgados o valor das reparações para que sejam liquidadas.

REFERÊNCIASCAMPOS, Ingrid Zanella Andrade. Direito constitucional marítimo: o acesso à justiça no tribunal marítimo e seus princípios constitucionais processuais. Curitiba: Juruá, 2011.

CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Cadernos da Escola de Direito e Relações Internacionais, Curitiba, 84-101, v. 1.

DIDIER JR., Fredie. Editorial 120. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-120/>. Acesso em: 1º fev. 2016.

GILBERTONI, Carla Adriane Comitre. Teoria e prática do direito marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

MARTINS, Eliane M. Octaviano. Curso de direito marítimo. 4. ed. Barueri: Manole, 2013.

TRIBUNAL MARÍTIMO. 80 anos do Tribunal Marítimo. Rio de Janeiro, O Tribunal, 2014.

Parte Geral – Jurisprudência – Acórdão na Íntegra

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Tribunal Regional Federal da 1ª RegiãoNumeração Única: 0033954‑86.2002.4.01.3400Recurso EspecialApelação Cível nº 2002.34.00.034021‑5/DfRecorrente: Fazenda NacionalProcurador: PR00014823 – Cristina Luisa HedlerRecorrida: Associação Brasileira dos Terminais Portuários – ABTPAdvogado: DF00014874 – Marcelo Reinecken de Araujo e outros(as)

DECIsÃO

Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fun-damento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tri-bunal que afastou a exigibilidade do recolhimento da contribuição ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscaliza-ção – Fundaf por parte dos associados da ora recorrida, por entender que, tendo tal contribuição a natureza jurídica de taxa, seus elementos constitutivos devem ser estabelecidos em lei, violando o princípio da legalidade, a previsão apenas em atos regulamentares da Receita Federal.

A recorrente sustenta ofensa ao art. 535, II, do CPC/1973, alegando au-sência de manifestação do órgão julgador acerca das questões suscitadas. Sus-tenta, também, afronta aos arts. 6º a 10 do Decreto-Lei nº 1.437/1975, 8º e 566 do Decreto nº 1.910/1996, 22 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, 77 a 79, 91 e 97 do CTN, 2º, 128, 460 e 481 do CPC/1973, 12 do Regulamento Aduaneiro, e 1º a 5º da Lei nº 8.487/1995.

Argumenta que a contribuição ao Fundaf tem natureza jurídica de pre-ço público, não se sujeitando às exigências constitucionais relativas à institui-ção de tributos; que o pressuposto de validade de tal contribuição consiste no Decreto-Lei nº 1.455/1976, tendo o Decreto nº 91.030/1985 e os demais atos infralegais apenas balizado aspectos da sua cobrança, não havendo que se falar, portanto, em violação ao princípio da legalidade; e que o acórdão recorrido afrontou a cláusula de reserva de plenário, ao afastar a incidência dos decretos que instituíram o Fundaf ou que delegaram a competência ao Secretário da Re-ceita Federal, sem que tenha havido a declaração de sua inconstitucionalidade.

Aduz, ainda, que o julgado não levou em consideração que os associa-dos da recorrida firmaram contratos de permissão, sendo obrigados a observar suas cláusulas, inclusive a que prevê o pagamento da contribuição ao Fundaf; que a oferta de maior pagamento ao referido Fundo consistia em critério para

RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA��107

julgamento da licitação, que deveria preceder à contratação; e que este Tri-bunal proferiu decisão extra petita, tendo em vista que reconheceu o direito à repetição de indébito, que não tinha sido postulada pela parte autora.

De início, importante pontuar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo nº 2/STJ: “Aos recursos interpostos com funda-mento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”.

Não se admite o recurso especial pela violação ao art. 535 do CPC/1973, se o Tribunal decide fundamentadamente a questão posta nos autos. Não há que se confundir a decisão contrária ao interesse da parte com a falta de presta-ção jurisdicional (AgRg-AgRg-Ag 1353640/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 25.06.2012; AgRg-AREsp 467.094/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª T., DJe 02.05.2014).

Na espécie, verifica-se pela própria ementa do julgado que não houve omissão quanto à análise da matéria em discussão, sendo, portanto, insubsisten-te a alegação de negativa de prestação jurisdicional.

Por outro lado, não se conhece do recurso especial quando a orientação do Tribunal firmou-se no mesmo sentido da decisão recorrida, nos termos da Sú-mula nº 83/STJ, seja pela alínea a ou c do permissivo constitucional (AgRg-AREsp 283.942/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª T., DJe 30.10.2013; AgRg--AREsp 462.247/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 07.04.2014).

No caso, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com o en-tendimento firmado no STJ, no sentido de ter a contribuição para o Fundaf a natureza jurídica de taxa, pelo que, não havendo definição dos seus elemen-tos constitutivos em lei, mas, sim, em atos regulamentares da Receita Federal, inexigível a sua cobrança, em atenção ao princípio da legalidade (AgInt-REsp 1.585.707/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe 12.08.2016; AgRg-REsp 1.412.922/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 06.03.2014; REsp 1.275.858/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., DJe 26.09.2013).

No que tange à cláusula de reserva de plenário, o STJ entende que não há que se falar em sua violação quando a decisão recorrida não declarou a incons-titucionalidade de diplomas legais, como no caso (AgInt-REsp 1.462.442/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1ª T., DJe 04.11.2016; AgRg-REsp 1.349.929/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 18.08.2016).

Por fim, quanto ao suscitado julgamento extra petita, aquela Corte en-tende que sua análise implica no revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, diante do óbice da sua Súmula nº 07 (“A pretensão de simples reexame de prova não enseja recur-

108 �� RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – PARTE GERAL – JURISPRUDÊNCIA – ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

so especial”) (AgInt-AREsp 848.562/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 18.10.2016; AgInt-REsp 1.398.691/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., DJe 10.10.2016).

Diante do exposto, não admito o recurso especial.

Intimem-se.

Brasília, 18 de novembro de 2016.

Desembargador Federal Hilton Queiroz Presidente

Numeração Única: 0033954‑86.2002.4.01.3400Recurso Especial AdesivoApelação Cível nº 2002.34.00.034021‑5/DFRecorrente: Associação Brasileira dos Terminais Portuários – ABTPAdvogado: DF00014874 – Marcelo Reinecken de Araujo e outros(as)Recorrida: Fazenda NacionalProcurador: PR00014823 – Cristina Luisa Hedler

DECIsÃO

Trata-se de recurso especial adesivo interposto pela Associação Brasilei-ra de Terminais Portuários – ABTP, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal que fixou a verba honorária a seu favor em R$ 3.000,00 (três mil reais).

De início, importante pontuar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo nº 2/STJ: “Aos recursos interpostos com funda-mento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”.

Em exame de admissibilidade, esta Presidência proferiu decisão inadmi-tindo o recurso principal interposto pela Fazenda Nacional.

O conhecimento do recurso adesivo exige o juízo positivo de admis-sibilidade do recurso principal de mesma natureza, motivo pelo qual negado seguimento ou não admitido o principal deve ser inadmitido o adesivo, segundo norma do art. 500 do CPC (AgRg-AREsp 707.170/BA, Rel. Min. Sérgio Kukina, 1ª T., DJe 09.11.2016; AgInt-AREsp 919.719/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., DJe 20.10.2016).


Ante o exposto, não admito o recurso especial adesivo interposto pela parte autora.

Intimem-se.



Numeração Única: 0033954‑86.2002.4.01.3400Recurso ExtraordinárioApelação Cível nº 2002.34.00.034021‑5/DFfRecorrente: Fazenda NacionalProcurador: PR00014823 – Cristina Luisa HedlerRecorrida: Associação Brasileira dos Terminais Portuários – ABTPAdvogado: DF00014874 – Marcelo Reinecken de Araujo e outros(as)

DECIsÃO

Trata-se de recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal que afastou a exigibilidade do recolhimento da contribuição ao Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fis-calização – Fundaf por parte dos associados da ora recorrida, por entender que, tendo tal contribuição a natureza jurídica de taxa, seus elementos constitutivos devem ser estabelecidos em lei, violando o princípio da legalidade, a previsão apenas em atos regulamentares da Receita Federal.

Sustenta a recorrente ofensa aos arts. 5º, LIV e L, e 93, IX, da Constituição Federal, alegando ausência de manifestação do órgão julgador acerca das ques-tões suscitadas. Sustenta, ainda, afronta aos arts. 97, 103-A e 150, I, também da Constituição Federal, ao art. 25 do ADCT e à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Argumenta que a contribuição ao Fundaf tem natureza jurídica de pre-ço público, não se sujeitando às exigências constitucionais relativas à institui-ção de tributos; que o pressuposto de validade de tal contribuição consiste no Decreto-Lei nº 1.455/1976, tendo o Decreto nº 91.030/1985 e os demais atos infralegais apenas balizado aspectos da sua cobrança, não havendo que se falar, portanto, em ofensa ao princípio da legalidade; e que o acórdão recorrido vio-lou a cláusula de reserva de plenário, ao afastar a incidência dos decretos que instituíram o Fundaf ou que delegaram a competência ao Secretário da Receita Federal, sem que tenha havido a declaração de sua inconstitucionalidade.


Aduz, ainda, que não deve prevalecer o entendimento do acórdão re-corrido no sentido de que não mais subsistem os atos regulamentadores da Receita Federal, frutos da delegação de competência prevista no Decreto-Lei nº 1.455/1976 e no Decreto nº 91.030/1995, diante do disposto no art. 25 do ADCT, posto que o regime de entreposto aduaneiro não é matéria constitu-cionalmente reservada ao Congresso Nacional, delegada ao Poder Executivo, razão pela qual não está abarcada pelo referido dispositivo do ADCT.

Inicialmente, observo que a petição recursal cumpriu a exigência de de-monstração formal e fundamentada da repercussão geral das questões discutidas no recurso extraordinário, consoante exigem o art. 543-A, § 2º, do CPC/1973, e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (AI 664567 QO, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, Julgado em 18.06.2007, DJe-096 Divulg. 05.09.2007, Public. DJ 06.09.2007, p. 00037; e ARE 682069-AgR, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa (Presidente), Tribunal Pleno, Julgado em 26.06.2013, DJe-162 Divulg. 19.08.2013, Public. 20.08.2013).

O STF firmou o entendimento de que a discussão relativa à natureza jurídica do Fundaf, se taxa ou preço público, demanda a análise da legislação infraconstitucional sobre a matéria, sendo eventual ofensa à Constituição Fede-ral operada de forma indireta, o que inviabiliza a admissão do recurso extraor-dinário (RE 684.842-AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe 29.10.2012; Decisão monocrática: ARE 951.298/SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 15.03.2016).

Da mesma forma, entende aquela Corte que também configura ofensa apenas reflexa à Constituição, a alegação de violação aos arts. 5º, LIV e L, e 93, IX, da Constituição Federal, por depender de exame prévio de legislação infraconstitucional (ARE 802.762-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., DJe 13.10.2016).

Quanto à suscitada afronta à cláusula de reserva de plenário, a jurispru-dência do STF encontra-se consolidada no sentido de que, para haver violação a tal cláusula, é preciso que haja uma declaração explícita de inconstituciona-lidade de lei ou ato normativo do poder público, ou implícita, no caso de afas-tamento da norma com base em fundamento constitucional, o que não ocor-reu no presente caso (ARE 978.314-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., DJe 18.11.2016; Rcl 24.316-AgR/MG, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª T., DJe 18.11.2016).

Diante do exposto, não admito o recurso extraordinário.

Intimem-se.




2745

Tribunal Regional Federal da 2ª RegiãoApelação Cível – Turma Espec. III – Administrativo e CívelNº CNJ: 0041418‑26.2012.4.02.5101 (2012.51.01.041418‑6) Relator: Desembargadora Federal Nizete Lobato CarmoApelante: Schlumberger Serviços de Petróleo Ltda.Advogado: Marciano Jose Ferreira da Silva e OutroApelado: União Federal/Fazenda NacionalProcurador: Procurador da Fazenda NacionalOrigem: 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00414182620124025101)

EMENTADIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITO ADMINISTRATIVO – CPC/1973 – APELAÇÃO – RECEITA FEDERAL – DESPACHO ADUANEIRO – IMPORTAÇÃO – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS – PRAZO DEFINIDO EM PORTARIA – POSSIBILIDADE – DESEMBARAÇO CONDICIONADO A PAGAMENTO DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA Nº 323 DO STF

1. Confirma-se a sentença que negou a restituição de multa aplicada pela Alfândega da Receita Federal no Porto de Salvador, pelo descumprimen-to de prazo para envio da documentação necessária ao despacho adua-neiro de importação, nos termos do art. 5º, § 1º, III, da Portaria ALF/SDR nº 18/2010.

2. A competência normativa do inspetor da Receita Federal, nas ativida-des aduaneiras de importação, insere-se no poder regulamentar do Ór-gão, atribuído pelo art. 26 da IN SRF 680/2006. Precedente do STJ.

3. A Lei nº 10.833/2003, art. 70, obriga o importador a manter em boa guarda e a apresentar, quando exigidos, os documentos relativos às tran-sações que realizar, estabelecendo sanção em caso de descumprimento. Feita a importação pelo canal de conferência aduaneiro amarelo, subme-te-se o importador a exame documental das mercadorias. Aplicação do art. 21, II, da Instrução Normativa SRF nº 680/2006.

4. É legal a Portaria que estabeleceu prazo para apresentação da docu-mentação aduaneira – até o dia útil seguinte ao da seleção para conferên-cia aduaneira – necessária ao despacho de importação, visto a exigência do art. 70, da Lei nº 10.833/2003, não podendo o importador prolongar indefinidamente sua obrigação, em prejuízo da administração alfandegá-ria e de despachos aduaneiros pendentes de análise.


5. Não pode a Autoridade condicionar o prosseguimento do despacho de importação ao pagamento da multa; a Súmula nº 323/STF veda a apre-ensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. A sociedade apelante, porém, não trouxe provas da alegada retenção, e ainda que tenha ocorrido, não caberia restituição da multa aplicada em conformidade com a IN SRF 680/2006 e com a Lei nº 10.833/2003, pela inobservância do prazo determinado na Portaria ALF/SDR nº 18/2010 para a apresentação da documentação solicitada.

6. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Decide a Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, na forma do voto da Relatora.

Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2017.

Assinado eletronicamente (Lei nº 11.419/2006) Nizete Antônia Lobato Rodrigues Carmo Desembargadora Federal

RELATÓRIO

Schlumberger Serviços de Petróleo apela1 da sentença2 que lhe negou a restituição da multa aplicada pela Alfândega da Receita Federal no Porto de Salvador, em razão do descumprimento do prazo para envio da documentação necessária ao despacho aduaneiro de importação, nos termos do art. 5º, § 1º, III, da Portaria ALF/SDR nº 18/20103. Condenou, ainda, a autora em honorários de 10% do valor da causa.

Entende que a multa aplicada é ilegal, pois foram cumpridas as determi-nações da IN SRF 680/2006, que disciplina o despacho aduaneiro de importa-

1 Apelação – Fls. 144/153.2 Sentença – Fls. 140/142.3 Art. 5º O importador deverá apresentar à RFB o extrato da declaração de importação e seus documentos

instrutivos, até o dia útil seguinte ao da seleção para conferência aduaneira, na forma prevista nos arts. 18 e 19 da Instrução Normativa SRF nº 680, de 2006, e de acordo com as normas complementares estabelecidas pela ALF/SDR/Sadad.

§ 1º Na hipótese de inadimplemento do prazo estabelecido no caput, serão adotados os seguintes procedi-mentos: [...]

III – o importador ficará sujeito à aplicação da multa prevista no art. 70, inciso II, alínea b, item 1, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, a ser cobrada no curso do despacho aduaneiro;


ção e não estipula prazo para entrega da documentação instrutiva do despacho, não podendo a Portaria ALF/SDR nº 18/2010 fazê-lo. Ainda que se admita apli-cação da multa, não poderia ela ser fundamentada no art. 70, II, b, item 1, da Lei nº 10.833/20034, que não se aplica à hipótese.

Por fim, ter condicionado o recolhimento da multa ao desembaraço adua neiro da carga retirou-lhe o direito de impugnar a exação, violando o de-vido processo legal.

Em contrarrazões5, a União reafirma a legalidade da multa, vez que a Portaria ALF/SDR nº 18/2010 apenas disciplina o prazo para apresentação dos documentos instrutivos dos despachos aduaneiros, tendo como fundamentação legal o art. 70 da Lei nº 10.833/2003.

O Procurador Regional Artur de Brito Gueiros Souza não opinou6.

É o relatório.


VOTO

Conheço da apelação, mantendo a sentença, de maio/2015, observando as diretrizes dos arts. 14 e 1.046 do CPC/2015, e a teoria do isolamento dos atos processuais7 e8.

4 Art. 70. O descumprimento pelo importador, exportador ou adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, da obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que reali-zarem, pelo prazo decadencial estabelecido na legislação tributária a que estão submetidos, ou da obrigação de os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos, implicará: [...]

II – se relativo aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras: [...]

b) a aplicação cumulativa das multas de:

1. 5% (cinco por cento) do valor aduaneiro das mercadorias importadas;5 Fls. 160/165.6 FL. 172.7 Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeita-

dos os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

8 “No direito brasileiro predomina a teoria do isolamento dos atos processuais, segundo a qual sobrevindo lei processual nova, os atos ainda pendentes dos processos em curso sujeitar-se-ão aos seus comandos, respei-tada a eficácia daqueles já praticados de acordo com a legislação revogada.” (STJ, REsp 1365272, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., DJe 13.11.2013)

O Ministro Luiz Fux elenca situações jurídicas geradas pela incidência da lei nova aos processos pendentes (Teoria Geral do processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2014):


Eis os fundamentos da sentença, do Juiz Federal Theophilo Filho, para indeferir o pedido autoral:

[...] 2. Fundamentação.

Presentes os pressupostos processuais e as condições para o legítimo exercício do direito de ação, passo à análise da causa.

No ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, somente com fundamento em lei formal – editada pelo Legislativo, portanto – poderá a Administração Pública criar, mediante ato administrativo, obrigação em face do particular. Trata-se do princípio da legalidade (CF, art. 37, caput).

No caso dos autos, a multa aplicada pelos agentes alfandegários ao Autor en-contra fundamento no art. 70, II, alínea b, item 1, da Lei nº 10.833/2003. Se-gundo esse comando legal “o descumprimento pelo importador, exportador ou adquirente de mercadoria importada por sua conta e ordem, da obrigação de manter, em boa guarda e ordem, os documentos relativos às transações que rea-lizarem, pelo prazo decadencial estabelecido em legislação tributária a que estão submetidos, ou da obrigação de os apresentar à fiscalização aduaneira quando exigidos, implicará: II – se relativos aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras: b) aplicação cumulativa das multas de: 1. 5% do valor aduaneiro das mercadorias importadas”.

1. A lei processual tem efeito imediato e geral, aplicando-se aos processos pendentes; respeitados os direitos subjetivo-processuais adquiridos, o ato jurídico perfeito, seus efeitos já produzidos ou a se produzir sob a égide da nova lei, bem como a coisa julgada;

2. As condições da ação regem-se pela lei vigente à data de propositura;

3. A resposta do réu, bem como seus efeitos, rege-se pela lei vigente na data do surgimento do ônus da defesa pela citação, que torna a coisa julgada.

4. A revelia, bem como os efeitos, regulam-se pela lei vigente na data do escoar do prazo da resposta;

5. A prova do fato ou do ato quando ad solemnitatem, rege-se pela lei vigente na época da perfectibilidade deles, regulando-se a prova dos demais atos pela lei vigente na data da admissão da produção do elemento da convicção conforme o preceito mais favorável à parte beneficiada pela prova;

6. A lei processual aplica-se aos procedimentos em curso, impondo ou suprimindo atos ainda não praticados, desde que compatível com o rito seguido desde o início da relação processual e não sacrifique os fins de justiça do processo;

7. A lei vigente na data da sentença é a reguladora dos efeitos e dos requisitos da admissibilidade dos re-cursos;

8. A execução e seus pressupostos regem-se pela lei vigente na data da propositura da demanda, aplicando-se o preceito número seis aos efeitos e de procedimentos executórios em geral;

9. Os meios executivos de coerção e de sub-rogação regem-se pela lei vigente na data de incidência deles, regulando-se a penhora, quanto aos seus efeitos e objeto, pela lei em vigor no momento em que surge o direito à penhorabilidade, com o decurso do prazo para pagamento judicial; Em geral o problema da eficácia temporal da lei tem solução uniforme respeitado seu prazo de vacatio legis, terá aplicação imediata e geral, respeitados, os direitos adquiridos o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

10. Os embargos e seus requisitos de admissibilidade regem-se pela vigente na data de seu oferecimento;

11. O processo cautelar, respeitado o cânone maior da irretroatividade, rege-se pela lei mais favorável à con-juração do periculum in mora quer em defesa do interesse das partes, quer em defesa da própria jurisdição.

Fosse pouco, o STJ editou o Enunciado Administrativo nº 2, do seguinte teor: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurispru-dência do Superior Tribunal de Justiça.”


Por sua vez, de acordo com art. 5º da Portaria ALF/SDR nº 18, de 14 de maio de 2010, os documentos instrutivos da DI devem ser entregues à fiscalização até o dia útil seguinte ao da seleção para conferência aduaneira. No inc. III do § 1º do citado dispositivo, “o importador ficará sujeito á aplicação da multa prevista no art. 70, II, alínea b, item 1, da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, a ser cobrada no curso do despacho aduaneiro”.

Com efeito, resta claro que a atuação fiscal contestada nesta demanda encontra sólido apoio da lei de regência, não merecendo, portanto, qualquer reparo.

Consequentemente, deve ser reconhecida a improcedência da pretensão dedu-zida pela Autora.

3. Dispositivo.

Posto isso, julgo improcedente o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC.

[...]

Schlumberger Serviços de Petróleo propôs ação anulatória da multa apli-cada pela Alfândega da Receita Federal em razão do inadimplemento do prazo do art. 5º, § 1º, III, da Portaria ALF/SDR nº 18/2010 – que determina a entrega da documentação instrutiva ao despacho de importação até o dia útil seguinte à seleção da carga para conferência aduaneira –, por entender que, se a IN SRF 680/2006 e a Lei nº 10.833/2003 não definiram qualquer prazo, não poderia a Portaria fazê-lo.

De rigor, o art. 5º, II, da Constituição, determina que “ninguém será obri-gado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, e o art. 37 determina a observância do princípio da legalidade pela Administração Pública. Cinge-se, então, a controvérsia em verificar a legalidade da Portaria ALF/SDR nº 18/2010, que disciplina a sistemática operacional do despacho aduaneiro de importação na Alfândega do Porto de Salvador, e sua compatibi-lidade com a IN SRF 680/2006 e a Lei nº 10.833/2003.

A atribuição de competência normativa ao inspetor da Receita Federal, nas atividades aduaneiras de importação, insere-se no poder regulamentar do Órgão e foi dada pelo art. 26 da IN SRF 680/2006, nestes termos:

Art. 26. A verificação da mercadoria, no despacho de importação, será realizada mediante agendamento, que será realizado de conformidade com as regras gerais estabelecidas pelo chefe do setor responsável pelo despacho aduaneiro.

Sobre os limites da Receita Federal no exercício do poder regulamentar o STJ, mutatis mutandis, já decidiu:

[...] Do dispositivo legal em comento verifica-se que o legislador conferiu à Se-cretaria da Receita Federal do Brasil e à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional o poder regulamentar com o intuito de complementar a lei de parcelamento, esclarecendo os critérios para a sua fiel execução, considerando que não se trata


de tarefa do legislador explicitar de forma minudenciada a aplicabilidade da le-gislação, mas sim função própria do poder regulamentar. [...]

Não há que se falar em ilegalidade das Portarias, haja vista que tais previsões tratam-se de referência temporal objetiva.

Vale destacar que se faz necessário a definição de um marco temporal para a efetiva utilização do prejuízo fiscal e a base de cálculo negativa da CSLL, sendo que ao estabelecer um limite por meio de portaria não há que se falar em extra-polação dos limites conferidos ao poder regulamentar.

Não se trata de inovação no ordenamento jurídico, mas sim norma complemen-tar à lei, com o intuito de esclarecer quanto ao alcance da medida, sendo tal ato derivado do poder regulamentar que possui a Administração Pública, conforme o disposto no art. 12 da Lei nº 11.941/2009. [...] (STJ, REsp 1.439.862, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, J. 25.08.2015)

Já o art. 70 da Lei nº 10.833/2003 obriga o importador a manter em boa guarda e a apresentar, quando exigidos, os documentos relativos às transações que realizar, cominando também a punição nos casos de descumprimento.

Tendo em vista que o documento de fls. 87 registra que a importação se deu pelo canal de conferência aduaneiro amarelo, o importador estava subme-tido ao exame documental das mercadorias. Nesse sentido, dispõe o art. 21, II, da Instrução Normativa SRF nº 680, de 2 de outubro de 2006:

Art. 21. Após o registro, a DI será submetida a análise fiscal e selecionada para um dos seguintes canais de conferência aduaneira: [...]

II – amarelo, pelo qual será realizado o exame documental, e, não sendo consta-tada irregularidade, efetuado o desembaraço aduaneiro, dispensada a verificação da mercadoria;

Dito isso, não se reputa ilegal a Portaria que definiu prazo para apre-sentação da documentação aduaneira, necessária ao despacho de importa-ção, vez que, se assim não fosse, restaria inócua a exigência do art. 70, da Lei nº 10.833/2003, podendo o importador prolongar indefinidamente sua obriga-ção, o que certamente prejudicaria a administração alfandegária, e os demais despachos aduaneiros pendentes de análise.

É verdade que não pode a Autoridade condicionar o prosseguimento do despacho de importação ao pagamento da multa, nos dizeres da Súmula nº 323/STF9, que veda a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Nesse sentido tem decidido este Tribunal:

TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPORTAÇÃO – RECLASSIFI-CAÇÃO – RETENÇÃO DA MERCADORIA – PAGAMENTO DE DIFERENÇA DE

9 Súmula nº 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.


TRIBUTO – CONDICIONAMENTO DESCABIDO – SÚMULA Nº 323 DO STF – APLICAÇÃO ANALÓGICA – 1. A demanda teve como objetivo específico obstar o Fisco de reter a mercadoria importada constante na DI 08/1358832-9, como forma de impor o recebimento da diferença de tributo e multa. 2. O Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que o Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da dife-rença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria, em virtude da apli-cação analógica da Súmula nº 323 do STF. Precedentes: REsp 1333613/RS, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., DJe 22.08.2013 e AgRg-REsp 1259736/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª T., DJe 03.10.2011. 3. Resta assegurada à Autoridade Im-petrada a cobrança do pagamento dos tributos devidos na DI 08/1358832-9 de-correntes das diferenças apuradas pela reclassificação indicada pela Alfândega, por meio da lavratura de Auto de Infração, com os devidos acréscimos. 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (TRF 2ª R., AC 2008.51.01.017419-6, 3ª T.Esp., Rel. J. Fed. Conv. Geraldine Pinto Vital de Castro, DJe 13.12.2016)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ANÁLISE DO PEDIDO DE REEX-PORTAÇÃO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE MULTA – IMPOSSIBILI-DADE – SÚMULA Nº 323 DO STF – 1. É cediço o entendimento jurisprudencial no sentido de que é inadmissível a retenção de mercadorias como meio coer-citivo para pagamento de multas, aplicando-se, analogicamente, a orientação firmada pela Súmula nº 323 do STF. Precedentes. 2. A exigência de pagamento da multa como condicionante ao término do despacho aduaneiro constitui ativi-dade análoga à apreensão de bens para fins de cobrança de tributo, uma vez que a não finalização do despacho importa na perda parcial, pelo contribuinte, do poder de disposição sobre o bem. 3. Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovidas. (TRF 2ª R., AC 2014.51.02.003032-8, 7ª T.Esp., Rel. Des. Fed. José Antonio Neiva, DJe 26.04.2016)

No caso, porém, a empresa não trouxe provas da alegada retenção e, ainda que ela tenha ocorrido, não implicaria restituição da multa impos-ta, visto que aplicada em conformidade com a IN SRF 680/2006 e com a Lei nº 10.833/2003, pela inobservância do prazo determinado na Portaria ALF/SDR nº 18/2010 para a apresentação da documentação solicitada.

Isso posto, nego provimento à apelação e à remessa necessária, nos ter-mos da fundamentação.

É como voto.



2746

Tribunal Regional Federal da 3ª RegiãoDE publicado em 29.03.2017Apelação/Remessa Necessária nº 0006401‑36.2008.4.03.6104/SP2008.61.04.006401‑3/SPRelator: Desembargador Federal Johonsom Di Salvo Apelante: Jose Valter dos Santos e outros(as)

Francisco Chagas da Cunha Rogerio da Silva George Brito Gonçalves

Advogado: SP198373 Antonio Carlos Nobrega e outro(a)Apelado(a): União Federal (Fazenda Nacional)Advogado: SP000006 Margareth Anne Leister e Maria da Conceição Maranhão PfeifferRemetente: Juízo Federal da 2ª Vara de Santos > 4ª SSJ > SPNº Orig.: 00064013620084036104 2ª Vr. Santos/SP

EMENTAPROCESSO CIVIL – PRETENDIDA ANULAÇÃO DE AUTUAÇÕES ADMINISTRATIVAS IMPOSTAS AOS AUTORES, E SUAS CONSEQUÊNCIAS, BEM COMO INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – ALEGAÇÃO – FORAM ABSOLVIDOS NA INSTÂNCIA PENAL (FALTA DE PROVAS DOS FATOS QUE ALÉM DE CONSTITUÍREM CRIME DE FURTO – ENVOLVIAM TAMBÉM INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA – ROMPIMENTO DE LACRE DE CONTAINER) – INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL, PENAL E ADMINISTRATIVA – AUTORES QUE NÃO SE DESINCUMBIRAM DO DESFAZIMENTO DA PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO (ART. 333, I, CPC/1973) – MULTA ADMINISTRATIVA REGIDA PELA LEGISLAÇÃO ADUANEIRA QUE SE SUSTENTA – SENTENÇA REFORMADA – APELO DOS AUTORES PREJUDICADO

1. Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, pro-posta em 01.07.2008 por José Valter dos Santos, Francisco Chagas da Cunha, Rogério da Silva e George Brito Gonçalves, em face da União Federal, a fim de que esta seja compelida: a) a arquivar os processos administrativos de nºs 11128.05532/2007-06 e 11128.007937/2007-71 (de José Valter), 11128.05527/2007-97 e 11128.00007940-94 (de Fran-cisco), 11128.005534/2007-97 e 11128.007941/2007-39 (de Rogério), 1112807938/2007-15 e 11128.005533/2007 (de George), por ausência de base legal para a cobrança; b) a anular a notificação de compensação de ofício que reteve a restituição do imposto de renda dos autores, com a consequente liberação da restituição e a repetição do indébito; c) ao pagamento de danos morais no valor de 50 salários mínimos para cada


autor. Afirmam que foram denunciados pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, II e IV c/c art. 14, II do Código Penal – ação penal nº 2007.61.04.007098-7, 3ª Vara Federal de Santos – sendo que após o regular processamento da ação penal foram absolvidos, com fundamento no art. 386, inciso IV do Código de Processo Penal, sendo que a sentença transitou em julgado em 02.10.2007. Discorrem que o delito do qual foram injustamente acusados ocorreu a bordo do navio MSC Lausanne, no qual trabalhavam na condição de estivadores e onde houve a tentati-va de furto de mercadorias acondicionadas no interior de um container, com rompimento de lacre, sendo este, segundo a Receita Federal, o fato gerador da multa administrativa, cobrada indevidamente dos autores e inseridas na dívida ativa da União. Aduzem que com a absolvição restou demonstrado que os autores não participaram do delito, portanto, eles não romperam o lacre do container, razão pela qual não existe base legal para a exação. Assim, pretendem a restituição de valores compensados de ofício entre o valor a ser restituído a título de imposto de renda com os valores impostos a título de multa administrativa pela conduta dos au-tores em razão da violação do lacre de unidade de carga. Asseveram que tiveram violadas a imagem idônea e a dignidade de seus nomes, o que lhes causou dor e humilhação, razão pela qual fazem jus à indenização por danos morais.

2. Na instância penal, não obstante demonstrada a materialidade deliti-va, os autores foram absolvidos da prática do crime de furto qualificado na forma tentada, apenas com fundamento na “ausência de prova sufi-ciente para a condenação”, prevalecendo, portanto, a regra geral da in-dependência e autonomia das esferas cível, penal e administrativa, sendo lícito à Administração decidir com vistas ao prevalecimento do interesse público.

3. O rompimento do lacre do container MSCU 257577 8 22G1 restou cabalmente demonstrado, tratando-se do fato gerador da multa admi-nistrativa. Nesse cenário a autuação administrativa pelo rompimento do lacre do container – ocorrido a bordo do navio MSC Lausanne, no qual os autores trabalhavam na condição de estivadores – não foi atingida pela decisão absolutória do crime de furto, proferida na Justiça Criminal, e por isso cabia justamente aos autores demonstrar nestes autos que eram insubsistentes as imposições de penalidades feitas nos processos admi-nistrativos de números 11128.05532/2007-06, 11128.007937/2007-71, 11128.05527/2007-97, 11128.00007940-94, 11128.005534/2007-97, 11128.007941/2007-39, 1112807938/2007-15 e 11128.005533/2007 por suposta ausência de base legal para a cobrança. Isso porque em favor


da conduta da Administração vige o princípio de legitimidade e legali-dade, presunção relativa que cabe ao administrado desfazer (inc. I do art. 333 do CPC/1973, então vigente).

4. É claro que errou a sentença ao atribuir à União a prova de que o ato dos agentes dela não era ilegal, pois isso é um absurdo que ofende o sistema jurídico vigente, ainda mais porque – como já salientado – a absolvição dos autores, então réus de delito de furto do conteúdo do container na instância penal, deu-se apenas por “falta de provas”, o que não interfere na instância administrativa.

5. Em consequência disso, o apelo dos autores no que diz respeito a indenização em favor deles por dano moral aventado, resta prejudicado.

6. Sucumbência imposta em desfavor dos autores, observada a persistên-cia ou não da miserabilidade jurídica.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da União e à remessa oficial e julgar prejudicado o apelo dos autores, nos termos do relatório e voto que ficam fa-zendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 16 de março de 2017.

Johonsom di Salvo Desembargador Federal

RELATÓRIO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Re-lator:

Trata-se de ação ordinária, com pedido de tutela antecipada, proposta em 01.07.2008 por José Valter dos Santos, Francisco Chagas da Cunha, Rogério da Silva e George Brito Gonçalves, em face da União Federal, a fim de que esta seja compelida:

– a arquivar os processos administrativos de nºs 11128.05532/2007-06 e 11128.007937/2007-71 (de José Valter), 11128.05527/2007-97 e 11128.00007940-94 (de Francisco),11128.005534/2007-97 e 11128.007941/2007-39 (de Rogério), 1112807938/2007-15 e


11128.005533/2007 (de George), por ausência de base legal para a cobrança;

– a anular a notificação de compensação de ofício que reteve a resti-tuição do imposto de renda dos autores, com a consequente libera-ção da restituição e a repetição do indébito;

– ao pagamento de danos morais no valor de 50 salários mínimos para cada autor (fls. 2/6 e documentos de fls. 7/45).

Afirmam que foram denunciados pela prática do delito previs-to no artigo 155, § 4º, II e IV c.c art. 14, II do Código Penal – ação penal nº 2007.61.04.007098-7, 3ª Vara Federal de Santos – sendo que após o regular processamento da ação penal foram absolvidos com fundamento no art. 386, inciso IV do Código de Processo Penal, sendo que a sentença transitou em jul-gado em 02.10.2007.

Discorrem que o delito do qual foram injustamente acusados ocorreu a bordo do navio MSC Lausanne, no qual trabalhavam na condição de estivado-res e onde houve a tentativa de furto de mercadorias acondicionadas no interior de um container com rompimento de lacre, sendo esse, segundo a Receita Fe-deral, o fato gerador da multa administrativa cobrada indevidamente dos auto-res e inseridas na dívida ativa da União.

Alegam que os valores estão sendo cobrados duplamente e que apesar de terem ingressado com impugnação administrativa no prazo legal, juntando a sentença absolutória, foram considerados revéis porque a procuração juntada não estava com a firma reconhecida.

Aduzem que com a absolvição restou demonstrado que os autores não participaram do delito, portanto, eles não romperam o lacre do container, razão pela qual não existe base legal para a exação. Assim, pretendem a restituição de valores compensados de ofício entre o valor a ser restituído a título de imposto de renda com os valores impostos a título de multa administrativa pela conduta dos autores em razão da violação do lacre de unidade de carga.

Asseveram que tiveram violadas a imagem idônea e a dignidade de seus nomes, o que lhes causou dor e humilhação, razão pela qual fazem jus à inde-nização por danos morais.

Foi deferido o pedido de assistência judiciária gratuita (fl. 50).

A análise do pedido de tutela antecipada foi postergada para após o ofe-recimento da contestação. Contestação da União Federal às fls. 59/69 acompa-nhada dos documentos de fls. 70/95. Alega, preliminarmente, que os autores não procederam à juntada das cópias dos processos administrativos citados. No mérito, afirma que os autores foram absolvidos por falta de provas, havendo a possibilidade de, a qualquer tempo, surgindo novas provas, ser reaberto o


processo; que a multa administrativa imposta não se confunde com a acusação penal; que a sentença prolatada na esfera criminal apenas absolveu os autores do crime de furto, nada esclarecendo sobre a quebra do lacre da unidade de carga; que nos autos de natureza criminal foram efetuadas diligências para se apurar a prática de delito criminal e não administrativo. Acrescentou que não houve comprovação de abalo moral passível de indenização.

O pedido de tutela antecipada foi indeferido (fls. 98/101).

Instadas a especificarem provas (fl. 105), a União informou não ter in-teresse na produção de provas (fl. 112), ao passo que a parte autora não se manifestou (fl. 107).

Foi determinada a intimação da União a fim de trazer aos autos cópia integral dos procedimentos administrativos indicados na inicial (fl. 114).

A União trouxe aos autos cópia integral dos processos administrativos de nºs 11128.005532/2007-06, 11128.007940/2007-94 e 11128.005533/2007-42 (fls. 120/855).

A r. sentença proferida em 10.05.2011 julgou o pedido parcialmente pro-cedente, para anular os processos administrativos nºs 11128.05532/2007-06, 11128.007937/2007-71, 11128.05527/2007-97, 11128.00007940-94, 11128.005534/2007-97, 11128.007941/2007-39, 1112807938/2007-15 e 11128.005533/2007, assim como condenar a ré a restituir aos autores o crédito relativo à restituição do saldo do Imposto de Renda da Pessoa Física do exercí-cio de 2008 na forma constante nas respectivas declarações de rendimentos e nos recibos de entrega da declaração de ajuste anual de cada um dos autores, corrigido pela taxa Selic conforme as normas de restituição do IR da pessoa física. Ante a sucumbência recíproca, determinou-se que cada parte arcará com os honorários do seu patrocínio.

Os autores ingressaram com recurso de apelação requerendo a proce-dência do pedido de indenização por danos morais (fls. 865/867).

A União apresentou apelação às fls. 874/881. Afirma que a autoridade administrativa, ao lavrar o auto de infração contra o qual se insurgem os auto-res, agiu no cumprimento de competência vinculada, em fiel observância ao princípio da legalidade, não havendo que se falar em nulidade da pena de mul-ta administrativa imputada aos autores. Reiterou a impossibilidade de confusão entre as esferas cível e criminal.

As apelações foram recebidas em seus regulares efeitos (fl. 883).

Os autores não apresentaram contrarrazões (fl. 885).

Contrarrazões da União às fl. 890.

É o relatório.


Johonsom di Salvo Desembargador Federal Relator

VOTO

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Re-lator:

Vigora em nosso ordenamento jurídico a independência entre as instân-cias civil, criminal e administrativa.

Nesse sentido: “Os réus foram absolvidos, por sentença transitada em julgado, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 89, da Lei nº 8.666/1993 e 171, caput, § 3º, do Código Penal, sendo que, a princípio, tal circunstância não influenciaria no julgamento deste feito, seja pela independência existen-te entre as instâncias civil e penal, seja em razão da absolvição ter se pau-tado nos incisos III e VII do art. 386 do Código de Processo Penal, ou seja, pela atipicidade penal dos fatos e insuficiência de provas para a condenação” (TRF 3ª R., AC 0015695-27.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, J. 15.12.2016, e-DJF3 18.01.2017); “A coisa julgada no âmbito criminal somente influencia a ação civil quando reconhecida a inexistência do fato ou a negativa de autoria, tendo em vista a relativa independência das instâncias” (TRF 3ª R., AC 0002058-03.2008.4.03.6102, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, J. 10.11.2016, e-DJF3 25.11.2016; “[...] não vinculando o Juízo Cível a eventual absolvição criminal de um dos réus, por falta de provas, já que independentes as instâncias, e não fundada a sentença penal na inexistência do fato ou negativa de autoria” (TRF 3ª R., AC 0017545-19.2008.4.03.6100, 3ª T., Rel. Des. Fed. Carlos Muta, J. 30.06.2016, e-DJF3 08.07.2016).

Na hipótese dos autos, não obstante demonstrada a materialidade de-litiva, os autores foram absolvidos da prática do crime de furto qualificado na forma tentada, com fundamento na “ausência de prova suficiente para a con-denação”, prevalecendo, portanto, a regra geral da independência e autonomia das esferas cível, penal e administrativa, sendo lícito à Administração decidir com vistas ao prevalecimento do interesse público.

Nesse cenário a autuação administrativa pelo rompimento do lacre do container MSCU 257577 8 22G1 – a bordo do navio MSC Lausanne, no qual os autores trabalhavam na condição de estivadores – não foi atingida pela de-cisão absolutória do crime de furto, proferida na Justiça Criminal, e por isso cabia justamente aos autores demonstrar nestes autos que eram insubsisten-tes as imposições de penalidades feitas nos processos administrativos de nºs 11128.05532/2007-06, 11128.007937/2007-71, 11128.05527/2007-97, 11128.00007940-94, 11128.005534/2007-97, 11128.007941/2007-39, 1112807938/2007-15 e 11128.005533/2007 por suposta ausência de base le-


gal para a cobrança. Isso porque em favor da conduta da Administração vige o princípio de legitimidade e legalidade, presunção relativa que cabe ao adminis-trado desfazer.

Na medida em que o rompimento do lacre do container MSCU 257577 8 22G1 restou cabalmente demonstrado, obviamente era ônus dos autores fazer a prova de que nada tiveram a ver com isso, como alegaram, a teor do inc. I do art. 333 do CPC/1973 então vigente; mas nada foi feito nesse sentido. É claro que errou a sentença ao atribuir à União a prova de que o ato dos agentes dela não era ilegal, pois isso é um absurdo que ofende o sistema jurídico vigente, ainda mais porque – como já salientado – a absolvição dos autores, então réus de delito de furto do conteúdo do container na instância penal, deu-se apenas por “falta de provas”, o que não interfere na instância civil e nem na adminis-trativa.

Dessa forma, a procedência do pedido de anulação dos processos admi-nistrativos com a consequente liberação dos valores retidos, deve ser reformada.

E em consequência disso, o apelo dos autores no que diz respeito a inde-nização em favor deles por dano moral aventado, resta prejudicado.

A sucumbência fica invertida, restando os autores solidariamente conde-nados a pagar à ré honorários de 10% do valor da causa corrigido na forma da Res. 267/CJF, observada a permanência do estado de miserabilidade jurídica.

Pelo exposto, dou provimento à apelação da União e à remessa oficial e julgo prejudicado o apelo dos autores.

É o voto.

Johonsom di Salvo Desembargador Federal


2747

Tribunal Regional Federal da 4ª RegiãoApelação Cível nº 5078949‑19.2015.4.04.7100/RS Relator: Roberto Fernandes Junior Apelante: SCA Indústria de Móveis Ltda.Advogado: Elvis De Mari BatistaApelado: União – Fazenda Nacional

EMENTA

TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO – DRAWBACK MODALIDADE SUSPENSÃO – NÃO OCORRÊNCIA DE EXPORTAÇÃO DE PARTE DA MERCADORIA IMPORTADA – FRAUDE – PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA – SELIC

1. Caso no qual a fiscalização examinou as operações de drawback e, constatando a prática de ações fraudulentas, revisou o lançamento mate-rializado no Termo de Responsabilidade, lançando de ofício o tributo e a multa qualificada, cujo ato encontra amparo no art. 149 do CTN, incisos VI e VII.

2. A revisão de ofício pode ser efetuada dentro do prazo decadencial, nos termos do parágrafo único do art. 149 do CTN. Constatada a fraude, a decadência para constituir o crédito tributário é regulada pela regra geral do art. 173, I, do CTN.

3. Constatado pelo Fisco que as operações de importação sob o regime drawback ocorreram de forma fraudulenta, impõe-se a aplicação da mul-ta de ofício de 150% prevista no inciso II do art. 44, da Lei nº 9.430/1996. Não há confisco porque o ilícito foi praticado reiteradamente e nenhum dos registros de exportação analisados foi validado para comprovar o re-gime tributário do drawback, revelando contumaz e dolosa desobediên-cia à legislação tributária.

4. O CTN dispõe que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta. O art. 61, § 3º, da Lei nº9.430/1996 estabelece que os créditos tributários em favor da União que não forem pagos no vencimento ficam sujeitos à incidência de juros pela taxa Selic, a partir do primeiro dia do mês sub-sequente ao vencimento do prazo.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, de-cide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unani-midade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de abril de 2017.

Roberto Fernandes Junior Relator

RELATÓRIO

Trata-se de procedimento comum objetivando (a) a declaração de inexi-gibilidade do crédito tributário relativo ao Imposto de Importação e ao Imposto sobre Produtos Industrializados, referentes ao período de 01/1998 a 08/2001, objeto do Processo Administrativo nº 10494.001455/2005-12, cujo montante atualizado é de R$ 15.203.328,87, por terem sido atingidos pela prescrição; (b) o afastamento da incidência da taxa Selic, a contar de 14.01.2016 e até a constituição definitiva do crédito tributário; (c) a declaração de inexigibilidade da multa de ofício aplicada por não se tratar de hipótese de lançamento de ofí-cio em qualquer das modalidades estabelecidas no art. 44 da Lei nº 9.430/1996; (d) a redução da multa de ofício aplicada, sob pena de caracterizar confisco, em patamar não superior a 75%. Em sede de antecipação da tutela requereu a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários.

Segundo relatado no decisum, alegou a autora na inicial, em síntese, que obteve o benefício fiscal denominado drawback, por diversas vezes, o qual lhe garantia a suspensão da exigibilidade dos tributos incidentes na importa-ção, condicionada à posterior exportação. Narra que sofreu duas autuações fiscais, lavradas em 12.12.2005, por suposto inadimplemento do compro-misso de exportar, resultando o débito (valor principal + multa + juros) em R$ 4.664.898,57 quanto ao II e em R$ 4.162.343,57 quanto ao IPI. Relata ter apresentado impugnações aos autos de infração em 13.01.2005, as quais ori-ginaram o mencionado processo administrativo, que pende de julgamento de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional. Sustenta, em síntese, que: a) os créditos tributários deveriam estar suspensos, em virtude da pendência de recurso administrativo; b) os créditos tributários foram constituídos por ocasião das importações dos insumos que foram beneficiados ou utilizados nas merca-dorias por ela exportadas, com base nos termos de responsabilidade exigidos para a concessão do drawback, ficando a exigibilidade dos tributos suspen-sa; c) em caso de descumprimento das condições impostas para o benefício, seria desnecessária a lavratura de autos de infração para a constituição dos


créditos, passando os tributos a ser exigíveis desde que expirou o prazo final para a realização das exportações; d) ocorreu a prescrição, pois a Fazenda Na-cional efetuou novo lançamento, ao invés de proceder à cobrança da dívida, tendo transcorrido mais de 5 (cinco) anos desde o prazo final fixado para as exportações objeto dos atos concessórios de drawback nº 0089-98/000003-5 (09.01.2000); 0089-98/000024-8 (02.03.2000); 0089-98/000051-5 (23.04.2000); 0089-98/000063-9 (26.05.2000), 0089-98/000087-6 (30.07.200), 0089-98/000102-3 (14.09.2000), 0089-98/000111-2 (09.11.2000), 0089-99/000004-6 (11.01.2001), 0089-99/000037-2 (02.05.2001), 0089-99/000058-5 (12.08.2001) e 0089-00/000034-7 (03.11.2001).

O pedido de tutela antecipada restou deferido, tendo sobrevindo sen-tença que julgou improcedente o feito, condenando a autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 5% do valor da causa (à qual foi atribuído o montante de R$ 15.203.328,87).

Apela a autora, alegando a prescrição e extinção dos valores cobrados, em face da prévia constituição dos créditos tributários a partir dos “Termos de Responsabilidade” vinculados aos “Atos Concessórios de Drawback Suspen-são” e importações realizadas, não havendo falar, neste tocante, na necessida-de de lançamento e/ou na existência de fraude tributária. Requer, em síntese: a) Declaração da Inexigibilidade dos créditos tributários do Imposto de Impor-tação e do Imposto sobre Produtos Industrializados, constantes do Processo Ad-ministrativo nº 10494.001455/2005-12, relativos às Declarações de Importação relacionadas nos Autos de Infração (período 01/1998 a 08/2001), oriundos do Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização nº 10.1.06.00-2005-00210-1, por terem sido atingidas pela Prescrição, com a sua consequente Extinção, nos termos do art. 156, inc. V, do CTN; b) Declaração da inexigibilidade dos créditos tributários do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos In-dustrializados, constantes do Processo Administrativo nº 10494.001455/2005-12, relativos às Declarações de Importação relacionadas nos Autos de Infração (período 01/1998 a 08/2001), oriundos do Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização nº 10.1.06.00-2005-00210-1, por força da prescrição do pro-cesso administrativo, à luz do art. 5º, LXXVIII, da CRFB/1988 c/c art. 24, da Lei nº 11.457/2007, com a sua consequente Extinção, na forma do art. 156, V, do CTN; c) Declaração do direito da Autora ao Afastamento da incidência da taxa Selic, a contar de janeiro/2006, até a constituição definitiva do crédito tributá-rio, constante do Processo Administrativo nº 10494.001455/2005-12, na esfera administrativa, bem como da Inexigibilidade da multa de ofício aplicada, por não se tratar das hipótese de lançamento de ofício, em qualquer das modalida-des estabelecidas no art. 44, da Lei Federal nº 9.430/1996; d) Declaração do direito da Autora ao afastamento da incidência da taxa Selic, a contar da data de janeiro/2006, até a constituição definitiva do crédito tributário, constante do Processo Administrativo nº 10494.001455/2005-12, na esfera administrativa,


bem como determinada a redução da multa de ofício aplicada, sob pena de vio-lação ao princípio constitucional de vedação ao confisco (art. 150, inc. IV, da CRFB), em patamar não superior a 75% (setenta e cinco por cento), observando--se, para tanto, os critérios fixados no art. 112, do CTN.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

A autora protocolou pedido de concessão de efeito suspensivo à apela-ção, nos termos do art. 1.012 do NCPC, o qual restou parcialmente deferido.

É o relatório.

VOTO

De acordo com o art. 314, I, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto nº 91.030/1985, o Regime Aduaneiro Especial de Drawback – moda-lidade suspensão é o benefício que permite “a suspensão do pagamento dos tributos exigíveis na importação de mercadoria a ser exportada após o benefi-ciamento ou destinada à fabricação, complementação ou acondicionamento de outra a ser exportada...”.

Neste regime aduaneiro especial (drawback-suspensão), o importador se compromete a importar determinados insumos para a industrialização, ex-portando o produto final beneficiado em prazo certo. Neste período, ficam os tributos referentes à importação suspensos, sendo extinta a obrigação tributária com a exportação do bem industrializado. Entretanto, não cumprindo o contri-buinte com o prazo estabelecido para a exportação dos bens, cessa o período de suspensão dos tributos, devendo os tributos ser recolhidos na medida das mercadorias não exportadas.

O Regulamento Aduaneiro assim preceitua:

Art. 342. As mercadorias admitidas no regime que, no todo ou em parte, deixa-rem de ser empregadas no processo produtivo de bens, conforme estabelecido no ato concessório, ou que sejam empregadas em desacordo com este, ficam sujeitas aos seguintes procedimentos:

I – no caso de inadimplemento do compromisso de exportar, em até trinta dias do prazo fixado para exportação:

a) devolução ao exterior ou reexportação;

b) destruição, sob controle aduaneiro, às expensas do interessado; ou

c) destinação para consumo das mercadorias remanescentes, com o pagamento dos tributos suspensos e dos acréscimos legais devidos;

A sentença dirimiu a lide nos seguintes termos:


2.3 Lançamento de ofício

No caso, a autora foi fiscalizada em 27 de abril de 2005 e a fiscalização aduanei-ra constatou que diversos atos concessórios do regime de drawback não haviam sido cumpridos. Por isto, houve o lançamento de ofício do imposto de importa-ção e do IPI, além da multa de 150%.

2.3.1 Extinção dos créditos pela prescrição (pedido “d” da inicial):

A prescrição para a cobrança do crédito tributário é de cinco anos, a contar da data da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174, do CTN.

No caso, os créditos foram constituídos de ofício pela autoridade aduaneira e a autora apresentou impugnação na via administrativa. A decisão do CARF foi pro-ferida em 25 de setembro de 2013. Se apenas tal data fosse tomada como decisão definitiva do crédito tributário, ignorando-se o Recurso Especial do Fisco, vê-se que não transcorreu o prazo de cinco anos, uma vez que esta ação foi ajuizada em 17 de dezembro de 2015.

2.3.2 Prescrição do processo administrativo (pedido “e” da inicial)

Entre a lavratura do auto de infração e a decisão final proferida pela administra-ção, diante dos recursos administrativos intentados pelo contribuinte, não corre o prazo de prescrição, nos termos do que já dispunha a Súmula nº 153 do extinto TFR.

Se a impugnação e os recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, frente ao disposto no art. 151, III, do CTN, a Fazenda Pública não poderá cobrá--lo, não havendo, por isto, que se cogitar em prescrição do seu direito.

A prescrição apenas pode fluir se o direito for suscetível de postulação judicial, o que fica inviabilizado na hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Por outro lado, a circunstância de o art. 24 da Lei nº 11.457/2007 dispor que é obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recur-sos administrativos do contribuinte” não significa que, não proferida a decisão no referido prazo, possa cogitar-se de prescrição intercorrente. Nos termos do art. 4º do Decreto nº 20.910/1932, “não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la”.

2.3.3 Afastamento da taxa Selic a contar de janeiro de 2006 (pedido “f” da inicial)

Embora a autora faça referência à exclusão dos juros da taxa Selic a contar de janeiro de 2016, considero ter havido mero erro de digitação, uma vez que a pretensão refere-se ao mês de janeiro de 2006.

O CTN dispõe que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta.

O art. 61, § 3º, da Lei nº 9.430/1996 estabelece que os créditos tributários em favor da União que não forem pagos no vencimento ficam sujeitos à incidência


de juros pela taxa Selic, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao venci-mento do prazo.

Na hipótese dos autos, ainda que não tenha sido proferida decisão administrativa no prazo previsto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007, o sujeito passivo não tem o direito de obter a exclusão dos juros porque não houve o pagamento do tributo no prazo legal.

O contribuinte, além da possibilidade de pagar o tributo para evitar os juros pela taxa Selic, também poderia ter efetuado o seu depósito integral e em dinheiro para eximir-se dos efeitos da mora, mas isto não ocorreu e a inadimplência re-monta ao ano de 1998. Ou seja, a própria autora está dando causa ao descum-primento da sua obrigação tributária há 18 anos e, por óbvio, deve ficar sujeita aos encargos da mora.

2.3.4 Inexigibilidade ou redução da multa de ofício (pedidos “f” e “g” da inicial)

Dispunha o art. 44, da Lei nº 9.430/1996, com a redação vigente ao tempo da infração:

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I – de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou reco-lhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;

II – cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, defi-nido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, inde-pendentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

No caso, a autoridade fiscal concluiu que a autora realizou as operações drawback de forma fraudulenta:

Segundo, as tentativas da SCA em confirmar o caráter de suas importações como importações drawback foram realizadas de forma completamente fraudulenta, prestando informações falsas em seus Relatórios Unificados de Drawback. Abaixo, de forma resumida, pois tudo já foi provado no corpo deste Relatório de Fiscalização, reapresentamos as ações fraudulentas da so-ciedade SCA ao tentar comprovar o adimplemento de seus compromissos de exportações assumidos em seus atos concess6rios de Drawback suspensão comum:

a. Informou REs que amparavam exportações normais para comprovar expor-tações drawback suspensão comum; 5.051 (cinco mil e cinquenta e um) REs, dos 8.560 (oito mil quinhentos e sessenta) REs analisados;

b. Informou REs que amparavam exportações Proex para comprovar expor-tações drawback suspensão comum; 172 (cento e setenta e dois) REs, dos 8.560 (oito mil quinhentos e sessenta) REs analisados;


c. Retificou REs que amparavam exportações normais, ou Proex, para expor-tações drawback suspensão comum, após a averbação destes REs; 2.835 (dois mil oitocentos e trinta e cinco) REs, dos 8.560 (oito mil quinhentos e sessenta) REs analisados;

d. Após utilizar o mesmo artifício descrito em c, informou REs para comprovar a exportação de outro ato concessório; 396 (trezentos e noventa e seis) REs;

e. Informou em dois ou mais atos concess6rios REs que amparavam expor-tações normais, ou Proex; 676 (seiscentos e setenta e seis) REs informados duas vezes, 655 (seiscentos e cinqüenta e cinco) REs informados três vezes e 140 (cento e quarenta) REs informados quatro vezes;

f. Após utilizar o mesmo artifício descrito em c, informou os REs na compro-vação de dois ou mais atos concessório; 284 (duzentos e oitenta e quatro) REs informados duas vezes, 276 (duzentos e setenta e seis) REs informados três vezes e 52 (cinquenta e dois) REs informados quatro vezes;

g. Informou REs com data de embarque posterior à data limite de exportação; 1.382 (um mil trezentos e oitenta e dois) REs, dos 8.560 (oito mil quinhentos e sessenta) REs analisados;

h. Mentiu em vários REs, ao afirmar que não tinha utilizado tais REs em outras comprovações,quando provamos que na verdade a SCA os utilizou em outras comprovações.

289. Assim, como afirmamos no início deste trabalho, parágrafo 7º, pela quantidade de irregularidades, não só qualitativas, como também quantitati-vas, mostramos que tais irregularidades não foram produto de simples erros, mas intencionalmente efetuadas. É de se notar que, dos 8.560 (oito mil qui-nhentos e sessenta) REs analisados, nenhum RE, nenhum mesmo, foi validado para fins de comprovação de exportações drawback suspensão comum.

A autora não negou a prática das infrações que lhe foram imputadas.

Não há dúvida de que a constatação da fraude não comportaria apenas a exigên-cia da multa de mora de 20%. Ao contrário do afirmado pela autora, não houve autolançamento, mas sim lançamento de ofício, materializado em auto de infra-ção, amparado pelo art. 173, VI e VII, do CTN, porque comprovado que o sujeito passivo praticou ações fraudulentas.

Assim, constatado pelo Fisco que as operações de importação sob o regime draw-back ocorreram de forma fraudulenta, impunha-se a aplicação da multa de ofício de 150% prevista no inciso II do art. 44, da Lei nº 9.430/1996.

Não há confisco porque o ilícito foi praticado reiteradamente e em nenhum dos 8.560 registros de exportação analisados foi validado para comprovar o regime tributário do drawback, revelando contumaz e dolosa desobediência à legislação tributária. A fraude praticada pela autora é que confiscou os tributos devidos à Fazenda Pública.


Posteriormente integrado em julgamento de embargos de declaração, o decisum foi acrescido dos seguintes fundamentos:

Segundo os precedentes jurisprudenciais invocados na inicial e nos embargos de declaração, o prazo de prescrição para a cobrança dos valores consignados no Termo de Responsabilidade, vinculado à declaração de importação dos insumos importados com a suspensão tributária, somente passa a fluir depois do prazo de 30 dias da data final do ato concessório, nos termos dos arts. 319, 547 e 548, do Decreto nº 91.030/1985 e art. 342 do Decreto nº 4.543/2002. O prazo é de prescrição porque o crédito já está constituído, restando ao Fisco cobrá-lo.

No entanto, as regras da prescrição do direito de o Fisco cobrar o crédito tribu-tário não podem ser interpretadas de maneira a suprimir o prazo de decadência que o Fisco dispõe para revisar o lançamento, regulado pelo art. 149 do CTN.

No caso, houve o lançamento de ofício, decorrente da revisão dos autolança-mentos dos Termos de Responsabilidade. O crédito apurado pelo contribuinte foi ignorado, razão por que não cogitaria do prazo de prescrição para cobrá-lo. O que importa é verificar se o Fisco procedeu ao lançamento dentro do prazo de-cadencial e não se os tributos do Termo de Responsabilidade estavam prescritos porque, diante da fraude, repita-se, o autolançamento foi desprezado.

Neste contexto, verifica-se que a autora foi fiscalizada, tomando ciência em 27 de abril de 2005, conforme Termo de Início de Fiscalização (Evento1-OUT6).

Houve a lavratura do auto de infração e a contribuinte foi notificada na data de 19 de dezembro de 2005 (Evento 1-OUT8).

A fiscalização examinou as operações de drawback e, constatando a prática de ações fraudulentas, revisou o lançamento materializado no Termo de Responsa-bilidade, lançando de ofício o tributo e a multa qualificada, cujo ato encontra amparo no art. 149 do CTN, incisos VI e VII.

A revisão de ofício pode ser efetuada dentro do prazo decadencial, nos termos do parágrafo único do art. 149 do CTN.

Constatada a fraude, a decadência para constituir o crédito tributário é regulada pela regra geral do art. 173, I, do CTN.

Assim, como o prazo final mais remoto para as exportações era 09 de janeiro de 2000, ainda que desprezado o prazo de 30 dias da data final do ato concessório, conclui-se que o prazo decadencial para a revisão de ofício do lançamento teve início em 01 de janeiro de 2001, finalizando em 31 de dezembro de 2005. Como o lançamento ocorreu em 19 de dezembro de 2005, vê-se que não havia trans-corrido o prazo decadencial.

A apelante alega a prescrição e extinção dos valores cobrados, em face da prévia constituição dos créditos tributários a partir dos “Termos de Respon-sabilidade” vinculados aos “Atos Concessórios de Drawback Suspensão” e importações realizadas, não havendo falar, neste tocante, na necessidade de lançamento.


Sem razão, contudo, a recorrente – devendo a sentença ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais, para evitar tautologia, permito-me adotar como razões de decidir.

Com efeito, em que pese a existência de precedentes, do STJ e desta Corte, no sentido de haver a constituição do crédito tributário quando da assina-tura do Termo de Compromisso, restando a cobrança suspensa na vigência do drawback, o fato é que, na espécie, trata-se de fraude, pois o contribuinte rela-tou exportações que, de fato, não ocorreram.

Logo, seguiu-se o lançamento de ofício, o qual, conforme bem pontua-do na sentença, observou o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. Houve, então, o lançamento, o contribuinte apresentou impugna-ção e o contencioso ainda continua. Vale dizer, ainda não há crédito tributário constituído definitivamente. De modo que, sequer iniciou o prazo prescricional aventado. Quanto mais se pode falar em consumação de prazo prescricional.

Diante dessas considerações, resta integralmente mantido o decisum, nos seus exatos termos – inclusive no tocante à alegação de prescrição do processo administrativo, bem como quanto à aplicação da Selic e da multa no patamar de 150%.

Majoro em 1% dos honorários advocatícios fixados na sentença, nos ter-mos do disposto no art. 85, § 11, do novo CPC

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo, nos termos da fun-damentação.

Roberto Fernandes Junior Relator

EXTRATO DE ATA DA sEssÃO DE 04.04.2017

Apelação Cível nº 5078949-19.2015.4.04.7100/RS

Origem: RS 50789491920154047100

Relator: Juiz Federal Roberto Fernandes Junior

Presidente: Rômulo Pizzolatti

Procurador: Dra. Andrea Falcão de Moraes

Sustentação oral: Dr. Ricardo Baroni Susin (Apelante) Dr. Eli Santos (Fazenda Nacional)

Apelante: SCA Indústria de Móveis Ltda.

Advogado: Elvis De Mari Batista

Apelado: União – Fazenda Nacional


Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04.04.2017, na sequência 212, disponibilizada no DE de 21.03.2017, da qual foi intimado(a) União – Fazenda Nacional, o Ministério Público Federal, a Defensoria Pública e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígra-fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao apelo, nos termos da fundamentação.

Relator Acórdão: Juiz Federal Roberto Fernandes Junior

Votante(s): Juiz Federal Roberto Fernandes Junior Juiz Federal Andrei Pitten Velloso Des. Federal Rômulo Pizzolatti

Maria Cecília Dresch da Silveira Secretária de Turma


2748

Tribunal Regional Federal da 5ª RegiãoApelação/Reexame Necessário nº 29688‑CE (0010866‑21.2012.4.05.8100)Apelante: Fabrizio FabbriAdv./Proc.: Eugenio de Aquino dos Santos e outrosApelado: Fazenda NacionalRemte.: Juízo da 7ª Vara Federal do Ceará (Fortaleza)Origem: 7ª Vara Federal do Ceará – CERelator: Des. Federal Ivan Lira de Carvalho (convocado)

EMENTA

TRIBUTÁRIO – PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – PENA DE PERDIMENTO DO BEM E APLICAÇÃO DE MULTA – INTIMAÇÃO POR EDITAL – INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA

I – Cuida-se de remessa oficial e apelação de sentença que denegou a segurança, ante o pleito de liberação de embarcação de passeio de ban-deira alemã (veleiro “Mariane”), com anulação dos efeitos da pena de perdimento, aplicada em decorrência do não pagamento de penalidade pecuniária (multa de 10% sobre o valor aduaneiro), bem como do auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal nº 0317600/03887/11.

II – Em suas razões, o impetrante defende a nulidade do auto de infração, uma vez que houve apenas a intimação por edital, mesmo sendo seu en-dereço conhecido. Discorre que a embarcação permaneceu em território aduaneiro, por motivo de força maior (problemas técnicos – defeitos no gerador e tanque de combustível – aliados à falta de dinheiro para repa-ros), depois de vencido prazo da admissão temporária. Alega vício no auto de infração, e a consequente ofensa ao exercício do contraditório. Defende que a pena de perdimento não poderia ser aplicada posto que a referida embarcação não é bem destinado à comercialização, portanto, não é mercadoria exposta à venda. Aponta a inexistência de dano ao erá-rio, e afronta ao disposto no art. 110 do CTN, aos princípios da razoabili-dade, da proporcionalidade e da legalidade, além de violação ao direito de propriedade (art. 5º, XII, da CF/1988). Defende, ainda, o cabimento da multa prevista no art. 709 do Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), reiterando o seu pedido de anulação do AI, do PA e da pena de perdimento, com a restituição da embarcação.


III – Observa-se, nos autos, que foi concedido a admissão temporária da embarcação de passeio – Mariane – bandeira alemã, pelo prazo de 90 dias, iniciando-se a partir de 05.03.2009, com prazo de expiração em 16.6.2009 (fl. 56). Segundo o documento de fl. 63, o passe de saída nº 232 do Marina Park Hotel em Fortaleza/CE foi cancelado, tendo em vista que houve problemas no veleiro. Acontece que, passado o prazo limite de admissão temporária da embarcação, não se verifica nos autos nenhum pedido de prorrogação de permanência no país para a realiza-ção de qualquer concerto do veleiro, tendo sido a embarcação deixada na Marina, o que levou ao Auto de Infração nº 0317600/00573/10, tendo sido instituída a multa de 10% sobre o valor aduaneiro do bem e a pena de perdimento em caso de não pagamento.

IV – A intimação por edital, desde que não conhecida a localização do réu, tendo em vista que não pode a União realizar intimações no exterior, tem o condão de substituir a intimação pessoal, tendo a Fazenda Pública procedido a intimação de todos os atos realizados por meio de edital. Portanto, não procede a alegação de inobservância da ampla defesa e do princípio do contraditório.

V – O impetrante não solicitou a prorrogação do regime aduaneiro espe-cial de admissão temporária, após a concessão do primeiro pedido, assu-mindo a inteira responsabilidade pelo cumprimento integral das obriga-ções constantes na IN/RFB 285/2003, revogada pela IN/RFB 1361/2013.

VI – Os autos de apreensão e retenção da mercadoria incidentes sobre a embarcação declarada como de uso próprio, tem amparo legal, respei-tando-se todos os princípios da Administração Pública e constitucionais, não havendo que se falar em inobservância dos princípios da razoabili-dade e da proporcionalidade.

VII – A autoridade administrativa seguiu a legislação imposta no art. 10, I a V, do Decreto nº 70.235/1972 e no art. 774 do Decerto nº 6.759/2009, não prevalecendo a alegação de violação ao direito de propriedade (art. 5º, XII, da CF/1988).

VIII – Apelação improvida.

[5]

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação/Reexame Necessá-rio, em que são partes as acima mencionadas.


Acordam os Desembargadores Federais da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, à unanimidade, em negar provimento à apela-ção, para anular o processo fiscal por vício de intimação, nos termos do voto do Relator e das notas taquigráficas que estão nos autos e que fazem parte deste julgado.

Recife, 14 de fevereiro de 2017.

Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho Relator Convocado

RELATÓRIO

O Exmo. Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (Relator Convo-cado): Cuida-se de remessa oficial e apelação de sentença que denegou a segu-rança, ante o pleito de liberação de embarcação de passeio de bandeira alemã (veleiro “Mariane”), com anulação dos efeitos da pena de perdimento, aplicada em decorrência do não pagamento de penalidade pecuniária (multa de 10% sobre o valor aduaneiro), bem como do auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal nº 0317600/03887/11.

Em suas razões, o impetrante defende a nulidade do auto de infração, uma vez que houve apenas a intimação por edital, mesmo sabendo-se do seu endereço. Discorre que a embarcação permaneceu em território aduaneiro, por motivo de força maior (problemas técnicos – defeitos no gerador e tanque de combustível – aliados à falta de dinheiro para reparos), depois de vencido prazo da admissão temporária. Alega vício no auto de infração, e a consequente ofen-sa ao exercício do contraditório. Defende que a pena de perdimento não pode-ria ser aplicada posto que a referida embarcação não é bem destinado à comer-cialização, portanto, não é mercadoria exposta à venda. Aponta a inexistência de dano ao erário, e afronta ao disposto no art. 110 do CTN, aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da legalidade, além de violação ao di-reito de propriedade (art. 5º, XII, da CF/1988). Defende, ainda, o cabimento da multa prevista no art. 709 do Decreto nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), reiterando o seu pedido de anulação do AI, do PA e da pena de perdimento, com a restituição da embarcação.

Após contrarrazões, subiram os autos, sendo-me conclusos por distribui-ção. É o relatório.

Peço a inclusão do feito em pauta para julgamento.


VOTO

O Exmo. Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho (Relator Con-vocado): O Decreto-Lei nº 1.455/1976, em seus arts. 23 e 24, estabeleceu as hipóteses de perdimento da mercadoria em caso de dano ao Erário, tendo sido o decreto modificado pela Lei Ordinária nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002.

Hoje, em consonância com a Constituição de 1988, as hipóteses cabíveis de aplicação de pena de perdimento de mercadorias, objeto do presente traba-lho, estão expostas nos arts. 689, 690, 691, 693, 694, 695, 696 e 697 do Decre-to nº 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), sendo que as matérias tratadas no Decreto-Lei nº 1.455/1976, documento ainda em vigor por não afrontar a nossa Carta Magna, hoje, estão abrangidas pelo já citado Regulamento Aduaneiro.

Observa-se, nos autos, que foi concedido a admissão temporária da em-barcação de passeio, bandeira alemã, Mariane, pelo prazo de 90 dias, inician-do-se a partir de 05.03.2009, com prazo de expiração em 16.06.2009 (fl. 56).

Segundo o documento de fl. 63, o passe de saída nº 232 do Marina Park Hotel em Fortaleza/CE foi cancelado, tendo em vista que houve proble-mas no veleiro. Acontece que, passado o prazo limite de admissão temporária da embarcação, não se verifica nos autos nenhum pedido de prorrogação de permanência no país para a realização de qualquer concerto do veleiro, ten-do sido a embarcação deixada na Marina, o que levou ao Auto de Infração nº 0317600/00573/10, o qual instituiu a multa de 10% sobre o valor aduaneiro do bem e a pena de perdimento em caso de não pagamento.

Inicialmente, faz-se necessário analisar se válida a intimação do impe-trante por edital do Auto de infração, procedimento administrativo, com poste-rior aplicação da multa e da pena de perdimento

Ao disciplinar a forma de intimação para aplicação da pena de perdi-mento, o art. 27 do Decreto-Lei nº 1.455/1976 dispõe que a mesma poderá ser feita pessoalmente ou por edital. A interpretação que se extrai do comando legal é que pela natureza desse meio, e pela forma como nosso ordenamento jurídico trata a utilização do edital, somente será aplicada quando não se obtiver êxito na intimação pessoal, dado o caráter excepcional da intimação por edital.

Vale destacar que o art. 27 do Decreto Lei nº 1.455/1976 deve ser in-terpretado em consonância com o art. 23 do Decreto-Lei nº 70.235/1972 (que regulamenta o processo administrativo fiscal), segundo o qual somente quando restar infrutífera a intimação pessoal, postal ou por meio eletrônico é que será efetivada a intimação por edital.

Pelo princípio da instrumentalidade das formas, o defeito de forma só deve acarretar a anulação do ato processual impossível de ser aproveitado e que cause prejuízo a defesa dos interesses da parte, o que no caso não ocorreu,


uma vez que houve a intimação por edital tendo em vista que o autor não tinha endereço certo no Brasil.

A intimação por edital, desde que não conhecida a localização do réu, tendo em vista que não pode a União realizar intimações no exterior, tem o condão de substituir a intimação pessoal, tendo a Fazenda Pública procedido a intimação de todos os atos realizados por meio de edital.

A Administração Pública, no exercício do poder de polícia, promoveu a possibilidade a ampla defesa.

O impetrante não solicitou a prorrogação do regime aduaneiro especial de admissão temporária, após a concessão do primeiro pedido, assumindo a inteira responsabilidade pelo cumprimento integral das obrigações constantes na IN/RFB 285/2003, revogada pela IN/RFB 1361/2013 (fl. 45).

Os autos de apreensão e retenção da mercadoria incidentes sobre a em-barcação declarada como de uso próprio, tem amparo legal, respeitando-se todos os princípios da Administração Pública e constitucionais, não havendo que se falar em inobservância dos princípios da razoabilidade e da proporcio-nalidade.

A autoridade administrativa seguiu a legislação imposta no art. 10, I a V, do Decreto nº 70.235/1972 e o art. 774 do Decerto nº 6.759/2009, não prevalecendo a alegação de violação ao direito de propriedade (art. 5º, XII, da CF/1988).

Dessa forma, não se constata vício ou irregularidade no procedimento administrativo, sendo cabível a aplicação da multa e da pena de perdimento.

Diante do exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.


2749

Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais FederaisPoder JudiciárioConselho da Justiça FederalProcesso: 5001458‑68.2013.4.04.7208Requerente: União Federal Requerido: Alessio ZedralRelator: Juiz Federal Fábio Cesar dos Santos Oliveira

VOTO/EMENTAPEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL – ISENÇÃO E RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE FÉRIAS E RESPECTIVO ADICIONAL – TRABALHADOR AVULSO – RECONHECIMENTO DO DIREITO PELA UNIÃO QUANTO ÀS FÉRIAS NÃO GOZADAS – DIVERGÊNCIA QUANTO AO ÔNUS DA PROVA – QUESTÃO DE ORDEM Nº 20, DA TNU – INCIDENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

1. A União interpõe Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal contra acórdão prolatado pela Terceira Turma Recursal da Seção Judiciária de Santa Catarina, que negou provimento a recurso inominado por ela interposto e manteve a sentença que julgou procedente pedidos de declaração de inexigibilidade e de repetição dos valores pagos a título de contribuição previdenciária incidente sobre as férias recebidas, acres-cidas do 1/3 constitucional, de trabalhador portuário avulso.

2. Em suas razões, a União afirma que o acórdão, prolatado em julga-mento de recurso inominado, diverge de entendimento da Turma Nacio-nal de Uniformização (PEDILEF 0031579-43.2010.4.01.3300 e PEDILEF 0043293-34.2009.4.01.3300), no sentido de que a natureza indenizató-ria das férias do trabalhador avulso é excepcional, presumindo-se a sua fruição anual.

3. A MMª Juíza Federal Presidente das Turmas Recursais da Seção Judi-ciária de Santa Catarina não admitiu o Pedido de Uniformização.

4. Os autos foram-me distribuídos por decisão do MM. Ministro Presiden-te da Turma Nacional de Uniformização.

5. Em análise do recurso, observo que o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, sendo as férias gozadas ou não, uma vez que ele não se in-


corpora à remuneração do trabalhador para fins de aposentadoria (REsp 1.230.957/RS, representativo da controvérsia). Em seu Pedido de Unifor-mização, a União não impugnou esse capítulo de acórdão atacado, pois limitou sua irresignação à declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o pagamento de remuneração correspondente ao período de férias. Para tanto, aduziu que, ao contrário das conclusões da Turma Recursal de origem, não pode ser presumido que o trabalhador avulso deixou de fruir seu período de férias, em razão da natureza de seu trabalho. Alega que a não fruição do período de férias precisa ser prova-da, devendo ser aferido, junto ao Ogmo, se o trabalhador avulso exerceu suas atividades por período superior a 11 meses.

6. Embora compreenda as dificuldades próprias à demonstração de que não houve o gozo de férias no período próprio à sua fruição, devido ao regime das atividades exercidas pelo trabalhador avulso, assinalo que a Turma Nacional de Uniformização fixou o entendimento de que o di-reito à não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias exige prova de que não houve o gozo do período de descanso (PEDILEF 00315794320104013300, Rel. Juiz Fe-deral Luiz Cláudio Flores da Cunha, DOU 12.04.2013). A propósito, vale a transcrição do voto/ementa proferido em julgamento do PEDILEF 50014526120134047208 (Rel. Juiz Federal Sérgio Murilo Wanderley Queiroga, DOU 05.02.2016):

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL – ISENÇÃO E RESTITUI-ÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE FÉ-RIAS E RESPECTIVO ADICIONAL – TRABALHADOR AVULSO – RECO-NHECIMENTO DO DIREITO PELA UNIÃO QUANTO ÀS FÉRIAS NÃO GOZADAS – DIVERGÊNCIA QUANTO AO ÔNUS DA PROVA – PAR-CIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA UNIÃO – RETORNO À TR DE ORIGEM – ADEQUAÇÃO DO JULGADO – 1. Trata-se de Incidente de Uniformização suscitado pela União (Fazenda Nacional), pretendendo a reforma de acórdão oriundo de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Santa Catarina que, mantendo a senten-ça, acolheu o pedido inicial de restituição do valor pago a título de con-tribuição previdenciária sobre férias e seu respectivo terço constitucional de trabalhador avulso, sob o fundamento de que as referidas verbas pos-suem caráter indenizatório. 2. A União sustenta o cabimento do pedido de uniformização por entender que o acórdão recorrido estaria contrário a julgado que, em alegadas hipóteses semelhantes, consideraram que as férias do trabalhador avulso são presumivelmente gozadas, razão pela qual, na hipótese, caberia o ônus da prova ao autor do não gozo das férias,


hipótese em que reconhece a isenção tributária. 3. A Lei nº 10.259/2001 prevê o incidente de uniformização quando “houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por Turmas Re-cursais na interpretação da lei” (art. 14, caput). Caberá à TNU o exame de pedido de uniformização que envolva “divergência entre decisões de turmas de diferentes regiões ou da proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do STJ” (art. 14, § 4º). 4. Na hipótese dos autos, é preciso delimitar o ponto controvertido pela União. 5. A Turma Recursal de origem decidiu que: “Reconheço a natureza indenizatória das férias – período de fruição e respectivo terço constitucional – na linha que vem sendo reconhecida pelo STJ, mesmo quando haja a efetiva frui-ção do direito. [...] Neste contexto, perde importância a discussão sobre ter ou não havido a fruição das férias” (sem grifos no original). 6. Portan-to, a TR considerou irrelevante para o reconhecimento do direito ao não recolhimento da contribuição previdenciário o fato de as férias serem ou não gozadas, entendendo que, em qualquer hipótese, o pagamento das férias (e de seu adicional) possui natureza indenizatória. 7. A União admite a não incidência da contribuição previdenciária no caso de férias não gozadas, pugnando, porém, pela sua prova, e atribuindo o seu ônus ao autor, considerando que “os valores recebidos mensalmente pelos trabalhadores avulsos correspondem a férias presumivelmente gozadas”. 8. Assim, vê-se que o ponto controverso não é propriamente a incidência da contribuição previdenciária, mas, sim, o fato do efetivo usufruto das fé-rias por trabalhador avulso, condição dispensada pelo julgado recorrido. 9. Neste sentido, vislumbro a existência da divergência jurisprudencial, a permitir o conhecimento do incidente, na medida em que os paradigmas (PEDILEFs 0031579-43.2010.4.01.3300 e 0043293-34.2009.4.01.3300, da TNU) entenderam que apenas “é excepcional a natureza indenizató-ria das férias de trabalhador avulso”. 10. Passando ao exame da questão de fundo, observo que o STJ já decidiu que as férias gozadas possuem natureza remuneratória: PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁ-RIA – PAGAMENTO DE FÉRIAS GOZADAS – NATUREZA REMUNE-RATÓRIA – 1. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que o pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória, nos termos do art. 148 da CLT, razão pela qual incide a contribuição previdenci-ária. Nesse sentido: AgRg-EREsp 1.355.594/PB, 1ª S., Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 17.09.2014 e EAREsp 138.628/AC, 1ª S., Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 18.08.2014. 2. No julgamento dos EDcl--EDcl-REsp 1.322.945/RS, Rel. p/ Ac. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.08.2015, a Primeira Seção, por maioria, acolheu os embargos de


declaração da União (Fazenda Nacional), com efeitos infringentes, para determinar a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias go-zadas. 3. Agravo regimental desprovido. (1ª T, AgRg-AREsp 650729/BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Conv.), J. 05.11.2015). 11. Assim, sobre tais verbas incide a contribuição previdenciária, face ao seu caráter não in-denizatório (art. 28, § 9º, d, da Lei nº 8.212/1991, redação atual). 12. Já quanto ao terço constitucional de férias, não incide contribuição previ-denciária sobre o adicional de férias, sendo estas gozadas ou não, uma vez que ele não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. Tal entendimento foi ratificado sob o regime do art. 543-C do CPC, como representativo da controvérsia, no REsp 1.230.957/RS, da relatoria do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. 13. Nesse senti-do, trago a colação julgado do STJ: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CA-RÁTER INFRINGENTE – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – RECONSIDE-RAÇÃO DE DECISÃO ANTERIOR EM JULGADO UNIPESSOAL – CON-TRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS – NÃO INCIDÊNCIA – MATÉRIA DECIDA EM JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC – 1. Com base no princípio da fungibilidade recursal, e de acordo a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, faz-se possível o recebimento de embargos declaratórios como agravo regimental, quando veiculam pretensão ni-tidamente infringente. 2. O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça possibilita ao relator reconsiderar decisão de forma monocrática (art. 259). A reforma parcial de julgado na forma unipessoal não implica violação ao art. 557, § 1º, do CPC. Precedentes. 3. No julgamento do REsp 1.230.957/RS, pela sistemática do 543-C do CPC, o STJ ratificou o entendimento pela não incidência da contribuição previdenciária so-bre o terço constitucional de férias. 4. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (EDcl-AgRg-AREsp 94.542/PE, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), 1ª T., Julgado em 16.06.2015, DJe 25.06.2015)”. 14. Por outro lado, há o reconhecimento pela União do direito da parte-autora quando demonstrado o não gozo das férias do trabalhador avulso, hipó-tese fática, portanto, em que não há controvérsia. 15. Em conclusão, no caso dos autos, tem-se que a controvérsia se resolve da seguinte forma: há o direito à não incidência da contribuição previdenciária sobre os va-lores recebidos a título de adicional de férias (gozadas ou não) e sobre os valores recebidos a título de férias, caso, quanto a este último valor, seja comprovado o não gozo do período de descanso, conforme já decidido


por esta TNU: Tributário – é excepcional a natureza indenizatória das férias de trabalhador avulso, que se presume as goze anualmente. A espe-cificidade da liberdade de atuação do trabalhador avulso, que se coloca para trabalhar, não descaracteriza, por si só, a natureza indenizatória do pagamento de férias, se comprovado que não houve o gozo em período de um ano. Ônus da prova do trabalhador avulso – prova não produzi-da. Pedilef conhecido e improvido (PEDILEF 00315794320104013300, Rel. Juiz Federal Adel Américo de Oliveira, J. 20.02.2013) 16. Sob esse prisma, conheço e dou parcial provimento ao presente pedido de unifor-mização de jurisprudência para determinar o retorno dos autos à Turma Recursal de origem visando à adequação do julgado à orientação supra-firmada, conforme a Questão de Ordem nº 20/TNU.

7. Na hipótese dos autos, não foi realizada a instrução processual para fins de comprovar a alegação da parte autora de que não gozou suas férias anuais.

8. Posto isso, voto pelo conhecimento e parcial provimento do Pedilef, nos termos do art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001, para determinar o re-torno dos autos à Turma Recursal de origem para adequação do julgado à orientação acima firmada, de acordo com a Questão de Ordem nº 20, da TNU.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais conhecer e dar parcial provimento ao incidente na-cional de uniformização de jurisprudência veiculado pela União, nos termos do voto/ementa do Relator.

Brasília/DF, 23 de fevereiro de 2017.

Fábio Cesar dos Santos Oliveira Juiz Federal Relator

CERTIDÃO DE JULgAMENTO

Primeira Sessão Ordinária da Turma de Uniformização

Presidente da Sessão: Ministro Mauro Luiz Campbell Marques

Subprocurador-Geral da República: Antônio Carlos Pessoa Lins

Secretário(a): Viviane da Costa Leite


Relator(a): Juiz Federal Fábio Cesar dos Santos Oliveira

Requerente: Fazenda Nacional

Proc./Adv.: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Requerido(a): Alessio Zedral

Proc./Adv.: Marcella Ferreira Pegorini

Origem: SC – Seção Judiciária de Santa Catarina

Proc. nº: 5001458-68.2013.4.04.7208

CERTIDÃO

Certifico que a Egrégia Turma de Uniformização, ao apreciar o processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, conheceu do incidente de uniformização e lhe deu parcial provimento nos termos do voto do Juiz Relator.

Participaram da sessão de julgamento, os Srs. Juízes e Sras. Juízas Fede-rais: Boaventura João Andrade, Rui Costa Gonçalves, Frederico Koehler, Maria Lúcia Gomes de Souza, Gisele Sampaio, Fernando Moreira Gonçalves, Fábio Cesar Santos Oliveira, Luisa Hickel Gamba, Ronaldo José Da Silva, Atanair Nasser Ribeiro Lopes, José Francisco Spizzirri, Márcio Rached Millani, Bianor Arruda Bezerra, Luís Eduardo Bianchi, Wilson Witzel, Douglas Gonzales, Carlos Wagner e Julio Schattschneider, em substituição ao(à) Juiz(a) Federal Gerson Luiz Rocha.

Brasília, 23 de fevereiro de 2017.

Viviane da Costa Leite Secretário(a)


2750

Supremo Tribunal Federal26.09.2013 PlenárioRepercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 636.199 Espírito SantoRelatora: Min. Rosa WeberRecte.(s): Ministério Público FederalProc.(a/s)(es): Procurador‑Geral da RepúblicaRecdo.(a/s): UniãoAdv.(a/s): Advogado‑Geral da União

EMENTABEM PÚBLICO – TERRENO DE MARINHA – ILHAS COSTEIRAS – SEDE DE MUNICÍPIO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 20, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL APÓS EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 46/2005 – EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão.

O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

Ministra Rosa Weber Relatora

BEM PÚBLICO – TERRENO DE MARINHA – ILHAS COSTEIRAS SEDE DE MUNICÍPIO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 20, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL APÓS EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 46/2005 – EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Vistos etc.

Trata-se de recurso extraordinário fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, interposto pelo Ministério Público Federal, contra acór-dão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no qual se discute situação dos terrenos de Marinha em ilhas costeiras sedes de municípios após o advento da Emenda Constitucional nº 46/2005.

O acórdão da apelação cível possui a seguinte ementa (fls. 332/341):

ADMINISTRATIVO – BENS DA UNIÃO – ART. 20, INCISO IV, DA CONSTITUI-ÇÃO COM REDAÇÃO DA EC 46/2005 – NÃO INCLUSÃO DOS TERRENOS DE MARINHA – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA

1. A questão da discussão no presente recurso cinge-se a perquerir acerca da situação dos terrenos de Marinha em ilhas costeiras sedes de municípios após o advento da Emenda Constitucional nº 46/2005.


2. Apenas o inciso IV do art. 20 da Constituição da República restou alterado pela EC 46/2005, especificamente na parte relativa às ilhas costeiras sedes de municípios. Manteve-se, portanto, inalterada a situação de todos os demais bens arrolados anteriormente no artigo.

3. A melhor exegese da modificação operada pela EC 46/2005 é a interpretação sistemática do Texto Constitucional.

4. Na redação originária as ilhas costeiras integravam sem ressalvas o patrimônio da União, assim como os demais bens arrolados no art. 20. O que o constituinte derivado fez foi excluir desse patrimônio as ilhas costeiras que contenham sede de município.

5. Ao extirpar as ilhas costeiras sedes de município do patrimônio da União o novo Texto Constitucional não operou modificação quanto aos demais bens fe-derais. Também não pretendeu tornar as ilhas costeiras com sede em município infensas aos demais dispositivos constitucionais relativos aos bens públicos.

6. Apelação e remessa necessária providas. Sentença reformada.

O Ministério Público Eleitoral, em seu recurso extraordinário, alega que após a nova redação do art. 20, IV, dada pela EC 46/2005, inexiste relação jurídica entre os foreiros e os ocupantes de terreno de Marinha e acrescidos localizados em Vitória/ES, com exceção da porção continental do referido Mu-nicípio, devendo a União se abster de efetuar a cobrança dos valores a título de foro, taxa de ocupação e laudêmio. A União, em contrarrazões ao recurso extraordinário argumenta que (fl. 371):

[...] é fácil concluir que a discriminação, na ressalva constante do inciso IV, longe de conter rol exaustivo de bens da União que não seriam excluídos de seu domí-nio, apenas se deveu ante a precaução, desnecessária, do legislador constituinte reformador, de deixar claro que aqueles bens em especial não seriam atingidos pela exclusão.

Assim, ao extirpar as ilhas costeiras sedes de município do patrimônio da União, o novo Texto Constitucional não operou qualquer modificação quanto aos de-mais bens federais. Não se pretendeu tornar as ilhas costeiras com sede de muni-cípio infensas aos demais dispositivos constitucionais relativos aos bens públicos.

É o relatório.

Preenchidos os demais requisitos de admissibilidade do recurso extraor-dinário, passo à análise da existência de repercussão geral.

Inicialmente verifico a existência de questão constitucional. A questão a ser considerada envolve o exame do art. 20, IV, da Constituição Federal, assim redigido:

Art. 20. São bens da União: [...]


IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a uni-dade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)

[...]

VII – os terrenos de Marinha e seus acrescidos;

O art. 543-A, § 1º, do Código de Processo Civil determina que, verbis:

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não ofe-recer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

Observo que a questão versada no apelo extremo possui relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, nos termos do § 1º do art. 543-A do Código de Processo Civil. É que o assunto alcança, certamente, grande número de foreiros e ocupantes de terrenos de Marinha e acrescidos da ilha de Vitória/ES.

Ante o exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral.

Brasília, 5 de setembro de 2013.


PRONUNCIAMENTOTERRENO DE MARINHA – ÁREA MUNICIPAL – ALCANCE – EMENDA CONSTI-TUCIONAL Nº 46/2005 – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDI-DO DECLARADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUS-SÃO GERAL CONFIGURADA.

1. O Gabinete prestou as seguintes informações:

Eis a síntese do que discutido no Recurso Extraordinário nº 636.199/ES, da relato-ria da Ministra Rosa Weber, inserido no sistema eletrônico da repercussão geral às 18 horas e 43 minutos do dia 6 de setembro de 2013.

A Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao dar provimento à Apelação Cível nº 2006.50.01.000112-6 e à remessa necessária, assentou que os terrenos de Marinha localizados em ilhas costeiras que conte-nham sede de município continuaram integrando o patrimônio da União após o


advento da Emenda Constitucional nº 46/2005. Concluiu pela improcedência do pedido formulado em ação civil pública, consistente no reconhecimento da ine-xistência de relação jurídica entre os foreiros e ocupantes de terrenos de Marinha e acrescidos situados em Vitória/ES, excluindo-se a porção continental do muni-cípio, e a União, de modo que essa se abstivesse de cobrar os valores atinentes à taxa de ocupação, foro e laudêmio. Conforme observou, somente o inciso IV do art. 20 da Carta da República fora modificado com a edição da aludida emenda, mantendo-se inalterada a situação dos demais bens listados nesse dispositivo.

Não foram interpostos embargos de declaração.

No extraordinário, protocolado com alegada base na alínea a do permissivo constitucional, o Ministério Público Federal argui ofensa ao art. 20, inciso IV, do Diploma Maior. Sustenta que, realizando-se uma interpretação sistemática e histórica da mencionada norma, facilmente seria constatado que a exclusão do patrimônio da União das ilhas costeiras que abrigam sedes de municípios, implementada pela Emenda Constitucional nº 46/2005, abrangeu os terrenos de Marinha e acrescidos, exceto as áreas afetadas ao serviço público federal e à unidade ambiental federal e as referidas no art. 26, inciso II, do Texto de 1988.

Sob o ângulo da repercussão geral, afirma ultrapassar o tema o interesse subjetivo das partes, por versar sobre violação ao regime democrático e à tripartição de poderes.

A União, nas contrarrazões, anota o acerto da decisão impugnada.

O extraordinário foi admitido na origem.

Eis o pronunciamento da ministra Rosa Weber:

BEM PÚBLICO – TERRENO DE MARINHA – ILHAS COSTEIRAS SEDE DE MUNICÍPIO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 20, IV, DA CONSTITUIÇÃO FE-DERAL APÓS EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 46/2005 – EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL

Vistos etc.

Trata-se de recurso extraordinário fundamentado no art. 102, III, a, da Cons-tituição Federal, interposto pelo Ministério Público Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, no qual se discute situação dos terrenos de Marinha em ilhas costeiras sedes de municípios após o advento da Emenda Constitucional nº 46/2005.

O acórdão da apelação cível possui a seguinte ementa (fls. 332/341):

ADMINISTRATIVO – BENS DA UNIÃO – ART. 20, INCISO IV, DA CONSTI-TUIÇÃO COM REDAÇÃO DA EC 46/2005 – NÃO INCLUSÃO DOS TERRE-NOS DE MARINHA – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA

1. A questão da discussão no presente recurso cinge-se a perquerir acerca da situação dos terrenos de Marinha em ilhas costeiras sedes de municípios após o advento da Emenda Constitucional nº 46/2005.


2. Apenas o inciso iv do art. 20 da constituição da república restou alterado pela EC 46/2005, especificamente na parte relativa às ilhas costeiras sedes de municípios. Manteve-se, portanto, inalterada a situação de todos os demais bens arrolados anteriormente no artigo.

3. A melhor exegese da modificação operada pela EC 46/2005 é a interpreta-ção sistemática do Texto Constitucional.

4. Na redação originária as ilhas costeiras integravam sem ressalvas o patri-mônio da união, assim como os demais bens arrolados no art. 20. O que o constituinte derivado fez foi excluir desse patrimônio as ilhas costeiras que contenham sede de município.

5. Ao extirpar as ilhas costeiras sedes de município do patrimônio da união o novo Texto Constitucional não operou modificação quanto aos demais bens federais. Também não pretendeu tornar as ilhas costeiras com sede em município infensas aos demais dispositivos constitucionais relativos aos bens públicos.

6. Apelação e remessa necessária providas. Sentença reformada.

O Ministério Público Eleitoral, em seu recurso extraordinário, alega que após a nova redação do art. 20, IV, dada pela EC 46/2005, inexiste relação jurídica entre os foreiros e os ocupantes de terreno de Marinha e acrescidos localizados em Vitória/ES, com exceção da porção continental do referido Município, devendo a União se abster de efetuar a cobrança dos valores a título de foro, taxa de ocu-pação e laudêmio.

A União, em contrarrazões ao recurso extraordinário argumenta que (fl. 371):

[...] é fácil concluir que a discriminação, na ressalva constante do inciso IV, longe de conter rol exaustivo de bens da União que não seriam excluídos de seu domínio, apenas se deveu ante a precaução, desnecessária, do legislador constituinte reformador, de deixar claro que aqueles bens em especial não seriam atingidos pela exclusão.

Assim, ao extirpar as ilhas costeiras sedes de município do patrimônio da União, o novo texto constitucional não operou qualquer modificação quanto aos demais bens federais. Não se pretendeu tornar as ilhas costeiras com sede de município infensas aos demais dispositivos constitucionais relativos aos bens públicos.

É o relatório.

Preenchidos os demais requisitos de admissibilidade do recurso extraordinário, passo à análise da existência de repercussão geral.

Inicialmente verifico a existência de questão constitucional. A questão a ser con-siderada envolve o exame do art. 20, IV, da Constituição Federal, assim redigido:

Art. 20. São bens da União: [...]

IV – as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que


contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 46, de 2005)

[...]

VII – os terrenos de Marinha e seus acrescidos;

O art. 543-A, § 1º, do Código de Processo Civil determina que, verbis:

Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhe-cerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurí-dico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

Observo que a questão versada no apelo extremo possui relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico, nos termos do § 1º do art. 543-A do Código de Processo Civil. É que o assunto alcança, certamente, grande número de foreiros e ocupantes de terrenos de Marinha e acrescidos da ilha de Vitória/ES.

Ante o exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral.

Brasília, 5 de setembro de 2013.


2. Está-se diante de situação concreta passível de repetir-se Brasil afora, não bastasse o envolvimento, na espécie, de ação civil pública, a pressupor repercussão geral. O Supremo há de definir a questão alusiva aos terrenos de Marinha presente área do município e a persistência, ou não, do disposto no art. 20, inciso IV, da Constituição Federal.

3. Pronuncio-me no sentido de encontrar-se configurada a repercussão geral.

4. Ao Gabinete para acompanhar a tramitação do incidente, inclusive quanto a processos que estejam no Gabinete e versem a mesma matéria.

5. Publiquem.

Brasília – residência –, 19 de setembro de 2013, às 10h20.

Ministro Marco Aurélio

Parte Geral – Ementário de JurisprudênciaObservação EditorialAo julgar o Recurso Extraordinário (RE) nº 601720 no dia 19.04.2017, o Plenário do Su-premo Tribunal Federal decidiu que há incidência do IPTU sobre o imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo voto vencido o Relator Ministro Edson Fachin:

“Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio, que redigirá o acórdão, fixou tese nos seguintes termos: ‘Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo’. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes, e, neste julgamento, o Ministro Ricardo Lewandowski. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 19.04.2017.”

Tendo em vista, ainda, que à época do fechamento do presente volume não havia sido publi-cado o respectivo Acórdão, recorreu-se às notícias do próprio Supremo Tribunal Federal para contextualizarmos o julgado em tela, procedendo-se, em seguida, à análise do impacto sobre o setor portuário, em especial sobre as concessões e arrendamentos portuários.

Assim, em 19 de abril de 2017 o STF publicou a notícia sobre esse julgamento nos seguintes termos:

“Plenário aprova tese sobre cobrança de IPTU de empresa privada que aluga imóvel público

Na sessão plenária desta quarta-feira (19), os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovaram a tese de repercussão geral relativa ao julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 601720, realizado em 6 de abril último, quando foi afastada a imunidade tributária para cobrança de imposto municipal de terreno público cedido a empresa privada ou de economia mista. A tese, sugerida pelo Ministro Marco Aurélio (redator do acórdão), prevê que ‘incide o IPTU considerado o imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado devedora do tributo’.

O recurso foi interposto ao STF pelo Município do Rio de Janeiro contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJ-RJ) que garantiu a imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal, à concessionária Barrafor Veículos Ltda., que ocupava um terreno de propriedade da União cedido em contrato de concessão ao lado do Aeroporto de Jacarepaguá, na capital do estado. O TJ-RJ entendeu que a imunidade tributária recíproca – que veda aos entes da Federação (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) cobrar impostos uns dos outros – alcança imóvel de propriedade da União cedido a empresa privada para exploração de atividade econômica.

No recurso extraordinário, o município sustentou que a regra não se aplica quando o imóvel cedido não tem destinação pública, entendimento que foi acolhido pela maioria dos minis-tros, seguindo o voto do Ministro Marco Aurélio. Ficaram vencidos os Ministros Edson Fachin (relator) e Dias Toffoli.

RE 434251

Na sequência, os ministros deram continuidade ao julgamento do RE 434251, que trata do mesmo tema, e aplicaram o mesmo entendimento do RE 601720. Em seu voto-vista, a mi-nistra Cármen Lúcia seguiu o relator do processo, ministro Joaquim Barbosa (aposentado), pelo provimento do recurso interposto pelo Município do Rio de Janeiro. Ela reafirmou que a incidência da imunidade, no caso, não resiste a uma interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais, que apontam em sentido contrário à sua extensão, que favoreceria não ente federado, mas uma empresa privada. Acompanharam esse entendimento na sessão de hoje os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux e Marco Aurélio. (Grifos adicionados)

(Conteúdo disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idCon teudo} =341140. Acesso em: 19 abr. 2017)

Mais relevante ainda por tratar de arrendamento portuário, veja-se agora como foi o julgamen-to do caso da Petrobras (Transpetro), segundo notícia do próprio STF, e na mesma linha do julgamento acima:

[...]

RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA ��153

Petrobras

O julgamento do RE 594015 foi retomado hoje com o voto-vista do ministro Luís Roberto Barroso, acompanhando a posição do relator, ministro Marco Aurélio, para negar provimento ao recurso da estatal. No caso, a empresa ocupa um terreno da União cedido à Codesp, e arrendado à Petrobras, onde há um terminal operado pela subsidiária Transpetro.

Segundo o voto-vista, a imunidade recíproca das pessoas de direito público foi criada para a proteção do pacto federativo, impedindo a tributação entre os entes federados. Dessa forma, não faz sentido estendê-la a empresa de direito privado (como a Petrobras) arrendatária de bem público, e que o utiliza para fins comerciais.

“Entender que os particulares que utilizam os imóveis públicos para exploração de atividade econômica lucrativa não devem pagar IPTU significa colocá-los em vantagem concorrencial em relação às outras empresas”, disse. Para ele, adotar entendimento contrário significaria prejudicar os municípios, o pacto federativo e a concorrência econômica.

O voto do Ministro Luís Roberto Barroso acompanhou a posição proferida anteriormente pelo relator, Ministro Marco Aurélio, que também negava provimento ao recurso da estatal. Ficaram vencidos os Ministros Edson Fachin, Celso de Mello e Cármen Lúcia, os quais seguiam a po-sição tradicional da Corte, que reconhecia a imunidade recíproca em situações semelhantes.

Repercussão geral

Para fim de repercussão geral, o Ministro Roberto Barroso propôs a seguinte tese, que foi aprovada por maioria do Plenário: “A imunidade recíproca não se estende à empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese, é constitucional a cobrança de IPTU pelo município”.

[...] (Grifos e colchetes adicionados)

(Conteúdo disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idCon teudo =340299. Acesso em: 19 abr. 2017)

Diante deste quadro, pergunta-se: qual o impacto dessa decisão no setor portuário?

Para responder, recorremos novamente à notícia do próprio STF, publicada ainda em 2010, acerca de importante mudança na jurisprudência envolvendo antigo imbróglio judicial entre o Município de Santos e a Codesp, de 26 de agosto de 2010:

“Mudança da jurisprudência sobre imunidade em relação ao IPTU foi sugerida em Plenário

Pedido de vista da ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha suspendeu, nesta quinta-feira (26), o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) do Recurso Extraordinário (RE) nº 434251, em que se discute se uma empresa privada que ocupa área da União para desenvolver atividade econômica com finalidade lucrativa está sujeita à incidência do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU).

O pedido de vista foi formulado após o relator do RE, Ministro Joaquim Barbosa, ter proferido voto pela incidência do IPTU sobre a área ocupada pela empresa, enquanto o Ministro José Antonio Dias Toffoli, abrindo divergência, votou pela não incidência do tributo, baseado no princípio da imunidade tributária entre os entes federados, estabelecido no art. 150, inciso VI, letra a, da Constituição Federal (CF).

O caso

O município do Rio de Janeiro interpôs o recurso extraordinário contra acórdão (decisão cole-giada) da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro (TJ-RJ), que manteve a isenção do IPTU referente ao exercício de 2002 para empresa cessionária, que ocupa imóvel público, pertencente à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) no Aeroporto de Jacarepaguá, no Rio de Janeiro.

O relator do RE, Ministro Joaquim Barbosa, deu provimento ao recurso e reformou o acórdão do TJ-RJ, contrariando jurisprudência até agora vigente na Suprema Corte em que a relação jurídico-tributária ocorre entre o ente público proprietário do imóvel e a autoridade arrecada-dora do imposto. Portanto, dentro do princípio da imunidade tributária recíproca entre União, estados e municípios, a área sob concessão não estaria sujeita ao tributo.

154 ��RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

O Ministro Joaquim Barbosa, entretanto, observou que o caso em julgamento difere do que foi decidido na sessão de ontem (25), pelo Plenário, no RE 253472, quando declarou a Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) imune ao recolhimento do IPTU, embora seja uma sociedade de economia mista.

A Corte considerou, naquele caso, o fato de que a Codesp exerce atividade típica de Estado no porto de Santos e, conforme dados de sua composição acionária de 2006, a União detinha 99,97% do seu capital. Assim, o Plenário entendeu que não se trata de uma empresa com atividade dedicada ao lucro e, portanto, ela está imune em relação ao tributo.

Jurisprudência

Já o caso analisado nesta quinta-feira, segundo o ministro Joaquim Barbosa, é bem di-ferente. Ela exerce atividade econômica voltada para o lucro – revenda de caminhões e automóveis, peças e componentes, além de oficina mecânica –, que nada tem a ver com atividade típica de Estado.

Portanto, conforme o relator, mesmo ocupando área da União, ela deve recolher o tributo, sob pena de desequilíbrio da relação com as demais empresas privadas concorrentes, já que elas não gozam de tal isenção. [...]”

(Conteúdo disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idCon-teudo=159678&tip=UN>. Acesso em: 19 abr. 2017)

A Codesp, assim como a Petrobras é uma sociedade de economia mista, porém os diferentes julgados acima mostram que o STF observou e sublinhou uma enorme diferença entre as duas empresas estatais: não apenas em relação ao capital social – enquanto a União detém quase a totalidade da Codesp (99,97%), a mesma União detém, por outro lado, pouco mais de 50% do capital social da Petrobras –, mas principalmente em relação à atividade desenvolvida por cada uma.

Enquanto a Petrobras desempenha claramente atividades com finalidades lucrativas, o Relator do RE 2534721, então ainda Ministro, Joaquim Barbosa, observou tratar-se do desempenho pela Codesp de uma “instrumentalidade estatal”, não sendo, pois, conforme expõe a notícia, empresa voltada ao lucro. Ao se visitar o site da Codesp, vemos que o conceito de missão adotado por ela converge com essa ideia:

Desenvolver, administrar e fiscalizar o Porto de Santos, oferecendo serviços e infraestrutura eficientes aos armadores, arrendatários e operadores portuários, bem como apoiar o poder público, o comércio e o desenvolvimento econômico com responsabilidade socioambiental.2

O Porto de Santos é um Porto público administrado por uma Companhia Docas, a Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), vinculada à hoje chamada Secretaria Nacional de Portos (antiga SEP), que integra o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPAC).

Vê-se, pois, claramente que concepção de missão da Codesp corrobora a ideia da prestação de serviço público indo ao encontro do entendimento do Relator do Acórdão Paradigma supra-citado e confirmado pelo Plenário do STF.

Tal distinção, feita agora pelo STF no mês de abril de 2017, embora muito atrasada, é de ex-trema importância, pois assenta de vez (enquanto não houver nova guinada na jurisprudência estabelecida pela corte) o entendimento de modo mais abrangente, clareando as possíveis zonas de penumbra criadas a partir do Acórdão Paradigma proferido no RE 253472.

A partir do julgamento final no RE 253472 houve a percepção ou ao menos um aumento da dúvida sobre se as arrendatárias em portos públicos também seriam potenciais beneficiárias da imunidade recíproca que foi reconhecida para a Codesp.

A decisão em relação à Petrobras, que atingiu a arrendatária Transpetro, colocou um ponto final a essa área de penumbra, ao sacramentar que, quando se tratar de empresa com fina-lidade lucrativa, essa não poderá se beneficiar da imunidade recíproca, mesmo que ocupe prédios ou áreas públicas.

1 Acórdão Paradigma, marco da mudança da jurisprudência em relação ao tema.2 Consultado em 04.05.2017 em http://189.50.187.200/down/missao-visao-valores.pdf.


Entendimento novo que gera a necessidade de um debate e de novas decisões de ordem tribu-tária. Mas isso já é outra história...

2751 – Ação civil pública – Ministério Público Federal – legitimidade ativa – responsabilidade civil por dano material e moral – naufrágio – legitimidade passiva – União – responsabili-dade pela fiscalização – conduta omissiva – obrigação de reparar o dano causado

“Constitucional, civil e processual civil. Ação civil pública. Ministério Público Federal. Legitimi-dade ativa. Responsabilidade civil por dano material e moral. Naufrágio. Legitimidade passiva. União. Responsabilidade pela fiscalização. Conduta omissiva. Obrigação de reparar o dano causa-do. Constituição Federal, art. 37, § 6º. Valor do dano moral arbitrado em parâmetros razoáveis. Pen-são mensal fixada em benefício dos familiares das vítimas e despesas com funeral em consonância com parâmetros jurisprudenciais. Honorários sucumbenciais. Incabimento. Sentença parcialmente reformada. I – O Ministério Público Federal tem legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos, como na espécie, em que se pleiteia reparação por danos materiais e morais em decorrência de naufrágio de embarcação, que atinge um universo de pessoas determináveis. Precedentes. II – O Ministério da Marinha tem competência para agir, por intermédio da Capitania dos Portos, no exercício da Polícia Naval, para exercer a fiscalização e exigir a fiel observância dos atos normativos referentes à navegação, nos termos do Regulamento para o Tráfego Marítimo, aprovado pelo Decreto nº 87.648/1982, com as alterações introduzidas pelo Decreto nº 2.117, de 09.01.1997, vigente na época dos fatos. III – Está caracterizada a respon-sabilidade civil da União para reparação de dano moral e material de sobreviventes de naufrágio e familiares de vítimas fatais e desaparecidos em acidente que envolveu embarcação que trafegava com 105 passageiros, em desacordo com o limite constante da carta de lotação de 35 passageiros, demonstrada a negligência dos agentes do Estado na fiscalização. Precedentes do Tribunal no jul-gamento de casos análogos. IV – Indenização por danos morais fixada em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em favor das vítimas sobreviventes e em favor dos familiares de falecidos e desaparecidos no acidente que se mostra razoável, não destoando de parâmetros jurisprudenciais. V – Pensão mensal fixada em um salário mínimo para as famílias de vítimas maiores de idade, até o momento em que completariam 65 anos que se mostra razoável e adequada aos precedentes desta E. Corte. VI – Pensão mensal fixada em 2/3 de salário mínimo em benefício das famílias de vítimas falecidas menores de idade à época dos fatos, do momento em que completariam 14 anos até a data em que fariam 25 anos, passando, então a 1/3 do salário mínimo, até a data em que teriam 65 anos que se mostra adequada ao entendimento desta E. Corte. VII – Despesas com funeral e luto fixadas em um salário mínimo que também se mostram razoáveis, não merecendo reparos. VIII – Em razão do princípio da simetria, incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em favor do Ministério Público Federal nos autos de ação civil pública. Precedentes do E. STJ. Honorários advocatícios afastados. IX – Recurso de apelação da União a que se nega provimento e remessa necessária tida por interposta a que se dá parcial provimento (item VIII).” (TRF 1ª R. – AC 0005754-24.2001.4.01.3200/AM – Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian – 6ª T. – e-DJF1 de 11.04.2017)

Transcrição EditorialConstituição Federal:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impes-soalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”


2752 – Ação de reparação de danos – contratos de afretamento de navio sonda e de prestação de serviços – rescisão – declarações de conformidade para operação – cancelamento – res-ponsabilidade – nexo causal – ausência

“Apelação cível. Ação de reparação de danos. Contratos de afretamento de navio sonda e de pres-tação de serviços de perfuração, avaliação e manutenção de poços de petróleo e gás natural. Resci-são. Culpa exclusiva da autora. Indisponibilidade financeira e impossibilidade de dar continuidade as operações dentro dos padrões de segurança internacional, que levaram a autora requerer a sus-pensão dos contratos. pedido de recuperação judicial e cancelamento das declarações de confor-midade para operação dos 05 (cinco) navios sonda da autora que inviabilizaram a manutenção dos contratos. Responsabilidade. Ausência nexo causal. Danos materiais e lucros cessantes que, além de não comprovados, não foram ocasionados pela ré. Sentença de improcedência incensurá-vel. Desprovimento do recurso.” (TJRJ – Ap 0368209-18.2015.8.19.0001 – 10ª C.Cív. – Relª Desª Marília de Castro Neves Vieira – DJe 24.04.2017)

2753 – Acidente com embarcação – óbito – contratação e pagamento do prêmio – ausência de comprovação – obrigação de indenizar – não afastamento – seguradora consorciada ao DPEM – legitimidade passiva

“Direito processual civil. Ação declaratória cumulada com cobrança de valores de indenização do seguro DPEM. Apelação cível da parte autora. Majoração dos honorários advocatícios sucumben-ciais. 2. Substituição do índice da correção monetária do INPC pelo IGP-DI. Impossibilidade. Nas causas em que há condenação, os honorários advocatícios devem ser fixados entre 10% e 20% do valor da condenação. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Recurso adesivo da seguradora. Cerceamento. Não configurado. Acidente com embarcação que resultou em óbito. Ausência de comprovação da contratação e pagamento do prêmio que não afastam a obrigação de indenizar. Legitimidade passiva da seguradora consorciada ao DPEM. Índice da correção mo-netária fixada entre a média do INPC e o IGP-DI. 1. O seguro obrigatório DPEM é exigido em favor do beneficiário, conforme dispõe o art. 8º da Lei nº 8.374/1991, quando houver simples prova do acidente e do dano, independentemente da comprovação do pagamento do prêmio do seguro. 2. A seguradora conveniada ao DPEM poderá ser responsabilizada ao pagamento da indenização correspondente ao seguro obrigatório. Recurso adesivo conhecido e parcialmente provido.” (TJPR – AC 0000991-41.2013.8.16.0117 – 9ª C.Cív. – Rel. Des. Coimbra de Moura – DJe 22.02.2017)

Transcrição Editorial

Lei nº 8.374, de 30 de dezembro de 1991:

“Art. 2º O seguro de danos pessoais causados por embarcações ou por sua carga, previsto na alínea l do art. 20 do Decreto-Lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, com a redação que lhe deu o artigo anterior, se regerá pelas disposições desta lei.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, consideram-se embarcações os veículos destinados ao tráfego marítimo, fluvial ou lacustre, dotados ou não de propulsão própria.

§ 2º O disposto neste artigo se aplica exclusivamente às embarcações sujeitas à inscrição nas capitanias dos portos ou repartições a estas subordinadas.

[...]

Art. 8º O direito à indenização relativa ao seguro referido no art. 2º desta lei decorre da simples prova do acidente e do dano, independentemente da existência de culpa.

§ 1º A indenização referida neste artigo será paga no prazo de quinze dias, a contar da data da entrega dos documentos a serem indicados pelo CNSP, à sociedade seguradora, contra recibo que o especificará.

§ 2º A responsabilidade do transportador, por danos ocorridos durante a execução do contrato de transporte, está sujeita aos limites do seguro obrigatório, a não ser que o dano tenha resul-tado de culpa ou dolo do transportador ou de seus prepostos.”


2754 – Aduaneiro – auto de infração – agente de carga – prestação intempestiva de informações – multa – validade

“Tributário. Aduaneiro. Auto de infração. Agente de carga. Prestação intempestiva de informações. Multa. Validade. 1. A obrigação do agente de cargas de prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas está expressamente consignada tanto no § 1º do art. 37 do DL 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003, quanto na IN RFB 800/2007. Assim, não procede a alegação da apelante de que por se tratar de agente de carga eventual atraso na presta-ção de informações não poderia ser-lhe imputado. 2. Conquanto a prestação de informação sobre a desconsolidação da carga devesse ter sido prestada pela autora/apelante antes da atracação no porto de destino, nos termos do parágrafo único do art. 50 da IN RFB 800/2007, no caso vertente foi prestada somente às 08:36 do dia 16.09.2008 para embarcação atracada às 03:09 do mesmo dia. 3. Com efeito, não obstante o caput do art. 50 da IN RFB 800/2007, com a redação dada pela IN RFB 899/2008, disponha que ‘Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009’, o parágrafo único, vigente à época dos fatos, preconiza que as informações acerca das cargas transportadas devem ser pres-tadas antes da atracação ou desatracação da embarcação em porto brasileiro, o que não ocorreu na espécie. 4. A multa, no caso em comento, imposta por descumprimento de uma obrigação acessória, possui caráter repressivo, preventivo e extrafiscal, com o escopo de coibir a prática de atos inibitórios do exercício regular da atividade de controle aduaneiro da movimentação de em-barcações e cargas nos portos alfandegados. O valor fixado como penalidade, no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), encontra-se amparado pela previsão contida no próprio inciso IV do art. 107 do DL 37/1966, o qual foi recepcionado pela Constituição Federal com status de lei ordi-nária, estando revestido de validade e vigência. Ademais, não tem a fiscalização discricionariedade na aplicação da sanção. Não há que se falar, pois, em violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao confisco. 5. No que tange à alegada denúncia espontânea, esta Turma, em recente julgamento de situação análoga, assim decidiu: ‘Inviável o reconhecimento de denún-cia espontânea, considerando que a tipificação da conduta infracional, na espécie, diz respeito à prestação de informação de carga aduaneira a destempo, observação que conduz à necessária conclusão de que a tutela legal é à instrução documental tempestiva, de modo a permitir a regular fiscalização alfandegária das atividades portuárias, sendo o elemento temporal essencial ao tipo: a infração deriva do desrespeito ao prazo estabelecido pela legislação de regência para a apresen-tação de informações. Não é cabível a denúncia espontânea, enquanto excludente de sanção, em relação a infrações cujo cerne seja a própria conduta extemporânea do agente, não se cogitando, pois, de aplicação ou de violação ao disposto nos arts. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966, e 138 do Código Tributário Nacional’ (TRF 3ª R., Processo nº 0004008-94.2015.4.03.6104/SP, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, 3ª T., J. 01.12.2016, v.u., e-DJF3 Judicial 1 Data: 12.12.2016). 6. Cumpre observar que, in casu, a aplicação da multa independe da comprovação de prejuízo, uma vez que a infração é objetiva e materializada pela prática de conduta formal lesiva às normas de fiscalização e controle aduaneiro. 7. Apelação não provida.” (TRF 3ª R. – AC 00093886920134036104 – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 31.03.2017)

2755 – Aduaneiro – auto de infração – retificação de conhecimento eletrônico – destempo – con-duta formal lesiva – multa

“Tributário. Aduaneiro. Auto de infração. Retificação De conhecimento eletrônico a destempo. Multa. 1. A autora, ora apelante, visa a desconstituição do crédito tributário objeto dos Processos Administrativos Fiscais nºs 12266.722546/2014-97 e 12266.723163/2014-36, provenientes dos Autos de Infração nºs 0227600/00540/14 (fls. 35/42) e 0227600/00621/14 (fls. 69/78). 2. Consta dos autos de infração supracitados que, em procedimento fiscal de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, foi apurado que a autora/apelante, retificou conhecimento(s) eletrônico(s) ou item(ns) de carga, intempestivamente, o que configura infração por não prestação de informações na forma, prazo e condições estabelecidos pela Receita Federal do Brasil (arts. 22 e 23 da IN RFB 800/2007), sujeitando-se à aplicação de multa no valor de R$ 5.000,00, para cada retificação de-


ferida, nos termos do art. 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-Lei nº 37/1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/2003, regulamentado pelo art. 728, inciso IV, alínea e, do Decreto nº 6.759/2009. 3. A prestação/retificação tempestiva de informações relativas às cargas procedentes do exterior está inserta nos deveres instrumentais tributários, que decorrem de legislação própria e têm por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, nos termos do § 2º do art. 113, do Código Tributário Nacional. 4. In casu, os débitos objeto deste feito decorrem de multas aplicadas por retificações a destempo dos Conhecimentos Eletrônicos agregados (HBL) nºs 010905132529908 e 010905132554686, efetua-das dias após a atracação da embarcação. 5. Com efeito, conquanto o prazo mínimo para prestação de informações à Receita Federal do Brasil, acerca da conclusão da desconsolidação, seja de 48 (quarenta e oito) horas antes da chegada da embarcação no porto de destino, de acordo com o dis-posto no inciso III, do art. 22, da Instrução Normativa RFB nº 800/2007, no caso em comento foram solicitadas as retificações das informações tão somente em 30.10.2009 (HBL 010905132529908 e HBL 010905132554686) e 03.11.2009 (HBL 010905132554686), fls. 39 e 76, para embarcação atracada no porto de Manaus em 10.10.2009 às 15h45min. Ressalte-se que o Conhecimento Ele-trônico agregado (HBL) nº 010905132554686 teve a retificação de suas informações solicitada em dois momentos distintos. 6. Cumpre observar que o art. 45 da IN RFB 800/2007, vigente à época dos fatos, bem assim da constituição do crédito, equiparava a retificação a destempo de CE à deso-bediência de prazo para prestação de informação, não havendo que se falar, pois, em atipicidade da conduta. 7. A multa, no caso vertente, imposta por descumprimento de uma obrigação acessória, possui caráter repressivo, preventivo e extrafiscal, com o escopo de coibir a prática de atos inibitó-rios do exercício regular da atividade de controle aduaneiro da movimentação de embarcações e cargas nos portos alfandegados. O valor fixado como penalidade encontra-se amparado pela pre-visão contida no próprio inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei nº 37/1966, o qual foi recepcionado pela Constituição Federal com status de lei ordinária, estando revestido de validade e vigência. Ademais, não tem a fiscalização discricionariedade na aplicação da sanção. Não há que se falar, pois, em violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao confisco. 8. No que tange à alegada denúncia espontânea, esta Turma, em julgamento análogo, por unanimidade, assim decidiu: ‘Inviável o reconhecimento de denúncia espontânea, considerado que a tipificação da conduta infracional, na espécie, diz respeito à prestação de informação a destempo, observação que conduz à necessária conclusão de que a tutela legal é à instrução documental tempestiva, de modo a permitir a regular fiscalização alfandegária das atividades portuárias, sendo o elemento temporal essencial ao tipo: a infração deriva do desrespeito ao prazo estabelecido pela legislação de regência para a apresentação de informações. Não é cabível a denúncia espontânea, enquanto excludente de sanção, em relação a infrações cujo cerne seja a própria conduta extemporânea do agente, não se cogitando, pois, de aplicação ou de violação ao disposto nos arts. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966, e 138 do Código Tributário Nacional’ (TRF 3ª R., Processo nº 0022779-06.2013.4.03.6100/SP, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, 3ª T., J. 10.03.2016, v.u., e-DJF3 Judicial 1 Data: 18.03.2016). Assim, em atenção aos princípios da segurança jurídica e da economia processual, tomo como paradigma referido julgado, bem como seus fundamentos. 9. Vale dizer que a aplica-ção da multa independe da comprovação de prejuízo, uma vez que, no caso em tela, a infração é objetiva e materializada pela prática de conduta formal lesiva às normas de fiscalização e controle aduaneiro. 10. Apelação não provida.” (TRF 3ª R. – AC 00040652720154036100 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 20.04.2017)

2756 – Aduaneiro – auto de infração – sistema Siscomex-Mantra – dever de informação – agente de cargas – legitimidade

“Tributário. Aduaneiro. Auto de infração. Dever de informar sobre veículo ou carga transportada e sobre operações executadas. Sistema Siscomex-Mantra. Agente de cargas. Legitimidade. 1. A auto-ra, ora apelante, foi autuada com fulcro no art. 107, inciso IV, alínea e, do Decreto-Lei nº 37/1966, por ‘não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar’. 2. Tanto o Decreto-Lei nº 37/1966 (art. 37, § 1º), que dispõe sobre o imposto de impor-tação, reorganiza os serviços aduaneiros e dá outras providências, quanto a Instrução Normativa


SRF nº 102/1994 (arts. 2º, II, e 8º, caput), que disciplina os procedimentos de controle aduaneiro de carga em trânsito pelo território aduaneiro, são claros ao disciplinarem a matéria. 3. No que tange à obrigação de prestar informações sobre a operação aduaneira, o art. 37 do Decreto-Lei nº 37/1966 é claro ao atribuir tal responsabilidade tanto ao transportador (caput) quanto ao agente de cargas (§ 1º). 4. Os agentes de cargas são pessoas jurídicas que prestam serviços nos transportes marítimo e aéreo. Ao receber a carga de um exportador estrangeiro para a entrega no Brasil, o agente de cargas deve emitir um conhecimento de carga chamado ‘filhote’ ou ‘house’ (HAWB). As cargas de vários exportadores diferentes serão depositadas em unidades de carga para a entrega ao transportador, que deverá emitir um conhecimento de carga relativo à cada unidade fechada, chamado de conhe-cimento ‘mãe’ ou ‘master’ (MAWB). Ao chegar ao Brasil, o transportador deverá inserir no sistema a informação do conhecimento ‘master’ e, por sua vez, o agente de cargas que receber a unidade de carga para desconsolidar deverá alimentar o sistema em relação a cada conhecimento ‘house’ que compõe o conhecimento ‘master’, de modo que cada importador brasileiro possa registrar sua própria Declaração de Importação (DI), uma vez que sua carga estará informada no Mantra separa-damente das demais trazidas na mesma unidade de carga. 5. Compulsando os autos, verifico que a autora/apelante reconhece ser habilitada para o acesso ao sistema Siscomex-Mantra. 6. Outrossim, insta salientar que, embora a destempo, foi a própria autora/apelante que prestou as informações no sistema Siscomex-Mantra, conforme o Auto de Infração nº 0717700/00628/13, razão pela qual não prospera a sua alegação quanto a dificuldade ou impossibilidade de acesso ao referido sistema. 7. Ademais, porquanto não se trata de norma que deixou de definir fato como infração ou deixou de tratar o fato como contrário a exigência de ação ou omissão, não há que se falar em aplicação do § 2º do art. 8º da IN SRF 102/1994, incluído pela IN RFB 1.479/2014. 8. Apelação não provida.” (TRF 3ª R. – AC 0009515072013403610 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Junior – DJe 31.03.2017)

2757 – Aduaneiro – classificação fiscal – Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) – regras de interpretação – especificidade

“Tributário. Aduaneiro. Classificação fiscal. Nomenclatura Comum do Mercosul – NCM. Regras de interpretação. Especificidade. De acordo com o regramento geral de interpretação do sistema harmonizado, a posição mais específica prevalece sobre a mais genérica, e os produtos que possam ser enquadrados em mais de uma posição específica devem ser classificados pela sua finalidade e característica essencial.” (TRF 4ª R. – AC 5003943-78.2016.404.7000 – 1ª T. – Rel.Des. Fed. Jorge Antonio Maurique – DJe 06.04.2017)

2758 – Aduaneiro – importação – Portarias Inmetro nºs 144/2015 e 76/2016 – exigência de licen-ça – novo regramento – embarque e registro da DI anteriores – concessão da segurança

“Tributário e aduaneiro. Importação. Portarias Inmetro nºs 144/2015 e 76/2016. Exigência de li-cença. Novo regramento. Embarque e registro da DI anteriores à data-limite fixada no novo ato normativo. Concessão da segurança. 1. Caso no qual a data de embarque da mercadoria no exterior ocorreu antes da vigência das novas regras de controle aduaneiro (exigência de licença de importa-ção contida nas Portarias Inmetro nºs 144/2015 e 76/2016), o que importa no registro da declaração de importação sem que se tenha necessidade de obter a licença respectiva. 2. Ademais, as DIs foram registradas em data anterior à indicada como limite para comercialização das mercadorias, o que reforça a conclusão no sentido da manutenção da sentença que concedeu a segurança.” (TRF 4ª R. – REO 5015440-47.2016.404.7208 – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Roberto Fernandes Júnior – DJe 06.04.2017)

2759 – Aduaneiro – informações de carga – retificação intempestiva – multa – tipicidade – denún-cia espontânea – impossibilidade lógica – apelo fazendário – provimento

“Direito processual civil e tributário. Aduaneiro. Retificação intempestiva de informações de carga. Multa. Tipicidade. Arts. 107, IV, do Decreto-Lei nº 37/1966 e 22, III, da IN RFB 800/2007. Denúncia espontânea. Impossibilidade lógica. Apelo fazendário provido. 1. Intempestivas, à luz da IN RFB 800/2007, as retificações de informações efetuadas no Siscomex-Carga, feitas dias após a atracação


da embarcação, cabível a aplicação de multas, com fundamento no art. 107, IV, e, do Decreto-Lei nº 37/1966. 2. Há impossibilidade lógica de reconhecimento de denúncia espontânea em relação a infrações cujo cerne seja a ação extemporânea do agente, vez que, em tal hipótese, a conduta que se pretende caracterizar como denúncia espontânea, é, na verdade, a própria infração (atender obri-gação legal de maneira intempestiva). Destaque-se que, no caso da legislação aduaneira, a total au-sência de prestação de informações de carga configura ilícito distinto, penalizado com o perdimen-to da mercadoria transportada, nos termos do art. 105, IV, do Decreto-Lei nº 37/1966. 3. Revertida a sucumbência, cabível majoração do quantum fixado na origem, a título de honorários recursais nos termos do art. 85 do CPC/2015. 4. Apelo provido.” (TRF 3ª R. – AC 00109956120154036100 – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Carlos Muta – DJe 24.02.2017)

2760 – Aduaneiro – ingresso de aeronave – admissão temporária – auto de infração – pena de perdimento – importação irregular ou fraudulenta – não ocorrência – penalidade afastada – pleito de indenização de sucateamento – não comprovação

“Processual civil e tributário. Aduaneiro. Ingresso de aeronave (helicóptero) no território nacional. Regime de admissão temporária. Auto de infração com fundamento no art. 690 do Regulamento Aduaneiro. Pena de perdimento pela importação irregular ou fraudulenta. Não ocorrência. Pena-lidade afastada. Pleito de indenização de sucateamento não comprovado. Possibilidade de aferir o valor do dano na fase de liquidação de sentença se o título judicial estivesse estabelecido os critérios. 1. Cuida-se de ação ordinária com a pretensão deduzida na inicial de anular o auto de in-fração que aplicou a pena de perdimento em aeronave (helicóptero) ao fundamento de importação irregular ou fraudulenta, prevista no art. 690 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009). 2. O art. 353 do Regulamento Aduaneiro prevê que o regime de admissão temporária permite a importação de bens que devam permanecer no país durante prazo fixado, com suspensão total de tributos ou apenas parcial, na hipótese em que a mercadoria esteja sendo importada para utilização econômica. 3. Já o art. 690 do Regulamento Aduaneiro assim dispõe: ‘aplica-se ainda a pena de perdimento da mercadoria de procedência estrangeira encontrada na zona secundária, introduzida clandestinamente no País ou importada irregular ou fraudulentamente’. 4. O fundamento para a aplicação da pena de perdimento constante do auto de infração foi a importação irregular ou frau-dulentamente da aeronave, conforme o art. 690 do Regulamento Aduaneiro. Contudo, a conduta invocada pela autoridade administrativa não se amolda ao suporte fático hipotético expresso na referida norma. 5. Com efeito, o ingresso da aeronave no território nacional foi regular porque se deu por meio do deferimento do regime de admissão temporária para a finalidade de turismo, pelo período de 14.04.2010 até 31.12.2010, sendo que, antes mesmo do encerramento do prazo, ainda em 29.12.2010, foi solicitada a mudança do regime de admissão temporária para a utilização eco-nômica. 6. Além disso, somente em 27.01.2012, a autoridade administrativa indeferiu o pedido de transferência de regime, o que denota ter a aeronave permanecido de abril a dezembro no regime de admissão temporária previsto na legislação aduaneira nacional, o que afasta o fundamento do auto de infração de importação irregular ou fraudulenta. 7. Ademais, eventual descumprimento do regime admitido atrairia a execução do Termo de Responsabilidade ao invés da aplicação da pena de perdimento da aeronave, com o recolhimento pelo contribuinte dos tributos e outros gravames devidos pela inadimplemento da legislação tributária, conforme previsão dos arts. 369, IV, e 760 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009). 8. Nesse contexto de descumprimento do regime de admissão temporária com a finalidade de turismo, a sentença pontualmente assim asseverou: ‘Em suma, não há provas mínimas de que tenha a Autora descumprido o regime de admissão temporária a que estava sujeito e que tenha, realmente, agido com dolo ou má-fé, como deduzido no processo administrativo, por isso que a presunção de legitimidade dos atos administrativos cede diante dos fatos’. 9. O reconhecimento da inaplicabilidade dos dispositivos que fundamentaram a imposição da pena de perdimento é suficiente para deslegitimar a autuação fiscal. Precedente: AgRg-AREsp 223.660/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª T., Julgado em 27.10.2015, DJe 10.11.2015. 10. A jurisprudência desta eg. Sétima Turma é firme no sentido de que a pena de perdimento é medida extrema, aplicável quando evidente o dolo de lesar o Fisco ou fraudar a importação, sendo que as normas de regência devem sempre ser interpretadas de maneira sistêmica, atendendo os


princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Precedente: AC 0008177-59.2012.4.01.3300/BA, Rel. Des. Fed. Hercules Fajoses, 7ª T., e-DJF1 de 26.08.2016. 11. O pleito de indenização pelo sucateamento da aeronave deveria ter sido provado na fase de conhecimento, uma vez que so-mente é possível a apuração do valor na fase de liquidação de sentença se o título judicial estives-se estabelecido os seus critérios. Precedente: AgRg-REsp 791.529/RN, Relª Min. Denise Arruda, 1ª T., Julgado em 02.08.2007, DJ 10.09.2007, p. 192. 12. Apelações desprovidas.” (TRF 1ª R. – AC 0053886-11.2012.4.01.3400 – 7ª T. – Rel. Des. Fed. José Amilcar Machado – DJe 17.03.2017)

2761 – Aduaneiro – parametrização da DI – canal vermelho – despacho aduaneiro – prossegui-mento do – excesso de prazo – NCM – reclassificação – pagamento de diferenças tributá-rias – prestação de garantia – inexigibilidade

“Tributário e aduaneiro. Importação. Parametrização da DI. Canal vermelho. Prosseguimento do despacho aduaneiro. Excesso de prazo. Nomenclatura Comum do Mercosul. Reclassificação e pa-gamento de diferenças tributárias dela decorrentes. Prestação de garantia. Inexigibilidade. 1. No que se refere à questão dos prazos legais considerados pela jurisprudência para o transcurso regular do despacho de importação, nota-se uma tendência à uniformização dos oito dias previstos no De-creto nº 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal. 2. É inexigível a prestação de garantia para liberação de mercadoria importada retida em face de divergências quanto à sua classificação fiscal na NCM, devendo a fiscalização lavrar auto de infração para cobrança das dife-renças tributárias e multas eventualmente aplicadas. Precedentes do STJ e desta Corte.” (TRF 4ª R. – REO 5015509-79.2016.404.7208 – 2ª T. – Rel. Des. Roberto Fernandes Júnior – DJe 06.04.2017)

2762 – Afretamento de embarcação – Petrobras – cobrança de multa contratual e compensação – princípios da função social e da preservação da empresa – violação – efetivação de des-contos – suspensão

“Direito marítimo. Afretamento de embarcação. Decisão agravada que deferiu a suspensão de co-brança de multa contratual e eventual compensação em outros contratos pactuados entre as partes. Alegação de não preenchimento dos requisitos da tutela de emergência. Descabimento. Aplicação do princípio da função social e preservação da empresa. Não assiste razão à agravante, pois, com-pulsando os autos, constata-se que sua pretensão de deduzir débitos nos valores a serem pagos à agravada por serviços de afretamento prestados àquela sobre a rubrica de multas por inadim-plemento contratual, deve ser melhor analisada em primeiro grau, isto porque, da leitura atenta da exordial do pleito cautelar e mesmo da decisão atacada, a sociedade agravada não reclama simplesmente de possíveis deduções sobre recebimentos de contratos diversos daqueles que supos-tamente deram azo à penalidade, mas também objetiva impedir que a Petrobras efetive descontos programados sobre os recebimentos de diversos contratos, sem fornecer nenhuma informação re-lativa à sua origem ou motivação, o que impossibilitava mesmo qualquer defesa por parte da agra-vada. Eventual cobrança indevida de multa contratual poderá afetar seriamente o desenvolvimento da atividade empresarial da agravada, o que viola v. Isto porque, ao contrário do que sustentou a agravante, a ora agravada demonstrou sim, em sua inicial, que a cobrança ilícita de multa contratual poderia comprometer o bom funcionamento de suas atividades e, principalmente, a manutenção de postos de trabalho e a remuneração de seus empregados. Nesse contexto, embora implicitamente demarcado na Constituição Federal de 1988 que inaugurou, nos termos do seu art. 170, caput, uma ordem econômica fundada na livre iniciativa e na valorização do trabalho humano, importante enfatizar ainda a mudança da perspectiva contratualista para a concepção institucionalista das em-presas, após a edição da Lei nº 11.101/2005 (Lei de Recuperação e Falências). Cabe anotar, ainda, que o princípio da preservação da empresa não pode ter a sua aplicação restrita tão somente à superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, tal como poderia se concluir da leitura isolada do art. 47 da Lei nº 11.101/2005, mas também à ideia de função social da empresa e à capacidade econômica da sociedade empresária, relativa ao exercício da atividade empresarial, assumindo, assim, a feição de nítido limite aos abusos contratuais. Negado provimento ao recur-so.” (TJRJ – AI 0056850-16.2016.8.19.0000 – 17ª C.Cív. – Relª Desª Flávia Romano de Rezende – DJe 07.04.2017)


Transcrição EditorialLei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005:

“Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do em-prego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

2763 – Agenciamento de cargas em terminal marítimo – contrato de prestação de serviço – dupli-cata – sustação de protesto – alegação – pagamento dos custos e despesas – valor excessi-vo – descabimento – “superfaturamento” – não demonstração

“Duplicata. Contrato de prestação de serviço. Agenciamento de cargas em terminal marítimo. Ação declaratória reunida a medida cautelar de sustação de protesto. Cerceamento de defesa. Inocor-rência. Desnecessidade, no caso, de produção da prova oral almejada. Suficiência da prova do-cumental. Nulidade não configurada. Preliminar afastada. Alegação da recorrente de que a ré, sem sua anuência, efetuou o pagamento dos custos e despesas do terminal marítimo e por valor três vezes maior que o de mercado. Descabimento. Hipótese em que é incontrovertido o serviço prestado pela ré, como agente de cargas, para o embarque das mercadorias exportadas pela autora. Circunstância, ademais, de que não demonstrou a recorrente, por meio idôneo, o alegado ‘super-faturamento’ do serviço. Pedidos principal e cautelar julgados improcedentes. Sentença mantida. Recurso improvido. Dispositivo: rejeitaram a preliminar e negaram provimento ao recurso.” (TJSP – Ap 1011013-48.2015.8.26.0100 – 19ª CDPriv. – Rel. Des. João Camillo de Almeida Prado Costa – DJe 07.04.2017)

2764 – Agentes portuários avulsos – arrumadores – Lei nº 8.630/1993 – enquadramento – reco-nhecimento – pretensão – temas estranhos à lide – legitimação passiva da União – embar-gos infringentes – desprovimento

“Processual civil. Administrativo. Ação declaratória (pura). Agentes portuários avulsos (‘arrumado-res’). Porto de Ilhéus/BA. Lei nº 8.630/1993. Pretensão de enquadramento/reconhecimento. Possí-veis ulteriores cancelamento e indenização: temas estranhos à lide. Legitimação passiva da União. Embargos infringentes não providos. 1. O sistema recursal do CPC/2015 somente se aplica em face das decisões/acórdãos publicados sob sua égide, permanecendo as anteriores sujeitas às normas do CPC/1973. O Novo CPC dispõe (§ 4º do art. 1.046) que as ‘remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhes são correspon-dentes neste Código’. 2. Trata-se de Embargos Infringentes da União contra o acórdão majoritário da 2ª Turma do TRF1, que, reformando a sentença, julgou procedente o pedido para assegurar aos autores seu reconhecimento como agentes portuários avulsos e o direito ao ulterior eventual cancelamento de seus registros e a percepção da correlata indenização (Lei nº 8.630/1993). 3. O âmbito de cognição dos embargos de divergência (art. 530 do CPC/1973) se limita pela amplitude da dissonância de entendimento entre os membros do Colegiado, que, no contexto, adstringe-se à legitimidade passiva ad causam da União (a questão contém, todavia, no caso concreto, sutis aspectos processuais). 4. As julgadoras, em síntese, entenderam, no que se refere à legitimidade passiva da ré (objeto destes Embargos Infringentes), que: [a]-Voto-vencedor (Juíza Federal Rogéria Debelli): sem examinar a preliminar de ilegitimidade passiva da ré (ou outra), assegurou aos autores o reconhecimento e o registro da condição de ‘arrumadores’, além do direito ao cancelamento ulterior e à correlata indenização. [b]-Voto-vencido no todo (Juíza Federal Anamaria Reys): a ré não ostentaria legitimidade passiva para responder pelo cancelamento nem pela indenização; não exa-minou, todavia, a legitimidade da União para declarar/reconhecer a condição em si de ‘portuários avulsos’. [c]-Voto-vogal/vista parcialmente vencido (Desembargadora Federal Neuza Alves): nos autos não se discute a questão do cancelamento ou da indenização em si (o que se deve resolver em via ordinária), sendo a União, todavia, parte passiva para ser compelida a reconhecer a condi-ção de ‘trabalhadores portuários avulsos’ dos autores, porque foi decisão administrativa dela que tal condição lhes negou. 5. Como bem apreendeu o voto-vogal/vista (que acompanhou, em parte,


a posição vencedora), o pedido inicial formulado pelos autores (declaratório puro) se limitou a pretender que fosse judicialmente declarada a obrigação de a União reconhecê-los ou enquadrá--los como ‘arrumadores portuários’. 6. Ainda que, tangencialmente, os autores tenham declinado que tal pretensão continha a intenção final ou consequencial de lhes viabilizar, a tempo e modo, a requisição de possível indenização correlata em caso de ulterior cancelamento dos seus registros profissionais (art. 71 da Lei nº 8.630/1993), aludido item não constou do pedido inicial (meramente declaratório), não sendo, portanto, tema da lide. 7. Em tal quadro, tem-se, dentro da óbvia limitação do pedido inicial e, ainda, da cognição dos Embargos Infringentes (nos quais se busca a prevalência integral de uma das posições contrapostas), que o voto totalmente divergente (cuja prevalência se busca neste recurso), é, no contexto, irrelevante porque alude a possível ilegitimidade passiva ad causam da ré (União) em relação a pleitos que, contudo, não foram formulados na inicial (cancela-mento do registro e correlata indenização), e, ainda, sequer se pronunciou sobre a legitimidade da ré em face do pleito de fato formalizado (compelir a União a reconhecer aos autores a condição de trabalhadores portuários avulsos). 8. Embora o voto-vencedor necessite (obiter dictum) de pontuais aperfeiçoamentos, pois – até onde consta – palmilhou e resolveu temas estranhos à lide e, quanto ao pedido realmente consignado, findou não se pronunciando sobre a legitimidade passiva da ré, tais aparentes incongruências, contudo, não encontram aqui sede recursal própria de solução. 9. Prestigia-se, portanto, até aqui, a compreensão (da qual mais se aproxima o ‘dispositivo’ da posição vencedora, que deu provimento ao apelo para julgar procedente o pedido) de que, sim, é a União parte legítima passiva para ser compelida a reconhecer aos autores a condição de ‘arru-madores’ (trabalhadores portuários avulsos), como requerido na inicial (ação, repita-se, declaratória pura). 10. Embargos infringentes não providos.” (TRF 1ª R. – EIAC 0046062-41.1997.4.01.0000/BA – Relª Desª Fed. Gilda Sigmaringa Seixas – 1ª S. – e-DJF1 de 23.02.2017)

2765 – Antaq – auto de infração – multa – cancelamento pela própria autoridade administrativa – perda superveniente do objeto – extinção

“Administrativo. Antaq. Auto de infração. Multa. Cancelamento pela própria autoridade adminis-trativa após a sentença. Perda superveniente do objeto. Extinção Do processo sem resolução de mérito. Verba honorária devida. Princípio da causalidade. 1. Considerando que o auto de infração impugnado não mais produz seus efeitos, ante a declaração de insubsistência na esfera adminis-trativa, forçoso reconhecer a superveniente perda de objeto da presente demanda, o que leva à extinção do feito sem julgamento (art. 485, VI, do CPC). Precedente. 2. Quanto à verba honorária, à luz do princípio da causalidade, considerando que a Agência Reguladora acarretou injustamente a movimentação do aparelho judiciário pela sociedade autora deve arcar com o pagamento da verba honorária. 3. Diante da ausência de complexidade do feito e diante do anulação do auto de infração pela Antaq, deve-se inverter o ônus sucumbencial. 4. Apelação parcialmente provida. (TRF 2ª R. – AC 0163729-48.2014.4.02.5101 – 7ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho – DJe 09.03.2017)

2766 – Aposentadoria – complementação – Companhia Docas do Estado de São Paulo – acordo coletivo de trabalho – prescrição

“Processo civil. Complementação de aposentadoria. Companhia Docas do Estado de São Paulo. Acordo coletivo de trabalho. Prescrição. 1. As situações jurídicas consolidadas e os atos proces-suais impugnados pela parte recorrente serão apreciados, em conformidade com as normas do Código de Processo Civil de 1973, consoante determina o art. 14 da Lei nº 13.105/2015. Ademais, o Plenário do STJ, em sessão realizada em 09.03.2016, definiu que o regime recursal será determi-nado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado (AgRg-AREsp 849.405/MG, 4ª T., Julgado em 05.04.2016), o que abrange a forma de julgamento nos termos do art. 557 do antigo CPC/1973. 2. Entre o fato que teria dado origem ao direito pretendido pela parte autora – mesmo com a revalidação de aludido acordo através do Aviso nº 260/DP, de 27.05.1987 e do Telex 3.812/1987, de 12.06.1987, e a data da propositura da ação, transcorreram mais de 5 (cinco) anos. 3. Prevalece no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 644.346/BA,


J. 21.09.2004, Min. Eliana Calmon; REsp 399.201/AL, J. 05.03.2002, Min. Luiz Fux) o entendimento de que o prazo para ajuizar ação de cobrança contra a Fazenda Pública seria de cinco anos, com fundamento na interpretação do disposto no art. 1º do Decreto-Lei nº 20.910/1932. 4. Recurso a que se nega provimento.” (TRF 3ª R. – AC 00185937420034036104 – 11ª T. – Rel. Des. Fed. José Lunardelli – DJe 06.04.2017)

2767 – Arrumador e capatazia – previdenciário – atividade especial – agentes nocivos – Lei nº 9.032/1995 – enquadramento parcial – aposentadoria por tempo de contribuição – possibilidade

“Previdenciário. Atividade especial. Arrumador e capatazia. Atividades presumidamente insalubres até o advento da Lei nº 9.032/1995. Trabalhador exposto a agentes nocivos durante a sua jornada de trabalho. Enquadramento parcial. Aposentadoria por tempo de contribuição devida. Juros e cor-reção monetária. Lei nº 11.960/2009. Honorários. Súmula nº 111, do STJ. 1. Para fazer jus à aposen-tadoria por tempo de contribuição integral, o(a) segurado(a) deve comprovar um mínimo de trinta e cinco anos de contribuição, se homem, ou de trinta anos, se mulher. 2. As condições especiais de trabalho demonstram-se: a) até 28.04.1995 (dia anterior à vigência da Lei nº 9.032/1995), pelo en-quadramento profissional, ou mediante formulários da própria empresa ou laudos técnicos; b) a par-tir de 29.04.1995, por formulários próprios (SB-40 e DSS-8030, padronizados pelo INSS), preenchi-dos pela empresa, ou mediante laudo; c) a partir de 06.03.1997, por Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, devendo as empresas, desde então, elaborar e manter Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) das atividades desenvolvidas pelos trabalhadores (REsp 421.062/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., Julgado em 20.09.2005, DJ 07.11.2005, p. 327). 3. Para a demonstração da permanên-cia e habitualidade da atividade insalubre não é necessária a exposição ao agente agressivo durante toda a jornada laboral, mas apenas o exercício de atividade, não ocasional, nem intermitente, que o exponha habitualmente a condições especiais, prejudiciais à sua saúde ou integridade física. Por sinal, a exigência de habitualidade e permanência da exposição sob agentes nocivos somente foi trazida pela Lei nº 9.032/1995, não sendo aplicável aos períodos anteriores à sua publicação (STJ, AgRg-AREsp 8440 PR 2011/0097713-0, Relª Min. Alderita Ramos de Oliveira, DJe 09.09.2013). 4. Além disso, o formulário que evidencia a referida exposição a agentes insalubres ou perigosos, cujas informações nele constantes foram extraídas do laudo técnico, dispensa a apresentação deste, na forma do art. 161, § 1º, da IN INSS/PRES 27/2008 e do art. 256, IV, da IN INSS/PRES 45/2010. 5. Ademais, os formulários, laudos técnicos e demais documentos fornecidos pela empresa têm presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade es-pecial, sobretudo quando os agentes agressivos neles informados são típicos da atividade desenvol-vida. Inexistência de prova contrária que infirme a presunção de veracidade dos referidos documen-tos. 6. Quanto ao agente ruído, considera-se especial a atividade exercida com exposição superior a 80 decibéis até 05.03.1997, superior a 90 decibéis desta data até 18.11.2003, e superior a 85 de-cibéis a partir de então, nos termos da Súmula nº 29, da AGU, que se coaduna à jurisprudência pa-cificada sobre o tema (STJ, AgRg-REsp 1452778/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª T., Julgado em 14.10.2014, DJe 24.10.2014). 7. Um nível equivalente de pressão sonora (ruído médio) tem o mes-mo potencial de lesão auditiva que um nível variável considerado no mesmo intervalo de tempo. A exposição a níveis inferiores a 80 ou 90 decibéis é compensada pela maior agressividade repre-sentada pela exposição a níveis superiores a tais patamares (AC 0002267-56.2009.4.01.3300/BA, Rel. Des. Fed. Ney Bello, 1ª T., e-DJF1 p. 2 de 03.07.2014). 8. O fornecimento de equipamentos de proteção individual, por si, não elide a insalubridade da atividade exercida (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux). Para tanto, são necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamen-to, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que o aparelho pode elidir ou se realmente pode neutralizar totalmente o agente agressivo e, sobretudo, se é permanentemente utilizado pelo empregado (TNU, PEDILEF 50014300420124047122, DOU 03.07.2015). 9. A cir-cunstância de o laudo não ser contemporâneo à atividade avaliada não lhe retira a força probatória, em face de inexistência de previsão legal para tanto e desde que não se demonstre a existência de mudanças significativas no cenário laboral. Súmula nº 68, TNU. 10. As atividades de ‘trabalha-dor de capatazia’, ‘estivador’ e ‘arrumador’ eram presumidamente insalubres até o advento da Lei


nº 9.032/1995, pois estavam abrangidas pelos itens 2.5.6 do Decreto nº 53.831/1964 e 2.4.5 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979. 11. Desse modo, deve ser mantido o reconhecimento da especialidade dos períodos de labor do segurado, compreendidos entre 01.01.1988 a 02/1988, 01.05.1988 a 06/1988, 01.08.1988 a 01/1989, 01.06.1989 a 02/1990, 01.07.1990 a 09/1990 e 01.12.1990 a 01/1991 (pelo trabalho avulso prestado às empresas exportadoras de cacau, indús-trias, Porto de Ilhéus, através do Sindicato dos Arrumadores de Ilhéus, Itabuna e Ubaitaba, fls. 17/18 e 95/96, itens 2.5.6 do Dec. 53.831/1964 e 2.4.5 do Anexo II do Dec. 83.080/1979); 11.06.1991 a 28.04.1995 (pelo exercício da função de trabalhador de capatazia para o Sindicato dos Arrumadores de Salvador e pela exposição a ruído em intensidade superior ao limite tolerável, fls. 103 e 59/61, itens 1.1.6 e 2.5.6 do Decreto nº 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I e 2.4.5 do Anexo II, do Decreto nº 83.080/1979); 29.04.1995 a 30.12.1996 (pela exposição a ruído em intensidade acima do limite tolerável, fls. 103 e 59/61, itens 1.1.6 do Decreto nº 53.831/1964, 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979); 26.01.1997 a 15.03.2013 (pelo exercício da função de trabalhador de capatazia, quando esteve exposto, dentre outros agentes químicos, à poeira total de carvão de coque, substân-cia que dispensa a análise quantitativa, por estar relacionada no Anexo XIII da NR-15, fls. 46/58, 111/126, item 1.0.7 do Anexo IV do Dec. 2.172/1997 e Dec. 3.048/1999). 12. É devida a aposen-tadoria por tempo de contribuição integral desde o requerimento administrativo, pois, no referido marco, a parte autora possuía mais de 35 anos de serviço. 13. A correção monetária e os juros de mora, estes a partir da citação, observarão os ditames do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com reda-ção dada pela Lei nº 11.960/2009. Ressalte-se que tal deliberação não prejudicará a incidência do que será decidido pelo STF do RE 870.947/SE, com repercussão geral reconhecida, de modo que a deliberação daquela Corte haverá de refletir neste feito, seja para sua manutenção ou mudança. 14. Honorários mantidos em 10% das prestações vencidas até a data da sentença, proferida sob a égi-de do CPC/1973, conforme jurisprudência deste Colegiado e a Súmula nº 111, do STJ. 15. Apelação e remessa oficial parcialmente providas (item 13).” (TRF 1ª R. – AC 0010519-72.2014.4.01.3300/BA – Rel. Juiz Federal Cristiano Miranda de Santana – 1ª Câmara Regional Previdenciária da Bahia – e-DJF1 de 04.04.2017)

2768 – Auditor fiscal – servidor público municipal – Porto de Itajaí – superintendência – autarquia municipal – atividade preponderantemente administrativa – periculosidade – ausência

“Administrativo. Superintendência do Porto de Itajaí. Autarquia municipal. Servidor público do Município de Itajaí. Auditor fiscal designado para atuar no Porto de Itajaí. Atividade preponderan-temente administrativa desenvolvida no escritório avançado da Secretaria Municipal da Receita. Ausência de condições periculosas que imponham risco à vida, nos termos do art. 14 da Lei Federal nº 4.860/1965 (disciplina o trabalho dos portos organizados) e nos termos do art. 79 da Lei Muni-cipal nº 2.960/1995 (regime jurídico único dos servidores do Município de Itajaí e das autarquias). Laudo pericial conclusivo e consectâneo aos demais elementos de prova constantes aos fólios. Sentença de improcedência confirmada. recurso conhecido e desprovido. Além de previsão legal expressa, o pagamento do adicional de insalubridade ou de periculosidade fica condicionado à demonstração efetiva, através de perícia técnica, das condições danosas à saúde, decorrentes da ati-vidade laboral. ‘Demonstrando o laudo pericial que a atividade exercida não traz riscos à saúde do servidor, mostra-se inviável o pagamento do referido adicional’ (AC 2007.042485-4, de Chapecó, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros). (TJSC, Apelação Cível nº 2008.010969-4, de Itapiranga, Rel. Des. Vanderlei Romer, J. 07.10.2008) (TJSC, Apelação Cível nº 2011.023368-9, de Jaraguá do Sul, Rel. Des. Júlio César Knoll, J. 30.10.2014).” (TJSC – AC 0027441-96.2009.8.24.0033 – 1ª CDPúb. – Rel. Des. Carlos Adilson Silva – DJe 25.01.2017)

2769 – Auto de infração – conferência física de mercadorias – atraso no posicionamento – con-dições estabelecidas pelo delegado da Receita Federal – descumprimento – multa diária – Decreto-Lei nº 37/1966 – Súmula nº 7/STJ – revisão – impossibilidade – agravo interno improvido

“Administrativo e processual civil. Agravo interno no agravo em recurso especial. Auto de infração. Atraso no posicionamento de contêineres para conferência física de mercadorias. Descumprimento das condições estabelecidas pelo delegado da Receita Federal. Multa diária prevista no Decreto-


-Lei nº 37/1966. Apreciação do acervo fático da causa. Revisão. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. Agravo interno improvido. I – Agravo interno interposto contra decisão monocrática publicada em 02.06.2016, que, por sua vez, julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/1973. II – Na origem, trata-se de Ação Ordinária proposta por APM Terminais Itajaí S/A contra a Fazenda Nacional, na qual busca sejam anulados os Autos de Infração lavrados pela Superintendência do Porto de Itajaí e a decisão que constitui o ato declaratório da dívida, con-substanciada nos processos administrativos nºs 10909.002949.2007-59 e 10909.002950-2007-83. III – O acórdão recorrido, à luz da prova constante do processo, concluiu que ‘cabia à apelante cumprir as condições estabelecidas pelo Delegado da Receita Federal e se de fato existisse alguma dificuldade na deposição da mercadoria na área pátio cumpria ao operador portuário comunicar o fato à Superintendência do Porto, solicitando providências. Não há, contudo, registros nesse sentido’, mantendo a imposição de multa à ora agravante, pela Administração. IV – Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/1973, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram, fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. V – Consoante a jurisprudência desta Corte, ‘no sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verda-de dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conve niência e necessidade de sua produção. Com efeito, entendendo o Tribunal recorrido que ao deslinde da controvérsia seriam desnecessárias as provas cuja produção o recorrente buscava, tal conclusão não se desfaz sem o revolvimento de provas, o que é vedado pela Súmula nº 7/STJ’ (STJ, AgRg-Ag 1.406.633/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe de 17.02.2014). No caso, a modificação das conclusões a que chegou a Instância a quo – improcedência do pedido, por ausência de comprovação da responsabilidade da Superintendência do Porto por uma suposta de-mora na entrega de áreas –, de modo a acolher a tese da parte ora recorrente, em sentido contrá-rio, demandaria, inarredavelmente, o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável, em sede de Recurso Especial, em face da Súmula nº 7 desta Corte. VI – Ainda na forma da jurisprudência, ‘segundo o princípio da livre persuasão racional, a dilação probatória destina-se ao convencimento do julgador. Assim, pode o juiz rejeitar a produção de determinadas provas por entendê-las irrelevantes para a formação de sua convicção ou meramente protelatórias ao anda-mento do processo, em desrespeito ao princípio da celeridade processual. Com isso, pode o magis-trado julgar antecipadamente a lide quando concluir que a questão controvertida é unicamente de direito ou que as provas já apresentadas com a exordial e com a peça de defesa são suficientes para o deslinde da controvérsia’ (STJ, AgInt-REsp 1.432.643/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., DJe de 29.11.2016). VII – Agravo interno improvido.” (STJ – AgInt-REsp 1499497 – 2ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 27.03.2017)

2770 – Autoridade portuária – omissão – tabela de preços máxima – homologação – inércia – não comprovação – direito líquido e certo – inexistência – entes sindicais – ingresso – impos-sibilidade – recurso – desprovimento

“Administrativo. Mandado de segurança. Omissão da autoridade portuária em homologar tabela de preços máxima apresentada pela CNAP. Não comprovada a inércia administrativa. Inexistência de direito líquido e certo. Inércia na elaboração das tabelas. Inovação em sede recursal. Necessidade de instrução probatória. Incompatibilidade com o rito da ação mandamental. Ingresso dos entes sindicais no feito. Impossibilidade. Ausência de interesse jurídico plausível em eventual descumpri-mento de lei pela autoridade coatora. Denegação da segurança mantida. Embargos de declaração. Art. 1.022, do Novo CPC. Fundamentação clara, incontroversa, exaustiva e escorreita. Recurso des-provido. I – Não se reconhece haver obscuridade, contradição, omissão de ponto ou questão sobre a qual deveria ter se pronunciado o tribunal de ofício ou a requerimento, ou ainda erro material (art. 1.022, do NCPC) em acórdão fundamentado de forma clara, incontroversa, exaustiva à eluci-dação da lide e escorreita, respectivamente. II – Embargos de declaração desprovidos.” (TRF 2ª R. – MS 0015553-30.2014.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Marcello Ferreira de Souza Granado – DJe 22.02.2017)


2771 – Cais comercial – Porto de Vitória/ES – obras – sobrepreço – metodologia executiva – alte-ração – discrepâncias – verificação in loco – obra concluída – superfaturamento apurado – TCU – conversão dos autos em tomada de contas especial

“Fiscobras 2012. Obras de reforma, ampliação e alargamento do cais comercial do Porto de Vitória/ES. Sobrepreço decorrente de alteração da metodologia executiva e de discrepâncias veri-ficadas in loco. Obra concluída. Superfaturamento apurado. Conversão dos autos em tomada de contas especial. Recomendação. Ciência.” (TCU – TC 011.717/2012-2 – Acórdão nº 566/2017 – Plenário – Rel. Min. Aroldo Cedraz – DOU 12.04.2017)

2772 – Classificação aduaneira tarifária – divergência – II e IPI – análise do material importado – laboratórios – adoção de técnicas diferentes – conjunto probatório

“Tributário. Mercadoria importada. Classificação aduaneira tarifária. Divergência. II e IPI. Análi-se do material importado. Laboratórios. Adoção de técnicas diferentes. Conjunto probatório. 1. A controvérsia gira em torno da classificação tarifária atribuída ao produto químico, importado por meio da DI 03/0520232-9, que a autora descreveu como éster derivado do ácido fosfórico, clas-sificado pela empresa na posição tarifária TEC/NCM/SH 2919.00.90, sujeita à alíquota zero de II e IPI. No entanto, no ato de conferência aduaneira da DI, selecionada para o canal vermelho, foi coletada amostra do produto, enviado ao Laboratório de Análises da Receita Federal – labor que concluiu ser o produto agente orgânico de superfície aniônico, o que motivou o Fisco a enquadrar o produto na TEC/NCM/SH nº 3402.11.90, sujeito à alíquota de Imposto de Importação de 15,5% e Imposto sobre Produtos Industrializados de 5%. 2. A Fatura (Invoice 9749696) descreve o produto importado como ‘Findet A-100-UM’, éster de ácido fosfórico, que foi embarcado em tambores de metal dos Estados Unidos da América até o Porto do Rio de Janeiro. 3. O Laboratório de Análise Orgânica Instrumental – Lanoi do Instituto Nacional de Tecnologia – INT emitiu o Relatório de Ensaio nº 000.184, em que se procedeu à análise por espectrometria no infravermelho de material identificado por rótulo como Findet A-100-UN, que vem a ser a descrição da mercadoria importada e registrada, cujo resultado foi indicativo para hidrogeno fosfato de alquila, ou seja, um diaquil éster de ácido fosfórico. 4. Foram diversas as técnicas utilizadas pelo laboratórios Labor (Ministério da Fazenda) e Lanoi (Instituto Nacional de Tecnologia) que apresentaram resultados distintos quanto à natureza do material importado. À vista das informações técnicas acerca do produto importado, avaliadas em conjunto, bem como o valor probante das técnicas de análise química do produto ponderadas pelo Juízo a quo, reputa-se acertada a classificação fiscal por ele indicada. 5. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada.” (TRF 2ª R. – AC 0025637-76.2003.4.02.5101 – 3ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Geraldine Pinto Vital de Castro – DJe 07.04.2017)

2773 – Codesa – obras de construção de berço – substituição de dolfins – sobrepreço – razões de justificativa – rejeição – multa – determinações corretivas

“Fiscobras 2013. Codesa. Obras de construção de berço para atracação de navios em substituição aos dolfins do Atalaia do Porto de Vitória/ES. Sobrepreço. Audiência. Rejeição das razões de justifi-cativa. Multa. Determinações corretivas. Ciência. Relatório.” (TCU – TC 004.355/2013-0 – Acórdão nº 606/2017 – Plenário – Rel. Min. Weder de Oliveira – DOU 12.04.2017)

2774 – Companhia de Docas do Pará – de reintegração de posse – área esbulhada – terreno de Marinha – ausência de comprovação – título de propriedade – validade

“Processual civil. Ação de reintegração de posse. Área esbulhada pela Companhia de Docas do Pará – CDP. Terreno de Marinha. Ausência de comprovação. Título de propriedade emitido pela Prefeitura Municipal de Belém. Validade. I – Perícia judicial tida como incontroversa, ante a ausên-cia de formulação, pela rés, de quesitos, bem como pela não impugnação das conclusões do laudo pericial, muito embora tal documento não afirme ser a área de propriedade da União. II – Ante a não comprovação, por ausência de demarcação, de provas arqueológicas, geológicas ou topográfi-cas, da propriedade da União sobre a área, nem a título de terreno de marinha, não há como negar validade a título de propriedade dos autores sobre o terreno, transferido pela Prefeitura Municipal


de Belém em 05 de outubro de 1982. III – Apelações das rés e remessa oficial a que se nega pro-vimento.” (TRF 1ª R. – AC 0000432-09.1991.4.01.3900/PA – Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian – 2ª T. – e-DJF1 de 06.03.2017)

Comentário EditorialOs Portos Públicos são definidos pela Lei nº 12.815/2013 (Lei dos Portos), como “bens públi-cos construídos e aparelhados para atender as necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e opera-ções portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária”.

Em específico, o Porto Organizado de Belém é um bem público pertencente à União Federal, cuja jurisdição é exercida por delegação pela Companhia Docas do Pará – CDP, sociedade de economia mista constituída por lei para esse fim.

Conforme apurado pela edição da Revista, a Companhia Docas do Pará – CDP vinha realizando obras de construção de infraestrutura portuária em terreno que acreditava-se fazer parte do Porto Organizado de Belém que, portanto, estava sob a sua jurisdição.

Por outro lado, pessoas físicas sustentavam ser proprietárias do terreno onde estavam sendo realizadas as obras, o que levou eles ajuizarem Ação de Reintegração de Posse em face da CDP, sob a alegação deque o imóvel havia sido transferido a eles pela Prefeitura Municipal de Belém, no ano de 1982.

A CDP, por sua vez, alegou que o imóvel é de propriedade da União, nos termos do art. 20, inciso VII da Constituição Federal de 1988, por se tratar de terreno de Marinha, na forma que é definido pelo art. 2º do Decreto-Lei nº 9.760/1946 in verbis:

“Art. 2º São terrenos de marinha, em sua profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831.”

Tratou-se de alegação de suma relevância para o caso, para não se dizer que foi o cerne da questão, considerando que se o terreno em discussão pertence de fato à União, essa caracte-rística jamais poderá deixar de existir mesmo que diante da existência de títulos de propriedade privada em nome de particulares.

Foi realizada perícia, cujo laudo pericial não foi suficiente para apontar se o terreno em discus-são pertence ou não à União.

Sem qualquer comprovação por parte da CDP de que o terreno em discussão pertence à União, tendo, por outro lado, a parte autora apresentado, nos autos, os respectivos registros de propriedade, sobreveio a Sentença determinando a reintegração de posse do imóvel, e con-denando à CDP a demolir e desfazer as construções realizadas e ao pagamento dos prejuízos causados.

Após a interposição de Apelação pela CDP, sobreveio o Acórdão caqui em comento, o qual negou provimento ao recurso, sob o fundamento de que somente a parte Autora conseguiu comprovar a propriedade dos terrenos em discussão. Conforme resta consignado nos termos do referido Acórdão, a CDP não apresentou qualquer documento que comprovasse que o terre-no em discussão pertence à União, tampouco impugnou a prova pericial produzida nos autos.

Entende-se que a matéria aqui em discussão é de ordem pública, por envolver terreno que pode pertencer à União, nos termos do já citado art. 20, inciso VII da Constituição Federal de 1988 c/c art. 2º do Decreto-Lei nº 9.760/1946. Logo, caso a CDP e a União Federal compro-vem tal fato, o Acórdão poderá ser a qualquer momento modificado.

2775 – Contêineres – taxa de inspeção não invasiva – cobrança – abstenção – consignação em juízo – impossibilidade – ilegalidade da cobrança – inexistência de demonstração – recur-so – desprovimento

“Direito processual civil e administrativo. Recurso de agravo de instrumento. Ação de ordinária. Pedido de antecipação de tutela objetivando a abstenção da cobrança de ‘taxa de inspeção não invasiva de contêineres’ pelo terminal portuário TVV – Terminal de Vila Velha ou, alternativa-mente, a consignação em juízo do valor respectivo. Decisão de primeiro grau que indeferiu o pleito consignatório. Preliminares arguidas em contraminuta recursal de ausência de regularidade


de representação, litispendência e ausência de dialeticidade recursal rejeitadas. Mérito. Ausência de atendimento aos requisitos concernentes ao deferimento da antecipação da tutela recursal. Ine-xistência de demonstração, sequer sumária, da ilegalidade da cobrança da taxa em referência, o que não justifica o atendimento ao pedido consignatório dos valores. Recurso conhecido e desprovido. I – Preliminar de ausência de regularidade de representação. II – O legitimado extraordinário, na contenda vertente ostenta a natureza de Sindicato, o qual, segundo norma preconizada no art. 8º, inciso III, da Constituição Federal, possui legitimidade ativa ampla para pleitear tanto direitos cole-tivos como direitos individuais, não se verificando nos autos que o acolhimento do direito pleiteado (suspensão/abstenção do pagamento de taxa de inspeção não invasiva de contêineres) seja preju-dicial ou contrária ao interesse de outras empresas que componham o Sindicato Recorrente, sendo despicienda autorização dos substituídos processuais para o ajuizamento da demanda originária ou mesmo para a interposição do presente Recurso de Agravo de Instrumento. III – Preliminar rejeita-da. II – Preliminar de litispendência. II.I – Em se tratando de vários legitimados para o ajuizamento de Ação Coletiva, essencialmente, ‘em relação à identidade das partes, a litispendência deve ser aferida através dos beneficiários dos efeitos da sentença, e não pelo exame dos autores da deman-da, os quais podem ser diferentes’ (STJ, RO 164/RO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., Julgado em 13.09.2016, DJe 23.09.2016). II.II – No caso em tela, verifica-se que as listagens colacionadas nos autos pelo Recorrido, e que contemplam tanto as Empresas membro do Recorrente Sindiro-chas – Sindicatos das Indústrias de Rochas Ornamentais Cal e Calcário do Estado do Espírito Santo (fls. 554/559) e as Empresas Associadas de Centrorocha – Centro Brasileiro dos Exportadores de Rochas Ornamentais, não demonstram haver identidade entre todos os membros/associados dos dois entes que ajuizaram ações com mesmos pedidos e causa de pedir, não permitindo, desta forma, a configuração do instituto da litispendência. II.III – Preliminar rejeitada. III – Preliminar de ausência de dialeticidade recursal. III.I – Na linha da orientação prevalecente no Egrégio Supe-rior Tribunal de Justiça, ‘a repetição dos argumentos trazidos na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, em ofensa ao princípio da dialeticidade, caso constem do apelo os funda-mentos de fato e de direito evidenciadores da intenção de reforma da sentença’ (STJ, AgRg-EDcl--AREsp 760.065/SC, Relª Min. Assusete Magalhães, 2ª T., Julgado em 10.03.2016, DJe 17.03.2016). III.II – In casu, foram devidamente demonstrados nas razões do Recurso os argumentos que, na visão do Recorrente, devem conduzir à reforma da Decisão recorrida, cujo decisum, em última análise, restou efetivamente impugnado em ordem a afastar a arguição de inobservância do postulado da dialeticidade recursal. III.III. Preliminar rejeitada. IV – Mérito. IV.I – Por ocasião anterior Recurso de Agravo de Instrumento de nº 0023524-97.2015.8.08.0035, interposto em razão do primitivo indefe-rimento da antecipação de tutela nos autos originários, não restou identificando o fumus bonis iuris necessário à concessão da medida de abstenção da taxa de inspeção não invasiva de contêineres, sendo que, nesta oportunidade, a reiteração do pedido, sem a configuração de quadro revelador de nova conjuntura, implica, notadamente, na manutenção daquele entendimento. IV.II – Asseverou--se, anteriormente, que o Recorrente não logrou êxito em demonstrar, ao menos em sede de cogni-ção embrionária, a inviabilidade de cobrança da taxa de inspeção não invasiva dos contêineres pelo Recorrido TVV – Terminal de Vila Velha fora do denominado Cesto de Tarifas (Box Rate), mormente ante a dicção do art. 11, da Resolução nº 2.389, da Antaq – Agência Nacional de Transportes Aquaviários que, a rigor, assenta apenas haver obrigatoriedade de inclusão da cobrança da taxa de ‘escaneamento de contêineres’ no contexto do ‘Box Rate’, se o serviço correspondente for prestado indistintamente a todas as cargas, circunstância não vislumbrada também nesta via. IV.III. Não configurada a verossimilhança das afirmações segundo ao menos a percepção da fumaça do bom direito, não há que se aventar, sequer, a autorização do Recorrente a consignar em juízo o depósito dos valores que entende não devidos a título de pagamento da cobrança da taxa de inspeção não invasiva de contêineres. IV.IV – Recurso conhecido e desprovido. Acorda a Egrégia Segunda Câma-ra Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, por unanimidade dos votos, rejeitar as preliminares de irregularidade de representação, litispendência e ausência de dialeticidade recursal, para conhecer do Recurso de Agravo de Instrumento e, pela mesma votação, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator.” (TJES – AI 0013746-69.2016.8.08.0035 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho – Rel. Des. Rodrigo Ferreira Miranda – DJe 29.03.2017)


Transcrição Editorial• Constituição Federal:

“Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;”

• Resolução nº 2.389 – Antaq, de 13 de fevereiro de 2012:

“Art. 11. Os serviços realizados para atender exigência da autoridade aduaneira, sanitária, ambiental ou correlata, quando prestados indistintamente a todas as cargas, serão incluídos no valor do Box Rate ou, se for o caso, da armazenagem, comunicando-se o fato à Autoridade Portuária no prazo máximo de 10 (dez) dias a contar do início da cobrança ou do surgimento do evento que a motivou.”

2776 – Contrato de afretamento a casco nu – rescisão – causa – impossibilidade de registro – Antaq – probabilidade da existência do direito – não demonstração

“Agravo de instrumento. Rescisão de contrato de afretamento a casco nu. Tutela de urgência in-deferida. Pretensão de suspensão dos efeitos do contrato para que a agravada se abstenha de efe-tuar qualquer cobrança, bem como realizar apontamentos negativos. Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC. Recurso conhecido e desprovido. Causa de pedir consubstanciada em contrato de afretamento firmado entre as partes que demanda dilação probatória. Contrato que ainda não foi rescindido, devendo a análise acerca da alegação de esvaziamento do objeto do contrato em razão da impossibilidade de registro do mesmo junto à Antaq (Agência Nacional de Transportes Aquaviários) ser objeto de prova a ser produzida. Probabilidade da existência do direito não de-monstrado. Decisão agravada mantida. Recurso conhecido, mas desprovido.” (TJRJ – AI 0036174-47.2016.8.19.0000 – 7ª C.Cív. – Rel. Des. Caetano Ernesto da Fonseca Costa – DJe 24.04.2017)

Comentário EditorialTratou-se da interposição de um Agravo pela empresa-ré contra uma decisão que havia indefe-rido a tutela de urgência requerida no sentido de suspender os efeitos do contrato para que a empresa agravada se abstivesse de efetuar qualquer cobrança, tampouco realizar apontamen-tos negativos por eventual falta de pagamento. A questão fundamentou-se em um contrato de afretamento firmado entre as partes.

A Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro destacou o teor do art. 300 do Novo Código de Processo Civil, o qual determina que é necessária a presença dos seguintes requisitos para concessão da tutela de urgência antecipatória: a probabilidade do direito ale-gado e o perigo de dano ou o risco do resultado útil do processo.

A empresa agravante alegou que o objeto do contrato de afretamento a casco nu teria sido esvaziado pois houve a negativa de registro do contrato pela Antaq, devendo-se comprovar a rescisão do contrato para o fim pretendido pela agravante.

Fundamentando-se na Súmula nº 380 do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro destacou que a simples propositura de demanda objetivando a rescisão de um contrato não tem o condão de descaracterizar a mora da empresa Agravante, tendo-se revelado legítimo eventual apontamento por falta de pagamento previsto no instrumento contratual.

Ademais, não restou evidenciada a viabilidade jurídica da pretensão do autor da ação, uma vez que havia a necessidade da produção de provas mínimas que elucidassem a questão analisa-da. Desta forma, o Tribunal negou provimento ao agravo.

2777 – Contratos de afretamento marítimo por tempo – apoio marítimo à exploração de petróleo – combustível e água – fornecimento – obrigação – excesso no gasto com insumo – prova técnica

“Apelação. Ação declaratória de inexistência de débito com pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Contratos de afretamento marítimo por tempo (Time Charter Party – TCP). Obrigação da Apelante em fornecer combustível e água a serem utilizados pelas embarcações contratadas,


ou seja, os saveiros ‘Fragata’ e ‘Gaivota’, durante o cumprimento das avenças, nomeadamente o apoio marítimo à exploração de petróleo na plataforma continental brasileira. Excesso no gasto com insumo (óleo diesel) pela Recorrida. Controvérsia sobre a possibilidade de desconto dos valo-res apresentados pela Apelante, bem como as quantias apuradas e o mais conexo. R. Sentença de procedência do pedido autoral. Prova técnica pericial produzida na fase instrutória, sujeita ao crivo do contraditório e da ampla defesa, concluindo pela irregularidade da aplicação do excesso de consumo à Autora. Precedentes deste Colendo Sodalício conforme transcritos na fundamentação. Insurgência da Parte Ré sustentando a necessidade de dedução do valor depositado em sede de tu-tela antecipada. Descabimento. Procedência do pedido autoral que se afigura como exaurimento da prestação jurisdicional, confirmando os efeitos da tutela deferida e acolhendo a pretensão, porém não implicando em nova restituição de valores, eis que já houve cumprimento da obrigação a que foi condenada a Empresa Ré, sendo certo que não resta autorizado a Parte Vencedora (Apelada) exi-gir o valor novamente. Sentença merecendo prestígio. Honorários advocatícios sucumbenciais ma-jorados, em cumprimento ao § 11 do art. 85 da Lei de Ritos Civil. Negado Provimento.” (TJRJ – Ap 0274622-44.2012.8.19.0001 – 4ª C.Cív. – Rel. Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho – DJe 18.04.2017)

2778 – Dano ambiental – derramamento do óleo – Porto de Santos – navio fretado com bandeira de Singapura – responsabilidade civil – ação civil pública – litisconsórcio facultativo – Mi-nistério Público Federal e Estadual

“Civil. Processual civil. Agravo interno em apelação cível. Dano ambiental. Responsabilidade civil. Ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal. Litisconsórcio facultativo do Ministério Público Estadual: Possibilidade. Prazo para impugnação: desnecessidade. Recurso não provido. 1. A Lei nº 7.347/1985, em seu art. 5º, § 5º, admite expressamente o litisconsórcio facultativo en-tre os órgãos ministeriais estadual e federal. 2. Nos termos do art. 128 da Constituição Federal, o Ministério Público abrange o Ministério Público da União, que compreende o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios; e os Ministérios Públicos dos Estados. 3. É possível o litisconsórcio ativo facultativo entre os diversos ramos do Ministério Público da União e os Ministérios Públicos dos Estados, em se tratando de ação civil pública que tenha por objeto a responsabilidade por da-nos morais e patrimoniais causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico, à ordem econômica e urbanística, bem como a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, inclusive de natureza trabalhista. Precedentes. 4. A ação civil pública originária foi ajuizada pelo Ministério Público Federal tendo por escopo a reparação de dano ambiental consistente no derramamento do óleo no mar por navio com bandeira de Singa-pura atracado no Porto de Santos, fretado pela Petrobras para realização de transporte de gasolina. 5. A mera alegação da agravante no sentido de que o Ministério Público do Estado de São Paulo não teria interesse na lide não teria o condão de impedir seu ingresso no feito originário, de sorte que prescinde o Juízo da abertura de prazo para impugnação das partes. 6. Agravo interno não provido.” (TRF 3ª R. – AI 00179179020124030000 – 1ª T. – Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira – DJe 16.03.2017)

Transcrição EditorialLei nº 7.347, de 24 de julho de 1985:

“Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007)

[...]

§ 5º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nº 8.078, de 11.09.1990)”

2779 – Decisão – Porto de Luís Correia/PI – Convênio nº 003/2007 da SEP – peculato-furto – ação penal – trancamento – atipicidade – liminar – indeferimento

“Decisão. Cuida-se de habeas corpus impetrado contra ato do MM. Juiz Federal da Vara Única da Subseção Judiciária de Parnaíba/PI, que rejeitou as preliminares e manteve o recebimento da de-


núncia contra o ora paciente Marlus Fernando de Brito Melo, acusado da prática, em tese, do crime previsto no art. 312, § 1º, c/c art. 69 e art. 288, todos do CP), objetivando, em sede de liminar, o trancamento do curso da Ação Penal nº 2891.60.2014.4.01.4002. Sustenta o Impetrante, em sínte-se, ocorrência de constrangimento ilegal por falta de justa causa para prosseguimento da ação pe-nal, dada a atipicidade da conduta. Alega, nesse contexto, que ‘a denúncia não especifica a condu-ta que configura a prática do peculato-furto, já que o “ateste” e/ou “homologações” feitas pelo ora paciente nada mais eram que a sua assinatura nos processos, atividades burocráticas e que era prescindível para a liberação do pagamento’; que ‘o ateste efetuado pelo paciente na primeira nota fiscal referente à primeira parcela das obras e serviços do Porto de Luís Correia, não configura o ilícito, uma vez que detinha competência para tal, diante da inexistência do cargo e igualmente porque não havia servidor técnico designado para efetuar os boletins de medição’; que ‘no referido parecer do TCU sequer há menção do nome do ora denunciado, ao mesmo tempo que dimensiona e contextualiza todas as ocorrência relativas à licitação e contratações ora discutidas, indicativo de que, dentro do iter processual relativo à relação contratual questionada, somente aqueles agentes citados devem responder pelas irregularidades detectadas’; Decido. Tem a decisão impugnada os seguintes temos que destaco (fls. 105/121): ‘O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Luciano José Linard Paes Landim, Alexandre de Castro Nogueira, Norma Maria da Costa Sales, Marlus Fernando de Brito Melo, Anderson Castelo Branco Lopes, Wilson do Egito Coelho Filho, Vivaldo Tavares Gomes, Andros Renquel Melo Graciano de Almeida, Idelmar Gomes Cavalcante, Heitor Gil Castelo Branco, Paulo Raymundo Brígido de Oliveira, Ana Júlla Fernandez Santos e Josias Pacheco Castelo Branco, qualificados nos autos, imputando-lhes a suposta prática das condutas ti-pificadasnoart.90daLeinº8.666/1993,art.312,§1°,art.333,caput e parágrafo único, e art. 288, todos do Código Penal, conforme individualização de condutas narradas na inicial. Narra a peça acusatória que foi firmado o Convênio nº 003/2007, entre a Secretaria Especial dos Portos da Presi-dência da República – SEP e a Secretaria de Transportes do Estado do Piauí – Setrans, para a execu-ção de serviços e obras de retomada da construção do Porto de Luís Correia/PI, no valor estimado de 12 milhões de reais, logrando-se vencedora da licitação modalidade concorrência nº 01/2008, o consórcio Staff de Construções e Dragagem ltda. Paulo Brígido Engenharia – Staff/Paulo Brígido, no valor de R$ 9.649.727,17 (nove milhões, seiscentos e quarenta e nove mil, setecentos e vinte e sete reais e dezessete centavos), acrescidos de R$ 2.409.097,22 (dois milhões, quatrocentos e nove mil e noventa e sete reais e vinte e dois centavos), após termo aditivo. Que, em 2009, houve novo aporte de recursos no orçamento da SEP para a realização da 2ª etapa da obra de conclusão do Porto de Luís Correia/PI, pelo que se firmou, com a Setrans, o termo de compromisso SEP 003/2009, no valor de 14 milhões de reais, logrando-se vencedora da licitação – na modalidade concorrência nº 11/2010, também o Consórcio Staff/Paulo Brígido, no valor de R$ 14.308.649,87 (quatorze mi-lhões, trezentos e oito mil, seiscentos e quarenta e nove reais e oitenta e sete centavos). Para a execução das obras, segundo o MPF, o Consórcio Staff/Paulo Brígido recebeu os pagamentos no valor total de R$ 11.553.525,73 (onze milhões, quinhentos e cinquenta e três mil e vinte e cinco reais e setenta e três centavos). Que, em processo de auditoria promovido pela Casa Civil da Presi-dência da República – Relatório nº 24/2010-Ciset/CC/PR (fls. 150/209 do apenso), foram constata-das irregularidades na execução das obras, relativa a falhas na elaboração dos projetos; divergên-cias entre o objeto do plano de trabalho e o licitado; indícios de sobrepreço; existência de vínculo entre o autor do projeto e o executor das obras; indícios de restrição do caráter competitivo da lici-tação; ateste indevido de serviços e falhas no reajustamento dos contratos. Tais constatações, segun-do o Parquet Federal, foram confirmadas pelo Instituto de Criminalística do Departamento de Polí-cia Federal – perícia criminal nº 870/2012-INC/Ditec (fls. 383/500), que apontou um prejuízo de R$ 5.466.551,83 (cinco milhões, quatrocentos e sessenta e seis mil, quinhentos e cinqüenta e um reais e oitenta e três centavos), referentes a pagamento por obras não realizadas e àqueles indevidos a título de reajustamento. Juntou os documentos de fls. 02/766. Pelo provimento de fls. 767/768, em 13 de agosto de 2014, a denúncia foi integralmente recebida, determinando-se as citações dos acusados para que, querendo, apresentassem respostas às acusações. Citado (fl. 954 e verso), o denunciado Heitor Gil constituiu advogado (fl. 833) e apresentou resposta à acusação (fls. 824/832). Citado (fl. 957), o denunciado Marlus Fernando constituiu advogado (fl. 855) e apresentou resposta


à acusação (fls. 839/854). Citado (fl. 1.025), o denunciado Anderson Castelo constituiu advogado (fl. 880) e apresentou resposta à acusação (fls. 866/879). Pela decisão de fl. 883, foi devidamente homologado os termos do acordo de delação premiada (processo nº 1349-41.2013.4.01.4002 – apenso), uma vez preenchidos os requisitos de regularidade, legalidade e voluntariedade (arts. 4º, 97, da Lei nº 12.850/2013). Citada (fl. 961 e verso), a denunciada Ana Júlla constituiu advogado (fl. 899) e apresentou resposta à acusação (fls. 888/898). Citado, o denunciado Josias Pacheco cons-tituiu advogado (fl. 927) e apresentou resposta à acusação (fls. 905/913). Citado (fls. 962/963), o denunciado Alexandre de Castro constituiu advogado (fl. 948) e apresentou resposta à acusação (fls. 930/947). Citada (fl. 955 e verso), a denunciada Norma Maria constituiu advogado (fl. 1.014) e apresentou resposta à acusação (fls. 1.002/1.008). Citado (fl. 1.047 e verso), o denunciado Paulo Raymundo constituiu advogado (fl. 1.085) e apresentou resposta à acusação (fls. 1.068/1.084). Ci-tado (fl. 956 e verso), o denunciado Vivaldo Tavares constituiu advogado (fl. 1.111) e apresentou resposta à acusação (fls. 1.103/1.110). Citado (fl. 964 e verso), o denunciado Andros Renquel cons-tituiu advogado (fl. 1.128) e apresentou resposta à acusação (fls. 1.113/1.1127). Citados (fls. 960 e 1036), os denunciados Idelmar Gomes e Luciano José não constituíram advogados, razão pela qual lhes foi nomeado defensor dativo, conforme decisão de fl. 133, que, intimado, apresentou respostas à acusação (fls. 1.156 e 1.158) por negação geral dos fatos. Citado, o denunciado Wilson do Egito constituiu advogado e apresentou resposta à acusação (fls. 1.172/1.198). Posteriormente, o denun-ciado Idelmar Gomes constituiu advogado, conforme procuração de fls. 1248/1249. O Ministério Público Federal, intimado, apresentou réplica às respostas as acusações dos denunciados, refutando as teses apresentadas, reiterando pedido de realização da audiência de delação premiada do denun-ciado Anderson Castelo e nova intimação dos defensores dos denunciados Luciano José e Idelmar Gomes para apresentação de respostas às acusações (fls. 1.320/1.350). À fl. 1.388, por despacho, foi acolhido o parecer do Parquet Federal e determinada a intimação do defensor constituído do denunciado Idelmar Gomes, por publicação, e do defensor dativo do denunciado Luciano José, pessoalmente, para apresentação de respostas às acusações. Idelmar Gomes, por intermédio do seu procurador constituído, apresentou nova resposta à acusação (fls. 1.392/1.396), e, intimado (fl. 1.384), o defensor dativo apresentou resposta à acusação em favor do denunciado Luciano José (fls. 1.406/1.411). Pelo despacho de fl. 1.415, foi designado o dia 26 de janeiro de 2016, às 14h30m, para a realização da audiência de delação premiada do denunciado Anderson Castelo, com as inti-mações de praxe. Na oportunidade, foi realizado o interrogatório do acusado, referente à delação premiada, sendo o ato gravado em meio audiovisual (fl. 1443). Vieram-me os autos conclusos. Decido. II – Fundamentação. Passo a análise circunstanciada das defesas apresentadas, com vistas a verificações de hipóteses legais para a aplicação da absolvição sumária, prevista no art. 397 do CPP. [...] g) Da defesa do denunciado Marlus Fernando Segundo o Ministério Público Federal, o denunciado Marlus Fernando, na qualidade de superintendente de obras da Setrans/PI e chefe ime-diato dos engenheiros fiscais da obra, tinha pleno conhecimento dos boletins de medição ideologi-camente falsos e, mesmo assim, os homologou, concorrendo para o desvio de recursos públicos, no valor de R$ 4.908.161,67 em favor do Consórcio Staff, em concurso material; e associou-se aos demais denunciados para engendrar um esquema pernicioso dentro da Setrans, com vistas a desviar os recursos públicos destinados à obra do porto de Luís Correia/PI. Que as condutas do denunciado se subsumem aos tipos do art. 312, S1, c/c art. 69, e art. 288, ambos do Código Penal. O acusado, por sua vez, alegou, em síntese (fls. 839/854): a) inépcia da inicial, sob o argumento de que, no crime de peculato, os engenheiros-fiscais detinham conhecimento e autonomia para atestar os bo-letins de medição, mormente pelo fato de que sua área de atuação era a engenharia de rodovias da obra, sendo genérica a denúncia ofertada neste ponto, com ausência de indicação da conduta indi-vidualizada e do nexo causal; b) ilegitimidade passiva ad causam, sob o fundamento de que inexis-te, na estrutura administrativa da Setrans, o cargo de superintendente de obras; c) no mérito, ausên-cia de dolo e atipicidade da conduta, sob o fundamento de que o ateste nas notas fiscais (a partir da 2ª medição) aconteceram sem a efetiva assinatura do denunciado; d) rol de testemunhas apresenta-do (4 testemunhas residentes em Teresina/PI). Quanto ao crime de peculato (art. 312, § 1º, c/c art. 69, ambos do CP), alega o denunciado inépcia da inicial e ilegitimidade passiva, sob o funda-mento de que os engenheiros fiscais da Setrans/PI detinham autonomia para atestar os boletins de


medição e que o cargo de Superintendente sequer existia na estrutura administrativa do Estado. Os indícios de autoria e materialidade delitivas, todavia, se evidenciam diante das provas carreadas ao processo, em especial o processo de auditoria promovido pela Casa Civil da Presidência da Repú-blica – Relatório nº 24/2010-Ciset/CC/PR (fls. 150/209 do apenso) e pelos Laudos Periciais do De-partamento de Polícia Federal, os quais demonstram: irregularidades na execução das obras, relati-va a falhas na elaboração dos projetos; divergências entre o objeto do plano de trabalho e o licitado; indícios de sobrepreço; existência de vínculo entre o autor do projeto e o executor das obras; indí-cios de restrição do caráter competitivo da licitação; ateste indevido de serviços e falhas no reajus-tamento dos contratos. Reforçam os indícios o fato de que o denunciado era quem homologava os boletins de medição apontados como ideologicamente falsos – fundamento da suposta existência de superfaturamento da obra, e que, conforme delação premiada prestada pelo acusado Anderson Castelo Branco (fl. 1443), ‘eram de pleno conhecimento do Superintendente de Obras Marlus Fer-nando’. Ademais, o próprio denunciado reconhece atuar como superior hierárquico dos engenhei-ros fiscais, sendo o responsável pela homologação dos processos de pagamento, não sendo possí-vel, no presente momento, acolher a alegação de ausência de previsão legal do cargo na estrutura administrativa da Setrans/PI como escusa à imputação do crime de peculato, em razão do amplo conceito atribuído para funcionário público no art. 327 do Código Penal. Assim, inaplicável quais-quer das hipóteses de absolvição sumária neste momento. Por fim, no que tange ao crime de qua-drilha ou bando (art. 288, c/c arts. 29 e 69, ambos do CP), não procede o argumento de ausência de provas, conforme já afastado nas demais defesas. [...] III – Decisão Ante o exposto, decido: a) aco-lher a preliminar de ilegitimidade passiva do denunciado Josias Pacheco Castelo Branco, em rela-ção a todas as imputações apresentadas, para excluí-lo do feito, nos termos dos arts. 564, II, c/c arts. 395, II, do Código Processo Penal; b) rejeitar a denúncia contra o denunciado Heitor Gil Castelo Branco, em relação ao crime de corrupção ativa (art. 333, §1º, c/c 69, ambos do CP), em razão de não haver indícios mínimos de prova da existência do fato Uusta causa), ex vi do art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal; c) rejeitar as preliminares apresentadas pelos acusados e manter a decisão que recebeu a denúncia nos demais termos; d) admitir a prova emprestada e deferir o con-traditório diferido para determinar a intimação dos denunciados para, no prazo comum de 30 (trinta) dias, querendo, se manifestarem sobre os Laudos produzidos pelo Departamento de Polícia Federal, bem como indicarem assistentes técnicos e/ou formularem quesitos complementares/escla-recimentos, ex vi do art. 159, §3º, do Código de Processo Penal; Requisitadas as informações pres-tou-as a Autoridade Impetrada nos seguintes termos que destaco (fls. 137/138): ‘[...] Trata-se de ação penal, consubstanciada nos autos de nº 2891-60.2014.4.01.4002, movida em desfavor de Luciano José Linard Paes Landim, Alexandre de Castro Nogueira, Norma Maria da Costa Sales, Marlus Fernando de Brito Melo, Anderson Castelo Branco Lopes, Wilson do Egito Coelho Filho, Vivaldo Tavares Gomes, Andros Renquel Melo Graciano de Almeida, Idelmar Gomes Cavalcante, Heitor Gil Castelo Branco, Paulo Raymundo Brígido de Oliveira, Ana Júlia Fernandez Santos e Josias Pacheco Castelo Branco, todos qualificados na inicial, imputando-lhes a prática dos delitos capitulados no art. 90 da Lei nº 8.666/1990, e nos arts. 288, 312 e 333, do Código Penal Brasileiro, conforme indi-vidualização das condutas na exordial acusatória. A denúncia fora recebida em 13 de agosto de 2014 (fls. 767/768), por subsunção dos fatos narrados na peça ministerial aos termos do art. 41, do CPP. A narrativa do Órgão Acusador respaldou-se em documentos ao feito acostados, como o Pa-recer nº 004/2011 da Controladoria-Geral do Estado do Piauí (fls. 228/235), a auditoria promovida pela Casa Civil da Presidência da República (Relatório nº 24/2010-Ciset/CC/PR) e os laudos de perícia criminal (nº 870/2012-INC/Ditec, às fls. 383/500; nº 258/2012-Setec/SR/DPF/P1, às fls. 501/511; e nº 448/2012-Setec/SR/DPF/PI, às fls. 516/523). Levou-se em conta, ainda, o fato de que um dos denunciados, Anderson Castelo Branco Lopes, por ocasião de seu depoimento perante a au-toridade policial (fls. 538/542), admitiu a prática das condutas descritas na peça inaugural, relatando com riqueza de detalhes a empreitada criminosa, sendo certo que suas declarações foram corrobora-das em sede de acordo de delação premiada (Autos nº 1349-41.2013.4.01.4002). Assim, restou veri-ficada a existência de prova da materialidade delitiva e suficientes indícios de autoria, consubstancia-dos estes nos próprios depoimentos dos acusados perante a autoridade policial. De se ressaltar, o deferimento de antecipação do interrogatório do acusado/delator Anderson Castelo Branco Lopes,


atendendo-se a pedido ministerial com fulcro art. 156, I, do Código de Processo Penal, com o deside-rato de se resguardar a integridade física, psíquica e emocional do mesmo. Apresentaram resposta à acusação os denunciados Marlus Fernando de Brito Melo (fls. 839/854), Anderson Castelo Branco Lopes (fls. 866/879), Ana Julia Fernandez Santos (fls. 888/898), Josias Pacheco Castelo Branco (fls. 905/913) e Alexandre de Castro Nogueira (fls. 930/947). À fl. 883 exarou-se, em 1º de outubro do corrente ano. decisão homologando acordo de delação premiada (autos nº 1349-41.2013.4.01.4002), nos termos do art. 4, I, § 7º, da Lei nº 12.850/2013. Neste mesmo dia, inicia-ram-se os trabalhos concernentes à audiência de instrução outrora designada. Ocorre que, por não comprovação do cumprimento das cartas precatórias expedidas nos autos, para intimação dos acu-sados, quanto à audiência retromencionada, houve-se por bem adiá-la para o dia 20 de novembro de 2014, às 9h00min. Em despacho, exarado à fl. 978, determinou-se a citação, por carta precató-ria, do acusado Idelmar Gomes Cavalcante, por restar frustrada a primeira tentativa de citação dele no endereço declinado na peça acusatória, bem assim para intimá-lo da redesignação da audiência de instrução. Determinou-se, ainda, a expedição de ofícios à 12ª Vara Federal da SJDF e 3ª Vara Federal da SJPA, a fim de respectivamente, ampliar-se o objeto da carta precatória nº 3205/2014 (autuada na SJDF sob o nº 0060649-57.2014.4.01.3400), incluindo-se a intimação de Wilson do Egito Coelho Filho acerca do reagendamento daquela audiência, e para se ampliar o objeto da carta precatória nº 3206/2014 (autuada na SJPA sob o nº 0026922-62.2014.4.01.3900), incluindo--se a intimação de Paulo Raimundo Brígido de Oliveira, quanto àquele reagendamento de audiên-cia. Às fls. 1002/1008 consta resposta à acusação de Norma Maria da Costa Sales. A prefalada au-diência fora adiada mais uma vez para o dia 23.02.2015, às 9h00min, tendo em vista a impossibilidade de comparecimento da magistrada, sob a justificativa de que a mesma estava res-pondendo por outras unidades jurisdicionais (Subseções Judiciárias de Parnaíba, Floriano e pela 5ª Vara Federal da SJPI), conforme despacho de fl. 1053. Às fls. 1068/1086 consta resposta à acusa-ção de Paulo Raymundo Erigido de Oliveira. Já às fls. 1091/1093 tem-se pedido de restituição do prazo para apresentação de defesa de Wilson do Egito Coelho Filho, pois, segundo alegou, expirado o prazo para apresentação da mesma, não se procedeu à constituição de defensor para oferecê-la, nos exatos termos do que preconiza o art. 396-A do CPP. Pugnou, então, pela devolução do prazo em comento, haja vista a tardia constituição de defesa técnica. Vivaldo Tavares Gomes, por seu turno, apresentou resposta à acusação, às fls. 1103/1110. E Andros Renquel Melo Graciano de Almeida apresentou-a, às fls. 1113/1127. O MPF requereu o adiamento da audiência acima indica-da, desta vez para o dia 19.03.2015, o que foi deferido em decisão, exarada à fl. 1133, ocasião em que se devolveu o prazo de defesa de Wilson do Egito Coelho Filho. Novo pedido de adiamento de audiência, mais uma vez formulado pelo MPF, requerendo seja a mesma remarcada para o dia 26.03.2015, deferido conforme despacho de fl. 1154. Luciano José Linard Paes Landim, por seu turno, apresentaram suas defesas respectivamente, às fls. 1158 e 1172/1198. Já Andros Renquel Melo Graciano de Almeida comunicou sua mudança de endereço a este Juízo (fl. 1224), o que motivou a expedição de carta precatória para a Seção Judiciária do Maranhão, com o fito de se in-timar tal acusado acerca do adiamento daquela assentada (despacho de fl. 1226). O acusado Alexandre de Castro Nogueira pleiteou a expedição de ofício à SJPI, com o escopo de se obter in-formações acerca do cumprimento da carta precatória de intimação de corréus e requereu, ainda, sua dispensa de participação naquela audiência, em virtude de viagem previamente agendada, obtendo deferimento parcial de seus pedidos, sendo considerada despicienda a expedição do ofício à SJPI, conforme decisão de fl. 1285. Em despacho de fl. 1291, cancelou-se a sobredita audiência, por força de deferimento de pedido liminar em Habeas Corpus, em virtude da renúncia ao múnus confiado ao defensor (Dr. Geraldo José de Amorim dos Santos) do acusado Luciano José Linard Paes Landim, nomeou-se o Dr. Carlos Henrique Farias Anta (despacho de fl. 1312), ocasião em que concedeu-se prazo ao Ministério Público Federa], a fim de que tal órgão se manifestasse acerca das respostas à acusação apresentadas. Manifestação do MPF, às fls. 1320/1350, na qual rechaçou as respostas apresentadas por Heitor Gil Castelo Branco, Marlus Fernando de Brito Melo, Anderson Castelo Branco Lopes, Ana Júlia Fernandes Santos, Alexandre de Castro Nogueira, Norma Maria da Costa Sales, Paulo Raymundo Brígido de Oliveira, Wilson do Egito Coelho Filho, Vivaldo Tavares Gomes e Andros Renquel Melo Graciano de Almeida, pugnou o MPF pela condenação de todos os


acusados, à exceção de Josias Pacheco Castelo Branco a favor do qual requereu que se acolha a pre-liminar de ilegitimidade passiva ad processum. Quanto aos acusados Idelmar Gomes Cavalcante e José Linard Paes Landim requereu o MPF a devolução do prazo para apresentação das respectivas respostas à acusação, outrora formuladas pelo defensor nomeado por este Juízo, já que as conside-rou genéricas, com negação geral dos fatos, de modo que as reputou falhas. Tal negação configura verdadeira ausência de defesa técnica, na opinião do Órgão Acusador. Em despacho de fl. 1388, deferiu-se a devolução do prazo para as defesas dos acusados acima citados, acolhendo-se os argu-mentos do autor. Constam às fls. 1392/1396 e 1406/1411 as respostas à acusação de Idelmar Gomes Cavalcante e José Linard Paes Landim. O MPF, por sua vez, requereu o agendamento da audiência cancelada, conforme despacho acima citado. Designação de audiência para o dia 28.01.2016 (despacho de fl. 1415). Realizou-se a assentada conforme ata de fls. 1444/1444-verso. Em tal ato, a defesa de Alexandre Nogueira se insurgiu contra o procedimento de interrogatório antecipado, insurgência esta rechaçada por este Juízo, procedendo-se ao interrogatório de Ander-son Castelo Branco Lopes, gravado em mídia (DVD não regravável). Ao final, proferiu-se despacho, aduzindo-se que em vista à homologação da delação premiada e recebimento da denúncia, retirou--se o sigilo dos autos da delação, determinando-se a conclusão do feito para apreciação das defesas apresentadas. Em decisão de fls. 1449/1457, acolheu-se a preliminar de ilegitimidade passiva do denunciado Josias Pacheco Castelo Branco, em relação a todas as imputações contra ele apresenta-ção, excluindo-o do feito. Rejeitou-se a denúncia, em relação ao acusado Heitor Gil Castelo Bran-co, quanto ao crime de corrupção ativa (art. 333, § 1º c/c art. 69 ambos do CP), por ausência de justa causa. Rejeitadas todas as preliminares apresentadas, mantendo-se a decisão de recebimento da denúncia. Por derradeiro admitiu-se a prova emprestada e deferiu-se a contraditório diferido, para que os acusados se manifestassem sobre os laudos apresentados pela Polícia Federal, bem como indicarem assistentes técnicos e apresentarem quesitos. Às fls. 1466/1467, o acusado Marlus Fernando de Brito Melo requereu a dilação do prazo para análise dos laudos. Já às fls. 1469/1499, 1506/1507, 1510/1513 (também às fls. 1514/1519) e 1521/1556 constam, respectivamente, as ma-nifestações de Wilson do Egito Coelho Filho, Alexandre de Castro Nogueira, Heitor Gil Castelo Branco e Paulo Raymundo Brígido de Oliveira sobre os laudos. Às fls. 1583/1583-verso consta de-cisão indeferindo o pedido de dilação do prazo formulado por Marlus Fernando de Brito Melo, de terminando-se a intimação deste acusado, bem assim que os autos retornem conclusos para análise dos pedidos formulados pelas respectivas defesas nas manifestações acerca dos já citados laudos. No momento, a Secretaria desta Vara Única promoveu os atos determinados na sobredita decisão, aguardando a expiração do prazo concedido ao acusado José Linard Paes Landim, para que este apresentasse, querendo, seu rol de testemunhas, com posterior conclusão do feito, conforme alhu-res indicado.’ Diante das razões e fundamentos que ensejaram a manutenção do recebimento da denúncia em face do paciente, não identifico, em exame provisório, o alegado constrangimento ilegal por falta de justa causa para o prosseguimento da ação penal. Indefiro o pedido de liminar. Comunique-se. Intimem-se. Requisitem-se, com urgência, as informações. Após, ao Ministério Pú-blico Federal. Brasília/DF, 20 de março de 2017. Juíza Federal Rogéria Maria Castro Debelli Relato-ra (Convocada).” (TRF 1ª R. – HC 00630178320164010000 – Rel. Des. Fed. Mário César Ribeiro – Relª Juíza Fed. Conv. Rogéria Maria Castro Debelli – DJe 24.03.2017)

Transcrição Editorial• Secretaria Especial de Portos, Convênio nº 003/2007, DOU 09 de janeiro de 2008:

“SECRETARIA ESPECIAL DE PORTOS

EXTRATOS DE CONVÊNIOS

Espécie: Convênio nº 003/2007. Nº Processo: 00045.000696/2007-32.

Convenentes: Concedente: Secretaria Especial de Portos. Unidade Gestora: 110309, Gestão: 00001. Convenente: Secretaria de Transportes do Estado do Piauí. CNPJ XXXX Objeto: Exe-cução de serviços e obras de retomada de construção do Porto de Luis Correia no Estado do Piauí.


Valor Total: R$ 12.100.000,00 sendo R$ 11.000.000,00 correspondente à participação da Concedente e R$ 1.100.000,00 correspondente à contrapartida da convenente. Valor previsto a ser transferido para exercícios subsequentes: R$ 11.000.000,00 Crédito Orça-mentário: PTRES: 019890, Fonte Recurso: 0311000000, Nº: 443051, Núm Empenho: 2007NE00023. Vigência: 31.12.2007 a 30.11.2009. Data de Assinatura: 31.12.2007. Signatários: Concedente: Pedro Brito do Nascimento, CPF sob o nº XXXX. Convenente: Luciano José Linard Paes Landim. CPF XXXX.”

• Presidência da Republica Secretaria-Geral, Secretaria de Controle Interno Coordenação-Geral de Auditoria. Relatório de Auditoria de Avaliação da Gestão 2011, nº 3/2012 – (OS 53/2012):

“Documento: Relatório de Fiscalização Cofip/Ciset/SG-PR nº 24/2010 e Nota Técnica (AF) nº 28/2011/Cofip/Ciset/SG-PR.

O Porto de Luis Correia foi objeto da Fiscalização Ciset nº 24/2010 que foi analisada pela SEP em conjunto com o Estado do Piauí, e foram respondidos todos os itens levantados. Entretanto, nenhum deles foi aceito. Como a obra é executada pelo Estado do Piauí, mediante Convênio e Termo de Compromisso, nem todas as respostas estavam disponíveis na SEP, e muitas delas precisaram de levantamentos feitos pelo Estado.

A maior consequência do Relatório nº 24/2010 foi a rescisão unilateral, por parte do Estado, dos dois contratos de execução da obra. Esses atos estão publicados no DOU de 31.05.2011, na página 184 da Seção 3.

A prestação de contas final desses contratos encerrados ainda não foi concluída, e os quantita-tivos executados estão sendo objeto de avaliação pela Polícia Federal, pois o Ministério Público no Piauí entendeu que houve desvio de recursos públicos.

Por isso a SEP não teve condições de concluir a resposta aos questionamentos feitos pela Ciset, mas alguns deles talvez já possam ter respostas diferentes.

Apesar desse desfecho em maio de 2011, o Porto de Luis Correia entrou em uma nova etapa no mês de janeiro de 2012. No último dia 22 de dezembro foi assinado o contrato e a ordem de serviço que autoriza a elaboração do projeto executivo integral da obra, que abrange não só o cais acostável (que era o objeto dos contratos rescindidos, como também a área de retaguarda).

Um consórcio de empresas de Brasília venceu a licitação e fará um raio-x da situação atual do porto e irá elaborar o plano de execução, estudo de impacto ambiental e viabilidade socioeconômica da obra. “O consórcio tem 180 dias para concluir a elaboração do projeto. Será feita uma vistoria e a avaliação do que já existe. Em seguida ao término da elaboração, a obra já pode ser licitada, pois haverá projetos para cada etapa: a retroárea, o acesso, o pátio de estocagem, dragagem, área administrativa, etc.

Com isso as respostas para as constatações ficam diferentes, pois a maioria delas são re-ferentes aos contratos de execução que foram rescindidos. A sugestão da SEP é aguardar a prestação de contas que está sendo feita pelo Estado para verificar como ficarão então essas respostas, e a Ciset deverá fazer nova visita ao local. Hoje as respostas àquelas constatações são as seguintes:

CONSTATAÇAO 1 – Não apresentação de Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambien-tal do empreendimento (EVTEA).

Resposta: O EVTEA foi contratado.

CONSTATAÇAO 2 – Contratação de etapa de obra sem funcionalidade imediata.

Resposta: Os contratos de execução da obra foram rescindidos.

CONSTATAÇAO 3 – Divergências entre o Plano de Trabalho e o Contrato de Execução das Obras e ausência de aprovação de projetos, editais, contratos e aditivos pela concedente.


CONSTATAÇAO 4 – Falhas na elaboração do projeto básico.

Resposta: Os contratos de execução da obra foram rescindidos, e um novo Projeto foi contra-tado e está em elaboração.

CONSTATAÇAO 5 – Participação do autor do projeto na execução da obra.



CONSTATAÇAO 6 – Falhas no orçamento das obras e indícios de sobrepreço.


CONSTATAÇAO 7 – Ausência de manifestação jurídica quanto às minutas de editais e contra-tos. Resposta: Os contratos de execução da obra foram rescindidos.

CONSTATAÇAO 8 – Ausência de critérios técnicos e objetivos para avaliação da metodologia de execução. Resposta: Os contratos de execução da obra foram rescindidos.

CONSTATAÇAO 9 – Ausência de justificativa técnica para alteração contratual.


CONSTATAÇAO 10 – Depósito de contrapartida em montante inferior ao estabelecido.

Cita a Ciset que “O Estado do Piauí não está cumprindo o cronograma de desembolsos da contrapartida estadual. Apenas R$ 100.000,00 de um total de R$ 1.200.000,00 foram depositados na conta bancária do convênio.”

Resposta: A SEP está ciente e já fez recomendações à Setrans para promover os depósitos. Até o Governador do Piauí foi informado dessa inadimplência e prometeu regularizar.

CONSTATAÇAO 11 – Ateste inadequado dos quantitativos de serviços em execução, resultando em pagamento indevido que totalizou R$ 2.009.677,12.

Resposta: Os contratos de execução da obra foram rescindidos. A prestação final de contas vai apurar todos os quantitativos reais e os devidos pagamentos.

CONSTATAÇAO 12 – Falhas no cálculo do reajustamento das parcelas.

Resposta: Os contratos de execução da obra foram rescindidos. A prestação final de contas vai apurar todos os quantitativos reais e os devidos pagamentos.

CONSTATAÇAO 13 – Contratação de empresa que tem em seu quadro servidor público em caráter efetivo. Resposta: Os contratos de execução da obra foram rescindidos.”

2780 – Despacho aduaneiro – manifesto de carga – entrega extemporânea – ausência de má-fé – pena de perdimento – inaplicabilidade – liberação de mercadorias

Processo civil. Direito administrativo. Apelação. Remessa Necessária. CPC/1973. Mandado de se-gurança. Despacho aduaneiro. Entrega extemporânea do manifesto de carga. Ausência de má-fé. Pena de perdimento. Inaplicabilidade. Liberação de mercadorias. 1. A sentença concedeu parcial-mente a segurança para afastar a pena de perdimento e determinar o desbloqueio do contêiner CAIU 936596-9, Conhecimento de Embarque nº PA1274102, liberando as mercadorias nele conti-das e permitindo a continuidade do transporte até o porto de destino, desde que depositados em sua totalidade os valores devidos a título de multa, dos arts. 712 e 737 do Regulamento Aduaneiro. 2. A responsabilidade objetiva nos ilícitos tributários, art. 136 do CTN, e aduaneiros, art. 94, § 2º, do DL 37/1966, é a regra, e os arts. 105, IV, do DL 37/1966 e 689, IV, do Decreto nº 6.759/2009 determi-nam a aplicação da pena de perdimento nos casos em que a mercadoria é transportada ‘sem registro em manifesto, em documento equivalente ou em outras declarações’. 3. No caso, porém, apesar de não haver o manifesto vinculado ao Porto de Vitória, as mercadorias estavam descritas em mani-festo originário, bem como no Plano de Carga do navio, e a ação fiscal sequer identificou qualquer tentativa de desembarque das mercadorias em questão no Porto de Vitória/ES, que se encontravam acondicionadas no contêiner, o qual, por sua vez, foi encontrado dentro do navio. 4. Dentre tantas informações que deveriam ser prestadas, e por vezes repetidamente, a impetrante faltou com apenas uma delas, não sendo razoável seu enquadramento nos arts. 105, IV, do DL 37/1966 e 689, IV, do Decreto nº 6.759/2009 – que acarretam o perdimento – destinados a quem deixa de transportar mercadoria ‘sem registro em manifesto, em documento equivalente ou em outras declarações’. Precedentes STJ e TRF2. 5. Considerando que a prática da infração não resultou em sonegação de impostos ou fraude fiscal, correta a aplicação dos arts. 712 e 737 do Regulamento Aduaneiro, para aplicar alternativamente a multa de um por cento do valor aduaneiro da mercadoria. 6. Apelação e remessa necessária desprovidas. (TRF 2ª R. – Ap-Reex 0102680-78.2015.4.02.5001 – 6ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Nizete Lobato Carmo – DJe 08.03.2017)


2781 – Dragagem – manutenção – licitação – Porto de Santos – serviços comuns de engenharia – pregão eletrônico – cabimento

“Administrativo. Ação popular. Remessa oficial. Licitação. Contratação de serviços de dragagem de manutenção no Porto de Santos. Serviços comuns de engenharia. Pregão eletrônico. Cabimento. 1. A Cia. Docas do Estado de São Paulo (Codesp), na qualidade de sociedade de economia mista, submete-se ao disposto no art. 37, XXI, da Constituição, que exige o dever de licitar. 2. De acordo com o art. 1º da Lei nº 10.520/2002, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão para aquisição de bens e serviços comuns, i.e., aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade pos-sam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. 3. O art. 6º do Decreto nº 5.450/2005, ao regulamentar o pregão na forma eletrônica para aquisição de bens e serviços comuns, estatui que ‘a licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral’. 4. Não há, destarte, qualquer impedimento na Lei ou no Decreto na adoção do pregão eletrônico para a contratação de serviços comuns de engenharia, entendimento este, inclusive, ado-tado pelo Tribunal de Contas da União, na Súmula nº 257/2010, segundo a qual, o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002. 5. No caso concreto, a Codesp publicou o Edital de Pregão Eletrônico nº 20/2014 objetivando prestação de serviço de ‘Dragagem de Manutenção dos Locais mais Críticos de Assoreamento nos Trechos 2, 3 e 4 do Canal de Acesso e dos seus Acessos aos Berços de Atracação no Porto de Santos’. 6. Da leitura dos autos é possível constatar que os procedimentos a serem utilizados para execução dos serviços estão devidamente especificados no Termo de Referência do processo administrativo nº 34363/14-07, o qual denota a padronização do serviço de dragagem de manutenção a ser realizado e sua classificação como serviço comum de engenharia. 7. Remessa oficial não provida.” (TRF 3ª R. – REO 00066195420144036104 – 6ª T. – Relª Desª Fed. Consuelo Yoshida – DJe 11.04.2017)

Comentário EditorialTrata-se, na origem, de Ação Popular ajuizada em face da Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp, onde o Autor Popular pleiteou a anulação do Contrato de Prestação de Serviços de Dragagem, firmado em decorrência do Pregão Eletrônico nº 20/2014.O cerne da questão girou em torno da possibilidade ou não de se adotar a modalidade “Pregão” para licitação visando à prestação de serviços de dragagem em Porto Público, considerando que o Decreto nº 5.450/2005, ao regulamentar o pregão de forma eletrônica, prevê em seu art. 6º que “a licitação na modalidade pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contra-tações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienação em geral”.Por outro lado, a Súmula nº 257/2010 do Tribunal de Contas da União – TCU considera que “o uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002”. Assim, admite-se, por um lado, a adoção da modalidade “pregão” para licitação de obras de serviços comuns de engenharia, ao mesmo tempo que veda-se esta mesma modalidade para as contratações de obras de engenharia. Logo, a questão recaiu sobre a diferenciação se o edital de licitação publicado pela Codesp previu como objeto a realização de obra ou de serviço comum de engenharia.Para essa diferenciação, o julgado aqui em comento utilizou o seguinte ensinamento de Marçal Justen Filho:[...] na contratação de uma obra, prepondera o resultado, consistente na criação ou modifi-cação de um bem corpóreo. Trata-se de uma modalidade de obrigação de fim. Já o “serviço” se identifica pela preponderância da atividade humana, retratada na produção de utilidades concretas ou abstratas para a Administração. A relevância do serviço reside na atividade em si mesma. Trata-se de uma obrigação de meio, preponderantemente.(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002. p. 108/109)Sob esse entendimento, o Tribunal classificou o objeto do pregão promovido pela Codesp, ou seja, a dragagem do Porto Organizado de Santos, como serviço comum de engenharia. Logo, manteve a Sentença recorrida pelos mesmo fundamentos, indeferindo os pedidos da Ação Popular e assim dando legitimidade ao pregão ocorrido.


2782 – Embarcação afretada a caso nu – combustível fornecido erroneamente – cobrança – re-querimento do chefe de máquinas – não comprovação – improcedência

“Apelação cível. Ação indenizatória. Cobrança de combustível fornecido pela empresa autora à 1ª ré para o abastecimento de embarcação afretada a caso nu à 2ª ré. Pedido de suspensão não processado pelo sistema da parte autora. Equívoco que culminou com o abastecimento inoportuno do navio São Luiz. Parte autora que não logrou demonstrar a ocorrência de novo contato por parte da Graninter (1ª ré), nem tampouco o requerimento do chefe de máquinas do Navio São Luiz – pre-posto da H. Dantas (2ª ré) para que fosse realizado o abastecimento da embarcação. Documentos acostados que demonstram apenas que o combustível foi fornecido. Determinação para retirada do combustível do navio. Improcedência dos pedidos autorais. Provimento de ambos os recurso.” (TJRJ – Ap 0147747-92.2013.8.19.0001 – 10ª C.Cív. – Rel. Des. Pedro Saraiva de Andrade Lemos – DJe 24.04.2017)

2783 – Empresa alfandegada – certidão de regularidade fiscal – apresentação extemporânea – de-salfandegamento – descabimento – princípio da razoabilidade

“Administrativo. Empresa alfandegada. Certidão de regularidade fiscal. Apresentação extemporâ-nea. Desalfandegamento. Incabimento. Razoabilidade. 1. Localfrio S/A Armazéns Gerais Frigorí-ficos impetrou o presente mandamus objetivando a suspensão de procedimento de desalfandega-mento de recinto/terminal de sua propriedade, enquanto não ocorrer o fornecimento, pela Receita Federal, de certidão de regularidade fiscal. 2. Alega a impetrante que está obrigada a apresentar, periodicamente, certidão de regularidade fiscal, a fim de comprovar sua situação fiscal e poder exercer sua atividade que é a de alfandegamento, sendo certo que em 12.07.2004 foi notificada pela Alfândega do Porto de Santos a apresentar, no prazo de 10 dias, certidões negativas fiscais, sob pena de desalfandegamento, tendo então solicitado a certidão requerida junto à Secretaria da Recei-ta Federal que, no entanto, informou que o documento somente ficaria pronto em 15 dias, em caso de certidão negativa de débitos, ou em 3 meses, caso fosse o caso de certidão positiva de débitos, com efeitos de negativa. 3. Não tendo a certidão sido expedida no prazo de 10 dias estipulado pela Alfândega do Porto de Santos, a impetrante apresentou perante aquele órgão pedido de dilação de prazo para o cumprimento do quanto requerido, sendo certo, porém, que seu pleito restou indeferi-do, restando determinado o seu desalfandegamento. 4. Da análise dos elementos trazidos aos autos, verifica-se que a impetrante logrou comprovar que os débitos constantes do extrato ‘Informações de Apoio para Emissão de Certidão’ colacionado à fl. 20 e que seriam óbices à expedição da certidão pleiteada, ou foram pagos ou estavam com a exigibilidade suspensa. Não por outro motivo a im-petrante logrou obter, em 03.11.2004, antes, portanto, da prolação da sentença recorrida, certidão positiva de débitos, com efeito de negativa. 5. Fato, porém, que a matéria trazida aos autos não diz respeito ao direito de a impetrante obter a certidão de regularidade fiscal, mas sim ao diminuto prazo concedido pela Alfândega do Porto de Santos para que a impetrante pudesse cumprir com sua obrigação legal de fornecer o aludido documento. 6. Na espécie, conforme alhures mencionado, foi concedido à impetrante o prazo de 10 dias para apresentação da indigitada certidão e, apesar de inexistirem nos autos quaisquer indícios de que a Receita Federal tenha realmente informado que a emissão do documento poderia levar até 3 meses, observo que, como asseverado pela própria autoridade impetrada, o prazo para emissão da certidão é de 10 dias, nos termos do parágrafo único do art. 205 do CTN. 7. Nesse contexto, se a emissão do documento leva 10 dias, não se mostra razoável impor esse mesmo prazo para que o contribuinte o apresente perante a repartição pública. 8. A Administração Pública deve pautar-se por diversos princípios, dentre os quais o da razoabilida-de, constitucionalmente previsto, e sem o qual o ato se mostra ilegítimo, nada obstante sua aparente conformação com as normas de regência. 9. Remessa oficial e apelação improvidas.” (TRF 3ª R. – AMS 0023369-95.2004.4.03.6100 – 4ª T. – Rel. Juiz Fed. Conv. Marcelo Guerra – DJe 30.01.2017)

Comentário EditorialA respeito dos princípios norteadores das relações ocorridas entre Administração Pública e Administrados, especificamente no âmbito do direito aduaneiro e administrativo, vale destacar:


– Princípio da Supremacia do Interesse Público ao Particular: “[...] Com efeito, fácil é ver--se que a tônica reside na ideia de ‘dever’, não na de ‘poder’. Daí a conveniência de inverter os termos deste binômio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade... (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 28. ed. Malheiros, 2011. p. 98-99).

[...]

– Princípio da Legalidade: “[...] Assim o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às Leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Pre-sidente da República, até o mais modesto do servidores, só pode ser a de dóceis, referentes, obsequiosos cumpridores da disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro...

Além dos arts. 5º, II, e 84, IV, donde resulta a compostura do princípio da legalidade no Brasil, o art. 37 faz sua expressa proclamação como cânone regente da Administração Públi-ca, estatuindo: ‘A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal, Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência... Portanto, a função do ato administrativo só poderá ser a de agregar à lei nível de concreção; nunca lhe assistirá instaurar originariamente qualquer cer-ceio a direitos de terceiros” (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 28. ed. Malheiros, 2011. p. 101-103).

[...]

– Princípio da Razoabilidade: “[...] Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversi-dade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu libido, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e mui-to menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira tomar; é dizer que avalize previamente condutas desar-razoadas, pois isto corresponderia a irrogar dislates à própria regra de Direito” (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 28. ed. Malheiros, 2011. p. 108).

[...]

– Princípio da Proporcionalidade: “[...] Parece melhor englobar no princípio da proporcionali-dade o sentido da razoabilidade. O princípio da proporcionalidade consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administra-tivas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação adequada da relação custo benefício, aí incluído o custo social... (MEDAUAR, Direito administrativo moder-no. 15. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 138).

[...]

– Princípio da Presunção da Legalidade e Veracidade: “[...] As decisões da Administração são editadas com o pressuposto de que estão conformes às normas legais e de que seu conteúdo é verdadeiro. Este último aspecto incide principalmente sobre os documentos expedidos pela Administração. O art. 19, II, da CF veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Muni-cípios recusar fé aos documentos públicos.

O pressuposto da legalidade e da veracidade não tem caráter absoluto cabendo a qualquer interessado, conforme o caso, demonstrar ou invocar a ilegalidade e a inverdade” (MEDAUAR, Direito administrativo moderno. 15. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 138).

[...]

– Segurança Jurídica: “[...] No Brasil, o caput do art. 5º da CF menciona a garantia à segu-rança, entendida não só no aspecto físico, mas também no aspecto jurídico. É indicado na Lei nº 9.784/1999, que disciplina o processo administrativo federal, como um dos princípios a


nortear a Administração Pública (art. 2º, caput). Visa preservar a estabilidade nas relações, situações e vínculos jurídicos. Dentre suas consequências estão: proibição, em geral, de retroa-tividade dos atos administrativos; impedimento de aplicação de nova interpretação a situações pretéritas, proibição de anulação de atos administrativos de que decorrem efeitos favoráveis aos destinatários, após longo tempo; respeito aos direitos adquiridos; preservação de efeitos de atos e medidas praticadas por servidores de fato” (MEDAUAR, Direito administrativo mo-derno. 15. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 139).

2784 – Estaleiro e da Base Naval (EBN) – obras de construção – Município de Itaguaí – represen-tação – Ministério da Defesa – possíveis sobrepreços – verificação por força do item 1.7.3 do Acórdão nº 2.689/2014-TCU

“Representação. Ministério da Defesa. Comando da Marinha. Obras de construção do Estaleiro e da Base Naval (EBN) da Marinha no Município de Itaguaí. Verificação de possíveis sobrepreços, por força do item 1.7.3 do Acórdão nº 2.689/2014-TCU-Plenário. Oitivas de interessados. Redu-ção parcial do sobrepreço inicialmente estimado. Determinações. Arquivamento sem prejuízo do monitoramento.” (TCU – TC 030.171/2014-8 – Acórdão nº 605/2017 – Rel. Min. André Luís de Carvalho – DOU 12.04.2017)

2785 – Ilha dos Bagres – estuário do Porto de Santos – aforamento concedido – revogação pela Secretária de Patrimônio da União – improvimento de recurso hierárquico pelo Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão – mandado de segurança – legitimidade

“Administrativo e processual civil. agravo regimental no mandado de segurança. Mandado de segurança impetrado contra a autoridade que decidiu o recurso hierárquico. Art. 64 da Lei nº 9.784/1999. Legitimidade passiva da autoridade impetrada. Competência para corrigir a suposta ilegalidade. agravo regimental provido. I – Agravo Regimental interposto contra decisão que inde-feriu, liminarmente, a inicial do Mandado de Segurança impetrado contra o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao fundamento de que a autoridade que, efetivamente, teria praticado o ato impugnado, não integra o rol previsto no art. 105, I, b, da Constituição Federal. II – Na hipótese, o Mandado de Segurança foi impetrado contra ato do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, consubstanciado no improvimento de recurso hierárquico, interposto contra decisão da Secretária de Patrimônio da União, que revogara o aforamento con-cedido à impetrante, em relação à Ilha dos Bagres, localizada no estuário do Porto de Santos/SP. III – No ato apontado como coator, a autoridade impetrada – o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão –, ao examinar a manifestação da parte ora agravante, sem qualquer ressal-va relacionada à sua competência para o exame da questão, conheceu do recurso, e, no mérito, negou-lhe provimento. Nesse contexto, tendo a autoridade impetrada, nos termos do art. 64 da Lei nº 9.784/1999, poderes para, em sendo o caso, prover o recurso administrativo, anulando ou revo-gando a decisão recorrida, proferida pela Secretária do Patrimônio da União, resta configurada sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente impetração e responder pelo ato impugnado. Precedentes do STJ: MS 12.892/DF, Rel. Min. Humberto Martins, 1ª S., DJe de 11.03.2014; RMS 36.836/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª T., DJe de 27.06.2012; MS 12.406/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3ª S., DJe de 17.10.2008; AgRg-REsp 892.950/DF, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe de 14.09.2009. IV – Agravo Regimental provido, para, reconhecendo a legitimidade passiva da autoridade impetrada, determinar o regular processamento do Mandado de Segurança.” (STJ – AgRg-MS 21.629/DF – 1ª S. – Relª Min. Regina Helena Costa – Relª p/ Ac. Min. Assusete Magalhães – DJe 17.04.2017)

Comentário EditorialPara se impetrar um Mandado de Segurança junto ao Superior Tribunal de Justiça – STJ, há que se observar o que dispõe o art. 105, inciso I, b da Constituição Federal de 1988. O refe-rido dispositivo, em apertada síntese, prevê que a competência para o STJ julgar e processar Mandado de Segurança abrange apenas atos de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal.


No caso aqui em comento, a empresa São Paulo Empreendimentos Portuários Ltda., impetrou Mandado de Segurança no Superior Tribunal de Justiça – STJ, em face do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, com o objetivo de anular o ato administrativo que cancelou o aforamento que se encontrava sob a sua titularidade, de terreno situado na Ilha dos Bagres, no estuário do Porto Organizado de Santos.

O Ministro Relator, em Decisão Monocrática, indeferiu liminarmente o Mandado de Segurança, por considerar que o ato administrativo que determinou o cancelamento do aforamento foi emitido pelo Secretário do Patrimônio da União – SPU e não pelo Ministro de Estado. Assim, a referida Decisão, em seus fundamentos, consignou que o Secretário do Patrimônio da União não se encontra no rol previsto no art. 105, inciso I, b da Constituição Federal, não tendo, portanto, o STJ a competência para processar e julgar o feito.

Ocorre que a referida Decisão deixou de observar que, em que pese o ato de cancelamento do aforamento ter sido da Secretaria do Patrimônio da União – SPU, o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão havia processado e julgado o Recurso Administrativo Hierárquico que havia sido interposto pela São Paulo Empreendimentos.

Sob esses fundamentos a São Paulo Empreendimentos interpôs Agravo Regimental, o qual foi provido para reconhecer a legitimidade passiva do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e para determinar o regular processamento do Mandado de Segurança.

2786 – Importação – canal amarelo – exame técnico – justificativa – inexistência – despacho aduaneiro – prosseguimento

“Mandado de segurança. Importação. Canal amarelo. Exame técnico. Justificativa. Inexistência. Despacho aduaneiro. Prosseguimento. 1. Não basta à Administração Aduaneira justificar a inter-rupção do despacho de importação parametrizada ao canal amarelo tão somente no aguardo do resultado do laudo técnico para exame físico sobre as mercadorias, pois a Instrução Normativa SRF nº 680, de 2006, dispensa a verificação física nesse caso, sendo que, ainda que necessária, a refe-rida IN possibilita a entrega da mercadoria ao importador antes da conclusão do laudo. 2. Não se admite que a autoridade aduaneira condicione o desembaraço aduaneiro ao pagamento de direitos antidumping e multa, decorrentes da reclassificação fiscal das mercadorias, devendo ser efetuada a lavratura de auto de infração para exigência de eventuais valores que se entende devidos.” (TRF 4ª R. – MS 5011938-03.2016.404.7208 – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolatti – DJe 18.04.2017

2787 – Importação – IPI – isenção – transporte em navio de bandeira estrangeira – acordo bilate-ral – não entrada em vigor no Brasil – documento de liberação de carga – entrega – neces-sidade

“Tributário. Importação. Isenção. IPI. Transporte em navio de bandeira estrangeira. Acordo bilateral entre Brasil e EUA que nunca entrou em vigor no Brasil. Necessidade de entrega de documento de liberação de carga transportada em navio estrangeiro. 1. A revisão aduaneira é um ato privativo da Autoridade Fiscal que depois do desembaraço aduaneiro pode, de ofício, ao constatar elementos que indiquem a irregularidade na importação, rever o despacho que determinou o desembaraço, desde que dentro do prazo decadencial para o lançamento. E esta revisão independe de prévia manifestação do importador. 2. No caso em análise, a ampla defesa e o contraditório foram devida-mente garantidos ao contribuinte, que foi intimado da lavratura do Auto de Infração e teve ciência de que teria prazo de trinta dias para apresentar defesa escrita com o objetivo de desconstituir o lançamento de ofício decorrente da revisão aduaneira. 3. O momento oportuno de apresentação de todos os documentos que comprovem o direito do contribuinte às isenções dos impostos incidentes sobre a importação é quando da apresentação da Declaração de Importação, antes, portanto, do desembaraço aduaneiro. 4. Foi verificado pela autoridade administrativa, com base nos diplomas normativos em vigor no momento da importação, que a importadora deveria ter apresentado o documento de liberação de carga transportada em navio estrangeiro, posto que o Acordo Bilateral firmado entre Brasil e Estados Unidos não seria aplicável, ante a sua não internalização. 5. Inapli-cável à hipótese a Resolução Sunamam nº 10.207/1988, que permitia que produtos beneficiados com isenção do IPI fossem transportados por navio com bandeira de países que possuíam acordo


com o Brasil. Assim, para ter direito à isenção do IPI o importador deveria acostar junto com a sua Declaração de Importação o documento de liberação de carga transportada em navio estrangeiro, o que não foi feito pelo Apelante sequer quando da apresentação de sua defesa escrita. 6. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada.” (TRF 2ª R. – Ap 0000572-25.2002.4.02.5001 – 3ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Geraldine Pinto Vital de Castro – DJe 22.03.2017)

Comentário EditorialNo caso em comento, a parte autora pedira a reforma da sentença sob o argumento de que o processo de revisão aduaneira deveria ser anulado em virtude da ausência de intimação e de notificação da autora para apresentar os documentos o que violaria os arts. 3º, 37 e 38 da Lei nº 9.784/1999.

Defendeu ainda ser inexigível a apresentação de documento de liberação de carga tendo em vista a vigência de acordo firmado entre o Brasil e os Estados Unidos, e que no momento do fato gerador era válida a Resolução Sunamam nº 10.207/1988, que não exigia a apresentação de documento de liberação de carga transportada em navio estrangeiro, estando estes produ-tos beneficiados com isenção do IPI.

Alegou, ainda, que a Administração Fazendária alterara o critério jurídico de análise com a exigência de novos documentos, além de ter deixado de aplicar Resolução Sunamam com fundamento em sua inconstitucionalidade/ilegalidade, o que lhe seria vedado.

Já no seu voto, a Relatora reafirmou ser a revisão aduaneira um ato privativo da Autoridade Fiscal, que possui competência para rever o despacho de desembaraço aduaneiro dentro do prazo decadencial para o lançamento, independe de prévia manifestação do importador.

Afastou também a alegação de nulidade da revisão aduaneira, uma vez que, neste momento, a Autoridade Fiscal não está obrigada a intimar previamente o contribuinte para se defender da revisão. Para a Relatora, a necessidade de notificação do contribuinte se dá após a efetivação do lançamento e durante o processo administrativo, ocasião em deve ser garantida a ampla defesa e o contraditório, o que teria de fato ocorrido.

Pontuou a Magistrada que o momento oportuno para a apresentação do documento de libe-ração de carga transportada em navio estrangeiro que embasaria a isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados incidentes sobre a importação, ocorrera quando da apresentação da Declaração de Importação, ou seja, antes do desembaraço aduaneiro.

A Relatora destacou que o contribuinte poderia ainda comprovar o seu direito à isenção quan-do da apresentação da defesa escrita, o que não foi feito pela Apelante, motivo pelo qual subsiste o crédito tributário lançado de ofício.

Quanto ao acordo internacional citado na apelação, o mesmo não chegou a possuir vigência no país, de forma que inaplicável a previsão da Resolução Sunamam nº 10.207/1988.

Para a Relatora, a conclusão a que chegou a Autoridade Fiscal no sentido de ser necessária a apresentação do referido documento, não representou alteração de critério jurídico de análise para o reconhecimento da isenção, nem exigência de novos documentos com base em norma editada posteriormente ao despacho aduaneiro, face à inaplicabilidade do Acordo Bilateral firmado entre Brasil e Estados Unidos.

Com base nestes argumentos a Relatora, Juíza Federal Convocada Geraldine Pinto Vital de Castro, negou o provimento ao recurso e confirmou a sentença proferida pelo juízo a quo, em voto que foi acolhido por unanimidade, pelos membros da 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

2788 – Imposto de importação – fato gerador – multa – trânsito aduaneiro de passagem – desvio/extravio de mercadorias – responsabilidade tributária solidária

“Imposto de importação. Fato gerador. Multa. Trânsito aduaneiro de passagem. Desvio/extravio de mercadorias. Responsabilidade tributária. 1. O Imposto de Importação incide sobre mercadoria es-trangeira que ingressou no território aduaneiro, em trânsito aduaneiro de passagem para outro país, cujo extravio/desvio foi apurado pela fiscalização. 2. O representante, no País, do transportador estrangeiro, é responsável solidário pelos débitos tributários decorrentes da importação, conforme


estabelece o Decreto-Lei nº 2.472, de 1988 (que alterou o art. 32, do Decreto-Lei nº 37, de 1966).” (TRF 4ª R. – AC 5002451-66.2012.404.7008 – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolatti – DJe 18.04.2017)

2789 – Licitação – concessão do terminal STM05 – Porto Organizado de Santarém – represen-tação – supostas ilegalidades – Leilão nº 8/2016-Antaq – falhas – estudos de viabilidade – fluxo de caixa da concessão – não comprovação – improcedência da representação

“Representação. Licitação para concessão do Terminal STM05 no Porto Organizado de Santarém. Supostas ilegalidades no Leilão nº 8/2016-Antaq. Não comprovação das falhas nos estudos de via-bilidade e no fluxo de caixa da concessão. Ausência de elementos que permitam a habilitação da representante como parte nos autos. Não acolhimento da pretensão de suspensão cautelar. Impro-cedência da representação. Determinação à Antaq e ao MTPA. Ciência. Arquivamento.” (TCU – TC 004.472/2017-9 – Acórdão nº 588/2017 – Plenário – Relª Min. Ana Arraes – DOU 12.04.2017)

2790 – Naufrágio de embarcação – ação civil pública – concessão de uso – Prefeitura Municipal – dever de indenizar não configurado

“Apelação. Direito público não especificado. Ação civil pública. Naufrágio de embarcação. Con-cessão de uso. Dever de indenizar não configurado. Tratando-se de pedido de ressarcimento em face de particular, a comprovação de nexo causal, dano e culpa ou o dolo são imprescindíveis, independentemente da existência de contrato de concessão de uso. No caso em apreço, conquanto as causas do acidente não tenham sido cabalmente demonstradas, restou evidenciado serem atri-buíveis à Prefeitura Municipal, e não à empresa Concessionária, os fatos que determinaram o aci-dente. Não demonstrada a responsabilidade da demandada pelo Barco no momento do naufrágio, a improcedência da ação era a medida que se impunha. Apelação desprovida. Unânime.” (TJRS – Ap 0352567-66.2016.8.21.7000 – 22ª C.Cív. – Relª Desª Denise Oliveira Cezar – DJe 11.04.2017)

2791 – Negócio jurídico – compra e venda – afretamento a casco nu – prestação de serviço de transporte – anulação – contratos secundários – arbitragem – validade – recurso ao Poder Judiciário – limitação – art. 22-A da Lei de Arbitragem

“Processo civil. Agravo de instrumento. Negócio jurídico. Anulação. Contratos secundários. Arbitra-gem. Agravo de instrumento a r. decisão que limitou o julgamento da lide a apenas um dos contra-tos envolvendo as partes tendo em vista a convenção de arbitragem prevista nos demais. Impossível conhecer o recurso relativamente ao 2º Agravante por ser parte ilegítima como resolvido em decisão preclusa. As partes celebraram contratos de compra e venda de embarcação na qualidade de ce-dente e cessionária, além de dois outros contratos, afretamento a casco nu e prestação de serviço de transporte. São válidas as convenções de arbitragem previstas nos respectivos contratos ajustados pelas partes antes do ajuizamento desta ação, considerando a natureza de cláusulas compromis-sórias, que dispensam as formalidades do art. 10 da Lei nº 9.307/1996, restritas ao compromisso arbitral. Presente a cláusula arbitral, a possibilidade de se recorrer ao Poder Judiciário se restringe aos casos previstos no art. 22-A da Lei de Arbitragem. Muito embora a relação contratual das partes abranja alguns negócios jurídicos, não é possível reconhecer subordinação e dependência entre eles, na medida em que cada um corresponde à relação jurídica autônoma, com existência, validade e eficácia próprias. É certo que os contratos podem sofrer os efeitos de eventual nulidade da compra e venda. Mas essa possibilidade não afasta a arbitragem nem impõe a apreciação pelo Judiciário, à vista da cláusula compromissória. Os contratos ajustados entre as partes têm especi-ficidades e complexidade que não se coadunam com contrato de adesão. Recurso desprovido.” (TJRJ AI 0039287-09.2016.8.19.0000 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Henrique Carlos de Andrade Figueira – DJe 31.03.2017)

Transcrição EditorialLei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996:

“Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:


I – o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III – a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV – o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

[...]

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)

Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva decisão. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015)”

Comentário EditorialA Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro julgou um Agravo de Instru-mento relacionado a uma decisão que havia limitado o julgamento da lide a somente um dos contratos envolvendo as partes tendo em vista a existência de uma convenção de arbitragem prevista nos demais instrumentos contratuais.

As partes assinaram diversos contratos de compra e venda de embarcação na qualidade de cedente e cessionária, além de outros dois contratos, sendo um de afretamento a casco nu (bareboat charter party) e um de prestação de serviço de transporte. Uma delas intentou uma ação anulatória de negócios jurídicos, tendo a empresa-ré limitado o julgamento da lide somente ao contrato de compra e venda da embarcação, considerando-se a existência da con-venção de arbitragem nos demais instrumentos contratuais assinados entre elas.

Restou em questão a competência do Poder Judiciário para julgar todos os conflitos relaciona-dos aos contratos uma vez que as convenções de arbitragem estariam inseridas em contratos tidos como secundários, os quais seguiriam a sorte do contrato principal (de compra e venda). Foi analisada a questão da nulidade das disposições sobre arbitragem em contratos alegada-mente de adesão. Tratou-se da nulidade do compromisso arbitral acordado no contrato.

Originalmente, a primeira instância limitou a lide somente ao contrato de compra e venda da embarcação, embora existisse a convenção de arbitragem também nos demais instrumentos contratuais. Ante a esta decisão, uma das empresas interpôs o respectivo Agravo junto ao Tribunal.

No contrato de compra e venda e no respectivo distrato as partes não previram a cláusula arbitral (inserida nos demais negócios jurídicos). A Agravante sustentou que seria inaplicável a cláusula de arbitragem, defendendo a subordinação dos contratos de afretamento e de trans-porte quanto ao contrato de compra e venda.

O Tribunal decidiu que embora a relação contratual das partes abrangesse diversos negó-cios jurídicos, não se faria possível reconhecer uma subordinação e dependência entre eles, respeitando-se a autonomia de cada uma dessas relações jurídicas, com existência, validade e eficácia próprias. A Câmara Cível do Tribunal destacou que apesar de os contratos pode-rem eventualmente ser considerados nulos, isso não afasta a arbitragem tampouco impõe a apreciação pelo Poder Judiciário, considerando-se a existência da cláusula compromissória.

Considerou-se que os instrumentos contratuais negociados entre as partes eram específicos e complexos suficientes para que não fossem considerados contratos de adesão.

No final, a referida Câmara do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro entendeu, de forma unânime, em negar o provimento ao recurso, destacando a autonomia das relações jurídicas existentes em cada instrumento contratual, não reconhecendo a alegada subordinação e de-pendência entre os contratos.

2792 – NVOCC – operador portuário – taxa de armazenagem – cobrança – concordância tácita – serviços prestados – recurso – desprovimento

“Apelação. Ação declaratória de nulidade de título e inexistência de débito c/c pedido de indeniza-ção por danos morais. Taxa de armazenagem cobrada pelo operador portuário. Autora (Non Vessel


Owner Common Carrier – NVOCC), na condição de embarcadora, firma contrato no momento em que deixa a carga no terminal para possibilitar o embarque da mercadoria com a operadora portuária, anuindo tacitamente com a cobrança das taxas atinentes a prestação de seus serviços até o embarque das mercadorias a bordo do navio. Serviços prestados pela ré. Pretensão de inexigibi-lidade dos títulos afastada. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 1001030-60.2016.8.26.0562 – 37ª CDPriv. – Rel. Des. Pedro Kodama – DJe 07.03.2017)

2793 – Ogmo – concurso público – dissídio jurisprudencial – cotejo analítico – ausência – julga-dos confrontados – ausência de similitude fática – competência – Justiça Comum – prece-dentes – edital – óbice das Súmulas nºs 5 e 7, do STJ

“Administrativo. Concurso público. Órgão Gestor de Mão de Obra – Ogmo. Dissídio jurispruden-cial. Cotejo analítico. Ausência. Julgados confrontados. Ausência de similitude fática. Fase que antecede a relação de trabalho. Competência da Justiça Comum. Precedentes. Edital. Adequação à convenção coletiva de trabalho. Óbice das Súmulas nºs 5 e 7 do STJ. I – Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de se exigir experiência profissional em edital de processo seletivo para inscrição de trabalhadores portuários avulsos em cadastro no Órgão Gestor de Mão de Obra, ainda que tal exigência não esteja prevista em lei ou normas coletivas. II – O recurso especial não pode ser conhecido com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, pois o recorrente deixou de proceder ao cotejo analítico entre os arestos confrontados, com o escopo de demonstrar que partiram de situações fático-jurídicas idênticas e adotaram conclusões discrepantes. III – Ainda que ultrapassado o aludido óbice, observa-se que não há similitude dos fatos analisados nos arestos con-frontados a caracterizar o suposto dissídio. IV – A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a discussão sobre os critérios de contratação de trabalhadores antecede o contrato de trabalho, razão pela qual a competência ratione materiae para processar e julgar tais feitos pertence à Justiça Comum, e não à laboral. A existência de decisão liminar que confere ao candidato o direito de participar da seleção não configura, por si só, relação de trabalho (sentido lato). V – Para se concluir de forma contrária a do acórdão recorrido e reconhecer a observância do edital às normas de contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho e, por conseguinte, analisar a suposta violação do art. 28 da Lei nº 8.630/1993, é necessário o reexame da convenção coleti-va de trabalho, bem como a incursão no conjunto fático-probatório, procedimento obstado pelos enunciados das Súmulas nºs 5 e 7, do Superior Tribunal de Justiça. VI – Agravo interno improvido.” (STJ – AgInt-REsp 1423789/ES – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Falcão – DJe 08.03.2017)

2794 – Operation agreement – afretamento – previsão contratual – adiantamento de despesas e reembolso – inadimplemento – deferimento da tutela cautelar antecedente – embarcações – não emissão de “passe de saída”

“Agravo de instrumento. Direito empresarial. Contrato internacional. ‘Operation agreement’ ce-lebrado entre as partes para apoio marítimo em prestação de serviços de afretamento de quatro embarcações para a Petrobras S/A. Previsão contratual de responsabilidade da agravante quanto ao adiantamento de despesas e reembolso à recorrida. Inadimplemento. Deferimento da tutela cautelar antecedente para não emissão de ‘passe de saída’ de uma das embarcações da recorrente. Acordo homologado. Desistência da medida. Novo inadimplemento. Deferimento da cautelar de retenção de outra embarcação. Recurso. Manutenção do decisum. Não alteração do contexto fático. Presen-ça dos requisitos autorizadores. Pagamento parcial do débito. Iminente saída da embarcação do território nacional. desprovimento do recurso.” (TJRJ – AI 0000501-56.2017.8.19.0000 – 13ª C.Cív. – Rel. Des. Francisco de Assis Pessanha Filho – DJe 24.03.2017)

2795 – Pesca industrial predatória – local não permitido – Zona 2 Marinha Especial (Z2ME) – penal – conduta típica – materialidade e autoria suficientemente demonstradas – dolo configurado

“Penal. Processual. Apelação criminal. Pesca industrial predatória por método de arrasto de portas em local não permitido (Zona 2 Marinha Especial – Z2ME), em desacordo com os conduta típica.


Art. 34, caput e parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.605/1998. Materialidade e autoria suficien-temente demonstradas. dolo configurado. Suposto erro sobre a ilicitude do fato ou mesmo sobre os elementos do tipo não vislumbrado na hipótese. Dosimetria e substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade regularmente aplicadas. Apelo da defesa impro-vido. 1. O apelante foi condenado pela prática delitiva descrita no art. 34, caput, e parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.605/1998. 2. Em suas razões de apelação (fls. 416/419 e 470/477), a defesa de Armando Alves da Rocha Junior pugna pela reforma da r. sentença, para que o referido réu seja absolvido do delito do art. 34, caput, e parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.605/1998, em razão de suposta atipicidade de sua conduta, bem como de eventual insuficiência de provas quanto à mate-rialidade e autoria delitivas, além de alegado erro sobre a ilicitude do fato. Subsidiariamente, requer a substituição da pena de prestação de serviços à comunidade pelo pagamento de cesta básica, na forma do art. 43, I, do Código Penal. 3. Ao contrário do sustentado pela defesa, a materialidade e a autoria delitivas, assim como o dolo, restaram suficientemente demonstradas ao longo de toda a instrução processual, a destacar: Auto de Prisão em Flagrante (fls. 13/27); Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 29/30); título de inscrição da embarcação apreendida ‘Aquarius I’ (fl. 31); Boletim de Ocorrência Ambiental nº 123222 (fls. 51/58); Autos de Infração Ambiental nºs 270763 (fl. 59), 270766 (fl. 60) e 270764 (fl. 61); Termo de destinação referente ao camarão apreendido em po-der dos corréus (fl. 132); Laudo Pericial nº 006/2013 relativo à embarcação (fls. 171/178); Laudo Pericial Ambiental nº 012/2013 (fls. 179/187); relatório policial (fls. 189/193); depoimentos das testemunhas em sede policial (fls. 13/18, 156/157 e 159/160) e em juízo (fls. 379/382); interroga-tório dos coacusados em sede policial (fls. 21/22 e 27). 4. Incurso no art. 34, caput, e parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.605/1998, ficou comprovado que, em 18.09.2012, o pescador pro-fissional e de larga experiência Armando Alves da Rocha Junior fora surpreendido por operação conjunta e preso em flagrante delito, enquanto praticava, de maneira livre e consciente, atos de pesca industrial predatória, na modalidade arrasto de portas em local não permitido, juntamente ao coacusado ‘Carlos Antônio Chaves da Costa’ (também preso em flagrante às fls. 13/14, mas desmembrado destes autos às fls. 376/378), ambos a bordo da embarcação ‘Aquarius I’ (contendo, inclusive, cerca de quarenta quilogramas de camarão, além de quatro portas de arrasto e duas re-des), então localizada nas coordenadas geográficas 045º44’27,6”O e 23º47’24,6”S, no interior do polígono que delimita a denominada ‘Zona 2 Marinha Especial’ (Z2ME), vinculada ao Zoneamento Ecológico-Econômico do Setor Litoral Norte do Estado de São Paulo, em claro desacordo com arts. 2º, 34, 37 e 38, todos do Decreto Estadual nº 49.215, de 07 de dezembro de 2004. 5. Diante de sua admitida larga experiência enquanto pescador profissional registrado na categoria ‘industrial’ junto às autoridades competentes (fls. 21 e 88), não há de se cogitar, na presente hipótese, eventual erro sobre a ilicitude do fato ou mesmo sobre os elementos do tipo. 6. Destarte, a materialidade e autoria delitivas, assim como o dolo do acusado, em relação à conduta devidamente tipificada no art. 34, caput, e parágrafo único, inciso II, da Lei nº 9.605/1998, restaram cabalmente comprova-das, sendo mantido, de rigor, o decreto condenatório. 7. No mais, mantida a substituição da pena privativa de liberdade regularmente já aplicada pelo magistrado sentenciante, no mínimo patamar legal, por uma única restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo da pena corporal substituída, em entidade a ser designada pelo juízo da execução, consoante a r. sentença de fls. 398/408, nos moldes do art. 44, § 2º, 1ª parte, e do art. 59, caput e inciso IV, ambos do Código Penal, e também dos arts. 6º, 7º, 8º e 9º, todos da Lei nº 9.605/1998. 8. Recurso da defesa não provido.” (TRF 3ª R. – ACr 00002066320134036135 – 11ª T. – Rel. Des. Fed. José Lunardelli – DJe 21.02.2017)

Transcrição Editorial• Decreto Estadual nº 49.215, de 07 de dezembro de 2004 (DOSP-I 08/12/2004, p. 1/3):

“Art. 1º O Zoneamento Ecológico-Econômico do Setor Litoral Norte abrange os Municípios de Ubatuba, Caraguatatuba, Ilhabela e São Sebastião nos termos do disposto pela Lei nº 10.019, de 3 de julho de 1998, que institui o Plano Estadual de Gerenciamento Costeiro.

Art. 2º Para efeito deste decreto considera-se:

[...]


Art. 34. Na Z1M são permitidos os seguintes usos e atividades: (4 documentos)

I – pesquisa científica e educação ambiental relacionadas à conservação da biodiversidade;

II – manejo auto-sustentado de recursos marinhos, desde que previsto em Plano de Manejo aprovado pelos órgãos ambientais competentes;

III – pesca artesanal, exceto arrasto;

IV – extrativismo de subsistência;

V – ecoturismo.

§ 1º Os usos e atividades permitidos para a Zona de Amortecimento das Unidades de Conser-vação são aqueles estabelecidos nos Planos de Manejo.

§ 2º Nas propriedades cuja faixa entre-marés seja classificada em sua totalidade como Z1M e não houver acesso terrestre, será permitida a implantação de estruturas náuticas Classe I, respeitadas as exigências do licenciamento ambiental, para atender os usos permitidos na zona. (4 documentos)

Art. 35. A delimitação da Zona 2 Marinha – Z2M considera, entre outras, isoladas ou conjun-tamente, as seguintes características sócio-ambientais: (2 documentos)

I – estrutura abiótica alterada por atividades antrópicas;

II – comunidade biológica em bom estado mas com perturbações estruturais e funcionais localizadas;

III – existência de atividades de aqüicultura de baixo impacto ambiental;

IV – ocorrência de atividades de recreação de contato primário.

Art. 36. A gestão da Z2M deverá observar as seguintes diretrizes:

I – manter a funcionalidade dos ecossistemas garantindo a conservação da diversidade bioló-gica, do patrimônio histórico, paisagístico, cultural e arqueológico;

II – promover a manutenção e melhoria da qualidade das águas costeiras.

Art. 37. Na Z2M são permitidos além daqueles estabelecidos para a Z1M, os seguintes usos e atividades:

I – pesca artesanal e amadora;

II – aquicultura de baixo impacto;

III – estruturas náuticas Classe I e II;

IV – recifes artificiais;

V – manejo sustentado de recursos marinhos, desde que previsto em Plano de Manejo aprova-do pelos órgãos ambientais competentes.”

• Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998:

“Art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente:

Pena – detenção de um ano a três anos ou multa, ou ambas as penas cumulativamente.

Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem:

I – pesca espécies que devam ser preservadas ou espécimes com tamanhos inferiores aos permitidos;

II – pesca quantidades superiores às permitidas, ou mediante a utilização de aparelhos, petre-chos, técnicas e métodos não permitidos;

III – transporta, comercializa, beneficia ou industrializa espécimes provenientes da coleta, apanha e pesca proibidas.”

2796 – Porto do Forno – alfandegamento – descumprimento de auto de infração – sanção – sus-pensão – alegação de desproporcionalidade – condições de funcionamento do recinto alfandegado – cumprimento da Portaria RFB nº 3.518/2011 – verificação – dilação proba-tória – necessidade

“Tributário. Agravo de instrumento. Pedido de tutela antecipada. Tributário. Sanção de suspensão da atividade aduaneira. Alegação de desproporcionalidade na aplicação da pena administrativa. Necessidade de dilação probatória. 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Companhia


Municipal de Administração Portuária – Comap, em face da decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal de São Pedro da Aldeia – Seção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos do processo de nº 2016.51.08.068016-6, que indeferiu o pedido liminar de suspensão dos efeitos do ato admi-nistrativo que suspendeu o alfandegamento do recinto do Porto do Forno. 2. A decisão agravada indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, que pretendia a suspensão, até o final da ação, dos efeitos do ato administrativo que suspendeu o alfandegamento do recinto do Porto do Forno, com a adoção das providências necessárias ao cumprimento da presente decisão, sob pena de incidência de multa cominatória. 3. A decisão agravada considerou que: ‘[...] inobstante a parte autora tenha alegado que cumpriu todos os requisitos constantes do Auto de Infração e dos proces-sos administrativos que resultaram na sanção de suspensão de suas atividades, apontou, na inicial, apenas 7 dos 10 processos administrativos mencionados no Ofício enviado ao Delegado da Receita Federal (fls. 43/66), todos referentes à aplicação de pena de suspensão da Atividade aduaneira do Recinto Porto do Forno, deixando, contudo, de juntar aos autos o referido Auto de Infração, sendo este documento imprescindível para comprovar as alegações autorais de que o Relatório da Vistoria realizada em 20.01.2016 (fls. 81/88), que se prestou a averiguar as condições de funcionamento do recinto alfandegado e o cumprimento dos requisitos técnicos e operacionais constantes da Portaria RFB nº 3.518/2011, teria trazido novos requisitos, ou seja, diversos dos constantes do respectivo Auto de Infração, sem que tenha sido oportunizado à Companhia Municipal de Administração Portuária – Comap o devido processo legal. Portanto, não comprovada a afronta ao contraditório e à ampla defesa em sede administrativa. A alegação de desproporcionalidade na aplicação de pena administrativa de suspensão do alfandegamento, a qual, segundo a autora, deveria ser substituída por advertência ou multa, também não é suficiente para a concessão da medida pleiteada. Isso por-que a escolha da penalidade mais oportuna a ser aplicada no caso concreto é decisão que compete ao administrador e integra o mérito do ato administrativo, o qual não se sujeita a revisão na esfera judicial. [...]’ 4. Na hipótese dos autos, diante da insuficiente documentação juntada ao presente agravo de instrumento, não há provas inequívocas da irregularidade da atuação fiscal. Isso porque, em que pese o Juízo de origem tenha feito referência aos três processos administrativos mais re-centes, ressaltou que o interessado deixou de juntar aos autos ‘o referido Auto de Infração, 1 sendo este documento imprescindível para comprovar as alegações autorais de que o Relatório da Vistoria realizada em 20.01.2016 (fls. 81/88), que se prestou a averiguar as condições de funcionamento do recinto alfandegado e o cumprimento dos requisitos técnicos e operacionais constantes da Portaria RFB nº 3.518/2011, teria trazido novos requisitos, ou seja, diversos dos constantes do respectivo Auto de Infração, sem que tenha sido oportunizado à Companhia Municipal de Administração Por-tuária – Comap o devido processo legal’. Verifica-se, da documentação trazida no presente agravo de instrumento (fls. 46/53), que o Relatório de Visita Preliminar à Vistoria de Recinto Alfandega-do, datada de 20.01.2016, traz diversos pontos em que não foram cumpridos diversos requisitos técnicos e operacionais exigidos para o alfandegamento exigidos na ADI 89, não sendo possível identificar que se tratam de requisitos tratados em novos processos administrativos, pois o Relatório mencionado faz expressa menção à ADI 89. 5. Esta Corte tem deliberado que apenas em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou em flagrante descompasso com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste tribunal justificaria sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de instrumento, sendo certo que o pronunciamento judicial impugnado não se encontra inserido nessas exceções. 6. Agravo de instrumento desprovido.” (TRF 2ª R. – AI 0006380-85.2016.4.02.0000 – 4ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Luiz Antonio Soares – DJe 06.03.2017)

Transcrição EditorialPortaria RFB nº 3518, de 30 de setembro de 2011:

“CAPÍTULO II

DOS REQUISITOS TÉCNICOS E OPERACIONAIS PARA O ALFANDEGAMENTO DE LOCAIS E RECINTOS

Seção I

Da Segregação e da Proteção Física da Área do Local ou Recinto

[...]


Seção II

Dos Edifícios e Instalações, Equipamentos de Informática e Mobiliário

[...]

Seção III

Da Disponibilização e Manutenção de Balanças e Outros Instrumentos

[...]

Seção IV

Da Disponibilização e Manutenção de Instrumentos e Aparelhos de Inspeção Não Invasiva de Cargas e Veículos

[...]

Seção IV

Da Disponibilização e Manutenção de Instrumentos e Aparelhos de Inspeção Não Invasiva (Redação dada pelo(a) Portaria RFB nº 1001, de 06 de maio de 2014)

[...]

Seção V

Da Disponibilização de Edifícios e Instalações, Equipamentos, Instrumentos e Aparelhos para Verificação de Mercadorias que Exijam Cuidados Especiais

[...]

Seção VI

Dos Sistemas de Monitoramento e Vigilância e de Controle de Acesso”

2797 – Prestação de informações – Siscomex – agente marítimo – responsabilidade – denúncia espontânea – descabimento

“Processual civil e tributário. Agravo interno. Art. 1.021 do Código de Processo Civil de 2015. Prestação de informações no sistema Siscomex. Responsabilidade do agente marítimo. Art. 37, § 1º, do Decreto-Lei nº 37/1966, na redação dada pela Lei nº 10.833/2003. Prazo não observado (art. 22 da Instrução Normativa SRF nº 800/2007). Obrigação acessória. Multa (art. 107, IV, e, do Decreto--Lei nº 37/1966). Denúncia espontânea. Descabimento. Recurso desprovido, Com imposição de sucumbência recursal (Precedentes do STF). 1. Consoante previsão expressa do art. 37, § 1º, do Decreto-Lei nº 37/1966, é dever do agente de carga prestar informações acerca da carga transporta-da, ‘assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas’. 2. Trata-se de obrigação acessória ou dever instrumental previsto no interesse da arreca-dação ou fiscalização dos tributos, bem como mecanismo viabilizador do controle aduaneiro, nos termos do art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional, cujo descumprimento é apenado com a imposição de multa. 3. Ressalte-se que a multa imposta por descumprimento de uma obrigação acessória possui nítido caráter extrafiscal (art. 113, § 2º, do Código Tributário Nacional) e objetiva exatamente a coleta de elementos para viabilizar a arrecadação e fiscalização da obrigação princi-pal pela administração tributária, no caso, vinculada ao controle aduaneiro da movimentação de embarcações e cargas nos portos alfandegados. 4. A multa prevista não possui a mesma natureza do tributo, mas o caráter repressivo e preventivo, de sanção destinada a coibir a prática de atos inibitó-rios do exercício regular da atividade de controle aduaneiro em portos, compelindo o responsável ao devido cumprimento. 5. Inaplicável no caso o enunciado da Súmula nº 192 do extinto Tribu-nal Federal de Recursos, segundo o qual ‘o agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do DL 37/1966’, vez que a referida Súmula refere-se à controvérsia diversa, acerca da responsabilidade tributária dos agentes marítimos por obrigação principal concernente ao imposto de importação devido na operação, e não por obrigação acessória. 6. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de que a denúncia espontânea não aproveita as obrigações acessórias autônomas, como na espécie, visto que consumam-se com a simples inobservância do prazo estabelecido na legislação. Precedentes. 7. Destarte, a decisão agravada não merece reparo.


8. Na espécie tem-se um recurso ajuizado já sob a égide do CPC/2015, cujo art. 85, caput, de-termina a imposição de nova verba honorária, já que a cada fase processual será acrescida uma condenação em honorários, os quais representam a remuneração do advogado pelos novos serviços prestados, sendo que in casu o causídico do adverso respondeu às razões do agravo interno com alentadas contrarrazões (fls. 204/206). Nesse sentido já existem precedentes das duas Turmas do STF (ARE 939337-AgR, Relator(a): Min. Rosa Weber, 1ª T., Julgado em 04.10.2016, Processo Ele-trônico DJe-229 Divulg. 26.10.2016, Public. 27.10.2016 – ARE 964694-AgR, Relator(a): Min. Teori Zavascki, 2ª T., Julgado em 07.10.2016, Processo Eletrônico DJe-226 Divulg. 21.10.2016, Public. 24.10.2016 – ARE 968079-AgR, Relator(a): Min. Roberto Barroso, 1ª T., Julgado em 07.10.2016, Processo Eletrônico DJe-227, Divulg. 24.10.2016, Public. 25.10.2016 – ARE 904576-AgR-AgR, Relator(a): Min. Luiz Fux, 1ª T., Julgado em 07.10.2016, Processo Eletrônico DJe-228 Divulg. 25.10.2016, Public. 26.10.2016 – ARE 937364-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, 2ª T., Julgado em 30.09.2016, Processo Eletrônico DJe-223, Divulg 19.10.2016, Public. 20.10.2016). Assim, a título de nova imposição de honorários recursais determino que a verba honorária já fixada seja acrescida do valor equivalente a 5% (cinco por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, obedecidos os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo.” (TRF 3ª R. – AC 0008237-68.2013.4.03.6104 – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo – DJe 11.01.2017)

Transcrição Editorial• Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966:

“Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003)

§ 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003)

• Código Tributário Nacional:

[...]

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[...]

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, posi-tivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.”

2798 – Previdenciário – aposentadoria por tempo de contribuição – revisão – art. 32 da Lei nº 8.213/1991 – renda mensal inicial do benefício – reflexo – revisão – procedência

“Previdenciário. Revisão de aposentadoria por tempo de contribuição. Correta aplicação do art. 32 da Lei nº 8.213/1991. Reflexo na renda mensal inicial do benefício. Revisão procedente. 1. Comprovam os documentos de fls. 11/19 e 23 que o autor trabalhou junto à Companhia Docas de Santos, no período de 06.06.1979 a 27.01.1998, e exerceu a atividade de estivador, no perí-odo compreendido entre 1992 e 1999, durante o qual contribuiu para a Previdência Social, na condição de trabalhador avulso. 2. Houve equívoco no cálculo do benefício, uma vez que o INSS computou apenas os salários de contribuição relativos à atividade principal (fl. 10), deixando de observar determinação legal contida no art. 32 da Lei nº 8.213/1991. 3. O salário de benefício do autor deverá ser revisto, de modo a corresponder à soma do salário de benefício calculado com base nos salários de contribuição da atividade exercida junto à Companhia Docas de Santos (ativi-dade principal), e de um percentual da média dos salários de contribuição relativos ao período em que exerceu a profissão de estivador (atividade secundária), equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência da aposentadoria requerida, nos termos do art. 32 da Lei nº 8.213/1991. 4. A revisão do benefício é devida a partir da Data do Re-


querimento Administrativo (DER) ou, na sua ausência, a partir da citação. 5. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do Precatório/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observa-da a Súmula Vinculante nº 17. 6. Mantidos os honorários advocatícios fixados em primeiro grau. 7. Condenado o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição atualmente implantado (NB 42/107.491.517-5), a partir do requerimento administrativo, observada eventual prescrição quinquenal, ante a comprovação de todos os requisitos legais. 8. Remessa necessária desprovida. Fixados, de ofício, os consectários legais.” (TRF 3ª R. – REO 00163359120034036104 – 10ª T. – Rel. De. Fed. Nelson Porfirio – DJe 11.04.2017)


“Art. 32. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomi-tantes será calculado com base na soma dos salários de contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I – quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício re-querido, o salário de benefício será calculado com base na soma dos respectivos salários de contribuição;

II – quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário de benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário de benefício calculado com base nos salários de contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentual da média do salário de contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;

III – quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea b do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário de contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário de contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.”

2799 – Previdenciário – estivador – zona portuária – agente agressivo – ruído – sujeição contínua – aposentadoria especial – art. 57 da Lei nº 8.213/1991 – atividade especial caracterizada – benefício – concessão

“Previdenciário. Aposentadoria especial. Art. 57 da Lei nº 8.213/1991. Atividade especial caracteri-zada. Enquadramento legal da atividade de estivador exercida na zona portuária. Sujeição contínua do segurado ao agente agressivo ruído. Implemento dos requisitos legais necessários à concessão do benefício almejado. I – Remessa oficial não conhecida em face da alteração legislativa de-corrente da entrada em vigor do novo CPC (Lei nº 13.105/2015), que majorou substancialmente o valor de alçada para condicionar o trânsito em julgado ao reexame necessário pelo segundo grau de jurisdição. II – Possibilidade de enquadramento legal da atividade de ‘ensacador/estivador’ exercida na Zona Portuária de Santos/SP, nos termos definidos pelo código 2.4.5, do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979. III – Caracterização de atividade especial, em virtude da comprovação técnica de sujeição contínua do segurado ao agente agressivo ruído. III – Implemento dos requisitos legais necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial até a data do requerimento administrativo. IV – Verba honorária arbitrada de acordo com os ditames da Súmula nº 111, do C.


STJ. V – Necessária adequação dos consectários legais ao regramento contido no Manual de Orien-tação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, em vigor, por ocasião da execução do julgado. VI – Remessa oficial não conhecida. Apelação do autor desprovida e Apelo do INSS parcialmente provido.” (TRF 3ª R. – Ap-Reex 00077982320144036104 – 8ª T. – Rel. Des. David Dantas – DJe 08.03.2017)


“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário de benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, pe-rante o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consi-deradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da con-tribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) (Vide Lei nº 9.732, de 11.12.1998)

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.1998)

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que con-tinuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.732, de 11.12.1998)

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposenta-doria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do traba-lho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.1998)

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a exis-tência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente


agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.1998)

§ 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de compro-vação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)”

2800 – Regime especial – drawback integrado suspensão – prorrogação – denegação – bens de capital de longo ciclo de fabricação – Tarifa Externa Comum (TEC) – prova pericial

“Tributário. Aduaneiro. Regime especial, drawback integrado suspensão. Prorrogação. Denegação. Bens de capital de longo ciclo de fabricação. Tarifa Externa Comum (TEC). Prova pericial. Hono-rários recursais. Novo CPC. 1. A prorrogação da validade do ato concessório do regime aduanei-ro especial drawback integrado suspensão pelo excepcional prazo de 5 (cinco) anos exige que a mercadoria seja considerada bem de capital e, ainda, possua longo ciclo de fabricação, consoante inteligência do art. 97, §§ 1º e 2º da Portaria Secex nº 23/2011. 2. Hipótese em que restou apurado em exame pericial que a mercadoria produzida não se enquadra no conceito de bem de capital no âmbito do comércio internacional. 3. O art. 85, § 1º, do novo CPC, prevê que são devidos honorá-rios ‘nos recursos interpostos, cumulativamente’, desde que o cômputo geral dos honorários arbi-trados em 1º grau e em sede recursal não ultrapasse 20% do proveito econômico obtido na causa (§ 11 do art. 85 do NCPC). 4. Apelação desprovida.” (TRF 4ª R. – AC 5025182-76.2014.404.7108 – 1ª T. – Relª Maria de Fátima Freitas Labarrère – Juntado aos autos em 24.03.2017)

2801 – Serviço de praticagem – preços máximos – fixação – intervenção extraordinária da Au-toridade Marítima – art. 14 da Lei nº 9.537/1997 – Decreto nº 7.860/2012 – intervenção ordinária – ilegalidade – ajustamento de preços – liberdade de iniciativa

“Administrativo e constitucional. Apelação. Serviço de praticagem. Fixação de preços máxi-mos. Intervenção extraordinária da autoridade marítima. Art. 14 da Lei nº 9.537/1997. Decreto nº 7.860/2012. Intervenção ordinária. Ilegalidade. Ajustamento de preços. Liberdade de iniciativa. Preliminares afastadas. Apelo desprovido. 1. A conexão como critério para modificação de com-petência ocorre quando entre duas ou mais ações há identidade do pedido ou da causa de pedir. Na causa, foi constatada a ausência de prejudicialidade entre as decisões, além de que um dos processos já se encontra julgado, razão porque não há risco de serem proferidas decisões conflitan-tes. Súmula nº 235, do STJ. 2. O litisconsórcio necessário resulta da imposição da lei ou da própria natureza da relação jurídica entre as partes. Na situação, as entidades as quais se busca integrar ao polo passivo da ação são estranhas a relação processual já constituída, terceiros que serão afetados apenas de forma indireta com a decisão. 3. A Lei nº 9.537/1997, em seu art. 14, dispõe ser o serviço de praticagem considerado atividade essencial, e seu parágrafo único admite que, para assegurar o disposto no caput daquele dispositivo, ou seja, a condição essencial do serviço de praticagem e sua presença permanentemente disponível nas zonas estabelecidas, a autoridade marítima pode ‘fixar o preço do serviço em cada zona de praticagem’. 4. O Decreto nº 7.860/2012, por sua vez, exacerba o poder regulamentar da Lei nº 9.537/1997, na medida em que interpreta de forma extensiva o dispositivo legal de caráter restritivo. Se essa lei admite a restrição aos preços com a fixação destes, o faz para garantir a continuidade de uma atividade essencial, ao passo que o decreto não prevê a possibilidade de fixação de preços máximos adstrita a esta hipótese de indisponibilidade do serviço, mas sim em qualquer caso, logo, extrapolando o limite legal. 5. ‘A Administração não pode, de ma-neira geral e absoluta, interferir nos preços desta atividade (praticagem) atuando, nesse particular, apenas de maneira extraordinária para fixar os preços dos serviços para atender o que disposto no art. 14 da referida Lei nº 9.537/1997. Qualquer solução em sentido diverso, de ordem a propiciar a intervenção ordinária da Administração na formação dos preços, violaria a natureza de livre ini-


ciativa já reconhecida, inclusive, jurisprudencialmente’ (AC 0005361-90.2015.4.01.3400/DF, Rel. Des. Fed. Néviton Guedes, 5ª T., e-DJF1 p. 3593 de 16.10.2015). 6. A liberdade de iniciativa foi erigida pelo constituinte à categoria dos princípios elementares da ordem econômica por ele insti-tuída, arrolada no art. 170 da Carta Política de 1988. Tais princípios constitucionais não impedem uma intervenção econômica; todavia, a limitam. Assim, todo e qualquer propósito de intervenção deve se coadunar com tais princípios, não se podendo desprezar as formas democráticas exigidas. O ajustamento dos preços dos serviços, mesmo no caso da praticagem, não pode sofrer intervenção direta do poder público, sob pena de violar regras legais e constitucionais, o que não significa que o poder público não possa atuar de forma obliqua – aumentando a oferta de mão de obra –, o que asseguraria preços mais competitivos. 7. Apelação conhecida. Preliminares rejeitadas. No mérito, o recurso foi desprovido.” (TRF 1ª R. – AC 0074369-91.2014.4.01.3400/DF – Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques – 6ª T. – e-DJF1 de 06.03.2017)

Transcrição Editorial• Lei nº 9.537, de 11 de dezembro de 1997:“Art. 14. O serviço de praticagem, considerado atividade essencial, deve estar permanente-mente disponível nas zonas de praticagem estabelecidas.Parágrafo único. Para assegurar o disposto no caput deste artigo, a autoridade marítima po-derá:I – estabelecer o número de práticos necessário para cada zona de praticagem;II – fixar o preço do serviço em cada zona de praticagem;III – requisitar o serviço de práticos.”• Decreto nº 7.860, de 6 de dezembro de 2012:“Art. 1º Fica criada a Comissão Nacional para Assuntos de Praticagem, com o objetivo de propor:I – metodologia de regulação de preços do serviço de praticagem;II – preços máximos do serviço de praticagem em cada Zona de Praticagem;III – medidas para o aperfeiçoamento da regulação do serviço de praticagem em cada Zona de Praticagem; eIV – abrangência de cada Zona de Praticagem. Parágrafo único. As propostas serão submetidas à Autoridade Marítima para homologação.”

2802 – Serviço de praticagem – reajuste de preços – Portaria nº 243/DPC – IPCA, retroativo à 2011 – ação de origem – Centro de Navegação Transatlântica (CNNT) – litisconsorte passivo necessário – deferimento de ingresso – decisão – manutenção – precedente – ina-plicabilidade

“Decisão. Trata-se de agravo de instrumento interposto por Práticos – Serviço de Praticagem do Porto de Santos e da Baixada Santista SS Ltda. contra decisão proferida pela Juíza Federal da 13ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, que, nos autos da Ação Ordinária nº 63664-97.2015.4.01.3400, ajuizada contra a União, deferiu o ingresso do Centro de Navegação Transa-tlântica – CNNT no feito, como litisconsorte passivo necessário. 2. Eis a decisão recorrida (fl. 49): ‘Defiro o pedido de ingresso na lide como litisconsorte passivo necessário do Centro Nacional de Navegação Transatlântica – CNNT (“Centronave”), pois, caso procedente o pedido, este irá influen-ciar diretamente em seu patrimônio jurídico.’ 3. Irresignada, argumenta o agravante que o resultado do processo não irá influenciar o patrimônio jurídico do CNNT, pois o que foi requerido na ação foi tão somente o reajuste de valores que estavam defasados desde 2011, salientando que pleiteia somente a reposição inflacionária e que os fundamentos da ação interessam somente à União. 4. Argumenta que a Sexta Turma deste Tribunal, ao julgar o mérito do AI 65464-78.2015.4.01.0000, aprovou por unanimidade o voto do relator, no qual se reconheceu a ilegitimidade passiva do CNNT, bem como que o objeto da ação não é alterar a política de preço existente, mas tão so-mente corrigir a perda ocorrida no período de 2011 a 2016, salientando que a CNNT continuará pagando o valor que pagava em 2011, mas em quantia que hoje representa o mesmo poder de compra daquela distante época e, independentemente da CNNT ser ou não parte, quem cumprirá a


sentença é a União e o êxito da demanda não mudará a situação da CNNT, carecendo a agravada de interesse jurídico. 5. Aduz que a CNNT carece de legitimidade ad causam, pois se trata de uma associação que possui membros estrangeiros, pois não tem legitimidade para representar, em subs-tituição processual, empresas estrangeiras que não possuam autorização para funcionar no Brasil. 6. Alega inexistir conexão do feito de origem com a Ação Anulatória nº 24979-88.2010.4.01.6100, em trâmite na 11ª Vara Federal de São Paulo, pois as causas de pedir são diversas. 7. Requer a atribuição de efeito suspensivo ao agravo de instrumento e a consequente exclusão da CNNT como litisconsorte passivo necessário da demanda, bem como seja reconhecida a improcedência do pe-dido de conexão. Autos conclusos, decido. 8. Inicialmente, ressalto que, por ocasião do julgamento de mérito do AI 65464-78.2015.4.01.0000, foi reconhecida a ilegitimidade ad causam da CNNT para postular tão somente naquele recurso, em face da ausência de comprovação de sua aceitação como litisconsorte passivo no feito de origem. 9. Prosseguindo, observo que, tendo em vista que a agravante busca, na ação de origem, o reajuste de preços previsto na Portaria nº 243/DPC, por meio da aplicação de IPCA, retroativo à 2011, parece que o êxito na demanda interferirá na esfera jurídica da CNNT, considerando que seus associados tomam os serviços de praticagem da ora agra-vante, mediante o pagamento do preço fixado pela Portaria nº 243/DPC. Ora, se são contratantes e contratados, parece haver interesse de ambas as partes na ação que discute a alteração de fixação de preços dos serviços objeto da contratação, pois embora seja a União a responsável/competente para a efetivação do reajuste da Portaria nº 243/DPC, esse reajuste recairá sobre os interesses da CNNT, e, consequentemente, de seus associados, usuários dos serviços da ora agravante, cujos pagamentos pelos serviços são, a princípio, de livre negociação. 10. Observo que, aparentemente, não se aplica ao caso o inciso VII do art. 106 da Lei nº 6.815/1980, visto que não restou compro-vado que alguma empresa estrangeira participe da administração da CNNT, tampouco parece ser a CNNT associação profissional ou fiscalizadora do exercício de profissão regulamentada, cujo representante seja estrangeiro, mas trata-se de uma associação sem fins lucrativos, na forma do art. 1º de seu Estatuto Social (fl. 162). 11. Relevante à controvérsia um dos objetos do CNNT cons-tante do seu Estatuto Social, que revela o fim a que se propõe a associação agravada. Confira-se: ‘Art. 2º O CNNT tem por objeto e finalidade o desenvolvimento da navegação e do comércio ma-rítimo entre o Brasil e o exterior, compreendendo a melhoria e o aperfeiçoamento das atividades marítimas em geral, e a proteção dos direitos e interesses individuais, difusos ou coletivos de seus Associados, para os quais goza de ampla e irrestrita representação, para agir em defesa de direitos próprios o em defesa de direitos de seus Associados, especialmente na consecução dos seguintes objetivos: [...] c) Defender extra ou judicialmente os interesses individuais homogêneos ou não, difusos e coletivos de seus Associados, precipuamente no que se refere à atividade marítima, comér-cio exterior, defesa da ordem econômica, da livre concorrência e da livre iniciativa, e ainda, defen-der e zelar pelos interesses de seus Associados perante às autoridades concessionárias de serviços públicos, tudo pra zelar e resguardar os direitos derivados ou decorrentes da navegação em geral, nos exatos moldes da Constituição Federal, [...] [...]’ 12. Dessa forma, me parece que tem a CNNT legitimidade para postular em nome de seus associados. 13. Deixo de analisar as razões recursais quanto à conexão, visto que tal tema ainda não foi analisado na primeira instância, na decisão recorrida, pois foi tão somente determinada a juntada de documento para que se possa analisar a referida questão. 14. Por fim, ressalto que não vislumbro, na hipótese, eventual prejuízo à inclusão da CNNT no polo passivo do feito de origem. Pelo exposto, indefiro, por ora, o pedido de atribui-ção de efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Oficie-se à MM. Magistrada prolatora do deci-sum recorrido, encaminhando-lhe cópia desta decisão para conhecimento. Publique-se. Intime-se a agravada, facultando-lhe apresentar contraminuta no prazo legal. Brasília, 14 de março de 2017. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian Relator.” (TRF 1ª R. – AI 00100278120174010000 – Rel. Des. Fed. Jirair Aram Meguerian – DJe 23.03.2017)

Transcrição Editorial

• Portaria nº 243/DPC, de 05 dezembro de 2011:

“Reajusta os preços dos serviços de praticagem prestados pelas empresas Práticos – Serviços de Praticagem do Porto de Santos e da Baixada Santista S/S Ltda. e Práticos – Serviços de Pra-


ticagem da Baixada Santista S/S Ltda., da ZP-16, aos navios dos armadores que demandam a Zona de Praticagem de Santos, ZP-16, de que trata a Portaria nº 167/2010/DPC.

Art. 1º Reajustar os preços constantes da Tabela Anexa à Portaria nº 167/2010/DPC, de modo a assegurar o equilíbrio econômico-financeiro, aplicando-se o índice de correção de 8,30% (oito vírgula trinta por cento), consoante o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) do período.

Art. 2º Estabelecer que os preços da Tabela em anexo não se aplicam aos acordos e contratos atualmente em vigor, ou que venham a ser estabelecidos com as empresas Práticos – Serviços de Praticagem do Porto de Santos e da Baixada Santista S/S Ltda. e Práticos – Serviços de Praticagem da Baixada Santista S/S Ltda., da ZP-16.

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, mantidas todas as disposições da Portaria nº 167/2010/DPC, publicada em 23 de agosto de 2010, no DOU nº 161, página 20, seção 1, que não foram alteradas por esta Portaria.”

• Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980:

“Art. 106. É vedado ao estrangeiro: (Renumerado pela Lei nº 6.964, de 09.12.1981)

[...]

VII – participar da administração ou representação de sindicato ou associação profissional, bem como de entidade fiscalizadora do exercício de profissão regulamentada;”

2803 – Siscomex – radar – atualização cadastral – greve de servidores – análise do pedido admi-nistrativo – prazo de 10 dias – inércia da administração – ilegalidade

“Constitucional. Administrativo. Mandado de segurança. Greve de servidores. Requerimento de atualização cadastral no Siscomex e no radar, perante à Receita Federal IN RFB nº 1288/2012. Prazo de 10 dias para análise do pedido administrativo. Remessa desprovida. Trata-se de remessa necessária de sentença de fls. 102/106, que, nos autos de mandado de segurança impetrado por Dart do Brasil Indústria e Comércio Ltda. contra ato do titular da inspetoria da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro – IRF/RJ, confirmou a liminar concedida à fl. 8, e julgou procedente a ação, concedendo a ordem, para determinar ‘que a autoridade coatora procedesse ao exame e decisão quanto ao pedido formalizado pela Impetrante, no prazo máximo de quarenta e oito horas’. Na es-pécie, sustenta a impetrante que ‘a notória greve dos auditores fiscais da Receita Federal deflagrada em agosto/2015 por prazo indeterminado afronta seu direito líquido e certo de ser atendida no pra-zo estabelecido no art. 17 da Instrução Normativa RFB nº 1.288/2012, prejudicando o regular de-sempenho de seu objeto social de fabricação e comercialização de produtos plásticos, para o qual precisa utilizar moldes importados e exportados diariamente, sob regime aduaneiro especial, sendo obrigatória a inclusão nos referidos sistemas Siscomex e Radar’. O direito de greve, assegurado pelo art. 37, VII da Constituição Federal, deve se compatibilizar com a realização dos serviços essenciais exercidos pelo servidor. Deste modo, o contribuinte não pode sofrer prejuízo em virtude da parali-sação de um serviço essencial, como o exame do requerimento de atualização cadastral no Sisco-mex e no Radar. Ademais, conforme deixou consignado pelo representante do parquet federal ‘os documentos de fls. 34-38 comprovam a alegação de que foi apresentado pela parte impetrante, em 16.09.2015, requerimento pela modificação de seu quadro de responsáveis junto ao Sicomex e ao Radar, o que ensejou a expedição de dossiê digital de atendimento. Os documentos de fls. 61-63, a seu turno, dão conta que, em 06.10.15 e 09.10.15, ainda não havia, de fato, ocorrido a análise do requerimento em questão, malgrado o art. 17 da RFB 1288/2012 especificasse que este tipo de demanda administrativa deveria ser analisada no prazo de 10 dias, a partir da data do protocolo, prevendo até mesmo concessão da habilitação de ofício em caso de desrespeito a este prazo. [...] Confrontando as datas em que formulado o requerimento administrativo com o prazo estabelecido para a sua análise e, ainda, a data em que efetivamente analisado, é possível concluir que houve, de fato, a ilegal inércia da Administração, seja pela paralisação total da prestação do serviço, seja pelo descumprimento da regra constante da Instrução Normativa ao menos em relação ao caso em tela. Com isto, é possível extrair do quadro fático a potencial violação aos direitos da impetrante a


ensejar a concessão da segurança’. Precedentes desta Corte citados. Remessa necessária desprovi-da.” (TRF 2ª R. – MS 0142844-76.2015.4.02.5101 – 8ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Vera Lúcia Lima – DJe 10.01.2017)

Transcrição Editorial• Instrução Normativa RFB nº 1603, de 15 de dezembro de 2015:

“Art. 17. Os procedimentos relativos à análise do requerimento de habilitação ou de revisão serão executados no prazo de 10 (dez) dias contado de sua protocolização.

§ 1º No caso de habilitação na submodalidade expressa, o prazo a que se refere o caput será de 2 (dois) dias úteis, contado da data de protocolização do requerimento.

§ 2º O prazo referido no caput será interrompido na hipótese de intimação, nos termos do art. 18.

§ 3º A habilitação será concedida de ofício, pelo chefe da unidade da RFB responsável pelo processo, caso os procedimentos de análise do requerimento não sejam concluídos no prazo fixado, independentemente de manifestação do interessado.

§ 4º A competência de que trata o § 3º poderá ser delegada.

§ 5º No caso de utilização de DDA, a contagem dos prazos a que se referem o caput e o § 1º inicia-se a partir da data da solicitação de juntada dos documentos.”

• Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999:

“Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos adminis-trativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.

[...]

Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.”

2804 – Sobreestadia – plano de recuperação judicial – novação – limitação às dívidas a ele sub-metidas – suspensão prevista no art. 6º da Lei nº 11.101/2005 – prazo ultrapassado – co-brança – possibilidade

“Apelação cível. Cobrança. Sobre-estadia. Empresa importadora que demorou a devolver contêine-res utilizados para acondicionar mercadorias provenientes da Itália. Plano de recuperação judicial que opera novação somente com relação às dívidas a ele submetidas. Suspensão prevista no art. 6º da Lei nº 11.101/2005 limitada a 180 dias contados do deferimento da recuperação, prazo que, na presente hipótese, já foi ultrapassado desde agosto de 2016. Perda do objeto. Ausência de nulidade. Prosseguimento da ação que se impunha. Apelante que não nega a retenção pelo período apontado na inicial, invocando apenas não ter sido informada sobre o prazo para devolução nem sobre o valor da tarifa. Equipamentos de alto valor utilizados múltiplas vezes para transportar diversas mer-cadorias e que não foram adquiridos pela apelante que, obviamente, estava obrigada a devolvê-los. Inteligência do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 9.611/1998. Prazo de 60 (sessenta) dias para devolução dos contêineres vazios e limpos devidamente indicado na cláusula 274 dos documen-tos que acompanharam a inicial (Bill of Lading). Detenção indevida dos vários equipamentos de carga, devidamente relacionados e numerados, que impediu sua utilização pela autora para novos transportes. Cobrança de taxa (Demurrage) que estava devidamente prevista nos documentos de embarque marítimo. Precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal. Desprovimento do recurso.” (TJRJ – Ap 0052383-88.2016.8.19.0001 – 9ª C.Cív. – Rel. Des. Gilberto Dutra Moreira – DJe 18.04.2017)

Transcrição Editorial• Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005:

“Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.”


• Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998:

“Art. 24. Para os efeitos desta Lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento ade-quado à unitização de mercadorias a serem transportadas, sujeitas a movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso.

Parágrafo único. A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não constituem embala-gem e são partes integrantes do todo.”

2805 – Sobreestadia – protesto de duplicata – importadora – ausência de causa debendi – existên-cia de relação jurídica – não comprovação – ilegalidade do protesto – recurso conhecido e provido

“Apelação cível. Ação declaratória de inexistência de débito e nulidade de título. Protesto de dupli-cata emitida supostamente sem lastro. Sentença de improcedência. Recurso da parte autora. Ape-lante que alega que o débito é indevido, pois atuou como mera importadora, não sendo responsável pelo pagamento dos valores cobrados pela apelada a título de frete e demurrage (sobre-estadia de contêineres). Ausência de causa debendi. Credor que não demonstrou a existência de relação jurí-dica direta entre si e a importadora. Ônus que lhe incumbia. Dívida inexistente. reconhecimento da nulidade do título que se impõe. Ademais, acordo extrajudicial carreado aos autos que demonstra a ocorrência de transação entre a apelada e o terceiro adquirente das mercadorias transportadas. Demanda de execução do acordo extrajudicial previamente ajuizada pela apelada. Sentença de extinção em razão da satisfação da obrigação pelo terceiro (art. 794, inciso I, do CPC de 1973). Ilegalidade do protesto. Recurso conhecido e provido.” (TJSC – AC 0004859-34.2011.8.24.0033 – 1ª CDCom. – Rel. Des. Rogério Mariano do Nascimento – DJe 06.03.2017)

2806 – Tarifa de armazenagem – mercadoria abandonada – pena de perdimento – preliminares afastadas – Receita Federal do Brasil – responsabilidade – prescrição – inocorrência

“Administrativo. Tarifa de armazenagem. Mercadoria abandonada. Pena de perdimento. Prelimina-res afastadas. Responsabilidade da Receita Federal do Brasil. Prescrição. Inocorrência. Nos termos do art. 109, § 2º, da CF/1988, ‘as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou ainda, no Distrito Federal’, de modo que sendo a presente ação ajuizada em face da União Federal, e tendo a autora sede na capital, pode ser aforada na seção judiciária de São Paulo. Afastada a preliminar de inépcia da inicial aventada pela União Federal. Da análise dos autos, verifica-se que, a pretensão da autora é clara quando pede o reconhecimento de crédito referente às despesas de armazenagem de mercadorias, sendo irrelevante o nome dado pelo autor à ação. Inocorre também a conexão com ações ajuizadas pela autora contendo pedidos similares, lastreados em causa de pedir semelhantes, pois referem-se a Ficha de Mercadoria Abandonada, Guia de Movimentação de Conteiner Importação (GMCI) e Nota Fiscal Fatura distintas. A autora emitiu a Ficha de Mercadoria Abandonada – FMA nº 00193/1998 em 25.02.1998 (fl. 18), e a respectiva Nota Fiscal nº 018084 em 13.10.1999 (fl. 22), interrompendo--se o prazo da prescrição em 18.01.2001 (fls. 207/212), data em que protocolizou o pedido de pagamento da tarifa de armazenagem na esfera administrativa. Considerando que o último ato em âmbito administrativo acostado aos autos data de abril/2007 (fl. 224), não há falar-se em prescri-ção, haja vista ao ajuizamento da ação em 09.04.2008. Decretado o perdimento das mercadorias abandonadas, não há como eximir a União Federal do pagamento das despesas de armazenagem pela simples alegação de que não existe relação jurídica com a autora (recinto alfandegado), mesmo porque a obrigação decorre de lei e atos regulamentares. O art. 31 do Decreto-Lei nº 1.455/1976 fixa que os valores devidos serão pagos pela Secretaria da Receita Federal com recursos oriundos do Fundaf, de sorte que a alegação de inexistência de contrato sucumbe à força normativa do comando legal. Não prospera o argumento quanto à necessidade de licitação, com esteio no art. 25 da Lei nº 8.666/1993, posto que tal determinação somente se aplica quando de se tratar de ato futuro, e não de serviço já prestado. Apelação provida para reconhecer a existência de crédito em favor da autora, relativamente às despesas de armazenagem pleiteadas na inicial, acrescido de juros e


correção monetária. Ônus da sucumbência invertido.” (TRF 3ª R. – AC 00085216420084036100 – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Marli Ferreira – DJe 28.03.2017)

2807 – Título judicial – execução – Fazenda Pública – exequente – ilegitimidade ativa – Resolução nº 4417, da Sunamam – diferença salarial – laboração naquele período – necessidade

“Apelação cível. Execução de título judicial contra a Fazenda Pública. Ilegitimidade ativa do exe-quente configurada. 1. Trata-se de apelação interposta em face da sentença que julgou extinto o processo de execução de sentença contra a Fazenda Pública, sem análise do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC/1973. 2. Configurada a ilegitimidade do exequente para pleitear a execução do título judicial, uma vez que não faz jus às diferenças reconhecidas na sentença proferida nos autos nº 0478770-75.1900.4.02.5101. Conforme asseverado na sentença recorrida ‘A primeira ação ajui-zada sobre o caso foi o mandado de segurança nº 7741, distribuído em 1975. A CSN e a Smarpol impugnavam ato do Delegado do Trabalho Marítimo que havia determinado o pagamento da quan-tia de Cr$ 2.142.939,90 aos operários estivadores, referentes a uma pretensa diferença salarial por entender a Sunamam que seria aplicável o subitem 2.15.1 da Resolução nº 4417. Essa Resolução previa duas formas de remuneração dos trabalhadores a depender da possibilidade de apuração da tonelagem rechegada, nos seguintes termos: Resolução nº 4.417: 2.15.1 – Se, durante a faina de carga ou descarga de granéis sólidos, por transportadores automáticos ou aparelhos mecânicos, houver necessidade de requisição de um terno para executar o rechego, os operários estivadores do terno de rechego receberão, por produção ou salário-dia, de acordo cm as tabelas fixadas pela Sunamam para a classe da mercadoria que está sendo movimentada; 2.15.2 – Na impossibilida-de de se apurar, com propriedade, a tonelagem rechegada, far-se-á o cálculo da remuneração tomando-se por base a tonelagem total da mercadoria movimentada nos seguintes percentuais: a) Navios graneleiros – cinco por cento (5%); b) Navios convencionais – dez por cento (10%). Neste mandado de segurança as empresas impetrantes alegavam que não era possível apurar a tonelagem rechegada. Por tal motivo, seria aplicável ao caso o item 2.15.2 da citada resolução (inicial às fls. 23/28). Não obstante, foi denegada a ordem neste mandado de segurança, ficando ressalvada a via ordinária, por entender aquele juízo que a questão necessitava de dilação probatória (sentença fls. 29/36). Assim, em 1981 a CSN e a Smarpol ajuizaram a ação nº 0434382-87.1900.4.02.5101 em face da União Federal. Nesta ação, em que foi admitido o Sindicato como litisconsorte, as em-presas pleiteavam que fosse aplicado o subitem 2.15.2 da Resolução nº 7.741 de forma que seria devido aos trabalhadores o percentual de 5% ou 10% do total descarregado (inicial fls. 39/42). Em 09.06.2003, foi proferida sentença no feito nº 0434382-87.1900.4.02.5101. No decisium, o magis-trado naquele feito atuante entendeu que o serviço foi adequadamente classificado como rechego e que deveria ser aplicado o item 2.15.2 da Resolução nº 4.417, uma vez que na instrução do feito ficou configurado que não seria possível determinar a quantidade de carga rechegada, mas apenas apurar o montante total da carga movimentada (fls. 47/54). A outra ação, e aquela objeto da presen-te liquidação, foi ajuizada pelo Sindicato, em 1982, em face das empresas CSN e Smarpol (Processo nº 0478770-75.1900.4.02.5101). Pretendia o Sindicato a condenação das empresas ao pagamento da importância de Cr$ 2.142.939,90, mais indenização por perdas e danos. Como causa de pedir alegava que as empresas não haviam remunerado os estivadores pelos trabalhos realizados entre 21 de janeiro a 31 de outubro de 1974 (fl. 66) de acordo com o disposto no item 2.15.1 da Resolução nº 4.417. O valor requerido, de Cr$ 2.142.939,90 correspondia à diferença remuneratória devia aos trabalhadores neste período. Na sentença proferida (fls. 90/95), utilizando os mesmos fundamen-tos da sentença proferida na ação nº 0434382-87.1900.4.02.5101, o magistrado reafirmou que o cálculo da remuneração dos estivadores para aquele período deveria se basear no disposto no item 2.15.2 da Resolução. Não obstante, embora a alegação do Sindicato não tenha sido acolhida, já que o juízo determinou a aplicação do item 2.15.2, o dispositivo transitado em julgado houve por bem condenar as empresas CSN e Smarpol ao pagamento do montante de 5% de Cr$ 2.142.939,90. Não há dúvidas de que o valor da condenação se refere à diferença remuneratória que seria devida aos estivadores que trabalharam no período de 21 de janeiro a 31 de outubro de 1974. Tal conclusão se extrai do teor da inicial do feito nº 0478770-75.1900.4.02.5101 (fls. 65/68) e, ainda, da resposta do perito quando questionado sobre qual o período de trabalho que compreende as diferenças


de produção reivindicadas nesta ação, tendo o expert respondido: período de 21 de janeiro a 31 de outubro de 1974 (fl. 83). Sendo assim, apenas poderia pleitear a execução/liquidação do título aqueles estivadores que tivessem laborado naquele período. Ocorre que o autor, Gerôncio Baptista, aderiu ao Sindicato em 28.05.1980 (fl. 16). Esta informação é corroborada pela anotação da carteira de trabalho de fl. 19, segundo a qual a inscrição do trabalhador na categoria de estivador se deu em 06.06.1980’. 3. Apelação não provida.” (TRF 2ª R. – AC 0138329-32.2014.4.02.5101 – 5ª T.Esp. – Relª Desª Fed. Carmen Silvia Lima de Arruda – DJe 07.03.2017)

2808 – Transportadora marítima estrangeira – agente marítimo – responsabilidade solidária – transporte de cargas – avarias – falha na preparação do contêiner – responsabilidade – afastamento

“Responsabilidade civil. Transporte marítimo. Ação regressiva. Sentença que julgou improcedentes os pedidos com relação à MSC Mediterranean Shipping Company S/A e extinto o processo sem resolução do mérito com relação à MSC Mediterranean Shipping do Brasil Ltda. por ilegitimidade passiva. Insurgência da autora. Ilegitimidade. Agente marítimo que atua na condição de represen-tante comercial exclusivo da transportadora em território nacional, devendo com ela responder so-lidariamente por eventuais danos causados no curso do contrato de transporte. Legitimidade passiva reconhecida. Preliminar acolhida. Transporte de cargas. Avarias. Responsabilidade das requeridas pelos danos verificados na carga transportada. Descabimento. Falha na preparação do contêiner. Hipótese em que a causa do sinistro foi a movimentação da carga dentro do contêiner. Falha na preparação do contêiner, o que afasta a responsabilidade das rés. Recurso não provido.” (TJSP – Ap 1005356-63.2016.8.26.0562 – 18ª CDPriv. – Rel. Des. Helio Faria – DJe 13.03.2017)

2809 – Transporte marítimo – liberação de mercadorias importadas – pedido – conhecimento de embarque original – não apresentação – improvimento

“Ação de obrigação de fazer. Transporte marítimo. Pedido de liberação de mercadorias importadas sem a apresentação do conhecimento de embarque original. Não acolhimento. O conhecimento de embarque é título de crédito e pode ser transferido por endosso. Ainda que dispensada a apre-sentação dos documentos originais para fins de fiscalização alfandegária com a adoção do sistema aduaneiro informatizado, a exigência do conhecimento de embarque original configura exercício regular de um direito do transportador. Improvimento. Honorários advocatícios. Inexistindo conde-nação, adequada a fixação dos honorários por equidade, sendo razoável a fixação em R$ 2.500,00, valor que remunerará condignamente os patronos da requerida, sendo compatível com o trabalho e o tempo exigidos. Improvimento. Recurso improvido.” (TJSP – Ap 4005198-59.2013.8.26.0562 – 24ª CDPriv. – Relª Desª Silvia Maria Facchina Esposito Martinez – DJe 28.03.2017)

2810 – Transporte marítimo – sobreestadia – terminal portuário – desova – conhecimento de embarque – cargas perigosas – ciência – recurso conhecido e não provido

“Apelação cível. Transporte marítimo. Desova. Demurrage. Sobreestadia. Conhecimento de em-barque. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. 1. Entende-se por demurrage, ou sobreestadia, quando há excesso de dias utilizados nas operações de carregamento e descarga nos navios em relação aos dias concedidos para a estadia. 2. O conhecimento de embarque marítimo previsto no art. 575 do Código Comercial constitui um dos documentos mais importantes do direito marítimo, e deve declarar a qualidade e a quantidade dos objetos da carga. 3. O terminal portuário, deu causa ao excesso de estadia ao autorizar a desova das mercadorias, mesmo portando o Co-nhecimento de Embarque, ou seja, ciente das cargas perigosas contidas nos contêineres. 4. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. Acórdão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível, por unanimidade, conhecer da apela-ção cível e negar-lhe provimento, mantendo intocável a sentença objurgada, nos termos do voto do Relator. Vitória/ES, de de 2017. Presidente Relator.” (TJES – Ap 0022543-78.2009.8.08.0035 – 1ª C.Cív. – Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos – DJe 17.03.2017)


2811 – União – legitimidade passiva – mercadoria abandonada – despesas de armazenagem – obrigação legal de pagamento

“Direito processual civil e aduaneiro. Legitimidade passiva da União. Mercadoria abandonada. Des-pesas de armazenagem. Obrigação legal de pagamento: art. 31 do Decreto-Lei nº 1.455/1976. Des-pesas de armazenagem relativas a mercadorias representadas por guias de importação, sem emissão de ficha de mercadoria abandonada, nem apresentação de auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal: impossibilidade. Juros de mora: não aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na re-dação da Lei nº 11.960/2009. Inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, declarada pelo STF. Apelo da autora parcialmente provido, com reconhecimento de sucumbência recíproca, restando prejudicada a apelação interposta pela União. 1. O art. 31 do Decreto-Lei nº 1.455/1976 impõe à Secretaria da Receita Federal o dever de efetuar o pagamento das despesas de armazenagem das mercadorias abandonadas até a data em que ela retirar a mercadoria, com recursos do Fundaf, de modo que a inexistência de licitação e contrato não tem o condão de alterar obrigação imposta por lei. 2. A União não pode se furtar do dever de indenizar os custos da armazenagem invocando inexistência de licitação e de contrato porque não se trata de obrigação de caráter contratual, mas sim legal, não havendo que se cogitar, portanto, de violação dos arts. 21, XII, f, e 175 da Constitui-ção Federal, sequer do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 e aos arts. 1º, § 2º e 4º, I, da Lei nº 8.630/1993. 3. O fato de as mercadorias abandonadas terem sido destruídas por força do perecimento e, portan-to, não terem sido fonte de receita para a União em nada altera o dever legal imposto pelo art. 31, § 1º, do Decreto-Lei nº 1455/1976. 4. A impugnação quanto ao valor das tarifas de armazenagem feita pela União em sua contestação e repisada em contrarrazões de apelação é genérica e impre-cisa, não podendo ser acolhida, até mesmo porque as tarifas de armazenagem são públicas e aces-síveis a quaisquer usuários do recinto alfandegado. 5. A pretensão de ressarcimento de eventuais despesas de armazenagem das mercadorias correspondentes às GMCIs 289643-6/2006 e 289596-8/2006 não pode ser acolhida, já que a autora não se desincumbiu de provar o fato constitutivo de seu direito. Não houve emissão de Ficha de Mercadoria Abandonada, na verdade, consta nos autos que as mercadorias foram apreendidas devido a infrações aduaneiras, porém a autora não juntou aos autos o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, ato que formaliza o vínculo en-tre ela e a União, investindo-a na qualidade de depositária da mercadoria apreendida. 6. A Guia de Movimentação de Contêiner Importação é documento que autoriza a movimentação do contêiner desde o recinto alfandegado ‘operador portuário’ até o recinto alfandegado em que as mercadorias serão armazenadas e aguardarão o despacho aduaneiro. Ela não comprovam nenhuma relação entre o armazém e a União. 7. O valor devido deve ser corrigido pela Selic, sendo inaplicável à es-pécie o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, incluído pela MP 2.180-35/2001, eis que sua incidência era restrita apenas às condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remunerató-rias devidas aos servidores e empregados públicos. Também não é caso de aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, em face de o Colendo Supremo Tribu-nal Federal, ao examinar a questão por meio das ADIs 4.357 e 4.425 (Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Ac. Min. Luiz Fux), ter declarado a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º dessa Lei. É fato que o Plenário do Supremo Tribunal Federal somente concluiu o julgamento das citadas ações em 25.03.2015 ao modular seus efeitos. Porém, sua modulação se restringiu ao pagamento de precatórios. 8. Apelação da autora parcialmente provida, com reconhecimento de sucumbência re-cíproca, restando prejudicado o apelo da União.” (TRF 3ª R. – AC 00012771620104036100 – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Johonsom Di Salvo – DJe 11.04.2017)

Seção Especial – Com a Palavra, o Procurador

Uma Análise acerca da Transferência de Titularidade e Controle Societário no Âmbito dos Contratos de Arrendamento Portuário

An Analysis of the Transfer of Ownership and Corporate Control in the Framework of Port Lease Contracts

EDUARDO DA COSTA LIMA CALDAS MAChADOProcurador Federal da Advocacia-Geral da União, junto à Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq, Graduado em Direito pela Faculdade de Direito do Recife – UFPE, Pós--Graduado em Direito Administrativo pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP.

RESUMO: A despeito de a Lei nº 8.630/1993 não ter previsto expressamente a viabilidade de trans-ferência de titularidade ou controle acionário do titular do contrato de arrendamento portuário, a doutrina, com base na Lei de Concessões, entendia possível. O novo regime jurídico portuário, inau-gurado pela Lei nº 12.815/2013, trouxe em seu bojo, desta vez de forma expressa, a possibilidade de transferência do controle acionário ou titularidade destes contratos. O objeto deste estudo é o exame dos pressupostos e procedimento para materialização desta transferência, para, a partir desses elementos, demonstrar sua harmonia com as diretrizes do setor, sua adequação à realidade do mercado e parâmetros constitucionais.

PALAVRAS-CHAVE: Contrato de arrendamento portuário; titularidade; controle acionário; transfe-rência.

ABSTRACT: Although Law nº 8.630/1993 did not expressly provide the transferability of ownership or control of the holder of the port lease contracts, the doctrine, based on the Concessions Law, considered possible. The new port legal regime, inaugurated by Law nº 12.815/2013, brought in its bulge, this time expressly, the possibility of transferring the share control or ownership of the port lease agreements. The object of this study is the examination of the requirements and procedure to materialize this transfer, to, from these elements, demonstrate its harmony with the guidelines of the sector, its adequacy to the market reality and constitutional parameters.

KEYWORDS: Port lease contracts; ownership; share control; transfer.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Da possibilidade legal de transferência do controle societário e titularidade do contrato de concessão e arrendamento portuário; 1.1 Do exame da transferência de controle societário e titularidade do contrato de arrendamento portuário: requisitos e especificidades; 1.2 Do rito para análise; Considerações finais; Referências.

RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – COM A PALAVRA, O PROCURADOR ��205

INTRODUÇÃO

A possibilidade de transferência de titularidade ou controle societário da concessionária de serviço público veio prevista na denominada Lei das Con-cessões.

A Lei nº 8.630/1993, então denominada Lei de Modernização dos Portos, não trouxe essa faculdade de forma expressa. No entanto, em virtude da previ-são na Lei nº 8.987/1995 e Lei nº 10.233/2001, a doutrina especializada sempre se posicionou pela existência desta faculdade também na seara portuária. No mesmo caminho, resoluções da Agência Reguladora estampavam essa possibi-lidade, desde que preenchidos determinados requisitos.

O novo regime jurídico portuário, estabelecido pela Lei nº 12.815/2013 e pelo Decreto nº 8.033/2013, trouxeram em seu bojo, de forma literal, na nor-ma especial, a possibilidade de a Administração Pública permitir a transferência da titularidade do contrato de concessão ou arrendamento portuário, bem como o controle societário daquelas empresas titulares daqueles contratos, com aná-lise prévia da Agência Nacional de Transportes Aquaviários.

Neste contexto, o presente estudo tem como objeto o exame dos requi-sitos para materialização da transferência de controle societário ou titularidade do contrato de concessão ou arrendamento portuário, demonstrando seu proce-dimento, para, ao final, demonstrar sua harmonia com os princípios e diretrizes que regem o setor, a realidade do mercado e a Constituição Federal.

1 DA POSSIBILIDADE LEGAL DE TRANSFERÊNCIA DO CONTROLE SOCIETÁRIO E TITULARIDADE DO CONTRATO DE CONCESSÃO E ARRENDAMENTO PORTUÁRIO

Inicialmente, cumpre pontuar que a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária foi faculdade expressamente prevista no art. 27 da Lei nº 8.987/1995.

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

§ 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pre-tendente deverá: (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.196, de 2005)

I – atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regula-ridade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II – comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

Essa transferência, portanto, estava condicionada à aprovação prévia do Poder Concedente e desde que a interessada atendesse todas as exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal im-prescindíveis à assunção do serviço. Evidentemente, também deveria assumir a

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responsabilidade de cumprir todas as cláusulas do contrato de concessão vigen-te. Referidos requisitos foram previstos pelo legislador de forma a evitar even-tuais desvios de finalidade ou prejuízos ao serviço público.

Embora a Lei nº 8.630/1993 não tenha sido expressa, como dito, a dou-trina especializada já apontava para esta faculdade, com base no art. 27 da Lei nº 8.987/1995, pois o contrato de arrendamento nada mais é que uma espécie de subconcessão sui generis1.

A Lei nº 10.233/2001, em seus arts. 29 e 30, prevê, também de forma lite-ral, a possibilidade de transferência da titularidade das outorgas de concessão e permissão2, desde que o novo titular atenda aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela respectiva Agência, e mediante sua autorização expressa3:

Art. 29. Somente poderão obter autorização, concessão ou permissão para pres-tação de serviços e para exploração das infraestruturas de transporte doméstico pelos meios aquaviário e terrestre as empresas ou entidades constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, e que atendam aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela respectiva Agência.

Art. 30. É permitida a transferência da titularidade das outorgas de concessão ou permissão, preservando-se seu objeto e as condições contratuais, desde que o novo titular atenda aos requisitos a que se refere o art. 29. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.217-3, de 04.09.2001).

§ 1º A transferência da titularidade da outorga só poderá ocorrer mediante prévia e expressa autorização da respectiva Agência de Regulação, observado o dispos-to na alínea b do inciso II do art. 20.

§ 2º Para o cumprimento do disposto no caput e no § 1º, serão também con-sideradas como transferência de titularidade as transformações societárias de-correntes de cisão, fusão, incorporação e formação de consórcio de empresas

1 “[...] O arrendamento, portanto, caminha-se a caracterizar, a partir do novo regime estabelecido pela Lei dos Portos, uma subconcessão sui generis de serviço público, guardando traços da concessão de uso de bem público que está em sua origem. Nisso, vai a consideração das pesadas exigências relativas ao desempenho de serviço com quantidades, padrões e metas mínimos. Fosse o arrendamento uma mera concessão de uso de bem público ou ainda um contrato regido estritamente pelo direito civil, a exploração dos serviços pelo particular e a percepção dos frutos decorrentes desse serviço não seriam obrigação, mas sim mera faculdade oferecida ao arrendatário. Caberia a ele escolher como melhor aproveitar-se da exploração do bem que lhe fora concedido [...].” (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Peculiaridades do contrato de arrendamento portuário. Revista de Direito Administrativo – RDA, v. 231, p. 279, 2003)

2 “[...] En el derecho administrativo, la admisibilidae de la cesión del contrato deriva de la propria regula-cion legal existente [...]” (Tradução livre do autor: No direito administrativo, a admissibilidade de cessão do contrato deriva do próprio regramento legal). (GARCIA, Ernesto; GARNÍCA, Trevijano. La cessión del contrato administrativo. La Subcontratación. Civitas, 1997. p. 38)

3 Na Lei nº 9.478/1997 também se encontra dispositivo que confere a possibilidade de transferência da con-cessão, in verbis: “Art. 29. É permitida a transferência do contrato de concessão, preservando-se seu objeto e as condições contratuais, desde que o novo concessionário atenda aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela ANP, conforme o previsto no art. 25. Parágrafo único. A transferência do contrato só poderá ocorrer mediante prévia e expressa autorização da ANP”.


concessionárias ou permissionárias. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.217-3, de 04.09.2001).

O novo regime jurídico portuário, notadamente o Decreto nº 8.033/2013, em seu art. 2º, IV, fixou a competência em aprovar a transferência do contro-le societário ou titularidade dos contratos de concessão e arrendamento para o poder concedente. Competência essa replicada no art. 3º, I, ainda daquele decreto, em que se atribui à Agência a função de análise prévia da transferên-cia de controle societário ou de titularidade de contratos de concessão ou de arrendamento.

Ainda que não existisse tal previsão, a própria Lei nº 12.815/2013, em seu art. 66, determina a aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/1995, o que per-mitiria essa transferência por força do teor desta segunda norma.

Digno de nota que hoje, por força da Lei nº 13.341, de 29 de setembro de 2016, essa deliberação acerca da transferência de titularidade ou controle acionário é de alçada exclusiva do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (art. 1º, parágrafo único, do Decreto nº 8.033/2013 c/c art. 6º, I, da Lei nº 13.341/2016).

A propósito, não se descura que o art. 27 da Lei nº 8.987/1995 está sendo objeto da ação direta de inconstitucionalidade promovida pelo Ministério Pú-blico Federal (ADIn 2946/DF). Porém, conforme se constata mediante simples pesquisa no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, não houve, até a pre-sente data, julgamento por aquela Corte. Via de consequência, em virtude do princípio da presunção de constitucionalidade, considera-se, até o momento, referida norma constitucional e vigente.

Com efeito, em consonância com referido princípio, as leis e os atos nor-mativos em geral são reputados constitucionais, somente perdendo sua validade e eficácia mediante a declaração judicial em contrário obtida no controle con-centrado de constitucionalidade ou por força de Resolução do Senado Federal, na hipótese de a inconstitucionalidade ter sido reconhecida incidentalmente por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Segundo Luís Roberto Barroso4, o princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Pú-blico, notadamente das leis, é uma decorrência do princípio geral da separação dos Poderes e funciona como fator de autolimitação da atividade do Judiciário, que, em reverência à atuação dos demais Poderes, somente deve invalidar-lhes diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestável.

Portanto, o que se dessume é que, seja no âmbito legislativo, seja na prática, a despeito de eventuais questionamentos judiciais acerca de sua cons-

4 BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática consti-tucional transformadora. 7. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 193.


titucionalidade, a possibilidade de transferência de controle societário e titulari-dade da concessão ou contrato de arrendamento portuário é uma realidade no atual ambiente portuário.

1.1 DO EXAME DA TRANsfERêNCIA DE CONTROLE sOCIETáRIO E TITULARIDADE DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO pORTUáRIO: REqUIsITOs E EspECIfICIDADEs

Como alhures mencionado, dentro do procedimento de exame da trans-ferência de controle societário ou titularidade da concessão ou contrato de ar-rendamento, à Agência Nacional de Transportes Aquaviários foi estabelecido um papel de análise prévia do requerimento.

Oportuno observar, contudo, que as manifestações do ente regulador nesse procedimento são meramente instrutórias e opinativas, balizadas estrita-mente pela sua expertise técnica, dado que o novo marco regulatório do setor lhe atribuiu, além do seu original papel regulatório/fiscalizatório, uma função sui generis de assessoramento ao poder concedente na descentralização das atividades portuárias. Essa competência apenas pode ser exercida caso prevista expressamente, como ocorre na hipótese em tela, uma vez que as agências reguladoras são independentes e suas decisões, regra geral, são definitivas na esfera de sua competência finalística.

No exercício dessa atribuição de “assessorar” o poder concedente, cum-pre à Antaq, por meio de seu corpo técnico especializado, averiguar se a con-sumação da transação de transferência de controle societário ou de titularidade de contratos de concessão ou de arrendamento poderá restringir o ambiente concorrencial e/ou afetar a eficiência do serviço, com espeque na matriz indi-cativa da Constituição Federal de 1988.

Constituição Federal 1988:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

IV – livre concorrência;

[...]

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

[...]


§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mer-cados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

[...]

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

Impende destacar que, não obstante as competências específicas conferi-das pela Lei nº 12.529/2011 ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, a quem cumpre zelar por um ambiente de livre concorrência, as agên-cias reguladoras têm por obrigação, afora as atribuições de regulação e fiscali-zação, ou em função de tais misteres, implantar e trabalhar para que se mante-nha a harmonia do sistema de competição nos setores que regula, evitando-se atos de concentração que reduzam o bem-estar econômico.

A esse propósito, mutatis mutandis, pode-se afirmar que a Antaq estará promovendo uma atuação preventiva, orientando o poder concedente quanto às possíveis e eventuais intercorrências de competição imperfeita ou de infração à ordem econômica, como maximização da missão que lhe foi dada pela alínea b do inciso II do art. 20 da Lei nº 10.233, que assim dispõe:

Art. 20. São objetivos das Agências Nacionais de Regulação dos Transportes Ter-restre e Aquaviário:

[...]

II – regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e atribuições, as ativi-dades de prestação de serviços e de exploração da infraestrutura de transportes, exercidas por terceiros, com vistas a:

a) garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas;

b) harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica. (grifos nossos)

Embora aqueles dois entes tenham atuação tanto preventiva como re-pressiva, nestas hipóteses, o Cade o faz ex post e a Antaq, ex ante. Em última instância, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica e a Agência Na-cional de Transportes Aquaviários promovem atuação integrada/cooperada na


tutela da ordem econômica. Assim, se a Agência identificar fato que configure ou possa configurar infração à ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Cade e aos setores dos Ministérios da Justiça e da Fazenda, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.233/20015.

Em termos de regulação portuária, a Lei nº 12.815 reforçou orientação para que o Poder Público busque evitar integrações horizontais entre empresas que tencionam praticar condutas anticompetitivas, assegurando, assim, amplo acesso pelos interessados aos serviços portuários, multiplicando os players que atuam naquela hinterlândia. O legislador trouxe como diretriz para a explora-ção dos portos e instalações portuárias o estímulo à concorrência, incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos orga-nizados, instalações e atividades portuárias. E, dentro desse espectro, atribuiu--se ao ente regulador a tarefa de apurar práticas abusivas ou tratamentos discri-minatórios, com ressalva das competências estabelecidas na Lei nº 12.259, de 30 de novembro de 20116.

O regulamento da Lei nº 12.815/2013, in casu o Decreto nº 8.033/2013, reitera a necessidade de que o poder concedente e Antaq avaliem possíveis atos de concentração a partir das transferências de controle societário ou de titula-ridade de contratos de concessão ou arrendamento. No entanto, à luz daquele próprio decreto, repise-se, à Antaq, nessas hipóteses, incumbe tão somente ins-truir os autos, exarando uma manifestação de caráter meramente informativo--opinativa, uma vez que a norma é inequívoca no sentido de que a competên-cia para aprovação (ou decisão) sobre a matéria é exclusiva do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil.

A partir de uma leitura sistemática dos dispositivos normativos acima citados, torna-se possível extrair o papel desempenhado pela Antaq no pro-cedimento de transferência de controle societário ou titularidade do contrato de arrendamento portuário. É objetivo da Antaq: i) análise sob o impacto no aspecto concorrencial; ii) analisar, a título opinativo, se a nova interessada de-tém os requisitos técnicos, econômicos e jurídicos para o exercício da atividade portuária (previamente previstos no edital); iii) examinar, a título opinativo, a viabilidade de manutenção do objeto contratual e de suas respectivas condi-ções depois de concluída a transferência do controle/titularidade7.

5 Lei nº 10.233/2001: “Art. 31. A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso”.

6 Art. 3º, V, do Decreto nº 8.033/2013.7 Evidentemente, como já dito, a manifestação da Agência sobre estes aspectos é meramente informativa, a

título de instrução dos autos, que deverá ser novamente analisada pelo Poder Concedente para exarar sua decisão.


Com efeito, cumpre à Antaq e ao poder concedente promoverem o exa-me a respeito do atendimento dos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela Agência para o exercício da atividade portuária contratada (inteligência dos arts. 29 da Lei nº 10.233; 27, § 1º, I, da Lei nº 8.987; e 22 da Resolução Normativa nº 07/2016). Exige-se, portanto, para fins de aprovação da transferência do controle societário ou de titularidade de arrendamento8, entre outros: (i) atendimento às exigências de capacidade técnica; (ii) idoneidade fi-nanceira; (iii) regularidade jurídica e fiscal; e, ainda, (iv) manutenção de todas as cláusulas do contrato vigente.

Os referidos requisitos, de caráter objetivo, buscam, essencialmente, evi-tar manifestações lacônicas da Administração Pública, obstando-se arbitrarie-dades. Nunca é demais recordar que a Administração Pública está submetida aos princípios esculpidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, ou seja, o exercício do poder (até mesmo o discricionário) deve ser pautado sob os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência e publicidade.

Essa regra também encontra sua ratio essendi no fato de que a arrenda-tária, para receber autorização para explorar área/atividade portuária dentro do Porto Organizado, submete-se a procedimento de licitação pública para a escolha da proposta que melhor atenda ao interesse público. Para a assunção do serviço, a arrendatária originária teve que comprovar o preenchimento dos requisitos necessários à habilitação jurídica, qualificação técnica, econômico--financeira, regularidade fiscal e trabalhista, além do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal (art. 27 da Lei nº 8.666/1993).

A anuência à transferência de controle societário da arrendatária/con-cessionária e/ou de titularidade do arrendamento/concessão, portanto, deve se pautar por cautelas que assegurem a manutenção dos requisitos de habilitação à realização da atividade portuária. Ou seja, a nova responsável pelo serviço deve comprovar que goza de todas as condições para continuar cumprindo satisfatoriamente as obrigações contratuais assumidas. Tutela-se, com isto, em última instância, o próprio serviço público regulado.

Além do mais, a regra garante observância ao princípio da isonomia, porquanto impõe que a empresa pretendente submeta-se às mesmas regras que atestam a habilitação de novas empresas interessadas na exploração desse mer-cado. O fator preponderante para o poder concedente é que o novo concessio-nário/arrendatário efetivamente possua solvência, seja idôneo, sério e detenha capacidade técnica para o desempenho da atividade, garantindo-se, assim, a

8 Impende destacar que a Lei nº 12.815/2013 diferenciou conceitualmente o arrendamento da concessão: “Art. 2º Para os fins desta lei, consideram-se: [...] IX – concessão: cessão onerosa do porto organizado, com vistas à administração e à exploração de sua infraestrutura por prazo determinado; [...] XI – arrendamento: cessão onerosa de área e infraestrutura públicas localizadas dentro do porto organizado, para exploração por prazo determinado”.


continuidade do serviço público prestado. A mens legis, portanto, é que a situa-ção do concessionário/arrendatário não afete o interesse público, nem o serviço concedido.

Neste particular, Arnoldo Wald9, ao comentar o art. 27 da Lei nº 8.987/1995, chama atenção para o seguinte, in verbis:

Rigorosamente, o dispositivo enfocado nada dispõe acerca dos procedimentos a serem tomados para a efetivação da transferência do controle societário da concessionária ou da própria concessão, o que leva ao entendimento de que, a nível regulamentar, o poder concedente deverá traçar o processo a ser observado para a formalização da transferência da concessão. Na generalidade, poder-se-ia entender que o requisito constitucional impositivo da licitação já foi atendido, quando da outorga da concessão, para o atendimento dos fins econômicos, não sendo, em tese, obrigatório um segundo procedimento licitatório para a mesma concessão, a ser realizado quando de sua transferência a outra pessoa. Nesse caso, bastaria que o interessado reunisse todos os requisitos de capacitação téc-nica e idoneidade financeira exigíveis, demonstrando-os perante a autoridade do poder concedente incumbida de concordar com a transferência da concessão. (grifos nossos)

Isso ocorre porque não há, na hipótese, uma nova concessão ou arren-damento portuário, mas transferência de controle societário da arrendatária ou de titularidade de contrato, pois permanecem os termos do vínculo originário, restringindo-se a mudança à pessoa do concessionário ou do seu controlador societário, revelado como mera alteração subjetiva do contrato ou do controle societário da arrendatária10. Isto é, as condições estabelecidas previamente não são alteradas na hipótese do art. 27 da Lei nº 8.987/199511, não havendo, de conseguinte, burla ao processo licitatório anterior, o que enfraquece eventual alegação de inconstitucionalidade.

9 WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de M. O direito e a lei de concessões.São Paulo: RT, 1996. p. 146.

10 “[...] não se deve confundir o trespasse da concessão com a subconcessão. Naquele há uma sucessão do novo concessionário ao antigo em todos os direitos e obrigações pelo que o primitivo concessionário perde a sua posição transferida ao novo, ao passo que a subconcessão consiste na transferência que o concessionário faz para outra empresa de uma parte dos encargos do serviço concedido e dos poderes necessários para cumprir, nas condições que entre o concessionário e o subconcessionário forem estipuladas. [...]” (CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 2013. p. 1128-1129)

11 “[...] Na cessão de posição contratual na concessão de blocos oferecidos pela ANP, o interesse público con-tinua preservado, uma vez que, na primeira licitação, já foram atendidos todos os requisitos jurídicos, eco-nômicos e financeiros. Quando da transferência, eles permanecem iguais, não havendo necessidade de um segundo procedimento licitatório para a mesma concessão. Apenas uma terceira pessoa entra no lugar de um dos contratantes, nas condições iniciais, atuando o cedente como garantidor, o qual responde solidariamente pelo inadimplemento do contrato, assegurando a certeza de sua consecução. [...]” (SILVA, Anna Christina Pisco Rocha et al. Transferência de direitos decorrentes da concessão: os contratos de farm-in/farm-out em face dos princípios da ordem jurídica brasileira. Disponível em: <http://www.portalabpg.org.br/PDPetro/3/trabalhos/IBP0523_05.pdf>. Acesso em: 24 nov. 2016)


Esse é o magistério de Alexandre Santos Aragão12, o qual, a partir de uma ponderação entre os princípios da licitação e qualidade do serviço e, de outro, a iniciativa privada e autonomia contratual, afirma ser possível extrair as seguintes conclusões sobre a cessão da concessão ou mesmo a alteração do controle acionário:

[...]. 1) se a alteração social ou a transferência da concessão forem benéficas ao serviço público, deverão ser admitidas. Nesse caso, os dois grupos de princípios levam à mesma consequência; 2) se as alterações forem prejudiciais ao serviço público, não poderão ser admitidas, prevalecendo, assim, a eficiência do serviço público concedido; e 3) se as alterações forem indiferentes à qualidade do servi-ço público, deverão ser admitidas. Dessa forma, a eficiência do serviço público não terá sido atingida e o princípio da livre-iniciativa poderá ser atendido sem nenhum prejuízo. [...]

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho13, senão vejamos:

[...] é indispensável a concordância do poder concedente para operar-se a trans-ferência da condição de concessionário. Essa concordância deverá ser obtida previamente ao ato voluntário de transferência. Não envolve manifestação livre e ilimitada nem, como é evidente, deriva de escolhas subjetivas dos agentes pú-blicos. A concordância ou oposição do Estado deverá retratar conclusões lógicas, apontadas no exame do Direito [...] Essas assertivas derivam dos princípios cons-titutivos de um Estado de Direito Democrático e estão confirmados no parágrafo único do art. 27, que subordina a decisão estatal ao exame dos requisitos objeti-vos. [...] Por tudo isso, a transferência total ou parcial da concessão é admissível. O mesmo se diga no tocante às subconcessões. Tais operações são lícitas, inclu-sive quando envolverem intuito lucrativo. [...]

Essa exegese também toma como base, ou é consectária, dos longos pra-zos dos contratos de concessão e a realidade empresarial atual, onde o cotidia-no demonstra um crescimento exponencial na dinâmica das reestruturações e fusões societárias, diversas vezes imprescindíveis para modernização e manu-tenção das empresas no mercado competitivo. Esse quadro de experimentos fáticos não pode ser ignorado pelo intérprete, mormente na seara portuária, onde são necessários vultosos investimentos e aporte de capital significativo para realização das atividades.

Com efeito, na pós-modernidade, a segurança do pacto concessionário advém da certeza da mudança14, pois os contratos de concessão são firmados por períodos longos e, de conseguinte, sujeitos aos mais variados riscos durante seu prazo de vigência.

12 ARAGAO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 556.13 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 544.14 MOREIRA, Egon Bockmann. O contrato administrativo como instrumento de governo. Coimbra: Coimbra Ed.,

2012. p. 538.


Essa plataforma jurídica que possibilita ao empresário a faculdade de transferir a outrem o controle societário ou a titularidade do contrato da área/atividade obtida por concessão ou arrendamento traz tranquilidade ao conces-sionário, assim como ao Poder Público, uma vez que lhe permite transmutação do elemento subjetivo da concessão ou do arrendamento quando necessários, tendo sempre como norte o interesse público15. Discorrendo sobre essa possi-bilidade de alteração do elemento subjetivo, oportuno citar as palavras de José Carvalho dos Santos Filho16, in verbis:

[...] Podem, entretanto, ocorrer fatos supervenientes que alterem a situação ini-cial do concessionário. Pode, por exemplo, ser necessária a transferência da con-cessão ou, ainda, pode ocorrer a alteração do controle societário da empresa concessionária. A lei não impede a configuração de tais ocorrências, mas, como é evidente, impõe algumas condições. Por outro lado, o novo concessionário ou os novos controladores da empresa concessionária inicial devem não somente firmar o compromisso de cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor, como também observar os requisitos de regularidade jurídica e fiscal, capacidade téc-nica e idoneidade financeira, imprescindíveis à execução do serviço concedido. Sem que atenda a tais requisitos, o concedente não autorizará as ocorrências e, em consequência, porá fim à delegação concessional. [...] (grifos nossos)

Portanto, é peremptório reiterar que, para tanto, além das exigências pre-vistas na Lei nº 12.815/2013 e no Decreto nº 8.033/2013, torna-se conditio sine qua non a observância dos requisitos consignados nos incisos I e II do § 1º do art. 27 da Lei nº 8.987/1995, sob pena de inconstitucionalidade e ilega-lidade da transferência da concessão/arrendamento17 ou do controle societário do concessionário ou da arrendatária. Caso preenchidos os requisitos da lei, essa transferência, portanto, não detém pecha de inconstitucionalidade. Logo, é fundamental que a Agência Reguladora, por meio de sua setorial técnica, aproprie-se de todos os dados e elementos necessários para entregar o processo devidamente instruído para a decisão pelo poder concedente, in casu o Ministé-rio dos Transportes, Portos e Aviação Civil. A função do ente regulador, embora não detenha poder decisório, é assaz importante neste procedimento.

Outro requisito legal a ser analisado pela Antaq e pelo poder concedente refere-se à necessidade de manutenção do objeto contratual e de suas respecti-vas condições depois de concluída a transferência (art. 30 da Lei nº 10.233 c/c art. 27, § 1º, II, da Lei nº 8.987). Essa exigência está relacionada com a anterior, indo um pouco mais além. Pela regra, deverá a Antaq investigar as característi-cas, a eficiência e o tipo de atividade que desenvolve a pretendente, para que possa atestar, além do atendimento aos requisitos de habilitação (art. 27 da

15 MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Comentários à Lei de Petróleo. São Paulo: Atlas, 2000.16 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,

2010. p. 425.17 ARAGAO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 556.


Lei nº 8.666/1993), que não haverá prejuízos ao cumprimento das obrigações contratuais.

Questão importante, igualmente, diz respeito à análise precisa de com-provação de que a pretendente, futura titular do arrendamento ou futura deten-tora de seu controle societário, individualmente ou em consórcio, explora ou não área ou instalação portuária com a mesma finalidade no porto organizado, ou detém o controle societário de terminal congênere, caso em que a Antaq deverá analisar o pedido com maior parcimônia, com vistas a afastar possível ato de concentração, de sorte a subsidiar a decisão a ser tomada pela União.

Não é ocioso também recordar que a interessada deverá estar adimplente em recolhimento de tarifas portuárias e obrigações em face da Administração do Porto e Antaq, na forma exigida pelo art. 62 da Lei nº 12.815/201318.

Impende destacar que os requisitos técnicos, econômicos e jurídicos ne-cessários impostos pela norma devem estar presentes antes da prática do ato. Sendo parte integrante do motivo, entendido como situação de fato ou de di-reito que autoriza a prática do ato, devem existir antes da materialização da transferência de controle acionário ou alteração subjetiva do contrato de ar-rendamento. Não se pode procrastinar o cumprimento desses requisitos para momento posterior ao ato.

Portanto, para que o poder concedente delibere e aprove a transferência do controle societário ou mesmo de titularidade do contrato de concessão ou de arrendamento, é imprescindível que a “sucessora” atenda, previamente, a todos os requisitos técnicos, econômicos e jurídicos previstos nas normas de regên-cia19. Ora, não se pode se distanciar da ideia de que a transferência de controle

18 Lei nº 12.815/2013: “Art. 62. O inadimplemento, pelas concessionárias, arrendatárias, autorizatárias e ope-radoras portuárias no recolhimento de tarifas portuárias e outras obrigações financeiras perante a adminis-tração do porto e a Antaq, assim declarado em decisão final, impossibilita a inadimplente de celebrar ou prorrogar contratos de concessão e arrendamento, bem como obter novas autorizações. § 1º Para dirimir litígios relativos aos débitos a que se refere o caput, poderá ser utilizada a arbitragem, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Regulamento) § 2º O impedimento previsto no caput também se aplica às pessoas jurídicas, direta ou indiretamente, controladoras, controladas, coligadas, ou de controlador comum com a inadimplente”.

19 “Constitucional e administrativo. Mandado de segurança. Conexão com agravo de instrumento. Não ocor-rência. Transporte rodoviário coletivo interestadual de passageiros. Transferência de permissão. Exigência de regularidade de débitos fiscais com a ANTT. Legalidade. Inexistência de direito líquido e certo. Sentença man-tida. 1. Não se conhece do agravo retido da impetrante, porquanto não requerida expressamente sua aprecia-ção pelo Tribunal nas razões da apelação (CPC, art. 523, § 1º). 2. Não se verifica, na espécie, coincidência de partes, objeto ou causa de pedir entre esta ação e o AI 2006.01.00.000056-5/DF. 3. Ainda que existente a conexão, encontrando-se o AI 2006.01.00.000056-5/DF definitivamente julgado, conforme consulta ao sistema de informações processuais deste Tribunal, eventual reconhecimento da prevenção encontraria óbice na Súmula nº 235 do STJ, segundo a qual ‘a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado’. Preliminar de conexão que se afasta. 4. O serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros, nos termos do art. 21, XII, e, da CF, constitui um serviço público da União, outorgado a terceiro mediante concessão ou permissão, sempre por meio de prévia licitação (art. 175 da CF). 5. É permitida a transferência da titularidade das outorgas de concessão ou permissão, preservando-se seu objeto e as condições contratuais, desde que as interessadas atendam aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela respectiva Agência (Lei nº 10.233/2001, arts. 29 e 30). 6. Nos termos da Resolução


societário ou titularidade do contrato de arrendamento portuário, regra geral, não traz, por si só, qualquer vantagem ao Poder Público e à própria exploração da área arrendada, notadamente naqueles casos nos quais a arrendatária está cumprindo fielmente as suas obrigações contratuais. Melhor dizendo, em tais situações, o interesse em materializar essa transferência de controle acionário ou alteração subjetiva no contrato de arrendamento portuário é exclusivo da atual exploradora da atividade e que, diga-se de passagem, “seleciona” o novo titular sem qualquer interferência do Poder Público. Infere-se, assim, que uma verificação minuciosa dos requisitos legais impostos pela norma para que ocor-ra este ato é fundamental para tutela do serviço público regulado.

Há uma disceptação doutrinária no tocante à natureza jurídica do ato administrativo que autoriza a transferência de controle acionário ou titularidade do contrato de concessão ou arrendamento portuário. Para uma primeira cor-rente, em que pese a omissão da norma, a discricionariedade estaria presente no sentido de preservar o interesse público20. No entanto, para uma segunda cor-rente, em virtude do ato de autorização pressupor o atendimento aos princípios da eficiência e da economicidade, não haveria margem para discricionariedade administrativa. Ou seja, estando o pleito da concessionária em harmonia com referidos princípios, o ato de deferimento seria vinculado21.

Na realidade, na atual conjuntura pós-positivista do Direito contempo-râneo, não se estabelece mais uma dicotomia absoluta entre atos vinculados e discricionários, referindo-se a graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade22. Não existem atos inteiramente discricionários, assim como, dentro da esfera dos atos vinculados, sempre há um grau mínimo de poder discricionário. É exatamente isto o que ocorre com o ato administrativo de au-torização. Conforme visto, há elementos que apontam para a vinculação do ato, porém não se pode ignorar por completo o fato de que essa aprovação também

ANTT nº 18/2002, as empresas cedente e pretendente poderão requerer a transferência de permissão desde que comprovem, dentre outros requisitos: a) idoneidade financeira e regularidade jurídico-fiscal necessárias à assunção do serviço; b) prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual ou Distrito Federal e Municipal da sede da adquirente, ou outra equivalente na forma da lei; c) atestado de regularidade com relação ao pagamento de multas emitidas pela ANTT ou por órgãos a ela conveniados. 7. As exigências de documentos comprobatórios de regularidade fiscal para a transferência de contrato de permissão possuem amplo respaldo legal e constitucional. 8. A exigência de regularidade de débitos perante a ANTT não configura meio coercitivo de cobrança, mas, sim, uma cautela imposta pelo Estado para evitar a exploração do serviço público por empresa em situação de reiterada inadimplência, o que poderia acarretar, posteriormente, em caso de eventual debilidade financeira da permissionária, um decréscimo na qualidade da prestação de seus serviços, não atendendo, assim, ao interesse público. 9. Agravo retido que não se conhece. 10. Apelação a que se nega provimento.” (AMS 0028922-95.2005.4.01.3400/DF, 5ª T., Rel. Des. Fed. Néviton Guedes, e-DJF1 p. 1374, de 30.04.2015)

20 ENTERRÍA, Eduardo García; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. São Paulo: RT, 2015. p. 761.

21 FREITAS, Rafael Véras de. O regime jurídico do ato de transferência das concessões: um encontro entre a regulação contratual e a extracontratual. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, a. 13, n. 50, p. 167-196, abr./jun. 2015.

22 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 95-96.


deve estar atrelada ao interesse público na medida em que, a despeito de even-tual interessada preencher todos os requisitos legais se, por algum motivo, a aprovação for ferir o interesse da coletividade materializada no serviço público regulado, poderá ser indeferido o pleito.

1.2 DO RITO pARA ANáLIsE

A Resolução Normativa nº 07/2016-Antaq, em seu art. 22, prevê que as transferências de controle societário ou de titularidade do contrato de arrenda-mento portuário somente poderão ocorrer na forma regulamentada pelo po-der concedente. Essa regulamentação atualmente está sedimentada na Portaria nº 50, de 5 de março de 2015, que estabeleceu o procedimento para a transfe-rência de controle, titularidade e para alteração do nome empresarial do con-trato de concessão ou de arrendamento portuários.

A Seção 1 daquela portaria (Das Competências) determina que o pedido de transferência de controle societário ou alteração subjetiva no contrato de concessão ou arrendamento deve ser direcionado inicialmente à Agência Na-cional de Transportes Aquaviários.

Neste requerimento inicial, a interessada deve apresentar os seguintes documentos:

I – declaração comprometendo-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor;

II – declaração da administração portuária atestando que a concessionária ou arrendatária está adimplente perante à administração do porto organizado;

III – declaração da Antaq atestando que a concessionária ou arrendatária está adimplente perante a Agência Reguladora;

IV – certificado de pré-qualificação de operador portuário, ou contrato firmado com operador portuário pré-qualificado para prestação de serviços no terminal em questão, no caso de mudança de titularidade de contrato de arrendamento de área afeta à operação portuária; ou, nos demais casos, declaração do interessado, ratificada pela autoridade portuária, de que todas as condições que ensejaram a outorga original, no que se refere à habilitação técnica, serão mantidas após a transferência;

V – declaração do interessado atestando que dispõe de recursos financeiros pró-prios suficientes para cumprir as obrigações necessárias à consecução do objeto do contrato;

VI – documentação capaz de demonstrar a saúde financeira do interessado, nos moldes exigidos no edital que deu origem ao contrato de concessão ou arrenda-mento, caso haja. Deverão ser apresentadas as últimas demonstrações financeiras publicadas (balanço patrimonial), demonstração de resultado do exercício, de-monstração de origem e aplicação de recursos e demonstração de mutações no


patrimônio líquido, com as respectivas notas explicativas, exigíveis na forma da lei, bem como cópia da publicação do último relatório anual elaborado para os acionistas ou quotistas, se houver;

VII – certidão negativa de pedido de falência, concordata, recuperação judicial e extrajudicial, expedida pelo órgão competente da cidade em que a empresa estiver sediada;

VIII – ato constitutivo, estatuto social ou contrato social em vigor, devidamente registrado, acompanhado da prova dos administradores em exercício, devida-mente registrados na Junta Comercial ou Cartório de Registro competente;

IX – certidão de breve relato emitida pela Junta Comercial do Estado onde se situa a sede da requerente;

X – prova de inscrição da sede do interessado no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (CNPJ/MF);

XI – documentação comprobatória de regularidade perante as Fazendas Federal, Estadual e Municipal da sede da pessoa jurídica;

XII – documentação comprobatória de regularidade perante o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);

XIII – documentação comprobatória de regularidade perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS);

XIV – Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, conforme disposto na Lei nº 12.440, de 7 de julho de 2011;

XV – acordo de acionistas ou de quotistas, bem como todos e quaisquer acordos que incluam regras que assegurem aos sócios direitos a preponderância nas deli-berações sociais e poder de eleger a maioria dos administradores, nos termos do art. 243, § 2º da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, ou, se for o caso, a declaração de sua inexistência;

[...]

Adicionalmente, a interessada também deve trazer as seguintes infor-mações, estas destinadas à apreciação da questão concorrencial subjacente à transferência, as quais, como visto, é de curial relevância para a aprovação do requerimento:

I – descrição da operação e indicação das empresas envolvidas (nomes e forma legal), bem como as razões consideradas decisivas para a realização da ope-ração;

II – os endereços completos das partes diretamente envolvidas na operação bem como nome e número de telefone do representante das empresas para eventual contato;

III – a descrição da estrutura societária da arrendatária, antes e após a realização da operação pretendida, ilustrada com mapas, organogramas ou diagramas;


IV – nomes dos acionistas ou quotistas das empresas envolvidas, com as respec-tivas participações no capital social, discriminando a natureza da participação societária;

V – indicação dos empreendimentos no setor portuário nos quais o interessado, seus controladores, controladas e parentes até terceiro grau civil, tenham partici-pação direta e indireta superior a 5%;

VI – relação de todas as empresas que sejam horizontal ou verticalmente rela-cionadas às atividades objeto do arrendamento, nas quais pelo menos um dos integrantes do grupo do interessado detenha participação igual ou superior a 10% no capital social ou votante;

VII – nacionalidade de origem do interessado; e

VIII – relação dos membros da direção do interessado que, igualmente, sejam membros da direção de quaisquer outras empresas com atividades no mesmo setor da atividade objeto do arrendamento.

De posse dos referidos documentos, a Agência Reguladora irá examinar se a empresa possui todos os requisitos técnicos, idoneidade financeira e regu-laridade jurídica e fiscal, assim como fará uma análise se o ato a ser praticado irá, de alguma forma, acarretar lesão ao ambiente concorrencial ou infração à ordem econômica no setor portuário. Será atestada, também, a adimplência perante o porto organizado e Antaq.

Dentro desse enfoque, o art. 13 da Portaria nº 50/2015-SEP/PR determina que o processo seja instruído pela Agência Reguladora com os seguintes pontos:

I – análise da mudança de titularidade pretendida;

II – minuta de termo aditivo de concessão ou arrendamento;

III – parecer jurídico;

IV – deliberação da Diretoria Colegiada da Antaq.

Quanto aos referidos documentos, parece que aquela portaria extrapolou as competências estabelecidas no novo regime jurídico portuário.

Com efeito, conforme art. 16, II e III, da Lei nº 12.815/2013, o poder concedente é o novo gestor dos contratos de concessão e arrendamentos por-tuários. É aquele ente quem define as diretrizes para elaboração dos regula-mentos de exploração dos portos organizados, assim como é o contratante na celebração de contratos de concessão e arrendamento portuários, inclusive eventuais aditivos. Por conseguinte, a minuta de termo aditivo, por uma ques-tão lógica, apenas pode ser aquela definida pelo poder concedente; afinal, ele será o contratante. A par da questão óbvia de que, sendo a União a contratante, ela deve ser a responsável pela elaboração e padronização destas minutas, soa completamente ineficiente a confecção de minuta pelo ente regulador quando,


na verdade, a minuta a ser utilizada, ao final, será aquela determinada pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil.

Destarte, entende-se que não caberia ao ente regulador a elaboração des-ta minuta, uma vez que deve ser confeccionada pelo poder concedente com auxílio de sua assessoria jurídica própria.

Do mesmo modo, infere-se também que o eventual parecer jurídico ela-borado pela Procuradoria Federal junto à Antaq não deve se imiscuir em análise de minuta de contrato no qual cabe à União celebrar. Tal exame deve ser feito, como dito, por sua assessoria jurídica própria. Neste sentido, a Procuradoria Federal tem recomendado em seus pareceres que a área técnica ateste que a minuta a ser apresentada à Diretoria da Agência seja aquela já aprovada pelo poder concedente, exceto se formulada alguma dúvida jurídica de sua alçada.

Ademais, como a competência para deliberar sobre a matéria é do po-der concedente e a manifestação da Agência Reguladora neste procedimento é balizada estritamente por sua expertise técnica, torna-se completamente des-picienda a exigência do parecer jurídico elaborado por aquele órgão jurídi-co (PFA-Antaq). Na prática, a exigência de parecer jurídico acaba por fazer a Procuradoria de uma entidade da administração indireta realizar a assessoria jurídica à União, invadindo competência alheia e tornando ainda mais moroso o trâmite processual.

Tal fato fica bem claro quando o § 1º do art. 13 determina que toda essa documentação, inclusive o parecer jurídico, seja submetida à análise e ma-nifestação da assessoria jurídica junto à SEP/PR (atualmente, o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil). Há um evidente conflito/superposição de atribuições.

Portanto, os incisos II e III do art. 13 da Portaria nº 50/2015, a toda evi-dência, são impertinentes e extrapolam os papéis determinados no novo regime jurídico portuário, apenas tornando o processo mais moroso e potencializando eventual invasão de competência entre órgãos pertencentes a diferentes esferas.

Por fim, importante repisar, a despeito do teor literal do art. 13, IV, da-quela portaria, que a Agência Nacional de Transportes Aquaviários apenas exara manifestação de caráter instrutório (informativo-opiniativo), cabendo tão somente ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil deliberar sobre a matéria (competência exclusiva).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O novo regime jurídico portuário albergou de forma expressa a possibi-lidade de transferência do controle acionário ou a titularidade do contrato de concessão ou arrendamento portuário. Trata-se de faculdade posta à disposição


do empresário atuante no setor, de forma a atrair investimentos e, concomitan-temente, tutelar o serviço público regulado.

A transferência da titularidade ou do controle acionário não implica uma nova concessão ou arrendamento, mantendo-se o vínculo originário, restringin-do-se a mudança à pessoa do concessionário ou do seu controlador societário. Ademais, os diversos requisitos impostos pela norma como condição para que se materialize esta transferência, como a comprovação de que a interessada atende a todos os requisitos técnicos, econômicos e jurídicos, transparece a inexistência de burla ao procedimento licitatório.

Na realidade, trata-se de mecanismo inerente à dinâmica empresarial e que toma como base o fato de que esses contratos são de longos períodos e com necessidade de grande aporte de investimentos durante toda sua vigência. A realidade empresarial demonstra um crescimento exponencial na dinâmica das reestruturações e fusões societárias, diversas vezes imprescindíveis para moder-nização e manutenção das empresas no mercado competitivo.

Portanto, o que se infere, ao fim e ao cabo, é que a faculdade de trans-ferência do controle acionário, ou mesmo da titularidade do contrato de arren-damento ou concessão portuária, trata-se de mecanismos postos à disposição do empresário, garantindo um grau de conforto àquele investidor, mas que, por outro lado, também confere à Administração Pública uma benesse a partir do momento que ditas operações têm potencial para manter incólume a prestação dos serviços ao longo dos anos de execução contratual, bem como permitir a harmonização da atividade de exploração dos portos com a dinâmica merca-dológica.

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Seção Especial – Jurisprudência Comentada

Natureza Jurídica da Cobrança de Sobre-Estadia de Contêiner (Demurrage), à Luz da Solução de Consulta RFB nº 108-2017: Cláusula Penal, Indenização Pré-Fixada ou Prestação de Serviço

Legal Nature of the Demurrage, Based on the Consultation Solution RFB nº 108-2017: Penalty Clause, Pre-Fixed Indemnification or Provision of Service

LOREn TAZIOLI EnGELBREChT ZAnTUT1

Mestranda Bolsista Prosup-Capes no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciências Jurídicas da Universidade do Vale do Itajaí – Univali/SC, Graduada em Direito e Administração pela mesma instituição. Atua na área de Direito Aduaneiro e Tributário.

ARTUR SAVIAnO nETO2

Graduado em Direito (2017) pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali/SC, Operador de Comércio Exterior. Tem experiência de dezesseis anos na área Aduaneira, especialmente De-sembaraço Aduaneiro e Logística.

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RESUMO: O objetivo deste estudo é analisar qual a natureza jurídica da cobrança de sobre-estadia de contêineres (demurrage), em razão do posicionamento emanado pela Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da resposta da Cosit nº 108-2017, em se tratar de parte do transporte. Referida solução de consulta (Cosit nº 108-2017) respondeu que o valor pago a título de demurrage é parte do valor de transporte de longo curso em contêineres e deve ser informado no Siscoserv. Esta consulta, com efeito vinculante, acarreta consequências como multas e cobrança de impostos. Para tanto, foi realizada pesquisa bibliográfica em livros e periódicos de direito civil, aduaneiro e marítimo, além de legislação e jurisprudência. Observou-se que há entendimentos minoritários no sentido de se tratar de cláusula penal moratória e entendimentos majoritários consolidados que entendem ser indeniza-ção pré-fixada, o que se opõe à resposta da RFB.

PALAVRAS-CHAVE: Demurrage; indenização pré-fixada; cláusula penal moratória; serviço; Siscoserv.

ABSTRACT: The objective of this study is to analyze the legal nature of demurrage, becouse of the positioning by the Internal Revenue Service, at Cosit nº 108-2017, to treat that like part of the transport.

1 E-mail: [email protected] E-mail: [email protected].

224 ��RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

This Consultation Solution (Cosit nº 108-2017) replied that the amount paid as demurrage is part of the value of the shipping in containers and have to be informed in Siscoserv. This consultation, with binding effect, entails consequences such as fines and collection of taxes. To reach this study, was used a bibliographic research, with books and periodicals of civil, customs and maritime law, as well as legislation and jurisprudence. It was observed that there are minority jurisprudence understanding that demurrage is a moratorium penal clause and there are a major and consolidated understandings which they consider to be fixed indemnity, which is opposed to Internal Revenue Service’s response.

KEYWORDS: Demurrage; pre-fixed indemnity; penal clause moratorium; service; Siscoserv.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Natureza jurídica da cobrança de demurrage, conforme classificação ad-vinda da Solução de Consulta nº 108 – Cosit, proferida pela Receita Federal do Brasil (RFB), em 3 de fevereiro de 2017; 1.1 Siscoserv e frete; 1.2 Consequências da obrigatoriedade ao registro no Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio – Siscoserv: serviços de frete demurrage, seguro e outros relacionados aos bens e mercadorias; 2 Entendimentos predominantes acerca da natureza jurídica da cobrança de sobre-estadia de contêineres (demurrage); 2.1 Natureza da demurrage classificada como cláusula penal moratória; 2.2 Natureza da demurrage classificada como indenização pré-fixada; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo analisa qual a natureza jurídica da cobrança de sobre--estadia de contêineres (demurrage), em razão do recente posicionamento da Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da resposta da Cosit nº 108-2017, em se tratar de parte do transporte.

Referido tema é de grande relevância para o mercado de importação nacional, tendo em vista que são inúmeras as consequências ao mercado inter-no. Isto porque a resposta da Cosit nº 108-2017 entende tratar-se a demurrage de serviço e, portanto, deve ser registrada no Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio – Siscoserv, o que acarreta em possíveis cobranças de multas por atraso ou descumprimento, cobrança de impostos etc.

Para tanto, foi realizada pesquisa bibliográfica em livros e periódicos de direito civil, aduaneiro e marítimo, além de legislação e jurisprudência, esta última muito incidente na classificação da natureza jurídica da cobrança de sobre-estadia.

Assim, a pesquisa tem como objetivo identificar qual a natureza jurídica da demurrage, sob o prisma legal, jurisprudencial e doutrinário, para, ao final, identificar o mais adequado ao caso concreto, buscando evidenciar as conse-quências advindas.

RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – JURISPRUDÊNCIA COMENTADA ��225

1 NATUREZA JURÍDICA DA COBRANÇA DE DEMURRAGE, CONFORME CLASSIFICAÇÃO ADVINDA DA SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 108 – COSIT, PROFERIDA PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL (RFB), EM 3 DE FEVEREIRO DE 2017

A Solução de Consulta nº 108 – Cosit, proferida pela Receita Federal do Brasil (RFB), em 3 de fevereiro de 2017, tratou sobre a obrigação acessória consistente em prestação de informações, via Sistema Integrado de Comércio Exterior de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (Siscoserv), quando houver cobrança de sobre-estadia de contê-ineres3.

A Cosit nº 108-2017, proveniente de Santa Catarina, vem assim emen-tada:

Assunto: Obrigações acessórias

Ementa: Sobre-estadia de contêineres. Inclusão no valor do transporte em contê-ineres. Obrigação de informação no Siscoserv. O valor pago ao transportador in-ternacional a título de sobre-estadia de contêineres (demurrage) é parte do valor de transporte de longo curso em contêineres e deve ser informado no Siscoserv no código 1.0502.14.90 da NBS.

Dispositivos legais: Lei nº 12.546, de 2011, arts. 24 e 25; Decreto nº 7.708, de 2012; Portaria Conjunta RFB/SCS nº 1.908, de 2012; e IN RFB 1.277, de 2012, art. 1º.4

Referida consulta versa sobre a interpretação do § 3º do art. 25 da Lei nº 12.546/2011 – o qual determina a prestação de informações acerca de servi-ços prestados ou recebidos do exterior, no Siscoserv – no que pertine especifi-camente ao pagamento de demurrage.

A dúvida atinente à Consulta trata-se da obrigatoriedade ou não de infor-mar a cobrança, pelo armador estrangeiro, de sobre-estadia no Siscoserv e, em caso positivo, qual a correta classificação.

Na consulta, aduz a importadora que o transporte de mercadorias5 im-portadas é contratado diretamente pelo agente de carga residente e domiciliado em território nacional, o qual recebe o pagamento da importadora em moeda nacional, descaracterizando transações de serviços entre residentes e domicilia-dos no Brasil e residentes e domiciliados no exterior.

3 Contêiner é a invenção (1995) que incrementou ainda mais o transporte marítimo. 4 BRASIL. Coordenação-Geral de Tributação – Receita Federal do Brasil. Solução de Consulta nº 108-2017,

9ª RF. Relator: Auditor Fiscal José Fernando Huning. Santa Catarina/SC, 3 de fevereiro de 2017. 5 “O transporte marítimo de mercadoria corresponde a 80% do transporte global e 70% por valor, percentu-

al que ainda é maior nos países em desenvolvimento. Considerado serviço essencial para economia inter-nacional.” (CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino. Marinha mercante brasileira: longo curso, cabotagem de (in) conveniência. São Paulo, Aduaneira, 2013. p. 19)


Ainda, argumenta a importadora que a natureza das demurrages, segun-do o Poder Judiciário, é de caráter indenizatório, o que descaracterizaria a obri-gação de prestar informações junto ao Siscoserv, por não se tratar de transação de serviços estrangeiros ou ao estrangeiro.

Em resposta à consulta, a RFB salientou o art. 25, § 3º, da Lei nº 12.546/2011, que institui a obrigação de prestar informações para fins eco-nômico-comerciais ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior relativas às transações entre residentes ou domiciliados no País e re-sidentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, das pessoas jurídicas ou dos entes despersonalizados.

Ao versar sobre a cobrança de sobre-estadia de contêiner tratar-se de parte do serviço de transporte internacional, e, sendo assim, dando obrigato-riedade ao registro do “serviço” no Siscoserv, a RFB posicionou-se no sentido de que: i) não há contratação de locação de contêineres pelo importador, mas sim de transporte, sendo o valor da disponibilização do contêiner já incluso no preço total; ii) a sobre-estadia de contêiner está abrangida pelo bill of lading – contrato de transporte; iii) o demurrage é parte do transporte e tem, como seu elemento acessório, classificação na NBS no mesmo código do serviço princi-pal (1.0502.14.90).

Ressaltou a RFB que, na classificação da NBS, no capítulo que trata dos serviços de apoio aos transportes (Capítulo 6), não consta a disponibilização de contêineres, o que, segundo a consulta, confirmaria que referida “atividade” faria parte do serviço de transporte aquaviário6, vez que não se trata de serviço de apoio ao transporte.

A Coordenação-Geral de Tributação da Receita Federal do Brasil con-cluiu, assim, que a sobre-estadia de contêiner deve ser informada no RAS (Re-gistro de Aquisição de Serviços) e no RP (Registro de Pagamento) do Siscoserv, vez que seria serviço de transporte aquaviário7.

6 “O transporte tem diversas modalidades, variando conforme o local do início e do fim do transporte: house to house: a mercadoria é transportada das instalações do vendedor para as do comprador; pier to pier: a mercadoria é transportada do porto de embarque para o porto de desembarque; house to pier: a mercadoria é transportada das instalações do vendedor para o porto de desembarque; pier to house: a mercadoria é transportada do porto de embarque para as instalações do comprador. (WERNECK, Paulo. Comércio exterior & despacho aduaneiro. Curitiba: Juruá, 2010, p. 54)

7 Acerca do serviço de transporte aquaviário, o Advogado e Professor Dr. Osvaldo Agripino, das matérias de direito marítimo e direito regulatório dos transportes, explica: “Esse tipo de transporte requer competitividade [...] uma das maneiras de atingir a competitividade é reduzir os custos decorrentes dos preços predatórios co-brados pelos prestadores de serviços de determinado setor, fato que se agrava quando se trata de oligopólios, tal como ocorre em parte na indústria de transporte marítimo internacional, considerada indústria de rede, que atuam em países com alto grau de dependência desse relevante segmento da indústria de serviços global, como o Brasil” (CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino. Marinha mercante brasileira: longo curso, cabotagem de (in)conveniência. São Paulo, Aduaneira, 2013. p. 19). Destacam-se os preços predatórios aplicados para indenização pré-fixada (demurrage).


No entanto, a natureza jurídica da sobre-estadia há muito já é discutida, o que coloca em questão sua classificação como parte de serviço de transporte aquaviário, podendo tratar-se de cláusula penal ou indenização pré-fixada.

Por fim, a classificação da demurrage como parte do frete para fins de obrigatoriedade de registro no Siscoserv acarreta consequências, como ao final será exposto.

1.1 sIsCOsERV E fRETE

O Siscoserv, segundo Pimentel8, é um sistema informatizado cuja fina-lidade é aprimorar as ações de estímulo, formulação, acompanhamento e afe-rição das políticas públicas relacionadas ao comércio exterior de serviços e para orientação de estratégias empresariais de comércio exterior de serviços e intangíveis, desenvolvido pela Secretaria de Comércio e Serviços (SCS), do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) e pela Receita Federal do Brasil (RFB).

Acrescenta o autor que:

Para o Governo, um dos principais objetivos do Siscoserv, além de instrumento de fiscalização, é criar uma base de informações capaz de sustentar decisões para implementar, de forma competitiva, o comércio internacional de serviços no Brasil.9

Denota-se que o Siscoserv abarca três segmentos: i) serviços, ii) outros intangíveis e iii) operações diversas que produzem variações no patrimônio10.

Referido sistema surgiu seguindo as diretrizes do Acordo Geral sobre Comércio Exterior (GATs), proveniente da Organização Mundial do Comércio (OMC), o qual foi promulgado por meio do Decreto nº 1.355/1994 e, posterior-mente, para regulamentar o sistema, sobreveio a Lei nº 12.546/2011.

Assim, conforme dispõe o art. 25, § 3º, da Lei nº 12.546/2011, é obriga-tória a prestação de informações, por meio do Siscoserv, relativas às transações de comércio exterior de serviços, sendo responsáveis por essa prestação: i) o prestador ou tomador do serviço residente ou domiciliado no Brasil; ii) a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no Brasil, que transfere ou adquire o intangível, inclusive os direitos de propriedade intelectual, por meio de cessão, concessão, licenciamento ou por quaisquer outros meios admitidos em direito; e iii) a pessoa física ou jurídica ou o responsável legal do ente despersonalizado,

8 PIMENTEL, Arthur. A informação no comércio exterior brasileiro: Siscoserv: a vez do Brasil. São Paulo: Aduaneiras, 2013, p. 111. A logística no comércio exterior brasileiro – Capítulo 3.

9 PIMENTEL, Arthur. A informação no comércio exterior brasileiro: Siscoserv: a vez do Brasil. São Paulo: Aduaneiras, 2013. p. 116. A logística no comércio exterior brasileiro – Capítulo 3.

10 DALSTON, César Oliver; OLIVEIRA, Vivian. Comércio exterior de serviços: Siscoserv e fretes. Revista Brasileira de Comércio Exterior: A Revista da Fucex, Rio de Janeiro, v. 125, p. 58-62, out. 2015. Trimestral.


residente ou domiciliado no Brasil, que realize outras operações que produzam variações no patrimônio11.

Para tanto, o art. 24 da mesma normativa autorizou o Poder Executivo a instituir uma Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e outras Ope-rações que Produzam Variações no Patrimônio (NBS) e as Notas Explicativas da Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio (NEBS).

Em cumprimento ao dispositivo supramencionado, foi proferido o Decre-to nº 7.708/2012, regulamentando a NBS – no anexo I – e as NEBS – no anexo II e, ainda, regulamentado pela Instrução Normativa RFB nº 1.277/2012 (art. 1º).

O art. 1º da IN RFB 1.277/2011 trouxe, em seu § 8º, que a prestação de informação no sistema eletrônico – Siscoserv – observará as normas comple-mentares estabelecidas no manual informatizado relativo ao sistema, ensejando expedição da Portaria Conjunta RFB/SCS nº 1.908/2012, que instituiu o sistema informatizado.

O acesso ao Siscoserv passou a ficar disponível no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC)12 da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), no sítio da RFB na internet e no sítio da Secretaria de Comércio e Serviços (SCS) (§ 1º do art. 1º da Portaria Conjunta RFB/SCS nº 1.908/2012).

Em se tratando de serviço de transporte ou frete13, todas as edições dos Manuais do Siscoserv – módulo venda e aquisição (edições 1ª até a 11ª) – evi-denciam a necessidade de registro do serviço de “frete” no sistema:

11 BRASIL. Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011. Institui o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra); dispõe sobre a redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) à indústria automotiva; altera a incidência das contribuições previdenciárias devidas pelas empresas que menciona; altera as Leis nºs 11.774, de 17 de setembro de 2008, 11.033, de 21 de dezembro de 2004, 11.196, de 21 de novembro de 2005, 10.865, de 30 de abril de 2004, 11.508, de 20 de julho de 2007, 7.291, de 19 de dezembro de 1984, 11.491, de 20 de junho de 2007, 9.782, de 26 de janeiro de 1999, e 9.294, de 15 de julho de 1996, e a Medida Provisória nº 2.199-14, de 24 de agosto de 2001; revoga o art. 1º da Lei nº 11.529, de 22 de outubro de 2007, e o art. 6º do Decreto-Lei nº 1.593, de 21 de dezembro de 1977, nos termos que especifica; e dá outras providências. Lei. Brasília, 14 dez. 2011.

12 “O acesso ao Siscoserv é sempre feito por certificado digital e-CPF e deve ser feito por estabelecimento da pessoa jurídica. Quando a informação for prestada por pessoa jurídica ou representante legal de terceiros, além do e-CPF do representante legal, também se exige procuração eletrônica.” (ARLINDO, Júnior; RAMOS, Rogério. Siscoserv: Sistema Integrado de Comércio Exterior, intangíveis de outras operações que produzam variação do patrimônio. 2. ed. São Paulo: IOB Folhamatic, 2014. p. 65)

13 “Os custos de transporte são influenciados por: características da carga, peso e volume cúbico da carga, fragi-lidade, embalagem, valor, distância entre os portos de embarque e desembarque, e localização dos portos. O frete [...] um valor único para o serviço completo, denominado lumpsum, ou de forma aberta, contemplando do frete básico, taxas e sobretaxas. [...] As taxas (inerentes a situações apresentadas pela carga) e sobretaxas (pertinentes à situação da navegação) mais comum são: ad valorem; percentual que incide sobre o valor no local de embarque da mercadoria; sobretaxa de combustível (bunker lift charge); taxa para volumes com grandes dimensões (extra length charge); adicional de porto; fator de ajuste cambial (currency adjustment factor – CAF); sobretaxa de congestionamento (port congestion surcharge); taxa de segurança.” (CORTIÑA LOPEX, José Manoel. Comércio exterior competitivo. 4. ed. São Paulo: Aduaneiras, 2010. p. 459-460)


Os serviços de frete, seguro e de agentes externos, bem como demais serviços relacionados às operações de comércio exterior de bens e mercadorias, serão objeto de registro no Siscoserv, por não serem incorporados aos bens e merca-dorias.14 (grifos nossos)

Portanto, quanto aos fretes, quando são adquiridos de armadores ou con-solidadores sediados no exterior, deve ser registrado o serviço no Siscoserv, vez que tais serviços não são incorporados aos bens e mercadorias15.

O interessado contrata o transporte marítimo junto ao transportador, o qual programa um espaço em uma determinada embarcação, além da disponi-bilização de um contêiner para colocação da mercadoria que será transportada. Explica Coelho:

O contrato de transporte é formalizado por meio do conhecimento de embarque, documento no qual constará a natureza, a qualidade, a quantidade, o peso da mercadoria transportada, bem como os demais dados contratados, como portos de embarque e desembarque e as demais regras contratuais atinentes à realiza-ção do transporte, além da descrição do contêiner – BIC-code – utilizados para auxiliar no referido transporte.16

No que pertine à sobre-estadia17 de contêiner, leciona Coelho que

[...] a locação/arrendamento de contêineres não pode compreender o contrato formalizado no bill of lading (conhecimento de transporte), tendo em vista que se refere a outro instituto jurídico, razão pela qual deve se formalizar um docu-mento diverso18 ainda que, segundo o autor, seja complementação ao transporte marítimo.19

14 MDIC. Manual do módulo venda/aquisição. 11. ed. Brasília: Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços, 2016. Disponível em: <http://www.mdic.gov.br/images/REPOSITORIO/scs/decin/Siscoserv/11aEdicaoManualModuloVenda_versaofinal.pdf>. Acesso em: 2 mar. 2017.

15 DALSTON, César Oliver; OLIVEIRA, Vivian. Comércio exterior de serviços: Siscoserv e fretes. Revista Brasileira de Comércio Exterior: A Revista da Fucex, Rio de Janeiro, v. 125, p. 58-62, out. 2015. Trimestral.

16 COELHO, Wagner Antônio. Contêiner: aspectos históricos e jurídicos. Itajaí: Univali, 2011. p. 59.17 “A sobre-estadia ou demurrage é devida nas hipóteses de retenção da unidade de carga” (OCTAVIANO

MARTINS, Eliane Maria. Curso de direito marítimo: vendas marítimas. 2. ed. Barueri: Manole, v. II, 2013. p. 349). Além disso, destaca-se a explicação de Wesley O. Collyer: “A locução inglesa demurrage, cujo corresponde em português é sobre-estadia, não traz consigo a concepção de além da estadia, mas traz a de demora [...] na atualidade, o termo demurrage, dependendo do contexto, é utilizado tanto para significar demora quanto para se referir à remuneração para em consequência da demora, [...] apenas para o Brasil, o dispêndio com sobre-estadia de navios e contêineres – cerca de USD 1,5 bilhão por ano em evasão de divisas” (COLLYER, Wesley O. Direito marítimo made in Brasil. Org. Osvaldo Agripino de Castro Júnior. São Paulo: Lex, 2007. p. 213-214).

18 Destaca-se que, no Brasil, é usual a cobrança de demurrage de unidades de carga embasada em notas de débitos amparadas em termos de responsabilidade firmados pelos despachantes aduaneiros entra transpor-tadores marítimos e seus agentes, principalmente em nome do consignatário/importador. São evidenciados precedentes jurisprudenciais que vêm destacando a responsabilidade solidária da empresa embaraçadora e destinatária da mercadoria. (OCTAVIANO MARTINS, Eliane Maria. Curso de direito marítimo: vendas maríti-mas. 2. ed. Barueri: Manole, v. II, 2013. p. 23)

19 COELHO, Wagner Antônio. Contêiner: aspectos históricos e jurídicos. Itajaí: Univali, 2011. p. 60.


No entanto, ao contrário do entendimento acima, que versa no mesmo sentido da Cosit nº 108-2017, o atual entendimento jurisprudencial acerca da natureza jurídica da sobre-estadia de contêineres é divergente, como se passa a analisar.

1.2 CONsEqUêNCIAs DA ObRIgATORIEDADE AO REgIsTRO NO sIsTEMA INTEgRADO DE COMéRCIO EXTERIOR DE sERVIçOs, INTANgíVEIs E OUTRAs OpERAçõEs qUE pRODUzAM VARIAçõEs NO pATRIMôNIO – sIsCOsERV: sERVIçOs DE fRETE DEMURRAgE, sEgURO E OUTROs RELACIONADOs AOs bENs E MERCADORIAs

No sentido oposto dos entendimentos jurisprudenciais, a classificação da cobrança de sobre-estadia de contêineres como parte do serviço de transporte, de modo a obrigar seu registro no Siscoserv, acarretará algumas consequências relevantes.

A solução de consulta respondida pela Cosit tem efeito vinculante peran-te a Receita Federal do Brasil, bem como surte efeitos perante terceiros, como disposto no art. 9º da Instrução Normativa RFB nº 1.396/201320.

Neste norte, observa-se que a RFB tem um papel fundamental para essa questão. O art. 16 da Lei nº 9.779, de 1999, compete à SRF dispor sobre as obri-gações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para seu cumprimento.

Diante da competência que é dada à RFB, o sujeito passivo está sujeito às penalidades dispostas no art. 57 da Lei nº 12.766/2012, caso deixe de apre-sentar o demonstrativo ou escrituração digital exigidos fora dos prazos fixados declaração ou que os apresente com incorreções ou omissões. Esquematizem--se as penalidades21:

INFRAçãO VALOR

Apresentação dos documentos fora do prazo – pessoa jurídica optante do lucro presumido.

R$ 500,00 (quinhentos reais) por mês-calendário ou fração. Redução de 50% caso apresente fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento fiscal.

20 RFB. Instrução Normativa nº 1.396, de 16 de setembro de 2013. Dispõe sobre o processo de consulta relativo à interpretação da legislação tributária e aduaneira e à classificação de serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Brasília/DF, 17 set. 2013. Salienta-se, contudo, que somente as soluções de consulta respondidas pela Cosit têm efeito vinculante e não de qualquer outro órgão.

21 BRASIL. Lei nº 12.766, de 27 de dezembro de 2012. Altera as Leis nºs 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Ad-ministração Pública, para dispor sobre o aporte de recursos em favor do parceiro privado, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 12.058, de 13 de outubro de 2009, 9.430, de 27 de dezembro de 1996, 10.420, de 10 de abril de 2002, 10.925, de 23 de julho de 2004, 10.602, de 12 de dezembro de 2002, e 9.718, de 27 de novembro de 1998, e a Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e dá outras providências.


INFRAçãO VALOR

Apresentação dos documentos fora do prazo – pessoa jurídica optante do lucro real ou tenha optado pelo autoarbitramento.

R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mês-calen-dário ou fração. Redução de 50% caso apresente fora do prazo, mas antes de qualquer procedimento fiscal.

Não atendimento à intimação da RFB para apre-sentar os documentos ou para prestar esclareci-mentos nos prazos estipulados pela autoridade fiscal.

R$ 1.000,00 (mil reais) por mês-calendário. Redução de 70% (setenta por cento) para pessoa jurídica optan-te do Simples.

Apresentar declaração, demonstrativo ou es-crituração digital com informações inexatas, incompletas ou omitidas.

0,2% (dois décimos por cento) sobre o faturamento do mês anterior ao da entrega da declaração, demonstra-tivo ou escrituração equivocada (mínimo superior a R$ 100,00 (cem reais). Redução de 70% (setenta por cento) para pessoa jurídica optante pelo Simples.

Além da classificação da demurrage como parte do frete, certamente mais novidades virão por parte da RFB no tocante à tributação22 dessas opera-ções. Engana-se quem acha que essa classificação não vai refletir no cruzamen-to de dados pelo Fisco.

Por fim, não menos importante, é o Banco Central do Brasil, que vai bus-car visualizar os fechamentos de câmbio de forma a separar mercadorias de fre-tes – RMCCI (Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais)23.

2 ENTENDIMENTOS PREDOMINANTES ACERCA DA NATUREZA JURÍDICA DA SOBRE-ESTADIA DE CONTÊINERES (DEMURRAGE)

Há grande discussão acerca da natureza jurídica dos valores cobrados a título de sobre-estadia de contêineres, no sentido de se tratar de i) cláusula penal, ii) indenização pré-fixada ou (novo entendimento da RFB) iii) parte de serviço de transporte aquaviário.

Essa discussão já ocorre há tempos, sendo que, em 1968, Azeredo Santos já lecionava sobre quais seriam as correntes predominantes acerca da natureza jurídica da sobre-estadia de contêiner, nos termos a seguir transcritos:

São conhecidas as divergências sobre a natureza jurídica das sobre-estadias, po-dendo-se resumi-las desta forma:

a) é o prolongamento do tempo necessário ao carregamento do navio, não se devendo falar em culpa do carregador. Corresponderá, assim, à remuneração ou frete suplementar;

b) é uma cláusula penal, em caso de mora, uma pena ou multa;

22 Os principais tributos que incidem na importação de serviços prestados por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior: IOF – Decreto nº 6.306, DOU 17 dez. 2007; ISSQN – Lei Complementar nº 116, DOU 1º ago. 2003.

23 BACEN. Circular nº 3.672, atualização 62 em vigor de 24.10.2013 a 02.02.2014, de 23 de outubro de 2013. Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/Rex/RMCCI/port/rmcci.asp?idpai=RMCCI>. Acesso em: 7 mar. 2017.


c) é uma indenização devida pelo atraso nas operações de embarque e desem-barque das mercadorias. Constituem ressarcimentos pelos danos emergentes e pelo lucro cessante devidos em virtude da paralisação do navio. Compensação pela execução tardia do contrato de fretamento, as sobre-estadias não repre-sentam a prorrogação desse ajuste.24 (grifos nossos)

Desta forma, passa-se a uma breve apuração acerca do assunto.

2.1 NATUREzA DA DEMURRAgE CLAssIfICADA COMO CLáUsULA pENAL MORATÓRIA

A cláusula penal é uma multa estipulada na obrigação, a fim de cobrar referido valor da parte que deixar de cumprir a obrigação principal ou ape-nas retardar seu cumprimento. Tem como finalidade a indenização prévia em caso de descumprimento total da obrigação ou penalização pelo cumprimento a destempo. Assim, são estas “[...] as duas faces da cláusula penal: de um lado, possui a finalidade de indenização prévia de perdas e danos; de outro, a de penalizar, punir o devedor moroso”25.

Para regular o instituto da cláusula penal, o Código Civil previu sobre o assunto no Capítulo V, do Título IV – Do Inadimplemento das Obrigações:

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culpo-samente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.26 (grifos nossos)

Neste sentido, para que seja aplicada a cláusula penal moratória, deve ser comprovada a culpa do importador. Ainda, como consequência da cláusula penal, temos a limitação do valor da cominação imposta ao da obrigação prin-cipal, conforme o art. 412 do Código Civil.

Como é cediço, no caso da sobre-estadia, observa-se que o valor é cobra-do em razão da mora do consignatário – importador ou seu representante – em esvaziar e entregar ao transportador internacional os contêineres utilizados no transporte de mercadorias importadas, dentro do prazo27 estipulado em Termo de Compromisso, o chamado free time.

Por sua vez, o art. 409 do Código Civil brasileiro prescreve que “a cláusu-la penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora”28 (grifos nossos).

24 SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da navegação – Marítima e aérea. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 255.

25 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 331.26 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Código Civil Brasileiro.27 O prazo de devolução é variável. Em regra, são estipulados quinze dias a trinta dias de free time, a contar do

primeiro dia útil seguinte ao dia em que o contêiner é posto à disposição do consignatário.28 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Código Civil brasileiro.


Esclarece Maria Helena Diniz que:

A cláusula penal (stipulatio poenae) vem a ser um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infringente da obrigação, como consequência de sua inexecução completa culposa ou à de alguma cláusula especial ou de seu retardamento (CC, art. 408), fixando, assim, o valor das perdas e danos, e garantindo o exato cumpri-mento da obrigação principal (CC, art. 409, 2ª parte). Constitui uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, compromete-se a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela uma prestação em dinheiro ou de outra natureza, como a entrega de um objeto, a realização de um serviço ou abstenção de um fato (RT, 172:138, RF, 146:254, 120:18), se não cumprir o devido ou o fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caso de inexecução contratual.29

Em suma, na mesma esteira, o Relator Desembargador Afonso Bráz, da 17ª Câmara de Direito Privado do egrégio Tribunal de Justiça Paulista, nos Au-tos nº 1015480-76.2014.8.26.0562, sintetizou os fundamentos da corrente que defende ter a demurrage natureza de cláusula penal moratória:

Os que defendem que é clausula penal (multa) entendem que o atraso na entrega do contêiner ao armador gera uma obrigação de pagar uma quantia pré-fixada em contrato; sendo assim, a demurrage seria uma penalidade previamente estipu-lada, de um dano presumido, decorrente de um inadimplemento parcial da obri-gação do importador devolver o contêiner dentro do free time –, adequando-se as hipóteses descritas nos arts. 408 a 416 do CC. Ressalta-se que, caso a cobrança de sobre-estadia seja considerada uma cláusula penal, o inadimplemento tem que ser causado por culpa do importador e o valor a ser pago a nível de repara-ção civil limita-se ao valor da obrigação principal, ou seja, do frete.30

Depreende-se, portanto, que, na cláusula penal moratória, por sua natu-reza, a multa atua como efeito intimidativo, com o fim de fazer o devedor não atrasar o cumprimento de sua avença, pois, caso atrase, pagará a prestação de forma mais onerosa. É claro, também, que, mesmo na multa moratória, existe uma forma de compensação para o credor, em virtude de receber sua prestação tardiamente; no entanto, não é essa a natureza essencial da multa moratória31.

Desta maneira, para essa corrente, há de se falar ser a demurrage cláusula penal moratória, pois, ultrapassado o prazo fixado para cumprimento da obri-

29 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – Teoria geral das obrigações. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 454.

30 SAO PAULO. TJSP, Apelação nº 1015480-76.2014.8.26.0562, 17ª CDPriv., Rel. Des. Afonso Bráz, São Paulo/SP, 23 de fevereiro de 2015. Apelação cível. São Paulo, 23 fev. 2015.

31 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 334.


gação de fazer e sendo a obrigação cumprida a destempo, a cláusula32 penal moratória é a única obrigação devida.

2.2 NATUREzA DA DEMURRAgE CLAssIfICADA COMO INDENIzAçÃO pRé-fIXADA

Amplamente aceita pela jurisprudência e pela doutrina brasileira, a na-tureza jurídica da cobrança de sobre-estadia pode ser vista como indenização.

Registre-se o estudo comparado realizado pelo Ex-Comandante na Ma-rinha Mercante, juiz-suplente no Tribunal Marítimo, advogado e professor uni-versitário Wesley O. Collyer destacando que:

Não chegou a um consenso a doutrina maritimista quanto à natureza jurídica da sobre-estadia: cláusula penal, multa, suplemento do frete (ou frete suplementar), entre outras. Contudo, a tendência majoritária tem sido no sentido de considerá--la indenização. [...] no Direito inglês, contudo, este instituto é vigoroso, mesmo não constando de nenhum ato normativo; sua exigência decorre de previsibili-dade contratual. [...] os contratos utilizados no transporte marítimo internacional são redigidos em inglês, têm como foro geralmente Londres ou Nova York [...] apesar de discussão doutrinária quanto à sua natureza jurídica, o Direito inglês entende que sobre-estadia é indenização.33

Ademais, no Código Civil encontra-se expresso ser devida indenização para reparação de prejuízos provenientes de um inadimplemento, parcial ou total, da obrigação34.

O Código Civil prescreve a possibilidade de indenização tão somente sobre o valor efetivamente perdido pelo credor ou na quantia em que ele deixou de lucrar, não havendo possibilidade de inclusão de valores acima deste pata-mar, conforme se infere dos arts. 402 e 403 do Código Civil35.

No caso da demurrage, a jurisprudência vem entendendo que se trata de indenização pré-fixada. Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a natureza jurídica da demurrage é indenizatória, tendo a Terceira Turma publicado o Informativo nº 0579 em 1º de abril de 2016, neste sentido:

Direito civil. Sobre-estadia (demurrage) no caso de apreensão de contêiner pela alfândega. Mesmo que o valor devido a título de pagamento de sobre-estadias (demurrages) seja muito maior do que o preço médio de venda de um contêi-ner idêntico ao locado, não é será possível limitar esse valor se o seu patamar

32 “Nos contratos de transporte marítimo, é admissível a inserção de cláusula que estipule o pagamento de demurrage decorrente da não devolução de unidades de carga no prazo fixado.” (OCTAVIANO MATINS, Eliane Maria. Curso de direito marítimo. Barueri: Manole, v. II, 2008. p. 349)

33 COLLYER, Wesley O. Direito marítimo made in Brasil. Org. Osvaldo Agripino de Castro Júnior. São Paulo: Lex, 2007. p. 215-229.

34 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Código Civil brasileiro.35 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Código Civil brasileiro.


elevado apenas foi atingido em razão da desídia do locatário do bem, o qual, diante da apreensão alfandegária do contêiner e das mercadorias contidas neste, quedou-se inerte.36

No Informativo acima, para a Terceira Turma do STJ é possível a relativi-zação da autonomia da vontade nos contratos, pois, de acordo com o art. 2.035 do Código Civil, a intangibilidade do contrato engloba, de forma integral, os planos de sua existência e validade e, de forma parcial, o plano de sua eficácia, razão pela qual sua força obrigatória pode ser mitigada37.

Acrescenta a Terceira Turma que a relativização trazida pelo dispositi-vo é possível caso a obrigação assumida, diante das circunstâncias postas, for inaceitável – não razoável e não equidade – de modo a comprometer a função social e a boa-fé objetiva do contrato, valores expressamente protegidos pelas normas civis e constitucionais.

Outros tribunais pátrios entendem da mesma forma, como observa-se no Tribunal de Justiça de São Paulo:

Ação de obrigação de fazer. Pretensão em desunitização da mercadoria para liberação de contêiner e condenação do réu ao pagamento de demurrage exigida pelo transportador marítimo. Sentença de procedência. Recurso do requerido. Contêiner que não está atrelado às mercadorias, visto que não constitui acessório ou embalagem [...] Valor de sobre-estadia que decorre de relação obrigacional havida entre a autora e o transportador marítimo, configurando natureza de in-denização pré-fixada, na hipótese de descumprimento obrigacional (demora na devolução do cofre). Inadmissibilidade da discussão de culpa, nesses termos, devendo a autora valer-se da via regressiva junto ao seu cliente para ressarci-mento, cuja carga veio a ser bloqueada pela autoridade alfandegária. Senten-ça reformada. Recurso parcialmente provido para tal fim, na parte conhecida.38 (grifos nossos)

Apelação cível. Ação de cobrança. Sobre-estadia (demurrage). [...] Natureza ju-rídica da demurrage. Indenização por descumprimento contratual. Condenação devida, nos termos do princípio pacta sunt servanda. Alegação de exagero do valor cobrado. Inadmissibilidade, mantido o dever de indenizar, tal qual con-tratado. Indenização que visa ao ressarcimento pela utilização que a empresa contratada poderia dar ao cofre, empregando-o em outros negócios jurídicos. Conduta faltosa da parte devedora que não pode ser premiada. Valores fixados

36 BRASIL. STJ, Informativo nº 0579, REsp 1.286.209/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, J. 08.03.2016, DJe 14.03.2016. Direito civil. Sobre-estadia (demurrage) no caso de apreensão de contêiner pela alfândega. Brasília: STJ.

37 BRASIL. STJ, Informativo nº 0579, REsp 1.286.209/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, J. 08.03.2016, DJe 14.03.2016. Direito civil. Sobre-estadia (demurrage) no caso de apreensão de contêiner pela alfândega. Brasília: STJ.

38 TJSP, Apelação nº 1026917-46.2016.8.26.0562, 13ª CDPriv., Rel. Heraldo de Oliveira, Comarca: Santos, DJ 07.03.2017, data de registro: 07.03.2017.


em dólares americanos. Condenação baseada em cálculo efetuado quando da propositura da ação. [...]39

No mesmo sentido, colhe-se do entendimento predominante no Tribunal de Justiça de Santa Catarina:

[...] Cobrança de sobre-estadia revestida de natureza indenizatória por dívida líquida constante em instrumento particular. Prazo prescricional. Exegese do art. 206, § 5º, I, do Código Civil. Inocorrência do lapso de cinco anos entre a data de devolução dos contêineres pela ré e a data da propositura da demanda. Natureza jurídica da demurrage. Alegação de que se trata de cláusula penal. Inacolhimen-to. Tarifa de natureza indenizatória. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.40 (grifos nossos)

Portanto, para a jurisprudência predominante no Brasil, tal indenização advém do descumprimento da avença, consubstanciado na devolução dos con-têineres após o prazo do free time, estipulado no Termo de Responsabilidade e no Conhecimento de Embarque, independendo de comprovação da culpa do atraso41 por parte do devedor, bastando tão somente sua ocorrência, por ser indenização pré-fixada.

CONCLUSÃO

Após detida análise acerca da natureza jurídica da cobrança de demur-rage, ao contrário da resposta da Cosit nº 108-2017, é possível concluir que a sobre-estadia de contêiner não deriva do contrato de fretamento42, ou seja, não é reconhecida como parte do transporte aquaviário pelo Judiciário brasileiro – tampouco pelo estrangeiro. Sobre-estadia de contêiner descende do excesso de tempo de disposição do contêiner em posse do consignatário da mercadoria.

Esclarece-se que, buscando evitar incidência de demurrage, contrata-se o free time que seja suficiente para o recebimento e liberação da carga e devo-lução dos contêineres ao transportador marítimo. Esse acordo de dias livres tem amparo contratual e trata-se de condição pela qual se paga, e que a demurrage é cobrada, em regra, sob forma de adesão43.

39 TJSP, Apelação nº 1007744-07.2014.8.26.0562, 22ª CDPriv., Rel. Hélio Nogueira, Comarca: Santos, DJ 28.04.2016, data de registro: 02.05.2016.

40 TJSC, AC 2016.012488-0, de Itajaí, Rel. Des. José Carlos Carstens Köhler, J. 08.03.2016.41 Destaca-se o conceito apresentado pelo Professor Dr. Osvaldo Agripino no Seminário: Introdução ao Direito

Marítimo. Univali – SC, Itajaí, 2015: “Dispatch: prêmio pela presteza (economia) na entrega do navio ou con-têiner antes do laytime (tempo dado pelo armador para que seja usado pelo usuário, sem pagamento adicional de frete), 1/2 da demurrage”.

42 “Em direito marítimo, fretamento é um contrato pelo qual o armador ou proprietário de um navio mercante se obriga, mediante o pagamento do frete, a transportar mercadorias de um porto a outro determinado.” (RAPHAEL, Leandro. Direito marítimo. São Paulo: Aduaneiras, 2003. p. 51)

43 Há grande discussão na jurisprudência nacional acerca da natureza do acordo do free time, se se aplica ou não o Código de Defesa do Consumidor, e, via de consequência, se é ou não contrato de adesão.


No que pertine à natureza jurídica da cobrança da sobre-estadia de con-têiner, há entendimentos minoritários no sentido de se tratar de cláusula penal moratória e entendimentos majoritários consolidados que entendem ser indeni-zação pré-fixada, sustentada na média de danos que o armador terá com indis-ponibilidade do contêiner por tempo excessivo.

Aqueles que entendem tratar-se de cláusula penal moratória aduzem que: i) o valor é cobrado do consignatário em razão da mora em entregar ao transportador internacional os contêineres utilizados no transporte de merca-dorias importadas, dentro do prazo estipulado em Termo de Compromisso; e ii) referidas situações adequam-se aos arts. 408 a 416 do CCB.

Como consequência dessa classificação, o inadimplemento deve ser cau-sado por culpa do consignatário e o valor a ser pago a nível de reparação civil limita-se ao valor da obrigação principal, ou seja, ao valor do frete.

Já os que defendem a natureza jurídica da demurrage como indenização pré-fixada, que é a corrente majoritária, afirmam que esta advém do descumpri-mento da avença, consubstanciado na devolução dos contêineres após o prazo do free time, estipulado no Termo de Responsabilidade e no Conhecimento de Embarque, independendo de comprovação da culpa do atraso por parte do devedor, bastando tão somente sua ocorrência, por ser indenização pré-fixada.

Com efeito, por apresentar ligação às relações comerciais entre diversos países, tem como umas das fontes os costumes internacionais. O instituto da indenização pré-fixada é utilizada com frequência no comércio internacional.

Outrossim, no sentido oposto àquele já discutido, a RFB, por meio da resposta da Cosit nº 108-2017, entendeu que demurrage é parte do transporte aquaviário, sendo necessário seu registro no Siscoserv.

Essa necessidade de registro no Siscoserv acarreta em consequências de grande relevância no cenário da importação nacional, como multas em caso de descumprimento ou atraso, incidências de impostos e mais novidades virão por parte da RFB no tocante à tributação44 dessas operações. Engana-se, achando que essa classificação não vai refletir no cruzamento de dados pelo Fisco.

Em suma, a natureza jurídica da demurrage há tempos já é discutida, sendo consolidado o entendimento de ser indenização pré-fixada, razão pela qual se mostra, data venia, equivocada a análise do Fisco Federal na Cosit nº 108-2017, a qual possui efeito vinculante e acarretará relevantes consequên-cias para o mercado das importações nacional.

44 Os principais tributos que incidem na importação de serviços prestados por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior: IOF – Decreto nº 6.306, DOU 17 dez. 2007; ISSQN – Lei Complementar nº 116, DOU 1º ago. 2003.


REFERÊNCIASBACEN. Circular nº 3.672 – Atualização 62 em vigor de 24.10.2013 a 02.02.2014, de 23 de outubro de 2013. Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais. Disponível em: <http://www.bcb.gov.br/Rex/RMCCI/port/rmcci.asp?idpai=RMCCI>. Acesso em: 7 mar. 2017.

BRASIL. Coordenação-Geral de Tributação – Receita Federal do Brasil. Solução de Consulta nº 108-2017, 9ª RF. Relator: Auditor Fiscal José Fernando Huning. Santa Catarina/SC, 3 de fevereiro de 2017.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Código Civil brasileiro.

______. Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011. Institui o Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra); dispõe sobre a redução do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) à indústria automoti-va; altera a incidência das contribuições previdenciárias devidas pelas empresas que menciona; altera as Leis nºs 11.774, de 17 de setembro de 2008, 11.033, de 21 de dezembro de 2004, 11.196, de 21 de novembro de 2005, 10.865, de 30 de abril de 2004, 11.508, de 20 de julho de 2007, 7.291, de 19 de dezembro de 1984, 11.491, de 20 de junho de 2007, 9.782, de 26 de janeiro de 1999, e 9.294, de 15 de julho de 1996, e a Medida Provisória nº 2.199-14, de 24 de agosto de 2001; revoga o art. 1º da Lei nº 11.529, de 22 de outubro de 2007, e o art. 6º do Decreto-Lei nº 1.593, de 21 de dezembro de 1977, nos termos que especifica; e dá outras providências. Lei. Brasília, 14 dez. 2011.

______. Lei nº 12.766, de 27 de dezembro de 2012. Altera as Leis nºs 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da Administração Pública, para dispor sobre o aporte de re-cursos em favor do parceiro privado, 10.637, de 30 de dezembro de 2002, 10.833, de 29 de dezembro de 2003, 12.058, de 13 de outubro de 2009, 9.430, de 27 de dezem-bro de 1996, 10.420, de 10 de abril de 2002, 10.925, de 23 de julho de 2004, 10.602, de 12 de dezembro de 2002, e 9.718, de 27 de novembro de 1998, e a Medida Provi-sória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, e dá outras providências.

______. Superior Tribunal de Justiça. Informativo nº 0579, REsp 1.286.209/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 08.03.2016, DJe 14.03.2016. Direito Civil. Sobre--estadia (demurrage) no caso de apreensão de contêiner pela alfândega. Brasília: STJ.

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RAPHAEL, Leandro. Direito marítimo. São Paulo: Aduaneiras, 2003.

RFB. Instrução Normativa nº 1.396, de 16 de setembro de 2013. Dispõe sobre o processo de consulta relativo à interpretação da legislação tributária e aduaneira e à classificação de serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio, no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Brasília/DF, 17 set. 2013. Salienta-se, contudo, que somente as soluções de consulta respondidas pela Cosit têm efeito vinculante e não de qualquer outro órgão.

SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da navegação – Marítima e aérea. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968.

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação nº 1015480-76.2014.8.26.0562. 17ª Câmara de Direito Privado. Relator Desembargador Afonso Bráz. Apelação cível. São Paulo, 23 fev. 2015.

TJSC. Apelação Cível nº 2016.012488-0, de Itajaí. Relator Desembargador José Carlos Carstens Köhler, julgado em 08.03.2016.

TJSP. Apelação nº 1007744-07.2014.8.26.0562. Relator Hélio Nogueira. Comarca: Santos. 22ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 28.04.2016. Data de registro: 02.05.2016.

______. Apelação nº 1026917-46.2016.8.26.0562. Relator Heraldo de Oliveira. Co-marca: Santos. 13ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 07.03.2017. Data de registro: 07.03.2017.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

WERNECK, Paulo. Comércio exterior & despacho aduaneiro. Curitiba: Juruá, 2010.

Seção Especial – Estudos Dirigidos

ISPS Code – Código Internacional de Proteção de Navios e Instalações Portuárias – Padrão Internacional de Segurança Portuária

hAnS MARTIM KUChEnBECKERSócio Diretor na HNS Port Consulting & Security, empresa credenciada como Organização de Segurança no Ministério da Justiça, Comissão Nacional de Segurança Pública nos Portos, Terminais e Vias Navegáveis – Conportos, Sócio Diretor Controller Assessoria Contábil, Téc-nico Credenciado no Ministério da Justiça/Conportos, Bacharel em Ciências Contábeis pela FAPCCA, Especialista em Segurança Pública (Pós-Graduação em andamento na Ulbra), Funda-dor e Presidente da Comseg – Comissão de Segurança de Canoas/RS, Membro do Conselho Superior da Fundação da Universidade Luterana do Brasil – Ulbra.

A segurança pública portuária, já em 1995, era preocupação do governo brasileiro, que por meio do Decreto nº 1.507, instituiu a Comissão Nacional de Segurança Pública nos Portos, Terminais e Vias Navegáveis – Conportos e as Comissões Estaduais de Segurança Pública nos Portos, Terminais e Vias Nave-gáveis – Cesportos, cuja missão é regulamentar e implementar um sistema de prevenção e repressão aos atos ilícitos nos portos, terminais e vias navegáveis.

No Brasil, as ameaças à segurança nos portos, terminais e nas vias nave-gáveis, quase que em sua maioria, estão relacionadas com o furto, o roubo e o contrabando de mercadorias, a prostituição de menores, o tráfico de pessoas, de drogas ilícitas, de armas e outros artefatos, não havendo registros de atos terroristas ou de sabotagens contra navios e instalações portuárias.

Porém, somente com os atentados de 11 de setembro de 2001 nos Esta-dos Unidos, surgiu um sentimento de vulnerabilidade, e o mundo mostrou uma real preocupação com a segurança portuária. Esse sentimento e preocupação alertou toda a comunidade portuária internacional para a necessidade de mu-dança nos conceitos de segurança, em especial na área de transporte marítimo, visto que se especulava que o próximo ataque poderia ser a um porto america-no em face da fragilidade no setor.

Diante desse alerta, por intermédio da Organização Marítima Internacio-nal – OMI, instituiu-se, em dezembro de 2002, uma nova normativa internacio-nal de segurança marítima e portuária a ser cumprida pelos países signatários: o Código Internacional de Proteção a Navios e Instalações Portuárias – ISPS Code (na sigla em inglês).

Esse código trouxe um conjunto de novas medidas que formaram uma estrutura internacional por meio do qual navios e instalações portuárias podem

RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – ESTUDOS DIRIGIDOS ��241

cooperar para detectar e dissuadir atos que ameacem a segurança no setor de transporte marítimo nacional e internacional a fim de garantir a segurança do setor.

No viés da prevenção, objetivou-se também garantir a coleta e a troca eficaz de informações relativas à segurança e promover uma metodologia para a avaliação da segurança portuária de modo a traçar planos e procedimentos para responder às alterações nos níveis de segurança a serem implantados nos termos do código, garantindo que medidas adequadas fossem implementadas diante de eventuais incidentes de segurança verificados.

Um dos principais requisitos funcionais do Código foi a exigência de controle irrestrito do acesso de pessoas, veículos e cargas em instalações por-tuárias de modo a prevenir o ingresso de drogas ilícitas, dispositivos incendiá-rios, explosivos, armas, produtos químicos e biológicos não autorizados nos na-vios em rotas internacionais e que pudessem ser utilizados em ações ofensivas à segurança marítima e portuária.

No Brasil, a regulamentação do ISPS Code é de responsabilidade da Con-portos. As instalações portuárias que atuam no tráfego marítimo internacional devem instalar sistemas de segurança com base em estudos de acordo com os padrões instituídos pelo código, para que, só assim, possam ter seus planos de segurança aprovados e a consequente obtenção de sua declaração de cumpri-mento junto à Conportos, documento esse que certifica a comunidade interna-cional de que uma instalação portuária implementou as medidas de segurança estabelecidas no ISPS Code e está inscrita no site da IMO. No Brasil, temos hoje mais de 250 instalações certificadas, ou seja, detentoras da declaração de cum-primento expedida pela Conportos.

De junho de 2002 até hoje, foi publicado, pelo Ministério da Justiça – Conportos, um total de 51 resoluções que dispõem sobre as diretrizes a serem observadas quando da avaliação de instalações e da elaboração de planos de segurança portuária, e também quais os critérios para a realização de auditorias nas instalações portuárias, em conformidade com o Código Internacional de Proteção de Navios e Instalações Portuárias – ISPS Code.

Entre essas normas, merece destaque a Resolução nº 12/2003 – Conpor-tos, que aprovou o termo de referência para elaboração e o roteiro para a elabo-ração e análise dos planos de segurança pública portuária dos portos e terminais marítimos brasileiros e a orientação para a elaboração das “normas de controle de acesso e circulação de pessoas e veículos”.

Temos ainda um ponto de conflito imposto pela Resolução nº 47/2011 – Conportos, que, ao dispor sobre critérios para a realização de auditorias nas ins-talações portuárias, em conformidade com o Código Internacional de Proteção de Navios e Instalações Portuárias – ISPS Code, faz referência a procedimentos

242 ��RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – SEÇÃO ESPECIAL – ESTUDOS DIRIGIDOS

e exige respostas a algumas situações que não estão previstas nos termos de referência para elaboração do plano de segurança.

Como exposto acima, as resoluções e os termos de referência publicados no Brasil devem ser revisitados para uma revisão, e atualizados para as atuais demandas e realidade do País. Os termos de referência para a elaboração do es-tudo de avaliação de risco e do plano de segurança público portuário merecem uma revisão total, pois tornaram-se repetitivos em alguns momentos por serem muito genéricos.

É fundamental haver um critério que norteie as auditorias e a elaboração dos planos de segurança, pois o que vemos hoje na prática não reflete a legis-lação, ou seja, existem instalações portuárias que investem e buscam cumprir, na íntegra, o plano de segurança, enquanto é sabido que outras não o fazem.

Nesse contexto, creio que deva existir um conceito único a ser adotado nas auditorias, por exemplo, câmeras de perímetro devem ser fixas e as câmeras móveis podem vir a complementar o monitoramento.

Independente da metodologia e das mudanças que venham a ser adota-das, faz-se urgente essa modernização normativa de modo que os planos de se-gurança pública portuária dos portos brasileiros tornem-se instrumentos de de-senvolvimento e não um componente a onerar toda a movimentação de cargas.

Índice Alfabético e Remissivo

Índice por Assunto Especial

DOUTRINAS

Assunto

O Paradigma da SubvalOraçãO nO braSil: FalSiFica-çãO de dOcumentOS Ou SubFaturamentO?

• A Controvertida Aplicação da Pena de Perdimen-to a Infração Aduaneira de Subfaturamento: Falsi-dade Material ou Ideológica? (Kelly G. Martarelloe Josiane Zordan Battiston) ........................................ 35

• A Polêmica Questão do Subfaturamento e Impossi-bilidade de Perdimento (Augusto Fauvel de Moraes) . 23

•Do Subfaturamento na Importação (Solon Sehn) ......... 9

Autor

auguStO Fauvel de mOraeS

• A Polêmica Questão do Subfaturamento e Impossi-bilidade de Perdimento ............................................. 23

JOSiane ZOrdan battiStOn e Kelly g. martarellO

• A Controvertida Aplicação da Pena de Perdimen-to a Infração Aduaneira de Subfaturamento: Falsi-dade Material ou Ideológica?..................................... 35

Kelly g. martarellO e JOSiane ZOrdan battiStOn

• A Controvertida Aplicação da Pena de Perdimen-to a Infração Aduaneira de Subfaturamento: Falsi-dade Material ou Ideológica?..................................... 35

SOlOn Sehn

•Do Subfaturamento na Importação .............................. 9

ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA

Assunto


• Tributário – Importação – Desembaraço aduaneiro – Subfaturamento – Falsidade ideológica – Merca-doria – Pena de perdimento – Descabimento – In-terpretação legal – Antinomia em relação a ato in-fralegal – Hierarquia das normas (TRF 4ª R.) ....2732, 49

EMENTÁRIO

Assunto


•Desembaraço aduaneiro – irregularidade na im-portação – pena de perdimento – legalidade – art. 689, § 3º-A do Decreto nº 6.759/2009 – apli-cabilidade .......................................................2733, 60

•Desembaraço aduaneiro – subfaturamento de preços – suspeita – multa prevista no art. 108, do Decreto-Lei nº 37/1966 – aplicabilidade – retençãode mercadorias – descabimento .....................2734, 60

•Desembaraço aduaneiro – subfaturamento qualifi-cado – falsificação documental – dolo na condu-ta – fraude ao Fisco – perdimento – possibilidade – multa – art. 88, parágrafo único, da MP 2.158-35/2001 – art. 703 do Decreto nº 6.759/2009 –inaplicabilidade...............................................2735, 61

• Infração aduaneira – subfaturamento – pena de per-dimento – afastamento – arts. 105 e 108, do Decretonº 37/1966 – multa – aplicabilidade ................2736, 62

• Importação – irregularidade – auto de infração – declaração de importação – falsidade ideológica – subfaturamento – art. 108, parágrafo único, do Decreto nº 37/1966 – pena de perdimento – inapli-cabilidade – multa de 100% (cem por cento) – pre-cedentes ..........................................................2737, 62

• Infração aduaneira – subfaturamento – pena de per-dimento – impossibilidade – tributário – arts. 105 e 108, do Decreto nº 37/1966 – multa – incidência ........................................................................ 2738, 63

• Preço de transferência – critério – arbitramento do valor da caução – impropriedade – subvaloração – suspeitas de fraude – indícios suficientes – valor aduaneiro – manutenção .................................2739, 64

• Procedimento especial – controle aduaneiro – in-fração – indícios – pena de perdimento – inexis-tência – mercadorias – liberação .....................2740, 65

• Subfaturamento – diligência fiscal – inviolabilidade de domicílio – inocorrência – falsidade ideológi-ca – multa – art. 703, do Decreto nº 6.759/2009– pena de perdimento – inaplicabilidade .........2741, 65

• Subfaturamento – retenção das mercadorias – pena de perdimento – inaplicabilidade – infração admi-nistrativa – caracterização – multa...................2742, 65

• Valoração aduaneira – multas – art. 88, parágra-fo único, da MP 2.158-35/2001 – art. 645, inciso II, do Decreto nº 4.543/2002 – art. 44, inciso I, e § 1º, da Lei nº 9.430/1996 – art. 725, do Decreto nº 6.759/2009 – inexigibilidade – multas – art. 108, caput, do Decreto-Lei nº 37/1966 – art. 44, inci-so I, da Lei nº 9.430/1996 – exigibilidade ........2743, 65

Índice Geral

DOUTRINAS

Assunto

avaria grOSSa

• A Avaria Grossa e o Novo Código de Processo Civil: Breves Comentários (Paulo Henrique Cremoneze) .... 82

nOvO anexO v da marPOl

•Novo Anexo V da Marpol e as Regras Nacionais (Wellington Nogueira Camacho e Maria CecíliaTrindade de Castro) ................................................... 68

244 ��RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

tribunal marítimO

•Os Limites do Tribunal Marítimo Frente ao Có-digo de Processo Civil de 2015 (Laércio Cruz Uliana Junior, Manoela Badotti Veloso e Vitor BrunoMarques da Costa) ..................................................... 96

Autor

laérciO cruZ uliana JuniOr, manOela badOtti velOSO e vitOr brunO marqueS da cOSta

•Os Limites do Tribunal Marítimo Frente ao Códigode Processo Civil de 2015 ......................................... 96

manOela badOtti velOSO, laérciO cruZ uliana JuniOr e vitOr brunO marqueS da cOSta


maria cecília trindade de caStrO e WellingtOn nOgueira camachO

•Novo Anexo V da Marpol e as Regras Nacionais ....... 68

PaulO henrique cremOneZe

• A Avaria Grossa e o Novo Código de Processo Civil:Breves Comentários ................................................... 82

vitOr brunO marqueS da cOSta, laérciO cruZ uliana JuniOr e manOela badOtti velOSO


WellingtOn nOgueira camachO e maria cecília trindade de caStrO

•Novo Anexo V da Marpol e as Regras Nacionais ....... 68

Seção Especial

COM A PALAVRA, O PROCURADOR

Assunto

cOntratOS de arrendamentO POrtuáriO

•Uma Análise acerca da Transferência de Titulari-dade e Controle Societário no âmbito dos Contra-tos de Arrendamento Portuário (Eduardo da CostaLima Caldas Machado) ............................................ 204

Autor

eduardO da cOSta lima caldaS machadO

•Uma Análise acerca da Transferência de Titularida-de e Controle Societário no âmbito dos Contratosde Arrendamento Portuário ..................................... 204

ESTUDOS DIRIGIDOS

Assunto

ISPS Code

• ISPS Code – Código Internacional de Proteção de Navios e Instalações Portuárias – Padrão Inter-nacional de Segurança Portuária (Hans MartimKuchenbecker) ........................................................ 240

Autor

hanS martim KuchenbecKer

• ISPS Code – Código Internacional de Proteção de Navios e Instalações Portuárias – Padrão Interna-cional de Segurança Portuária ................................. 240

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

Assunto

SObre-eStadia de cOntêiner

•Natureza Jurídica da Cobrança de Sobre-Estadia de Contêiner (Demurrage), à Luz da Solução de Consulta RFB nº 108-2017: Cláusula Penal, Inde-nização Pré-Fixada ou Prestação de Serviço (Loren Tazioli Engelbrecht Zantut e Artur Saviano Neto) ......................................................................2812, 223

Autor

artur SavianO netO e lOren taZiOli engelbrecht Zantut

•Natureza Jurídica da Cobrança de Sobre-Estadia de Contêiner (Demurrage), à Luz da Solução de Consulta RFB nº 108-2017: Cláusula Penal, Indeni-zação Pré-Fixada ou Prestação de Serviço .....2812, 223

lOren taZiOli engelbrecht Zantut e artur SavianO netO

•Natureza Jurídica da Cobrança de Sobre-Estadia de Contêiner (Demurrage), à Luz da Solução de Consulta RFB nº 108-2017: Cláusula Penal, Indeni-zação Pré-Fixada ou Prestação de Serviço .....2812, 223

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

Assunto

autuaçõeS adminiStrativaS

• Processo civil – Pretendida anulação de autuações administrativas impostas aos autores, e suas conse-quências, bem como indenização por dano moral – Alegação – Foram absolvidos na instância penal (falta de provas dos fatos que além de constituírem crime de furto – Envolviam também infração ad-ministrativa – Rompimento de lacre de container) – Independência das esferas cível, penal e adminis-trativa – Autores que não se desincumbiram do des-fazimento da presunção de legalidade e legitimida-de dos atos da administração (art. 333, I, CPC/1973)

RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��245 – Multa administrativa regida pela legislação aduaneira que se sustenta – Sentença reformada –Apelo dos autores prejudicado (TRF 3ª R.) ....2746, 118

cOntribuiçãO Previdenciária

• Pedido de uniformização de interpretação de lei federal – Isenção e restituição de contribuição previdenciária incidente sobre férias e respectivo adicional – Trabalhador avulso – Reconhecimento do direito pela União quanto às férias não gozadas – Divergência quanto ao ônus da prova – Questão de Ordem nº 20, da TNU – Incidente conhecido e parcialmente provido (TNUJEF) .....................2749, 140

deSembaraçO cOndiciOnadO

•Direito constitucional – Direito administrativo – CPC/1973 – Apelação – Receita Federal – Des-pacho aduaneiro – importação – Apresentação de documentos – Prazo definido em portaria – Possibi-lidade – Desembaraço condicionado a pagamento de multa – Impossibilidade – Súmula nº 323 do STF(TRF 2ª R.) .....................................................2745, 111

drawbaCk

• Tributário e aduaneiro – Drawback modalidade suspensão – Não ocorrência de exportação de parte da mercadoria importada – Fraude – Prescri-ção – Inocorrência – Selic (TRF 4ª R.) ............2747, 125

Pena de PerdimentO

• Tributário – Processo administrativo fiscal – Pena de perdimento do bem e aplicação de multa – In-timação por edital – Inexistência de cerceamen-to de defesa (TRF 5ª R.) ..................................2748, 135

terrenO de marinha

• Bem público – Terreno de Marinha – Ilhas costei-ras sede de município – Interpretação do art. 20, IV, da Constituição Federal após Emenda Consti-tucional nº 46/2005 – Existência de repercussãogeral (STF) .....................................................2750, 146

tribunal regiOnal Federal da 1ª regiãO

•Decisão (TRF 1ª R.) ........................................2744, 106

EMENTÁRIO

Assunto

açãO civil Pública

• Ação civil pública – Ministério Público Federal – legitimidade ativa – responsabilidade civil por dano material e moral – naufrágio – legitimidade passiva – União – responsabilidade pela fiscaliza- ção – conduta omissiva – obrigação de reparar odano causado ................................................2751, 155

açãO de reParaçãO de danOS

• Ação de reparação de danos – contratos de afreta-mento de navio sonda e de prestação de serviços – rescisão – declarações de conformidade para ope-

ração – cancelamento – responsabilidade – nexocausal – ausência ..........................................2752, 156

acidente cOm embarcaçãO

• Acidente com embarcação – óbito – contratação e pagamento do prêmio – ausência de compro-vação – obrigação de indenizar – não afastamen-to – seguradora consorciada ao DPEM – legitimi-dade passiva ..................................................2753, 156

aduaneirO

• Aduaneiro – auto de infração – agente de carga – prestação intempestiva de informações – multa –validade ........................................................2754, 157

• Aduaneiro – auto de infração – retificação de co-nhecimento eletrônico – destempo – conduta for-mal lesiva – multa .........................................2755, 157

• Aduaneiro – auto de infração – sistema Siscomex--Mantra – dever de informação – agente de cargas– legitimidade ................................................2756, 158

• Aduaneiro – classificação fiscal – Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) – regras de interpre-tação – especificidade ...................................2757, 159

• Aduaneiro – importação – Portarias Inmetro nºs 144/2015 e 76/2016 – exigência de licença – novo regramento – embarque e registro da DI ante-riores – concessão da segurança ....................2758, 159

• Aduaneiro – informações de carga – retificação in-tempestiva – multa – tipicidade – denúncia espon-tânea – impossibilidade lógica – apelo fazendário– provimento .................................................2759, 159

• Aduaneiro – ingresso de aeronave – admissão tem-porária – auto de infração – pena de perdimento – importação irregular ou fraudulenta – não ocor-rência – penalidade afastada – pleito de indeniza-ção de sucateamento – não comprovação .....2760, 160

• Aduaneiro – parametrização da DI – canal verme-lho – despacho aduaneiro – prosseguimento do – excesso de prazo – NCM – reclassificação – pa-gamento de diferenças tributárias – prestação de garantia – inexigibilidade ..............................2761, 161

aFretamentO de embarcaçãO

• Afretamento de embarcação – Petrobras – cobran-ça de multa contratual e compensação – princí-pios da função social e da preservação da empresa – violação – efetivação de descontos – suspensão ......................................................................2762, 161

agenciamentO de cargaS em terminal marítimO

• Agenciamento de cargas em terminal marítimo – contrato de prestação de serviço – duplicata – susta-ção de protesto – alegação – pagamento dos custos e despesas – valor excessivo – descabimento – “superfaturamento” – não demonstração .......2763, 162

agenteS POrtuáriOS avulSOS

• Agentes portuários avulsos – arrumadores – Lei nº 8.630/1993 – enquadramento – reconhecimen-to – pretensão – temas estranhos à lide – legitima-


ção passiva da União – embargos infringentes – desprovimento..............................................2764, 162

antaq

• Antaq – auto de infração – multa – cancelamento pela própria autoridade administrativa – perda su-perveniente do objeto – extinção .................2765, 163

aPOSentadOria

• Aposentadoria – complementação – Companhia Docas do Estado de São Paulo – acordo coletivo de trabalho – prescrição ................................2766, 163

arrumadOr e caPataZia

• Arrumador e capatazia – previdenciário – atividade especial – agentes nocivos – Lei nº 9.032/1995 – enquadramento parcial – aposentadoria por tempo de contribuição – possibilidade .....................2767, 164

auditOr FiScal

• Auditor fiscal – servidor público municipal – Porto de Itajaí – superintendência – autarquia municipal – atividade preponderantemente administrativa – periculosidade – ausência ............................2768, 165

autO de inFraçãO

• Auto de infração – conferência física de merca-dorias – atraso no posicionamento – condições estabelecidas pelo delegado da Receita Federal – descumprimento – multa diária – Decreto-Lei nº 37/1966 – Súmula nº 7/STJ – revisão – impossibi-lidade – agravo interno improvido .................2769, 165

autOridade POrtuária

• Autoridade portuária – omissão – tabela de preços máxima – homologação – inércia – não comprova-ção – direito líquido e certo – inexistência – entes sindicais – ingresso – impossibilidade – recurso – desprovimento ............................................2770, 166

caiS cOmercial

• Cais comercial – Porto de Vitória/ES – obras – so-brepreço – metodologia executiva – alteração – dis-crepâncias – verificação in loco – obra concluída – superfaturamento apurado – TCU – conversãodos autos em tomada de contas especial .......2771, 167

claSSiFicaçãO aduaneira tariFária

• Classificação aduaneira tarifária – divergência – II e IPI – análise do material importado – labora-tórios – adoção de técnicas diferentes – conjuntoprobatório .....................................................2772, 167

cOdeSa

• Codesa – obras de construção de berço – substitui-ção de dolfins – sobrepreço – razões de justifica-tiva – rejeição – multa – determinações corretivas ......................................................................2773, 167

cOmPanhia de dOcaS dO Pará

• Companhia de Docas do Pará – de reintegração de posse – área esbulhada – terreno de Marinha – ausência de comprovação – título de propriedade– validade ......................................................2774, 167

cOntêinereS

• Contêineres – taxa de inspeção não invasiva – co-brança – abstenção – consignação em juízo – im-possibilidade – ilegalidade da cobrança – inexis-tência de demonstração – recurso – desprovimento ......................................................................2775, 168

cOntratO de aFretamentO a caScO nu

• Contrato de afretamento a casco nu – rescisão – causa – impossibilidade de registro – Antaq – probabilidade da existência do direito – não de-monstração ....................................................2776, 170

cOntratOS de aFretamentO marítimO POr temPO

• Contratos de afretamento marítimo por tempo – apoio marítimo à exploração de petróleo – com-bustível e água – fornecimento – obrigação – ex-cesso no gasto com insumo – prova técnica ..2777, 170

danO ambiental

•Dano ambiental – derramamento do óleo – Porto de Santos – navio fretado com bandeira de Sin-gapura – responsabilidade civil – ação civil pú-blica – litisconsórcio facultativo – Ministério Pú-blico Federal e Estadual .................................2778, 171

deciSãO

•Decisão – Porto de Luís Correia/PI – Convênio nº 003/2007 da SEP – peculato-furto – ação pe-nal – trancamento – atipicidade – liminar – inde-ferimento .......................................................2779, 171

deSPachO aduaneirO

•Despacho aduaneiro – manifesto de carga – entre-ga extemporânea – ausência de má-fé – pena de perdimento – inaplicabilidade – liberação de mer-cadorias .........................................................2780, 178

dragagem

•Dragagem – manutenção – licitação – Porto de Santos – serviços comuns de engenharia – pregão eletrônico – cabimento .................................2781, 179

embarcaçãO aFretada a caSO nu

• Embarcação afretada a caso nu – combustível fornecido erroneamente – cobrança – requeri-mento do chefe de máquinas – não comprovação– improcedência............................................2782, 180

emPreSa alFandegada

• Empresa alfandegada – certidão de regularidade fiscal – apresentação extemporânea – desalfande-gamento – descabimento – princípio da razoabi-lidade ............................................................2783, 180

RDM Nº 38 – Maio-Jun/2017 – ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ��247 eStaleirO e da baSe naval (ebn)

• Estaleiro e da Base Naval (EBN) – obras de cons-trução – Município de Itaguaí – representação – Ministério da Defesa – possíveis sobrepreços – verificação por força do item 1.7.3 do Acórdãonº 2.689/2014-TCU .......................................2784, 182

ilha dOS bagreS

• Ilha dos Bagres – estuário do Porto de Santos – afo-ramento concedido – revogação pela Secretária de Patrimônio da União – improvimento de re-curso hierárquico pelo Ministro de Estado do Pla-nejamento, Orçamento e Gestão – mandado de segurança – legitimidade ...............................2785, 182

imPOrtaçãO

• Importação – canal amarelo – exame técnico – justificativa – inexistência – despacho aduaneiro – prosseguimento ..........................................2786, 183

• Importação – IPI – isenção – transporte em navio de bandeira estrangeira – acordo bilateral – não en-trada em vigor no Brasil – documento de liberaçãode carga – entrega – necessidade ..................2787, 183

imPOStO de imPOrtaçãO

• Imposto de importação – fato gerador – multa – trânsito aduaneiro de passagem – desvio/extravio de mercadorias – responsabilidade tributária so-lidária ............................................................2788, 184

licitaçãO

• Licitação – concessão do terminal STM05 – Porto Organizado de Santarém – representação – supos-tas ilegalidades – Leilão nº 8/2016-Antaq – falhas – estudos de viabilidade – fluxo de caixa da con-cessão – não comprovação – improcedência darepresentação ................................................2789, 185

nauFrágiO de embarcaçãO

•Naufrágio de embarcação – ação civil pública – concessão de uso – Prefeitura Municipal – dever de indenizar não configurado ............................2790, 185

negóciO JurídicO

•Negócio jurídico – compra e venda – afretamento a casco nu – prestação de serviço de transporte – anulação – contratos secundários – arbitragem – validade – recurso ao Poder Judiciário – limitação – art. 22-A da Lei de Arbitragem ....................2791, 185

nvOcc

•NVOCC – operador portuário – taxa de armazena-gem – cobrança – concordância tácita – serviçosprestados – recurso – desprovimento .............2792, 186

OgmO

•Ogmo – concurso público – dissídio jurisprudencial – cotejo analítico – ausência – julgados confronta-

dos – ausência de similitude fática – competência – Justiça Comum – precedentes – edital – óbicedas Súmulas nºs 5 e 7, do STJ ........................2793, 187

oPeratIon agreement

•Operation agreement – afretamento – previsão contratual – adiantamento de despesas e reem-bolso – inadimplemento – deferimento da tutela cautelar antecedente – embarcações – não emis-são de “passe de saída” .................................2794, 187

PeSca induStrial Predatória

• Pesca industrial predatória – local não permitido – Zona 2 Marinha Especial (Z2ME) – penal – conduta típica – materialidade e autoria suficientementedemonstradas – dolo configurado ..................2795, 187

POrtO dO FOrnO

• Porto do Forno – alfandegamento – descumpri-mento de auto de infração – sanção – suspensão – alegação de desproporcionalidade – condições de funcionamento do recinto alfandegado – cumpri-mento da Portaria RFB nº 3.518/2011 – verificação– dilação probatória – necessidade ................2796, 189

PreStaçãO de inFOrmaçõeS

• Prestação de informações – Siscomex – agente ma-rítimo – responsabilidade – denúncia espontânea– descabimento .............................................2797, 191

PrevidenciáriO

• Previdenciário – aposentadoria por tempo de con-tribuição – revisão – art. 32 da Lei nº 8.213/1991 – renda mensal inicial do benefício – reflexo – revisão – procedência .................................2798, 192

• Previdenciário – estivador – zona portuária – agente agressivo – ruído – sujeição contínua – aposenta-doria especial – art. 57 da Lei nº 8.213/1991 – ati-vidade especial caracterizada – benefício – con-cessão ...........................................................2799, 193

regime eSPecial

• Regime especial – drawback integrado suspen-são – prorrogação – denegação – bens de capital de longo ciclo de fabricação – Tarifa Externa Co-mum (TEC) – prova pericial ...........................2800, 195

ServiçO de Praticagem

• Serviço de praticagem – preços máximos – fixação – intervenção extraordinária da Autoridade Marítima – art. 14 da Lei nº 9.537/1997 – Decreto nº 7.860/2012 – intervenção ordinária – ilegalidade – ajustamento de preços – liberdade de iniciativa ................2801, 195

• Serviço de praticagem – reajuste de preços – Por-taria nº 243/DPC – IPCA, retroativo à 2011 – ação de origem – Centro de Navegação Transatlântica (CNNT) – litisconsorte passivo necessário – deferi-mento de ingresso – decisão – manutenção – pre-cedente – inaplicabilidade ............................2802, 196


SiScOmex

• Siscomex – radar – atualização cadastral – greve de servidores – análise do pedido administrativo – pra-zo de 10 dias – inércia da administração – ilega-lidade ............................................................2803, 198

SObreeStadia

• Sobreestadia – plano de recuperação judicial – no-vação – limitação às dívidas a ele submetidas – sus-pensão prevista no art. 6º da Lei nº 11.101/2005 –prazo ultrapassado – cobrança – possibilidade . 2804, 199

• Sobreestadia – protesto de duplicata – importa-dora – ausência de causa debendi – existência de relação jurídica – não comprovação – ilegalidadedo protesto – recurso conhecido e provido ....2805, 200

tariFa de armaZenagem

• Tarifa de armazenagem – mercadoria abandona-da – pena de perdimento – preliminares afastadas – Receita Federal do Brasil – responsabilidade – prescrição – inocorrência ..............................2806, 200

títulO Judicial

• Título judicial – execução – Fazenda Pública – exe-quente – ilegitimidade ativa – Resolução nº 4417,

da Sunamam – diferença salarial – laboração na-quele período – necessidade .........................2807, 201

tranSPOrtadOra marítima eStrangeira

• Transportadora marítima estrangeira – agente ma-rítimo – responsabilidade solidária – transporte de cargas – avarias – falha na preparação do contêiner – responsabilidade – afastamento ..................2808, 202

tranSPOrte marítimO

• Transporte marítimo – liberação de mercadorias importadas – pedido – conhecimento de embar-que original – não apresentação – improvimento ......................................................................2809, 202

• Transporte marítimo – sobreestadia – terminal portuário – desova – conhecimento de embarque – cargas perigosas – ciência – recurso conhecido enão provido ...................................................2810, 202

uniãO

•União – legitimidade passiva – mercadoria aban-donada – despesas de armazenagem – obrigaçãolegal de pagamento .......................................2811, 203