DIREITO FUNDAMENTAL À BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O

DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO DO SÉCULO XXI

Juarez Freitas1

Inspirado no art. 41 da Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, em

meu mais recente livro (Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à

Boa Administração Pública. São Paulo: Malheiros, 2007), proponho uma idéia-guia de

aplicação fecunda em nosso Direito Administrativo, a saber, o conceito-síntese de

direito fundamental à boa administração pública, que pode ser compreendido como “o

direito à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus

deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à

participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e

comissivas.” (p.20) Tal direito fundamental ostenta caráter vinculante, direta e

imediatamente aplicável, e engloba princípios e regras.

Na obra, à luz desse direito-chave, cuido de oferecer respostas a questões

cruciais. Em primeiro lugar, indago se existe discricionariedade administrativa

(cognitiva e no plano da eleição de efeitos) não-passível de controle? Não, pois é

inarredável a vinculação aos princípios e direitos fundamentais. Ao menos

negativamente, o controle “lato sensu” dos atos administrativos precisa sindicar, em

fundo calado, os vícios decorrentes de excessos e omissões no exercício das

competências administrativas. Não por acaso, a tutela inibitória da omissão passa a ser,

doravante, um de nossos maiores desafios dogmáticos. Não fosse assim, o ato

exclusivamente político orbitaria no espaço do juridicamente irrelevante ou imune ao

controle de aceitabilidade racional, algo inconciliável com as melhores teorias sobre

direitos fundamentais. Nesses termos, o controle dos atos administrativos proposto não

é total, sob pena de ser usurpatório, porém os vícios decorrentes da inadequação

sistêmica serão, sempre e sempre, controláveis. Em segundo lugar, indago: no plano

concreto, existe mais de uma escolha válida, nos atos administrativos discricionários?

Importa reiterar que as escolhas são igualmente válidas somente em abstrato ou “prima

facie”, presumida a constitucionalidade da norma que as admite como tais. Já na

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justificativa tópico-sistemática das opções assumidas, no plano concreto, impende

verificar se a escolha, aparentemente válida, não se mostra transgressora dos

princípios/direitos fundamentais, especialmente tendo em mente o primado do direito

fundamental à boa administração pública, nas relações administrativas. Como

sustentado no livro, os males administrativos a combater, aqui, são o vício do exercício

da discricionariedade excessiva - arbitrariedade por ação (hipótese de ultrapassagem

dos limites impostos à competência discricionária ou de atuação desdestinada) e o vício

da arbitrariedade por omissão (hipótese em que o agente deixa de exercer o dever da

boa escolha administrativa ou o faz com inoperância parcial, inclusive por falta de

sopesamento adequado dos princípios vinculantes da prevenção e da precaução). Outro

ponto: como a Administração Pública deve reagir ao erro, especialmente, ao erro

manifesto? Certamente, sem passividade ou leniência. Se é certo que o defeito sanável,

desde que não prejudique o interesse público e a terceiros, precisa ser convalidado (não

se trata de mera faculdade), o erro manifesto merece ser vigorosamente combatido de

ofício, em defesa da racionalidade intersubjetiva do sistema administrativista, uma vez

que não se acolhe a discricionariedade solta, ímproba, não-universalizável e desatada

da racionalidade prática. Sublinhe-se: é erro manifesto a falta de motivação expressa e

consistente dos atos administrativos que afetem direitos dos “administrados”, assim

como a falta de ouvir suas alegações, antes da tomada de decisões que os prejudiquem

ou sacrifiquem desmedidamente. Outra questão enfrentada na obra, com vagar: há vício

decorrente da inoperância ou da inércia dos poderes discricionários? Deveras, trata-se

do mencionado vício de arbitrariedade por omissão. Bem por isso, preconiza-se a

releitura serena da teoria da responsabilidade do Estado, no sentido de ver a omissão

como possível causa de dano juridicamente injusto, não mera condição. É o caso, por

exemplo, da omissão ou tardança na concessão de aposentadoria em tempo razoável.

Trata-se de dano certo, especial e anômalo. Ademais, tal antijuridicidade (ou

negligência no exercício da competência vinculada, no caso) representa grave (e assaz

comum) quebra da proporcionalidadade (proibição de inoperância).

Depois de elaborar e oferecer resposta a essas e outras questões cruciais, na

tentativa de contribuir para uma teoria do Direito Administrativo brasileiro, alcancei

as seguintes conclusões (em aberto, é claro): (a) A discricionariedade administrativa, no

Estado Democrático brasileiro, encontra-se vinculada, direta e imediatamente, ao

direito fundamental à boa administração pública. Toda discricionariedade administrativa

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tem que guardar referência ao sistema: a liberdade é atribuída para facultar a melhor

conformação possível, não para obstá-la. Nesse sentido, não se admite a mera

faculdade. A liberdade, se e quando exercida como negação dos princípios/direitos

fundamentais, torna-se viciada por excesso ou deficiência e, como tal, negadora da

discricionariedade legítima. (vide p. 22 do livro) Em outras palavras, torna-se arbitrária

e não-universalizável. (b) Consistentemente motivados, os atos administrativos podem

ser vinculados ou de discricionariedade vinculada ao sistema administrativista, ambos

adstritos à observância ponderada, em vez da antiga obediência irreflexiva. Urge, então,

aprofundar expressivamente a filosofia do controle dos atos administrativos

discricionários e vinculados, cobrando-lhes maior congruência na motivação de fato e

de direito, à semelhança daquela requerida dos atos judiciais, nos termos da

Constituição. (c) A clivagem entre atos vinculados e discricionários reside na maior

ou menor intensidade de vinculação ao princípio da legalidade (por isso não se admite,

por exemplo, revogar ato vinculado), mais do que numa suposta e quimérica

inexistência de liberdade do agente na produção (processual) dos atos administrativos.

Cogitar de subsução automática da lei ao caso é quase um insulto, nessa quadra

histórica. O bom administrador público, nos atos discricionários, emite juízos

decisórios, no intuito de imprimir crescente concretização a vetores constitucionais, ao

passo que, ao praticar atos vinculados, emite tais juízos, mas o estritamente necessário

à afinação com o sistema. (d) A sindicabilidade aprofundada dos atos administrativos

há de ser preponderantemente principiológica, ultrapassadas, nesse importante aspecto,

as antigas posturas decisionistas e enfatizada a insubsistência de atos exclusivamente

políticos no âmbito das relações administrativas: tanto os atos vinculados como os

discricionários precisam guardar vinculação com a Lei Fundamental. Todo poder

precisa ser “constitucionalizado”. Na visão tópico-sistemática preconizada, o mérito

do ato administrativo não deve ser invadido. No entanto, por via reflexa, pode ser

inquirido, ao se efetuar o controle da antijuridicidade, para além dos aspectos adstritos à

legalidade-regra. O controlador, nessa medida, faz as vezes de “administrador negativo”

(por exceção, pode tomar decisões aditivas, desde que o constituinte o autorize). O

controle de proporcionalidade (inclusive das algo impropriamente denominadas

políticas públicas) passa a ser, nesse horizonte, realizado de modo mais ativo (sem

debilitar o ativismo social), pois se admite a discrição somente para que o agente

providencie, com eficácia e eficiência, a efetivação das vinculantes finalidades

constitucionais (algo vital, por exemplo, em relação à garantia do direito à saúde, que

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justifica, sim, a excepcional suspensão até de uma regra como a do art. 100 da CF, com

o bloqueio de recursos públicos para garantia fundamentada de remédios de uso

contínuo, sem que isso implique sucumbir a artimanhas ou a emotivismos). (e) Com

efeito, sem substituir o administrador público, os controladores (em última instância, os

judiciais) podem-devem avaliar o cumprimento de metas de juridicidade (eficácia,

mais do que a eficiência) dos atos administrativos, sem que isso configure qualquer

invasão do merecimento em si. Proclama-se, assim, a vinculação (negativa e positiva)

dos atos discricionários ao sistema de direitos fundamentais, no intuito de coibir

desvios e, com igual ênfase, omissões. Para figurar exemplo emblemático: pretendo que

o princípio da imparcialidade, por exemplo, não tenha apenas caráter negativo (vedação

de discriminação negativa, ou seja, de perseguição ou de favorecimento espúrio), mas

dimensão prestacional positiva (isto é, dever de reduzir, diligentemente, sob pena de

omissão antijurídica, as desigualdades injustificáveis, por exemplo, em matéria de

tarifas públicas ou de acesso a serviços essenciais). (f) Cumpre assimilar esse novo e

refinado modelo de sindicabilidade, em consonância com o melhor das transformações

paradigmáticas do Direito Administrativo contemporâneo, que precisa passar a ser o

Direito da motivação madura, deixando de ser predominantemente monológico. Trata-

se de relevante mudança de atitude mental dos administradores e dos controladores,

apta a viabilizar, entre outros aspectos, fórmulas de transação, termos de compromisso,

conciliação e acordos preliminares à edição de atos administrativos, bem como a

avaliação pactuada de metas e, ainda, o orçamento participativo ou audiências públicas

para valer. Nesse horizonte, força minguar a discricionariedade desmesurada (não raro,

associada à sistêmica corrupção), substituindo-a pela noção de discricionariedade

justificável (interna e externamente), sem sucumbir a particularismos crônicos e nada

republicanos. De sorte que toda discricionariedade (no plano dos mandamentos -

“Tatbestand” - ou no plano da eleição das conseqüências) resulta vinculada aos

princípios/direitos fundamentais, donde se extrai, definitivamente, a frontal rejeição à

discricionariedade pura ou sem a crisma do primado do direito fundamental à boa

administração. (g) Reitero: mais que nunca, impõe-se o exercício fundamentado das

competências administrativas. É dizer, a exigência alastrada da motivação, que surge

como um poderoso antídoto (não o único) contra a arbitrariedade por excesso ou

inércia. (g) Notadamente em face do sistema constitucional brasileiro, toda

discricionariedade administrativa encontra-se, desde que legitimamente exercida,

vinculada aos princípios/direitos fundamentais, mais do que no modelo centrado em

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regras. Tal primado é chave. (h) O Direito Administrativo brasileiro demanda a

valorização estratégica das Carreiras de Estado, que assumem a condição de

fiscalizadores “negativos” e contínuos das decisões administrativas. Tal continuidade

pós-governamental e o planejamento passam a experimentar papéis maiúsculos na

afirmação dos direitos fundamentais de todas as dimensões, especialmente saúde,

segurança e educação básica. Vai daí a importância de conferir o devido real valor à

independência e à autonomia das Carreiras de Estado. (i) Com moderação, em Capítulo

específico, sugiro que institutos tradicionais sejam revisados à luz do direito

fundamental à boa administração pública (v.g.: a autorização de serviço público, a

convalidação e o “poder de polícia administrativa”). Mister, na prática, pelos motivos

apontados no livro, introduzir a menor precariedade possível nas relações de

administração, bem como respeitar os efeitos constitutivos dos atos administrativos em

geral, no intuito de viabilizar o cumprimento impostergável dos deveres prestacionais

positivos do Estado-Administração e, ao mesmo tempo, tutelar os interesses legítimos

dos parceiros públicos e privados.

Importa, em suma, vivenciar, com o máximo empenho e a alma inteira, a era

da motivação das escolhas administrativas, sem automatismos e sem cair nas seduções

liberticidas da discricionariedade sem razão. Somente desse jeito, a escolha

administrativa resultará, eficiente e eficazmente, vinculada ao direito fundamental à

boa administração pública. Mais: assim é que ergueremos, no século XXI, uma teoria

do Direito Administrativo brasileiro, fiel aos objetivos máximos de nossa Constituição,

notadamente a promoção substancial da cidadania altiva e do desenvolvimento

humano.

Referência bibliográfica para este artigo: FREITAS, Juarez. Direito Fundamental à Boa Administração Pública e o Direito Administrativo Brasileiro do século XXI. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, setembro, 2008. Disponível na internet: <http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em : xx de xxxxxxxxxx de xxxx.

1 Professor Titular do Mestrado e do Doutorado em Direito da PUCRS, Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, bem como da Associação de Juízes-AJURIS e do Pós-Graduação de Direito Administrativo da PUCSP, Presidente do Instituto Brasileiro de

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Altos Estudos em Direito Público e do IDARGS, Membro do Conselho Nato do Conselho do IBDA, Presidente do Conselho Editorial da Revista Interesse Público, Foi Visiting Schollar em Columbia e Oxford, Membro da Comissão Especial sobre Direito da Regulação do Conselho Federal da OAB, Pós-Doutorado em Direito na Universidade Estatal de Milão, Advogado, Parecerista