Jurisprudência da Segunda Turma...JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA 161 1. O acórdão está amplamente fundamentado no sentido de que a pena para o descumprimento da regra contida

Jurisprudência da Segunda Turma

JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 365.298 - SP

(Registro n. 2001.0011002-9)

Relatora: Ministra Laurita Vaz

Agravante: Fazenda do Estado de São Paulo

Procuradores: Sônia Maria Oliveira Pira e outros

Agravada: TV Globo de São Paulo Ltda

Advogados: Isaac Motel Zveiter e outros

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EMENTA: Processual Civil - Agravo de instrumento - Procura

ção da agravada - Ausência - Substabelecimento - Suprimento da

falta - Impossibilidade - Precedentes.

1. A procuração outorgada ao advogado da parte-agravada é peça

de colação obrigatória, a teor do que dispõe o art. 544, § 3.2., do Có

digo de Processo Civil, dela não podendo prescindir o julgador, sob

pena de afronta à norma processual mencionada.

2. Não supre a ausência de tal peça a juntada de substa

belecimento, uma vez que este não tem vida própria, valendo tão-so

mente com a apresentação da procuração substabelecida. Preceden

tes.

3. Não merece guarida o argumento de que a peça faltante foi

juntada pela agravada, nesta Instância, antes da prolação da deci

são, uma vez que a correta formação do instrumento é ônus do agra

vante, que deve cumprir sua obrigação dentro do prazo recursal.

4. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da

Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos vo

tos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento

ao agravo regimental, nos termos do voto da Ministra-Relatora. Votaram

com a Relatora os Ministros Paulo Medina, Francisco Peçanha Martins,

Eliana Calmon e Franciulli Netto.

Brasília-DF, 25 de junho de 2002 (data do julgamento).

RSTJ, Brasília, a. 15, (161): 155-220, janeiro 2003.

158 REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ministra Eliana Calmon, Presidenta.

Ministra Laurita Vaz, Relatora.

Publicado no DI de 26.8.2002.

RELATÓRIO

A Sra. Ministra Laurita Vaz: Trata-se de agravo regimental interposto pela Fazenda do Estado de São Paulo em face da decisão que não conheceu do agravo de instrumento nos seguintes termos, in verbis:

"Vistos, etc.

Consoante se depreende da leitura do instrumento, verifica-se que o Agravante não providenciou a juntada da procuração outorgada ao advogado da Agravada, carreando aos autos tão-somente um substabelecimento.

Nesse contexto, não atendido o disposto no art. 544, § 3~, do Código de Processo Civil, não conheço do agravo." (fi. 10 1).

Sustenta a desnecessidade da peça considerada faltante, "pois a existência de substabelecimento em favor do advogado que subscreveu as contra-razões ao agravo de instrumento interposto pela Fazenda do Estado revela que a parte contrária estava devidamente representada em juízo" (fi. 104), e, ainda, que antes da prolação da decisão, a "Agravada providenciou a juntada da procuração e do substabelecimento" (fi. 104). Apóia seu entendimento em precedente da Primeira Turma desta Corte, da relatoria do eminente Ministro José Delgado.

É o relatório.

VOTO

A Sra. Ministra Laurita Vaz (Relatora): A procuração outorgada ao advogado da parte-agravada é peça de colação obrigatória, a teor do que dispõe o art. 544, § 3~, do Código de Processo Civil, dela não podendo prescindir o julgador, sob pena de afronta à norma processual mencionada.

Não supre a ausência de tal peça a juntada de substabelecimento, uma vez que este não tem vida própria, valendo tão-somente com a apresentação da procuração substabelecida.


JURISPRUDENCIA DA SEGUNDA TURMA 159

Quanto ao precedente colacionado, deve-se ressaltar que a egrégia Primeira Turma, em julgado posterior ao mencionado pela Agravante, adotou entendimento no sentido da impossibilidade de se conhecer do agravo de instrumento quando colacionado unicamente o substabelecimento, in verbis:

"Processual Civil. Agravo regimental. Agravo de instrumento. ICMS. Substituição tributária. Ausência de peça obrigatória. Procuração. Improvimento.

A juntada do substabelecimento de poderes não subsiste por si só, sendo necessária e indispensável a apresentação da procuração outorgada ao advogado-substabelecente, a fim de se comprovar a legítima outorga de poderes.

Precedentes.

Agravo regimental improvido." (AgRg no Ag n. 408.548-AM, Primeira Turma, reI. Min. Francisco Falcão, DJ de 29.4.2002).

Na mesma esteira, colaciono julgados desta egrégia Corte, litteris:

"Processo Civil. Agravo de instrumento. Procuração. Ausência. Substabelecimento. Insuficiência.

I - Não se conhece de agravo cujo instrumento não esteja adequadamente formado, com a inclusão das peças enumeradas no § 1.12 do art. 544 do Código de Processo Civil.

11 - É essencial à instrução do agravo de instrumento a juntada de cópia da procuração outorgada ao advogado-substabelecente, sem a qual não se pode aferir a legitimidade da outorga de poderes aos patronos substabelecidos, ferindo-se a segurança jurídica das partes no processo.

Agravo a que se nega provimento." (AgRg no Ag n. 365.247-MG, Terceira Turma, reI. Min. Castro Filho, DJ de 25.2.2002).

"Processo Civil. Ausência da procuração do advogado-substabelecente. Traslado insuficiente. Art. 13 do CPC. Diligência. Descabimento.

I - Este Superior Tribunal de Justiça já decidiu ser insuficiente a apresentação do substabelecimento, pois essencial a cópia da procuração dada ao advogado-substabelecente, para aferir a regularidade da representação. Precedentes.



II - Não se pode pretender, em sede especial, a aplicação da regra contida no art. 13 do CPC, descabendo a realização de diligência para complementação do traslado, ainda que se trate de representação processual.

III - Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag n. 384.932-MG, Terceira Turma, reI. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de 15.10.2001).

"Processo Civil. Agravo do art. 544, CPC. Ausência de peças obrigatórias. Enunciado n. 223 da Súmula-STJ. Tempestividade do recurso especial. Exame no Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. Inaplicabilidade do art. 13, CPC, na instância especial. Impossibilidade de complementação do traslado em fase regimental. Agravo desprovido.

I - Assinala o Enunciado Sumular n. 223-STJ que 'a certidão de intimação do acórdão recorrido constitui peça obrigatória do instrumento de agravo'.

II - A admissibilidade do recurso na instância local não vincula o exame dos seus pressupostos nesta Instância Especial.

III - Esta Corte tem decidido não ser 'suficiente a apresentação do substabelecimento, pois essencial a cópia da procuração dada ao advogado-substabelecente, para se aferir a regularidade da representação' (AgRg no Ag n. 113.993-DF, DJ de 29.10.1996, e 171.858-SP, DJ de 22.6.1998).

IV - Também na linha dos precedentes do Tribunal, não se aplica o art. 13, CPC, na instância especial, descabendo, destarte, diligência para suprir a falta de procuração. A juntada de peças, nesta Instância, não produz o efeito de suprir a irregularidade." (AgRg no Ag n. 281.980-SP, Quarta Turma, reI. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 4.9.2000).

Outrossim, não merece guarida o argumento de que a peça faltante foi juntada pela Agravada, nesta Instância, antes da prolação da decisão, uma vez que a correta formação do instrumento é ônus do Agravante, que deve cumprir sua obrigação dentro do prazo recursal.

Nesse sentido:

"Embargos de declaração. Agravo regimental desprovido. Ausência de peça obrigatória.


JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA 161

1. O acórdão está amplamente fundamentado no sentido de que a pena para o descumprimento da regra contida no artigo 544, § 12., do Código de Processo Civil é o não-conhecimento do agravo de ins

trumento. Devidamente esclarecido, também, que inexistindo quaisquer das peças exigidas no referido dispositivo, deverá o agravante compro

var esse fato dentro do mesmo prazo permitido para a formação do instrumento e não apenas alegá-lo. Não é possível, nesta Instância Es

pecial, o aproveitamento de peça de outros autos com o propósito de sanar vícios e viabilizar o exame do agravo de instrumento dirigido a

esta Corte.

2. Os presentes embargos revestem-se, assim, de caráter mera

mente infringente, não estando presentes quaisquer das hipóteses contidas no artigo 535 do Código de Processo Civil.

3. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no AgRg no Ag n. 323.444-RJ, reI. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Tur

ma, DJ de 3.9.2001).

"Processual Civil. Recurso especial. Inadmissão. Agravo de instrumento.

- Traslado das peças obrigatórias. A sua juntada após o prazo do recurso e, no caso, até da contraminuta do agravado, constitui

extemporaneidade oponível ao seguimento do agravo." (AgRg no Ag n. 103.281-SP, reI. Min. José Dantas, Quinta Turma, DJ de 3.2.1997).

Outro não é o entendimento do Excelso Supremo Tribunal Federal, litteris:

"Agravo de instrumento. Traslado incompleto. As peças a comporem o traslado no agravo de instrumento devem ser apresentadas até

o término do prazo para sua interposição. 3. Não é possível considerar documento, tido pela jurisprudência do STF, qual ressalta da de

cisão agravada, como necessária à formação do agravo de instrumento, apresentado fora do prazo para a interposição do recurso. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no Ag n. 298.744-

MG, reI. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ de 6.4.2001).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.


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Relator:

Recorrente:

Procuradores:

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N. 11.566 - CE

(Registro n. 2000.0010719-0)

Ministro Franciulli Netto

Município de Fortaleza

Rosaura Moreira Brito Bastos e outros

Tribunal de origem: Tribunal de Justiça do Estado do Ceará

Impetrados:

Recorrido:

Advogado:

Presidente da Assembléia Legislativa do Ceará, Secretário de Finanças do Município de Fortaleza e Delegado da Receita Federal

Manoel Sandoval Fernandes Bastos

Armando Pinto Martins

EMENTA: Processo Civil - Recurso ordinário - Mandado de segurança concedido parcialmente - Pleito formulado pelo impetrante não acolhido pela Corte de origem - Interesse de recorrer somente do impetrante - Recurso ordinário ajuizado pelo recorrido - Não-conhecimento.

- Embora a Corte Estadual tenha concluído por conceder, em parte, a segurança, verifica-se do confronto entre o pedido formulado na impetração com o desate dado pelo órgão colegiado, que a solução dada à espécie, data venia, não se coaduna com os elementos que emergem dos autos.

- Infere-se do pleito do impetrante que a ordem foi denegada por inteiro, razão porque falece ao impetrado interesse em recorrer ordinariamente.

- Se interesse recursal há, este somente alberga o impetrante. Entretanto, no caso dos autos, quem recorre é o impetrado, de modo que, verdadeiramente, há um obstáculo intransponível ao conhecimento do presente recurso, consubstanciado na incontestável ausência de interesse de recorrer da Municipalidade de Fortaleza.

- Recurso ordinário não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima



indicadas, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso ordinário, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Paulo Medina, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro-Relator.

Brasília-DF, 16 de abril de 2002 (data do julgamento).


Ministro Franciulli Netto, Relator.

Publicado no DJ de 5.8.2002.

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Franciulli Netto: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto pela Municipalidade de Fortaleza, com fundamento no artigo 105, inciso lI, letra b, da Carta Magna, tendo por objeto a reforma integral do v. julgado proveniente do colendo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

Aduz a Recorrente, em apertada síntese, que o posicionamento adotado no decisum não merece subsistir, uma vez que afronta o Texto Supremo. Assegura que a Corte Estadual, ao deferir parcialmente a impetração levada a efeito por servidor municipal aposentado e determinado que a retenção de parcela dos proventos, referente à incidência do imposto de renda, fosse calculada de acordo com o valor dos rendimentos mensais deduzidos do montante de 1.000 (um mil) Ufirs, acabou por afrontar o princípio da autonomia financeira. Em decorrência, interpõe o presente recurso ordinário, cujo escopo é que se reconheça da legalidade do recolhimento efetivado pela Municipalidade e, por conseguinte, "a declaração da inexistência de imunidade sobre os rendimentos auferidos pelo Impetrante" (fi. 107).

Apresentadas as contra-razões, o Recorrido objetivou a manutenção integral do v. acórdão vergastado. Ao depois, a egrégia Presidência da Corte a quo, ao asseverar que o presente recurso independe do juízo de admissibilidade, determinou a remessa dos autos a este Sodalício.

A douta Subprocuradoria Geral da República, em seu r. parecer, pronuncia-se, em preliminar, pelo não-conhecimento do recurso, tendo em vista atacar decisão que concede, em parte, a segurança. No mérito, manifesta-se pelo não-provimento da irresignação.

É o relatório.

RST}, Brasília, a. 15, (161): 155-220, janeiro 2003.


VOTO

o Sr. Ministro Franciulli Netto (Relator): Por primeiro, é de bom alvitre analisar a preliminar de não-conhecimento do presente recurso ordinário, agitada pelo douto Parquet, em suas judiciosas considerações.

Segundo se extrai da disposição contida no artigo 105, inciso lI, letra b, da Carta Política, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso ordinário, "os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão".

Sabem-no todos, ocioso lembrar, que a locução denegatória da decisão, inserta no texto constitucional, possui uma amplitude que abrange as decisões que apreciam o mérito da segurança, bem como aquelas que sem examinar o meritum causae, extinguem o processo. No pertinente à denegação parcial ou concessão parcial da segurança, anota Theotonio Negrão, citando precedente da lavra do ilustre Ministro Peçanha Martins, que "a interpretação do art. 105, lI, b, da CF não pode ser restritiva. A denegação parcial da segurança impõe o reexame da causa em sede de recurso ordinário" (cf. Código de Processo Civil e Legislação Processual Civil em Vigor, 31'1' ed., Ed. Saraiva, p. 584).

Ocorre, porém, que, conquanto a Corte Estadual tenha concluído por conceder, em parte, a segurança, verifica-se do confronto entre o pedido formulado na impetração com o desate dado pelo órgão colegiado, que a solução dada à espécie, data venia, não se coaduna com os elementos que emergem dos autos.

Realmente, denota-se que o pedido do Impetrante estava circunscrito na impossibilidade de desconto mensal e retenção na fonte de parcela referente a imposto de renda, uma vez que, por se tratar de servidor aposentado com mais de 65 (sessenta e cinco) anos, gozava dos benefícios insertos no artigo 153, § 2Jl., inciso lI, da Constituição Federal. Assegurou que o benefício de não ter descontado parcela a título de imposto de renda não encontra limite em lei complementar, por não haver norma dessa estatura dispondo acerca da matéria. Dessa feita, pontificou que, em não podendo ser disciplinada por lei ordinária, "é plena e imediata a eficácia e a aplicabilidade do comando constitucional" (fi. 5).

A Corte de origem, todavia, ao conceder parcialmente a segurança, estabeleceu que "a norma em discussão possui eficácia contida ou contível, sendo auto-aplicável, mas passível de restrição, como autoriza a própria



Constituição Federal, mediante legislação infra constitucional" (fi. 69). Assentou ainda, que a aventada limitação pode ser instituída por meio de lei ordinária (fi. 71). Esse desfecho é diametralmente contrário ao pleito do Impetrante.

Nem mesmo a circunstância de o Impetrante ter se conformado com o decisum possui a virtude de transmudar essa realidade fática. Repita-se, a Corte ordinária concluiu pela não-adoção da tese da imunidade ilimitada e estabeleceu a limitação para retenção do imposto de acordo com norma ordinária. Aliás, esse foi um dos pontos que a Municipalidade de Fortaleza, ora recorrente, objetivou que prevalecesse quando prestou suas informações (fis. 34/36).

Diante dessas observações, se interesse recursal há, este somente alberga o Impetrante. Entretanto, no caso dos autos, quem recorre é o Impetrado, de modo que, verdadeiramente, há um obstáculo intransponível ao conhecimento do presente recurso, consubstanciado na incontestável ausência de interesse de recorrer da Municipalidade de Fortaleza.

Pelo que precede, não conheço do recurso ordinário apresentado pela Municipalidade de Fortaleza.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 159.402 - SP (Registro n. 97.0091542-5)

Relator: Ministro Francisco Peçanha Martins

Recorrente: Fazenda Nacional

Procuradores: Elyadir Ferreira Borges e outros

Recorridos: Brasconsult Engenharia de Projetos Ltda e outros

Advogados: Marçal de Assis Brasil Neto e outros

EMENTA: Tributário - Compensação - Imposto de Renda Pessoa Jurídica - Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido (pessoa fisica do sócio) - Impostos de pessoas diversas - Impossibilidade - Precedentes da egrégia Primeira Seção.

- Preliminar de perda de objeto, argüida pela recorrida, que se rejeita.



- A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que o art. 66 da Lei n. 8.383/1991 autoriza ao contribuinte a compensação entre tributos pagos, cuja exigência foi indevida ou inconstitucional e que sejam da mesma espécie, da mesma natureza jurídica e tenham urna só destinação orçamentária.

- O encontro de contas para fins de compensação há que ser feito, ainda, entre as mesmas pessoas, físicas ou jurídicas.

- Hipótese em que as pessoas dos impostos que se pretende compensar são distintas, o que impede o encontro de contas para fins de compensação entre si.

- Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, rejeitar a preliminar de perda de objeto e, no mérito, conhecer do recurso e lhe dar provimento. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Eliana Calmon, Franciulli Netto, Laurita Vaz e Paulo Medina.



Ministro Francisco Peçanha Martins, Relator.


RELATÓRIO

o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins: Trata-se de recurso especial manifestado pela União com fundamento nas letras a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3.ll. Região que, por maioria, deu provimento ao agravo de instrumento interposto por Brasconsult Engenharia de Projetos Ltda e outros, em face de decisão que indeferiu pedido de compensação, nos autos de medida cautelar proposta pela ora recorrida, objetivando a compensação dos valores recolhidos a título de Imposto sobre o Lucro Líquido - ILL com vencimentos futuros de outros impostos federais, especialmente o Imposto de Renda na Fonte - IRF.



o v. acórdão deu provimento ao agravo para possibilitar a compensação entre o ILL e outros impostos federais, entretanto, para extinguir o crédito tributário, obrigou a sua chancela pela Fazenda Pública.

Daí o recurso especial em que a ora recorrente alega ter o v. aresto violado o art. 66, §§ 1ll. a 4ll., da Lei n. 8.383/1991, e art. 170 do CTN, quando permitiu a compensação sem a certeza e liquidez dos créditos; contrariando os artigos 96 e 100, I, do CTN, quando autorizou a compensação sem o reconhecimento prévio pela Administração Fazendária; divergido de julgados do STJ e do TRF da la. Região ao autorizar a compensação de Imposto sobre o Lucro Líquido - ILL com qualquer outro tributo federal.

Contra-razões às fls. 141/152.

O recurso foi admitido no Tribunal a quo, subindo os autos a esta egrégia Corte, onde vieram a mim conclusos.

Dispensei o pronunciamento do Ministério Público Federal, nos termos regimentais.

Petição do Recorrido argüindo a prejudicialidade do recurso, por perda de objeto, em face do julgamento da ação cautelar e da principal no juízo de 1ll. grau.

É o relatório.

VOTO-PRELIMINAR

O Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins (Relator): Sra. Ministra-Presidenta, recebi, ontem, uma petição da Brasconsult informando que o juízo singular adiantou-se e teria julgado a ação cautelar, bem como a ação ordinária a ela referente; e pede, por isso, que seja julgado prejudicado o recurso. Entendo que não é o caso, porque, se julgamento houve, estará sempre subordinado à devolução que poderá advir do julgamento do recurso posto em pauta, razão porque não vejo porque deferir a pretensão.

Trago ao conhecimento da Turma como preliminar.

VOTO-MÉRITO

O Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins (Relator): Brasconsult Engenharia de Projetos Ltda e outros interpuseram agravo de instrumento contra decisão do MM. Juiz da 8a. Vara da Justiça Federal, indeferitória de liminar requerida nos autos de medida cautelar inominada objetivando ver reconhecida a existência dos seus créditos decorrentes dos recolhimentos indevidos a título de ILL, bem como a possibilidade de compensar estes



valores com parcelas vincendas de outros tributos federais, em especial do Imposto de Renda na Fonte.

O TRF da 3J1. Região, decidindo a lide, deu provimento ao agravo, por maioria, nos termos da ementa a seguir transcrita:

"Processo Civil. Tributário. Compensação. ILL com outros impostos federais. Agravo de instrumento contra decisão que indeferiu liminar. Pressupostos presentes. Agravo provido.

I - A possibilidade de compensação exsurge do teor do disposto no artigo 66 da Lei n. 8.383/1991.

11 - Embora sem eficácia erga omnes, não se pode desconsiderar decisão do Excelso Pretório a fim de viabilizar a pretensão do contribuinte. Relevância do fundamento presente.

111 - Não obrigado por ordem judicial, ficará o contribuinte sujeito a sanções administrativas decorrentes da inadimplência, ou ao solve et repete. Perigo da demora presente.

IV - Agravo provido apenas para possibilitar o procedimento de compensação entre o Imposto sobre o Lucro Líquido e outros impostos federais, que, para operar a extinção do crédito tributário, deverá ser chancelado pela Fazenda Pública."

Insurge-se a Fazenda Nacional alegando violação aos dispositivos legais referidos no relatório e dissídio jurisprudencial com julgados que indica.

Assiste razão à Fazenda-recorrente.

As empresas recolheram Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido (imposto de pessoa física, do sócio da empresa) e pretendem a compensação com o Imposto de Renda na Fonte da Pessoa Jurídica (imposto de pessoa jurídica), o que é inviável.

Na hipótese em comento, as pessoas dos impostos que se pretende compensar são distintas, o que impede o encontro de contas para fins de compensação entre si.

Este o entendimento desta egrégia Corte sobre a matéria, a exemplo da decisão no AgRg no Ag n. 353.588-PR (de 11.6.2001, reI. Min. José Delgado) do qual transcrevo a ementa:

"Tributário e Processual Civil. Agravo regimental contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento para fins de fazer subir



recurso especial. Compensação. Imposto de Renda Pessoa Jurídica (pessoa jurídica) x Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líqui

do (pessoa física do sócio). Impostos de pessoas diversas. Impossibilidade.

1. Agravo regimental interposto contra decisão que, com base no art. 544, § 2.2, do CPC, entendeu em não emprestar caminhada a agravo de instrumento intentado para fazer subir recurso especial, negando-lhe,

assim, provimento.

2. Acórdão a quo que entendeu que 'o imposto incidente sobre o lucro líquido apurado pelas pessoas jurídicas na data do encerramento do período-base, de que trata o art. 35 da Lei n. 7.713/1988, foi declarado inconstitucional pelo STF, em relação ao acionista, por ocasião do

julgamento do RE n. 200.987-3-SC, publicado no DJ de 18.4.1997'.

Afírmou, ainda, a impossibilidade de se efetuar a compensação entre o Imposto de Renda Pessoa Jurídica (pessoa jurídica) com o Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido (pessoa física do sócio).

3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de embargos de divergência, por voto de desempate, acolheu a tese de que

o art. 66 da Lei n. 8.383/1991, em sua interpretação sistêmica, autoriza ao contribuinte efetuar, via autolançamento, compensação de tributos pagos cuja exigência foi indevida ou inconstitucionaL

4. A compensação pode ser utilizada, nos termos da Lei n. 8.383/ 1991, entre tributos da mesma espécie, que tiverem a mesma nature

za jurídica e uma só destinação orçamentária.

5. O encontro de contas para fins de compensação há que ser feito entre as mesmas pessoas (físicas ou jurídicas). No caso em tela, as pes

soas dos impostos que se pretende compensar são diversas: Imposto de Renda Pessoa Jurídica (imposto de pessoa jurídica) e Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro Líquido (imposto de pessoa física, do sócio

da empresa), não podendo, dessa forma, serem compensados entre si.

6. Agravo regimental improvido."

Assim, na esteira do mesmo entendimento, conheço do recurso, dando-lhe provimento.

VOTO-PRELIMINAR

A Sra. Ministra Eliana Calmon: Acompanho o Sr. Ministro-Relator na



preliminar, por entender que o art. 808 do CPC tem uma redação defeituosa e enseja, às vezes, a idéia de que, julgada a ação, extingue-se a cautelar, mas não é verdade, aguarda-se o trânsito em julgado delas, senão não tem sentido.

(*) RECURSO ESPECIAL N. 188.082 - MG (Registro n. 98.0067061-0)


Relatora p/ acórdão: Ministra Eliana Calmon

Recorrentes:

Advogados:

Recorrida:

Procuradores:

Sustentação oral:

Central Beton Ltda e outro

João Dácio Rolim e outros

Fazenda Nacional

João José Rocha de Souza e outros

Marcelo Dias e Luiz Carlos Martins (pelo recorrente)

EMENTA: Processo Civil - Mandado de segurança - Prazo decadencial - Correção monetária das demonstrações financeiras.

1. A tese jurídica discutida nos autos diz respeito ao mecanismo usado na correção do balanço do ano-base de 1989.

2. Em se tratando de operação contábil que se protraiu no tempo, dirige-se a impetração à repercussão sobre o balanço do ano de 1993.

3. Como a impetração data de março de 1994, e a data-base das demonstrações financeiras é de dezembro de 1993, inexiste decadência.

4. Recurso especial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por maioria, dar provimento ao recurso.



Vencidos os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins (Relator) e Castro Filho. Votaram com a Sra. Ministra Eliana Calmon os Ministros Franciulli Netto e Paulo Medina. Não participou do julgamento a Sra. Ministra Laurita Vazo

Brasília-DF, 23 de outubro de 2001 (data do julgamento).

Ministra Eliana Calmon, Presidenta e Relatora p/ acórdão.


* Indicado pelo Sr. Ministro Paulo Medina.

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins: Trata-se de recurso especial manifestado por Central Beton Ltda e outro, com fundamento nas letras a e c do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da la. Região que, por unanimidade, negou provimento à apelação interposta pela ora recorrente, nos autos da ação mandamental impetrada contra a Fazenda Nacional, objetivando a dedução na declaração de rendimentos do exercício de 1994 (ano-base 1993), a diferença de correção monetária do balanço de 1989, quando teria efetuado a correção das demonstrações financeiras por índice inferior à inflação verificada no mês de janeiro.

O v. acórdão declarou a ocorrência da decadência para se questionar, em 1994, índice de correção monetária de balanço que teria aumentado a carga tributária em 1990.

Daí o apelo especial em que o ora recorrente alega ter o v. aresto violado os artigos 1 ~ e 18 da Lei n. 1.533/1951, bem como divergido de julgados de outros tribunais do País, quando reconheceu a decadência do direito da Impetrante.


O recurso foi admitido no Tribunal a quo, subindo os autos a esta egrégia Corte, nos termos regimentais.

Dispensei o parecer do Ministério Público Federal, nos termos regimentais.

É o relatório.



VOTO

O Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins (Relator): Insurgem-se Central Beton Ltda e outro contra acórdão proferido pelo TRF da 1 li. Região que negou provimento à apelação interposta nos autos de ação mandamental, com pedido de liminar, por elas impetrada, com o objetivo de deduzirem, na declaração de rendimentos do exercício de 1994, ano-base de 1993, diferença de correção monetária do balanço de 1989, ocorrida pela não-utilização do IPC de janeiro/1989, no percentual de 70,28%.

Vale transcrita a ementa que resumiu o v. aresto hostilizado (fl. 189):

"Tributário e Processual Civil. Mandado de segurança. Prazo para impetração.

1. Não sendo o mandado de segurança substituto da ação de repetição de indébito, incabível a impetração, pela ocorrência da deca

dência, para se questionar, em 1994, índice de correção monetária de balanço, que teria provocado aumento da carga tributária de 1990.

2. A lesão alegada ocorreu quando pago o tributo considerado indevido, já tendo expirado o prazo de 120 dias para a impetração.

3. Apelação a que se nega provimento."

Irresignadas, as empresas manifestam este apelo especial, fundado nas alíneas a e c do autorizativo constitucional, sustentando que, apesar da

insurgência ter relação com o balanço de 1989, o que se pretende neste mandado de segurança é salvaguardar o aproveitamento da diferença a par

tir de 1.1.1994, o que torna inaplicável o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei n. 1.533/1951.

Correto o decisum ao reconhecer a decadência do direito à impe

tração.

Cuida-se de mandamus que questiona, em 1994, índice de correção monetária de balanço que teria provocado carga tributária em 1989.

Ocorre, porém, que a ação deveria ter sido impetrada dentro do prazo de (120) cento e vinte dias, contados da entrega da declaração do IR, em 1990, e não em 28.2.1994, quatro anos depois.

Este é o entendimento desta egrégia Corte, esposado em inúmeros jul

gados, dos quais destaco:



"Processual Civil. Tributário. Mandado de segurança. Correção monetária de balanço. Impetração para questionar, em 1994, o ato que teria provocado aumento da carga tributária, em 1990. Decadência que se confirma.

Confirma-se a decadência reconhecida na impetração de mandado de segurança, que visa a questionar, em 1994, índice de correção monetária de balanço, mediante a imposição da qual teria resultado o aumento da carga tributária, em 1990.

Recurso desprovido. Decisão unânime." CREspo n. 155.813-MG, reI. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 11.5.1998).

"Mandado de segurança. Matéria tributária. Correção de balanço. Decurso do prazo decadencial.

Inviável, por efeito de decadência, a emissão de mandado de segurança para atacar ato praticado há quatro anos." CREsp n. 219.929-RJ, DJ de 21.2.2000, reI. Min. Humberto Gomes de Barros).

"Processual. Mandado de segurança. IRPJ. Decadência. Lei n. 1.533/1951, art. 18.

Ajuizada a ação mandamental dois anos depois da entrega da declaração de imposto de renda, consumou-se a decadência do direito à

impetração.

Recurso especial não conhecido." CREspo n. 143.453-PE, DJ de 5.4.1999, reI. Min. Francisco Peçanha Martins).

Do exposto, não conheço do recurso.

VOTO

A Sra. Ministra Eliana Calmon: Sr. Presidente, data venia, voto em sentido contrário ao voto de V. Ex!.

Conheço do recurso.

VOTO-VISTA

o Sr. Ministro Franciulli Netto: Central Beton Ltda e Companhia Materiais Sulfurosos Matsulfur impetraram mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar, contra ato do Sr. Superintendente da Receita Federal em Minas Gerais, para que lhes fosse garantido o direito de, no



período-base de 1993, ajustar as despesas de correção do balanço de 1989, nos termos dos artigos 186, § 12·, da Lei n. 6.404/1976; 6ll., §§ 4ll. e 5ll., do Decreto-Lei n. 598/1977, e 154 e 171 do Regulamento do Imposto de Renda, pois "no período-base iniciado em 1993 apurou lucro tributável, mas sem computar a maior despesa de correção monetária de balanço devida pela aplicação do IPC integral de 1989".

A liminar foi deferida (fi. 80). A final, contudo, houve por bem o MM. Juiz de 1ll. grau denegar a segurança, em razão da decadência, já que pretendiam as Impetrantes "alterar as demonstrações financeiras do seu balanço, ano-base 1989, aplicando nas rubricas indigitadas o índice de 70,28% expurgado na forma relatada; mas para isso impetrando a ordem na data de 28.2.1994" (fis. 118/121 e 135).

Irresignadas, interpuseram as Impetrantes recurso de apelação, ao qual o egrégio Tribunal Regional Federal da 1 li. Região houve por bem negar provimento, proferindo acórdão assim ementado, verbis:


1. Não sendo o mandado de segurança substituto da ação de repetição de indébito, incabível a impetração, pela ocorrência da decadência, para se questionar, em 1994, índice de correção monetária de balanço, que teria provocado aumento da carga tributária em 1990.


3. Apelação a que se nega provimento." (fi. 189).

Inconformadas com esse resultado, interpuseram as Recorrentes recurso especial, com base no artigo 105, inciso lU, letras a e c, da Constituição Federal, ao argumento de que, "tendo declarado a decadência de 120 dias em sede de mandado de segurança preventivo, a decisão recorrida contrariou os arts. P! e 18 da Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, e, cumulativamente, distanciou-se da orientação jurisprudencial firmada pelo Tribunal Regional Federal da 3l1. Região (AMS n. 95.03.37635-1, ... ) e por essa própria Casa (REsp n. 95.951-MG ... )" (fi. 198).

Acrescentam, ainda, que:

"No caso em tela, as Impetrantes pleitearam a proteção contra ato de autoridade fiscal que pudesse proceder ao lançamento do imposto



de renda e da contribuição social sobre o lucro, incidentes sobre a parcela deduzida no exercício de 1994 a título de diferença de correção monetária, nada obstante o expurgo acoimado de inconstitucional tenha sido determinado por legislação vinda a lume em 1989.

Sendo assim, a ameaça constante de lesão decorrida de que, dada a existência da legislação inconstitucional que determinou a utilização de índices irreais de inflação (Lei n. 7.730/1989), e verificada a situação fática da dedução procedida pelas Impetrantes, a autoridade fiscalizadora tinha o dever funcional de, a qualquer momento, proceder ao lançamento tributário correspondente ( ... )." (fl. 199).

Para comprovar a existência de dissídio jurisprudencial sobre o tema, lembram as Recorrentes julgado oriundo do Tribunal Regional Federal da 311. Região, no sentido de que "não obstante a insurgência diga respeito ao balanço de 1989, o que se pretende é salvaguardar o aproveitamento da diferença a partir de 1.1.1994, razão pela qual o mandado de segurança é preventivo, no qual não se opera a decadência, por estar sempre presente e em um renovar constante a lesão temida" (fl. 203).

S. Ex. a O Ministro Francisco Peçanha Martins, relator, houve por bem não conhecer do recurso, entendendo correta a decisão da Corte de origem que extinguiu o feito em razão de se ter operado a decadência, lembrando, ainda, que, nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte Superior.

A nobre Ministra Eliana Calmon, contudo, divergiu desse entendimento e conheceu do recurso.

Pela leitura da narrativa supra, todavia, data venia do posicionamento adotado pelo eminente Relator, é de se acompanhar a divergência inaugurada pela ilustre Ministra Eliana Calmon.

Na verdade, a discussão posta no mandado de segurança impetrado pelas Recorrentes trata da possibilidade de ajuste de exercícios anteriores na declaração de rendimentos de 1994, nos termos dos artigos 186, § p~, da Lei n. 6.404/1976; 154 e 171 do Regulamento do Imposto de Renda, e 6Q

,

§§ 4Q e 5Q, do Decreto-Lei n. 598/1977.

Em outras palavras, conquanto tenha afirmado o acórdão recorrido que "o que as Impetrantes pretendem, em síntese, é discutir a legalidade de um procedimento que lhes foi exigido em 1990" (fl. 186), pugnam as Recorrentes, na realidade, pelo direito a deduzir do balanço de 1993 a correção monetária de 1989, conforme, segundo elas, determina a legislação que apontam na inicial.

RST], Brasília, a. 15, (161): 155-220, janeiro 2003.


Poder-se-ia argumentar, por outro lado que, de fato, houve lesão quando, em 1990, foi pago tributo a maior. Impõe-se observar, porém, que, se a legislação permite a dedução fiscal em exercícios posteriores e as Impetrantes pretendem deduzir aquilo que foi pago a maior, surge nova lesão quando a Recorrida se nega a realizar o ajuste, ou, no caso dos autos, quando há justo receio que venha a fazê-lo.

Esta Segunda Turma, ainda, em outras ocasiões já se pronunciou no sentido de que a dedução da diferença entre o IPC e os demais índices na atualização do BTN Fiscal, como pretendem as Recorrentes, "somente poderá ser efetivada a partir do exercício financeiro de 1994, ano-base de 1993, como determinado pela Lei n. 8.200/1991 e seu respectivo regulamento, pré-estabelecendo o termo inicial de diferimento" (REsp n. 139.787-RS, reI. Min. Peçanha Martins, DJU de 27.3.2000).

Nesse sentido também já se pronunciou a colenda Primeira Turma, in verbis:

"O artigo 39 do Decreto n. 332/1991 revela comando no sentido de impedir que a correção monetária complementar e retificadora das demonstrações financeiras do balanço correspondente ao exercício social de 1990, correção esta permitida pela Lei n. 8.200/1991, fosse, de forma imediata, utilizada para cálculo da parcela dos encargos de depreciação, amortização, exaustão ou baixa de bens com vistas à apuração do imposto incidente sobre a renda das pessoas jurídicas. O mesmo dispositivo, contudo, possibilitou sua dedução somente a partir do exercício financeiro de 1994, período-base de 1993. O artigo 4.2 da Lei n. 8.200/1991 afastou a aplicação do § 3ll. da mesma lei, isto é, não permitiu que o valor da reserva especial pudesse ser computado na determinação do lucro real proporcionalmente à realização dos bens ou direitos, mediante alienação, depreciação, amortização, exaustão ou baixa a qualquer título. Só permitiu que tal lançamento fosse efetuado para determinação do lucro real a partir do período-base de 1993. Como se verifica, o art. 39 do Decreto n. 332, de 4.11.1991, não inovou o preceito legal." (REsp n. 208.414-RS, reI. Min. José Delgado, DJU de 2.8.1999).

Ora, embora seja questionável o escalonamento proposto na Lei n. 8.200/1991 e a validade dos decretos regulamentadores, se este Superior Tribunal de Justiça já admitiu que a correção do balanço de 1990 somente poderá ser aplicada aos balanços posteriores a partir do período-base de



1993, não há como se reconhecer a decadência do direito de impetrar o presente lllandalllus, pois que o direito à correção monetária, neste caso, nasceu com o balanço de 1993, que se consubstanciou na declaração de rendimentos de 1994.

Deveras, impetrado o mandado de segurança em 28.2.1994, antes, portanto, do início do prazo para a entrega da declaração de rendimentos, e, conseqüentemente, da possível autuação pela autoridade administrativa, não há falar em decadência do direito ao writ, motivo pelo qual deve ser conhecido e provido o presente recurso especial por ambas as alíneas, nos termos do voto da ilustre Ministra Eliana Calmon.

Ante o exposto, conheço e dou provimento ao presente recurso especial para que, ultrapassado o tema da decadência, examine o Tribunal Regional Federal da 1ll. Região as demais questões objeto do mandado de segurança impetrado pelas Recorrentes.

É como voto.

VOTO-VISTA

o Sr. Ministro Castro Filho: Acolhendo as razões expendidas pelo ilustre Ministro-Relator, ressalvando meu ponto de vista com referência à ter

minologia do não-conhecimento, acompanho o voto de S. Ex." não conhecendo do recurso especial.

RELATÓRIO

o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins: Trata-se de recurso especial manifestado por Central Beton Ltda e outro, com fundamento nas letras a e c do permissivo constitucional contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da lll. Região que, por unanimidade, negou provimento à apelação interposta pela ora recorrente, nos autos da ação mandamental impetrada contra a Fazenda Nacional, objetivando a dedução na declaração de rendimentos do exercício de 1994 (ano-base 1993), a diferença de correção monetária do balanço de 1989, quando teria efetuado a correção das demonstrações financeiras por índice inferior à inflação verificada no mês de janeiro.

O v. acórdão declarou a ocorrência da decadência para se questionar, em 1994, índice de correção monetária de balanço que teria aumentado a carga tributária em 1990.



Daí o apelo especial em que o ora recorrente alega ter o v. aresto violado os artigos 1ll. e 18 da Lei n. 1.533/1951, bem como divergido de julgados de outros tribunais do País, quando reconheceu a decadência do direito da Impetrante.


o recurso foi admitido no Tribunal a quo, subindo os autos a esta egrégia Corte, nos termos regimentais.

Dispensei o parecer do Ministério Público Federal, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins (Relator): Insurgem-se Central Beton Ltda e outro contra acórdão proferido pelo TRF da ll1. Região que negou provimento à apelação interposta nos autos de ação mandamental, com pedido de liminar, por elas impetrada, com o objetivo de deduzirem, na declaração de rendimentos do exercício de 1994, ano-base de 1993, diferença de correção monetária do balanço de 1989, ocorrida pela não-utilização do IPC de janeiro/1989, no percentual de 70,28%.

Vale transcrita a ementa que resumiu o v. aresto hostilizado (fl. 189):

"Tributário e Processual Civil. Mandado de segurança. Prazo para

impetração.

1. Não sendo o mandado de segurança substituto da ação de repetição de indébito, incabível a impetração, pela ocorrência da decadência, para se questionar, em 1994, índice de correção monetária de balanço, que teria provocado aumento da carga tributária em 1990.



Irresignadas, as empresas manifestam este apelo especial, fundado nas alíneas a e c do autorizativo constitucional, sustentando que, apesar da insurgência ter relação com o balanço de 1989, o que se pretende neste mandado de segurança é salvaguardar o aproveitamento da diferença a partir de



1.1.1994, o que torna inaplicável o prazo decadencial de 120 dias previsto no art. 18 da Lei n. 1.533/1951.

Correto o decisum ao reconhecer a decadência do direito à

impetração.

Cuida-se de mandamus que questiona, em 1994, índice de correção monetária de balanço que teria provocado carga tributária em 1989.

Ocorre, porém, que a ação deveria ter sido impetrada dentro do prazo de (120) cento e vinte dias, contados da entrega da declaração do IR, em 1990, e não em 28.2.1994, quatro anos depois.

Este é o entendimento desta egrégia Corte, esposado em inúmeros julgados, dos quais destaco:

"Processual Civil. Tributário. Mandado de segurança. Correção monetária de balanço. Impetração para questionar, em 1994, o ato que teria provocado aumento da carga tributária, em 1990. Decadência que se confirma.

Confirma-se a decadência reconhecida na impetração de mandado de segurança, que visa a questionar, em 1994, índice de correção monetária de balanço, mediante a imposição da qual teria resultado o aumento da carga tributária, em 1990.

Recurso desprovido. Decisão unânime." (REsp n. 155.813-MG, reI. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 11.5.1998).

"Mandado de segurança. Matéria tributária. Correção de balanço. Decurso do prazo decadencial.

Inviável, por efeito de decadência, a emissão de mandado de segurança para atacar ato praticado há quatro anos." (REsp n. 219.929-RJ, DJ de 21.2.2000, reI. Min. Humberto Gomes de Barros).

"Processual. Mandado de segurança. IRPJ. Decadência. Lei n. 1.533/1951, art. 18.

Ajuizada a ação mandamental dois anos depois da entrega da declaração de imposto de renda, consumou-se a decadência do direito à impetração.

Recurso especial não conhecido." (REsp n. 143.453-PE, DJ de 5.4.1999, reI. Min. Francisco Peçanha Martins).

Do exposto, não conheço do recurso.



RENOVAÇÃO DE JULGAMENTO ADITAMENTO AO VOTO-PRELIMINAR

O Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins (Relator): Sra. Ministra-Presidenta, os arestos referidos pelo nobre advogado, da tribuna, nos quais fiquei vencido, diziam respeito à questão da constitucionalidade, ou não, da aplicação retroativa, e eu dizia que a matéria era de natureza constitucional, porque esta Turma não pode ultrapassar a lei para declarar direito que nela se contenha com efeito retroativo, ou seja, revogando lei anterior. A razão era essa.

Neste caso, o que se cogita é saber se pode a parte, anos a fio decorridos, utilizar-se de mandado de segurança para fazer valer direito consagrado pela Lei n. 8.200/1991. O que se pretende é o respaldo do Judiciário para aplicar-se em 1994, no imposto de renda de 1993, um princípio jurídico proclamado em 1991, e que se corrija, não a declaração de 1993, mas aquela outra de 1989.

Está dito que o prazo para propositura do mandado de segurança é de decadência e é de 120 dias. É verdade que o mandado de segurança está agora servindo para todos os males, talvez até por força da própria morosidade excessiva, buscando-se a proteção da medida constitucional para todos os efeitos.

Não enxergo assim. Precisamos interpretar a lei com o rigor que ela impõe.

RATIFICAÇÃO DE VOTO

A Sra. Ministra Eliana Calmon: Srs. Ministros, pela ordem, nessa renovação de julgamento, será a vez do Sr. Ministro Paulo Medina. Antes, porém, queria perguntar ao Sr. Ministro-Relator: de quando data esta impetração? Tive oportunidade, no Tribunal Regional da 1ll. Região, de indeferir muitos mandados de segurança com o mesmo raciocínio desses precedentes citados pelo Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins; depois, em sede de embargos de declaração, cheguei a um entendimento efetivo. O embate é que, na realidade, existiu um problema com a Lei n. 7.799/1989, que veio protraída no tempo. Então, a cada exercício, aquela situação da citada lei vem se renovando, porque aquilo que não se resolveu em termos de correção monetária do balanço, que foi feito erroneamente, foi repercutindo nos exercícios seguintes no Imposto de Renda dos outros anos. O que



se reclama não é o que se passou, mas, sim, a repercussão para o ano da impetração. De qualquer sorte, há de se verificar que, para aquele ano da impetração, ainda não existe nenhum ato por parte do Fisco que objetive a cobrança daquele imposto. A empresa está se antecipando no mandado de segurança, para pedir ao Judiciário que declare a legalidade daquela forma de corrigir o que ela está praticando no sentido de fazer uma correção monetária plena do balanço pelo índice do IPC, pois o índice que eles usavam era o IRVF.

Dentro dessa compreensão, tenho afastado o aspecto da decadência do mandado de segurança.

Em conclusão, conheço e dou provimento ao recurso.

RENOVAÇÃO DE JULGAMENTO RATIFICAÇÃO DE VOTO-PRELIMINAR

A Sra. Ministra Eliana Calmon (Presidenta): Em 1994, no próprio exercício financeiro é que foi ajuizado o mandado de segurança para este ano.

Peço vênia ao Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins para afastar a incidência da decadência, dando essa explicação na renovação de julgamento, pois, possivelmente, tenha feito isso anteriormente.

No que toca ao mérito da questão .,.

RENOVAÇÃO DE JULGAMENTO APARTE

O Sr. Ministro Franciulli Netto: Sra. Ministra-Presidenta, data venia, no caso concreto, não se avançou no mérito; parou-se na decadência.


A Sra. Ministra Eliana Calmon (Presidenta): Srs. Ministros, então afasto a decadência dentro deste raciocínio.


O Sr. Ministro Franciulli Netto: Sra. Ministra-Presidenta, mantenho



meu voto, limitando-me a afastar a decadência porque, na origem, não se disse se poderia ou não aplicar o índice do IPC. Então, caso seja vitoriosa essa corrente encabeçada pela Sra. Ministra Eliana Calmon, tem-se de devolver o processo para o Tribunal de origem. Se bem que, no mérito, há pronunciamento até da Seção. Mas, de qualquer modo, o mérito propriamente dito não foi singrado.

RENOVAÇÃO DE JULGAMENTO ESCLARECIMENTOS

O Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins (Relator): Sra. Ministra-Presidenta, a parte pleiteia se faça total a compensação. Vale dizer, o que ela está querendo em 1994 é a aplicação da lei de 1991. E mais, o que ela está dizendo é que a lei de 1991 é inconstitucional, porque ela não poderia atuar com efeito retroativo. Enfim, todo o pedido envolve fatos passados.

VOTO-VISTA

O Sr. Ministro Paulo Medina: Trata-se de mandado de segurança preventivo, impetrado por Companhia Materiais Sulfurosos Matsulfur, visando seja-lhe assegurado o direito de "deduzir fiscalmente a correção monetária de balanço de 1989 computando-se a variação do IPC de janeiro de 1989, ( ... ) a qual espelha a inflação real do período, segundo o IBGE ( ... ), na base de cálculo do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e da Contribuição Social apurados no mês de dezembro de 1993, cujo vencimento ocorre a partir de janeiro, como se fosse ajuste de exercícios anteriores (arts. 186, § p., da Lei n. 6.404/1976, e 154 e 171 do RIRlI980), com todos os efeitos daí decorrentes, tais como os de depreciação e amortização dos bens do ativo permanente".

A ordem foi denegada pelo MM. Juiz de 1>1. grau, que entendeu ser a Impetrante carecedora da ação, porquanto ter-se-ia operado a decadência do direito da contribuinte de, na via do mandado de segurança, ver reconhecido o seu crédito relativo à inaplicação do IPC, no acerto do seu balanço patrimonial, no ano-base de 1989.

A sentença foi confirmada, em apelação, cujo decisum restou ementado nos seguintes termos:




1. Não sendo o mandado de segurança substituto de ação de repetição de indébito, incabível a impetração, pela ocorrência da decadência, para se questionar, em 1994, índice de correção monetária de balanço, que teria provocado aumento da carga tributária em 1990.



Daí a interposição do recurso especial vertente, com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, em que se sustenta violação aos arts. p. e 18 da Lei n. 1.533/1951, bem como dissídio entre o v. aresto hostilizado e julgados desta colenda Corte e do Tribunal Regional Federal da 3.a. Região, os quais abarcam o entendimento doutrinário de que não se aplica o prazo decadencial de cento e vinte dias, previsto na legislação pertinente ao mandado de segurança, quando a impetração se der em caráter preventivo.

O eminente Ministro Francisco Peçanha Martins, relator dos autos de que se cuida, não conheceu do apelo extremo, asseverando pela impossibilidade de se questionar, no ano de 1994, "índice de correção monetária de balanço que teria provocado carga tributária em 1989", trazendo à colação precedentes deste egrégio Tribunal, na esteira do seu pensamento.

Seguindo orientação firmada pela eminente Ministra Eliana Calmon, o ilustre Ministro Franciulli Netto, após pedido de vista, conheceu e deu provimento ao especial, revelando a seguinte interpretação: "Deveras, impetrado o mandado de segurança em 28.2.1994, antes, portanto, do início do prazo para a entrega da declaração de rendimentos, e, conseqüentemente, da possível autuação pela autoridade administrativa, não há falar em decadência do writ ( ... ).

O eminente Ministro Castro Filho, em voto-vista, acompanhou o nobre Ministro-Relator, não conhecendo do recurso.

Sendo estes os fatos suficientes a que meus ilustres colegas trouxessem à sua memória o thaema decidendum, passo a votar.

O presente writ oi mandamus objetiva a declaração de direito líquido e certo de a Contribuinte-impetrante deduzir fiscalmente, no período-base de 1993, o quantum que julga ter pago a maior a título de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e de Contribuição Social sobre o Lucro, período-base de 1989, por analogia ao favor concedido quanto ao período-base de 1990, pela Lei n. 8.200, de 28 de junho de 1991, e de forma integral, inobservando-se



o diferimento e as limitações impostas pela lei referida, cujo art. 3.2. ora transcrevo, para melhor compreensão da matéria:

"A parcela da correção monetária das demonstrações financeiras, relativa ao período-base de 1990, que corresponder à diferença verificada no ano de 1990 entre a variação do Índice de Preços ao Consumidor (IPC) e a variação do BTN Fiscal, terá o seguinte tratamento fiscal:

I - poderá ser deduzida na determinação do lucro real, em quatro períodos-base, a partir de 1993, à razão de vinte e cinco por cento ao ano, quando se tratar de saldo devedor;

11 - será computada na determinação do lucro real, a partir do período-base de 1993, de acordo com o critério utilizado para a determinação do lucro inflacionário realizado, quando se tratar de saldo credor."

Neste ponto, saliento, para melhor esclarecer os meus dignos pares, objetivar este remédio heróico, afinal, a que o Judiciário reconheça o sustentado direito da contribuinte em corrigir o seu balanço patrimonial de 1989, levando em conta a inflação medida pelo IPC integral de janeiro daquele ano, substituindo-se, assim, a OTN de NCz$ 6,92, prevista na Lei n. 7.730/ 1989, pela de NCz$ 10,51, a qual espelharia a real inflação do período.

Tudo, pela faculdade inscrita no art. 6.2., §§ 4.2. e 5.2., do Decreto-Lei n. 598/1977, que permite ao contribuinte fazer ajustes financeiros de exercícios anteriores para corrigir distorções ocorridas no resultado tributável de um exercício passado, e por aplicação analógica dos ditames da Lei n. 8.200/1991, reconhecedora de que o lucro apurado pelas empresas no ano-base de 1990, utilizando-se do BTNF, deveria ter sido averiguado pela aplicação do IPC, na correção monetária dos respectivos demonstrativos financeiros, eis que o emprego daquele primeiro índice importou em incidência de tributação sobre lucro fictício, e não de fato existente.

Na ação mandamental sob exame, não visa a Impetrante-recorrente à impugnação de ato específico, ou de lei em tese, mas de se resguardar de um possível ato de fiscalização, o qual inferirá pela dedução por ela feita, de forma imediata e irrestrita, do quantum alegadamente creditório, relativo ao período-base de 1989, com débitos referentes ao ano-base de 1993, por aplicação da Lei n. 7.730/1989.

A ameaça, que é critério objetivo de exteriorização do justo receio contemplado no art. 1.2. da Lei n. 1.533/1951, com hipóteses de cabimento do



mandamus, evidencia a possibilidade da sua impetração em caráter preventivo.

o pressuposto de tal cabimento é que o receio mencionado pela lei de regência seja decorrente de uma ameaça objetiva e atual, assim considerada aquela real, traduzida por fatos e atos, e não por meras suposições, bem como a existente no momento, não sendo bastante a que tenha existido, porém findado com o passar do tempo (cf. Celso Agrícola Barbi, in Mandado de Segurança, Ed. Forense, 2>1 ed., 1966).

É de se notar que, o aspecto relativo a uma das condições da ação de mandado de segurança é variável conforme seja esta preventiva ou não. Na segunda hipótese, vislumbra-se a prática de um ato ilegal ou abusivo, enquanto na primeira, entrevê-se esta prática, num tempo breve.

No caso em epígrafe, a Impetrante tem justo receio de que a autoridade fazendária proceda à sua autuação, por inexistência, em tese, do direito da dedução que efetivou, porque em confronto com o disposto no art. 30, § p., da Lei n. 7.730/1989, o qual se encontra em controle de constitucionalidade nos presentes autos e que tem o seguinte teor:

"Art. 30. No período-base de 1989 a pessoa jurídica deverá efetuar a correção monetária das demonstrações financeiras de modo a refletir os efeitos da desvalorização da moeda observada anteriormente à vigência desta lei.

§ 1ll.. Na correção monetária de que trata este artigo a pessoa jurídica deverá utilizar a OTN de NCz$ 6,92 (seis cruzados novos e noventa e dois centavos)."

Destarte, reconheço a existência do justo receio a que se refere a Lei n. 1.533/1951, lembrando, por oportuno, ensinamento de Roque Carrazza, segundo o qual, "( ... ) A Administração Pública deve, obrigatoriamente, assim que verificado o fato imponível, aplicar as leis pertinentes ao caso concreto. Neste particular, ela não possui qualquer margem de discricionariedade, até porque, num Estado de Direito como o nosso, a retirada de dinheiro dos cidadãos, a título de tributo, precisa ser rigorosamente disciplinada por lei, de modo a afastar, de todo, a possibilidade de livre apreciação por parte do Fisco".1

1. Apud Arruda AlviIIl, Mandado de Segurança e Direito Público, p. 333, Ed. RT, São Paulo, 1995.



É, pois, de manifesto caráter preventivo a ação constitucional de que se cuida e, sobre a contagem do prazo de decadência do direito mandamental, nesta hipótese, o bom senso manda afastá-lo.

O art. 18 da Lei do Mandado de Segurança está assim redigido: "O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado." (grifei).

Na ação impetrada preventivamente, não há senão a ameaça, ainda que objetiva e atual, de que um ato de autoridade venha a ser praticado. Como então estabelecer o dies a quo do prazo decadencial? Note-se que a aplicação da decadência, quando preventivo o mandado de segurança, não tem supedâneo na norma de regência e, tampouco afronta os princípios gerais de direito, os quais protegem os fatos e atos já efetivados, quando decorrido um certo lapso temporal, variável conforme a substância do direito e a determinação legal, em homenagem ao princípio da segurança das relações jurídicas.

In casu, inexiste ato de autoridade que a ciência do Direito visa a resguardar, sempre quando excedido o limite de 120 dias previsto na Lei n. 1.533/1951, para que o interessado se utilize do remédio heróico. Há, sim, a ameaça objetiva e atual de que um ato proveniente da Fazenda Pública venha a ser praticado, tendo em vista a dedução fiscal promovida pela Impetrante-recorrente no exercício financeiro de 1994, porquanto, prima facie, em desarmonia com a lei, a despeito de estar sub judice a sua constitucionalidade.

Indiferente ter extensão, este mandado de segurança, à correção do demonstrativo financeiro da Empresa-recorrente, no ano-base de 1989. O que importa ao cabimento válido do mandamus, na hipótese vertente, é a existência de justo receio de que ato ilegal ou abusivo de autoridade venha a ser praticado, levando-se em conta dedução que promoveu no seu Imposto de Renda e Contribuição Social devidos, no ano-base de 1993.

Afinal, configurado o pressuposto da ameaça objetiva e atual, descabida a assertiva de que a decadência se operou, porque contra a ação mandamental proposta, preventivamente, não se aplica o art. 18 da Lei n. 1.533/1951.

Na esteira deste pensamento, cito os seguintes precedentes desta colenda Corte: REsp n. 278.840-SP, reI. Min. José Delgado, in DJ de 18.6.2001; REsp n. 215.238-MG, reI. Min. Garcia Vieira, in DJ de 20.9.1999, e REsp n. 184.911-ES, reI. Min. Hélio Mosimann, in DJ de 21.6.1999, este último com a seguinte redação, in verbis:



"Mandado de segurança. Caráter preventivo. Prazo do artigo 18 da Lei n. 1.533/1951. Decadência afastada.

o direito de requerer mandado de segurança extingue-se decorridos cento e vinte dias, contados da ciência inequívoca, pelo interessado, do ato impugnado, não se operando, portanto, a decadência se o pedido tem caráter preventivo."

Posto isso, acompanhando o voto dos ilustres colegas, Ministros Franciulli Netto e Eliana Calmon, conheço e dou provimento ao recurso, determinando o retorno dos autos ao Tribunal Regional Federal da lll. Região, para que se prossiga no seu julgamento, haja vista a sentença ter sido definitiva de mérito, ex vi do art. 269, inc. IV, do Código de Processo Civil.

RECURSO ESPECIAL N. 208.989 - CE (Registro n. 99.0027003-7)

Relator: Ministro Franciulli Netto


Procurador: Walter Giuseppe Manzi

Recorrido: Técnica Brasileira de Alimentos Ltda

Advogados: Aurelina Pinto Dantas e outros

EMENTA: Processual Civil - Liminar em ação cautelar - Agravo de instrumento - Recurso especial - Espécie - Superveniência de sentença na ação principal - Perda do objeto - Recurso especial não conhecido.

o direito objetivado pela recorrida, conferido pela liminar na ação cautelar, de cognição sumária, restou confirmado com o advento da sentença da ação principal, consubstanciado no ato do Estado-juiz de cognição ampla, circunstância que torna prejudicada a apreciação do apelo nobre.

Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima



indicadas, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Paulo Medina, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro-Relator.





RELATÓRIO

O Sr. Ministro Franciulli Netto: Cuida-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com fundamento nas alíneas a e c do inciso In do artigo 105 da Constituição Federal, contra v. acórdão proferido pelo egrégio Tribunal Federal da 5Jl Região.

A Fazenda Nacional ajuizou agravo de instrumento, com pedido liminar, contra decisão proferida pelo r. Juízo de 1ll. grau que concedeu liminar para "suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo ao parcelamento do PIS - débitos referentes à aplicação dos Decretos-Leis n. 2.445/1988 e 2.449/1988 -, bem como a suspensão das parcelas vincendas do parcelamento da Cofins, até o limite do crédito oriundo do pagamento indevidamente efetuado a título de PIS" (fls. 12/13).

Indeferida a liminar (fl. 36), ao agravo de instrumento o douto Órgão Colegiado houve por bem negar provimento em acórdão ementado nos seguintes termos:

"Agravo de instrumento. Suspensão da cobrança de crédito tributário relativo a parcelamento do PIS referente a débitos constituídos com base nos Decretos-Leis n. 2.445/1988 e 2.449/1988. Suspensão da exigibilidade das parcelas vincendas da Cofins até o limite do crédito oriundo do pagamento indevido a título de PIS. Expedição de CND. Presença dos requisitos autorizadores para concessão da liminar. Agravo improvido." (fl. 51).

Diante desse desate, sobreveio o presente recurso, no qual aduz a Fazenda Nacional, em síntese, que restou violado o artigo 798 do CPC, ante



a ausência do fumus boni iuris, tendo em vista que não se admite a compensação do PIS com outras contribuições. Aduz, ainda, violação ao artigo 151 do CTN, ao argumento de que não pode ser concedida a suspensão da medida cautelar por meio de ação cautelar. Aponta, por derradeiro, divergência jurisprudencial do acórdão com aresto do TJDFT, que entendeu que "as causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário estão exaustivamente arroladas no artigo 151 do CTN, que não inclui a medida liminar em processo cautelar, salvo quando precedida do depósito integral em dinheiro. Neste caso, entretanto, a suspensão ocorre em função do depósito e não do provimento liminar".

Sustenta a Recorrida, por seu turno, que está prejudicada a medida cautelar, por ter sido proferida sentença no processo principal. Afirma que é cabível a suspensão da exigibilidade do crédito por meio de liminar em medida cautelar, que não tem caráter satisfativo. Alega estar presente o fumus boni iuris porque considera possível a compensação do PIS com Cofins.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Franciulli Netto (Relator): Impõem-se o não-conhecimento do presente recurso especial.

No caso vertente, a parte ajuizou ação cautelar, com pedido liminar, a fim de obter a suspensão da exigibilidade de crédito tributário relativo ao PIS (Decretos-Leis n. 2.445 e 2.449/1988) e às parcelas vincendas do parcelamento da Cofins, até o limite do crédito oriundo do pagamento indevidamente efetuado a título de PIS (fls. 12/13).

Da decisão que concedeu liminar, brotou agravo de instrumento, ao qual a egrégia Corte de origem houve por bem negar provimento (fls. 45/ 47), dando ensejo à interposição do presente recurso especial.

Ocorre que a Empresa-recorrida, nas contra-razões, suscita preliminar que merece acolhida. Alega que "o agravo de instrumento encontra-se prejudicado tendo em vista que a sentença proferida julgou a ação procedente, substituindo o despacho liminar agravado. Por conseqüência lógica, encontra-se também prejudicado o presente REsp, ao passo que o mesmo trata da decisão do agravo" (fl. 77).

Com efeito, a r. decisão interlocutória de 1 Q grau, da qual sobreveio agravo de instrumento, cujo v. acórdão almeja a Recorrente ver reformado,



já foi objeto de apreciação final nos termos da cópia da r. sentença, que julgou procedentes os pedidos formulados na ação principal (fls. 95/98).

Dessarte, o direito objetivado pela Recorrida, conferido pela liminar na ação cautelar, de cognição sumária, restou confirmado com o advento da sentença da ação principal, consubstanciado no ato do Estado-juiz de cognição ampla, circunstância que torna prejudicada a apreciação do apelo nobre.

Sabem-no todos, ocioso rememorar, que a finalidade da medida cautelar está apenas em garantir a eficácia da sentença a ser proferida na ação principal ou correspectivo recurso, ou seja, perpetrar ou manter situação de fato incólume, na medida do possível, tendo por objeto manter o equilíbrio entre as partes, sem o que se tornariam, em muitos casos, inúteis ou ineficazes os efeitos da sentença ou o decidido no recurso.

Na esteira do presente e respeitável entendimento, confira-se o seguinte julgado desta Corte:

"Recurso especial. Liminar em medida cautelar. Julgamento de mérito da ação principal e da cautelar. Perda do objeto.

1. Julgadas procedentes, por sentença, a ação cautelar e a respectiva ação principal, perde o objeto o recurso especial interposto para impugnar o despacho concessivo da liminar.

2. Recurso especial julgado prejudicado." (REsp n. 292.815-SP, reI. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, in DJ de 13.8.2001).

Pelo que precede, não conheço do presente recurso especial, em face da perda de seu objeto, julgando-o, em decorrência, prejudicado.

É como voto.

Relator:


Ministro Francisco Peçanha Martins

Recorrente: 4211. Subsecção da Ordem dos Advogados do Brasil - Secção de São Paulo

Advogados: Euro Bento Maciel e outros



Recorridos: Vera Lúcia Gonçalves e outros

Advogados: Carmenzita Lara Seabra e outro

EMENTA: Processual Civil - Recurso especial - Mandado de segurança - Ato de Presidente de Subseção da OAB - Competência - Processo disciplinar - Quebra de sigilo - Impossibilidade.

1. A Justiça Estadual é competente para processar e julgar mandado de segurança contra ato de Presidente de Subseção da OAB restrito à esfera de sua competência, que não se projeta no âmbito federal.

2. Inadmissível a divulgação ostensiva dos nomes dos indiciados em processo disciplinar, quando inexiste decisão definitiva do órgão competente sobre presumível infração à ética profissional pelos implicados.

3. Recurso conhecido, porém, improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso mas lhe negar provimento. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Eliana Calmon, Franciulli Netto, Laurita Vaz e Paulo Medina.

Brasília-DF, 19 de fevereiro de 2002 (data do julgamento).




RELATÓRIO

O Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins: Trata-se de recurso especial apoiado nos permissivos a e c, interposto pela 42i1. Subseção da OAB de Graça-SP, após a rejeição dos embargos declaratórios, contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim resumido na ementa:

"Advogado. Presidente da Subseção que divulga nomes de advogados contra os quais representou instauração de processo disciplinar.


192 REVISTADO SUPERIOR TRIBUNALDE}USTICA

Violação de sigilo garantido pelo art. 72, § 2ll., do EOAB. Direito líquido e certo dos impetrantes reconhecido. Segurança concedida. Recurso provido apenas para cancelar a multa diária." (fl. 125).

Alega a Recorrente contrariedade aos arts. 72, § 2ll., e 44 da Lei n. 8.906/1994, aludindo a outros dispositivos deste diploma, bem como divergência com as decisões indicadas como paradigmas, pleiteando o provimento do recurso, seja para decretar a nulidade do acórdão, porque proferido por Tribunal incompetente e determinando a remessa do feito para Justiça Federal, seja para reformá-lo denegando a segurança impetrada.

Oferecidas contra-razões, o recurso foi admitido na origem e remetido a esta Corte.

Dispensado o pronunciamento do Ministério Público Federal nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins (Relator): Vera Lúcia Gonçalves e outros, advogados militantes na Comarca de Graça-SP, impetraram mandado de segurança contra ato do Presidente da Subseção da OAB daquela Cidade que determinou a fixação, na sala daquela entidade, de relação dos seus nomes como representados perante o órgão competente, a fim de ser aplicada a penalidade disciplinar cabível por terem aceito nomeação para o patrocínio de assistência judiciária aos necessitados, atitude atentatória do sigilo assegurado no art. 72, § 2ll., da Lei n. 8.906/1994, além de ferir a boa imagem e dignidade dos Impetrantes, que se sentem constrangidos e humilhados frente a seus colegas de profissão, clientes, etc.

A liminar deferida foi confirmada pela sentença concessiva da segurança chancelada no Tribunal de Justiça de São Paulo, acórdão contra o qual o Impetrado manifesta o presente recurso especial alegando, preliminarmente, a incompetência da Justiça Estadual e sustentando a legalidade do ato impugnado.

Cumpre transcrever alguns trechos do aresto recorrido:

"No caso, conforme destacado na manifestação ministerial de p.

grau, o ato impugnado não gera qualquer reflexo em âmbito federal



e sequer foi emanado em função de questão de ordem extraterritorial,

não se justificando seu processo e julgamento pela Justiça Federal.

Com efeito, a competência para o processo e julgamento de feito que envolve a OAB como parte deve ser determinado pela análise do âmbito de incidência do ato praticado pela autoridade-impetrada, considerando-se a posição por ela ocupada no quadro organizacional.

Estatui o artigo 72, § 2.2., da Lei n. 8.906/1994 que 'o processo disciplinar tramita em sigilo, até o seu término, só tendo acesso às suas informações as partes, seus defensores e a autoridade judiciária competente'.

Entendo por representar os Impetrantes em razão de suposta in

fração disciplinar por eles praticada, não poderia a autoridade-impetrada divulgar qualquer notícia a respeito, sob pena de violação ao disposto no citado artigo.

Sendo a representação uma das formas de iniciar o processo disciplinar, a garantia do sigilo se estende à prática do ato de representar, sendo vedada a divulgação ostensiva da relação dos advogados contra os quais se requereu instauração de processo disciplinar perante o Tribunal de Ética e Disciplina, mediante a afixação do doc. de fl. 15.

Patente, portanto, a violação de direito líquido e certo dos Impetrantes." (fls. 127/128).

A meu ver, não há o que ser reformado no acórdão recorrido.

O art. 109, VIII, da CF é taxativo em estabelecer a competência dos juízes federais para processar e julgar "os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais".

A questão reside em saber se a Ordem dos Advogados é autoridade federal para vincular a competência da Justiça Especializada nos mandados de segurança.

É certa a existência de precedentes da egrégia Terceira Seção desta

Corte no sentido de que a OAB é "entidade dotada de personalidade jurídica e forma federativa onde se mesclam e se completam os característicos públicos e privados", por isso mesmo, a Justiça Federal é competente para



processar e julgar crimes de falsificação de carteiras fornecidas aos causídicos, como exemplifica o acórdão proferido no CC n. 12.817-0-MG (DJ de 20.3.1995), dentre outros.

O voto da lavra do eminente Ministro Jesus Costa Lima estriba-se em decisões prolatadas em casos assemelhados de falsificações de documentos em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, tais como, Carteira do Trabalho e Previdência Social (CTPS), cartão de identificação do contribuinte (CIC) e recibos emitidos por servidores da ECT. Esta, porém, não é a hipótese dos autos.

Entendo que, quando o ato for praticado por órgão da OAB de âmbito nacional e que possa afetar interesse da União, notadamente em caso de delito penal, a competência é da Justiça Federal para dirimir a questão. Entretanto, isso não ocorre quando o ato está restrito à esfera de atuação de Subseção - parte autônoma de competência e autonomia limitadas à sua área territorial (arts. 45, § 3.11., e 60 da Lei n. 8.906/1994) -, e atinge, de modo exclusivo, interesse particular de seus associados.

De outro lado, não se perca de vista que o art. 44, caput, da Lei n. 8.906/1994, expungiu a expressão "federal" antes prevista no art. 139 da Lei n. 4.215/1963. Naquele caso do aresto da egrégia Terceira Seção acima referido, é evidente o interesse de âmbito federal constituído pela falsificação da certeiras profissionais e/ou documentos; no presente, contudo, não me parece que ato praticado por Subseção da OAB, no âmbito restrito da sua área de influência, e contrário à lei (art. 72, § 2.11., do EOAB), possa atrair a competência da Justiça Federal.

Quanto ao mérito, entendo também correta a decisão hostilizada, pois não se concebe a divulgação dos nomes dos representados antes da conclusão do processo disciplinar a ser instaurado.

Por tais motivos e pelo que mais consta dos autos, mormente os pronunciamentos do Ministério Público Estadual de fls. 36/37 e 95/111, embora conhecendo do recurso pelo fundamento da letra c, nego-lhe provimento.

RECURSO ESPECIAL N. 255.534 - SC (Registro n. 2000.0037354-0)





Procuradores: Ricardo Py Gomes da Silveira e outros

Recorrida: Weg S/A

Advogados: Jaqueline Oliveira dos Santos e outros

EMENTA: Tributário - IRPJ - Aplicações financeiras - Provisão de créditos de liquidação duvidosa - Lei n. 4.506/1964 - Ato Declaratório n. 34/1976 - Lei n. 8.981/1995 - Precedentes do STJ.

1. Considerando o princípio da estrita legalidade que preside o Direito Tributário, ato de categoria hierárquica inferior não se sobrepõe à lei.

2. A Lei n. 4.506/1964 (art. 61) excepcionou da base de cálculo para provisão de créditos de liquidação duvidosa, apenas os créditos decorrentes de vendas com reserva de domínio ou de operações com garantia real, nem distinguiu que esses créditos deveriam ser oriundos da atividade operacional da empresa.

3. A exclusão das aplicações financeiras para esse fim só ocorreu com a edição da Lei n. 8.981/1995.

4. Acórdão recorrido afinado com a jurisprudência do STJ.

5. Recurso especial não conhecido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, não conhecer do recurso. Votaram com o Relator os Srs. Ministros Eliana Calmon, Franciulli Netto, Laurita Vaz e Paulo Medina.

Brasília-DF, 20 de agosto de 2002 (data do julgamento).




RELATÓRIO

O Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins: Trata-se de recurso especial fundado nos permissivos a e c, interposto pela Fazenda Nacional, após



a rejeição dos embargos declaratórios, contra acórdão do TRF da 4l!. Região, cuja ementa assim resume o julgado:

"Tributário. Imposto de Renda. Aplicações financeiras. Lei n. 4.506/1964. Lei n. 8.981/1995. As aplicações financeiras não podem mais integrar a base de cálculo da provisão para créditos de liquidação duvidosa, conforme determina a Lei n. 8.981/1995. Entretanto, não há na legislação anterior (Lei n. 4.506/1964)." (fi. 162).

Alega a Recorrente que, considerando que apenas com a edição da Lei n. 8.981/1995 as aplicações financeiras foram excluídas da base de cálculo da provisão para créditos de liquidação duvidosa, inexistindo lei anterior sobre a exclusão pretendida pelo Fisco, o acórdão recorrido contrariou lei federal consolidada no art. 221 do RIRl1980, tendo em vista o art. 175 do mesmo regulamento (art. 11 do Decreto-Lei n. 1.598/1977), tendo ainda divergido da decisão de outro Tribunal Regional Federal indicada como paradigma, postulando o provimento do recurso.

Devidamente contra-arrazoado, o recurso foi admitido na origem e remetido a esta Corte, dispensando-se o pronunciamento do Ministério PÚblico Federal, nos termos regimentais.

É o relatório.

VOTO

o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins (Relator):

"Tributário. IRPJ. Aplicações financeiras. Provisão de créditos de liquidação duvidosa. Lei n. 4.506/1964. Ato Declaratório n. 34/1976. Lei n. 8.981/1995. Precedentes do STl

1. Considerando o princípio da estrita legalidade que preside o Direito Tributário, ato de categoria hierárquica inferior não se sobrepõe à lei.

2. A Lei n. 4.506/1964 (art. 61) excepcionou da base de cálculo para provisão de créditos de liquidação duvidosa, apenas os créditos decorrentes de vendas com reserva de domínio ou de operações com garantia real, nem distinguiu que esses créditos deveriam ser oriundos da atividade operacional da empresa.

3. A exclusão das aplicações financeiras para esse fim só ocorreu com a edição da Lei n. 8.981/1995.



4. Acórdão recorrido afinado com a jurisprudência do STJ.

5. Recurso especial não conhecido."

A Fazenda Nacional impugna acórdão regional que, reformando a sentença, concedeu a segurança impetrada por Weg S/A objetivando afastar a glosa relativa à provisão de suas aplicações financeiras, como créditos de liquidação duvidosa, no período-base encerrado em 31.12.1984.

Em apertada síntese, afirma a Recorrente que o acórdão impugnado violou o art. 221 do RIR/1980, em face do disposto no art. 175 do mesmo regulamento, e incorreu em divergência jurisprudencial, ao considerar que, somente com a edição da Lei n. 8.981/1995, as aplicações financeiras foram excluídas da base de cálculo da provisão para créditos de liquidação duvidosa, pois inexistia tal vedação na legislação anterior.

Essa, inegavelmente, é uma visão distorcida dos fundamentos do acórdão recorrido:

"Discute-se nestes autos a possibilidade do contribuinte, pessoa jurídica, considerar suas aplicações no mercado financeiro na formação da base de cálculo para fins de provisão para créditos de liquidação duvidosa. Provisão para créditos de liquidação duvidosa, nos termos do artigo 61, caput, da Lei n. 4.506/1964, é a importância suficiente para absorver as perdas que provavelmente ocorrerão no recebimento de créditos existentes ao fim de cada exercício. Já o § 2Q desse mesmo artigo dispõe que: '( ... ), o saldo adequado da provisão será de 3% (três por cento) sobre o montante dos créditos, excluídos os provenientes de vendas com reserva de domínio ou de operações com garantia real'. Então, nos termos da lei, feitas as exclusões previstas, a base de cálculo para a provisão deve ser o montante dos créditos, sem distinção.

Posteriormente, o Ato Declaratório n. 34/1976 determinou que somente os créditos oriundos da atividade operacional da empresa poderiam compor a base de cálculo da provisão para créditos de liquidação duvidosa, devendo ser excluídas as aplicações financeiras de qualquer espécie. Exorbitou do comando legal, o ato declaratório, porque a exclusão das aplicações financeiras não está prevista na Lei n. 4.506/1964, que fala em montante dos créditos, exceto os provenientes das vendas com reserva de domínio e de operações com garantia real. Exorbitou, também, o ato declaratório, quando dispôs que somente os créditos oriundos da atividade operacional da empresa comporiam


198 REVISTADO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

a base de cálculo da provisão, porque, como visto, a Lei n. 4.506/1964 não contém essa restrição. A lei fala em montante dos créditos, sem especificar se oriundos ou não da atividade operacional da empresa, e sem excluir os decorrentes de aplicações financeiras. Vigorando em matéria tributária o princípio da estrita legalidade, não pode a administração fiscal, por seus instrumentos normativos, inovar a ordem jurídica para criar gravame ao contribuinte. Como leciona Roque Antônio Carrazza, o princípio da legalidade informa que: ' ... o Fisco não pode, por decisão própria, isto é, sem base legal, prejudicar ou beneficiar os contribuintes. Pelo contrário, deve lançar e arrecadar os tributos na forma da lei' (Curso de Direito Tributário, 8Ji. ed., p. 168)."

Após transcrever dispositivo da Lei n. 8.981/1995, que exclui as aplicações financeiras da base de cálculo da provisão para liquidação de créditos duvidosos, remata:

"Na vigência dessa lei, portanto, as aplicações financeiras não podem mais integrar a base de cálculo da provisão para créditos de liquidação duvidosa. Entretanto, não havendo vedação na legislação anterior, afigura-se legítimo o procedimento adotado pelo apelado, merecendo ser reformada a sentença." (cf. fls. 151/152).

Trocando em miúdos, o acórdão simplesmente afirma que não se podem sobrepor à lei atos de categoria hierárquica inferior, tendo em vista o princípio da estrita legalidade que rege matéria tributária. Esse entendimento coincide com o desta Corte, exemplificado no recente acórdão da lavra do eminente Ministro Franciulli Netto, secundado por voto-vista da eminente Ministra Eliana Calmon, prolatado no REsp n. 170.234-SP (DJ de 24.6.2002), do qual extraio os seguintes tópicos:

"Se a lei tributária, ao instituir determinado benefício fiscal, excetua determinados casos, não pode a instrução normativa a ela vinculada aumentar o rol das exceções ou reduzir as hipóteses de aplicação do beneficio.

( ... )

Além disso, segundo o artigo 61, § 2.11., da Lei n. 4.506/1964, somente poderão ser excluídos da dedução os créditos provenientes de vendas com reserva de domínio ou de operações com garantia real. Não fez a lei menção à possibilidade de exclusão dos créditos oriundos das



atividades operacionais com alienação fiduciária em garantia (art. 2Q,

inciso 11 e parágrafo único, da Instrução Normativa n. 80/1993). É de ver, pois, que qualquer restrição afora essas constitui evidente violação ao princípio da legalidade.

( ... )

É certo que as instruções normativas, entendidas como forma de exercício do poder regulamentar, devem ser consideradas norma tributária, nos termos do Código Tributário Nacional. Menos não é verdade, contudo, que, de acordo com o sistema administrativo-constitucional, o poder regulamentar deve se pautar, sempre, nas disposições legais.

( ... )

Vale salientar, por último, que, de acordo com esse raciocínio, a norma do § 1 Q do artigo 61 não permite, data venia dos argumentos expendidos pela Recorrente, que se crie novas exceções à dedução das parcelas relativas às provisões de liquidação duvidosa, por outro instrumento que não seja a lei ... "

Por tais motivos, considerando a afinidade do acórdão recorrido com entendimento desta egrégia Turma, não conheço do recurso.

RECURSO ESPECIAL N. 257.797 - SE (Registro n. 2000.0043052-8)

Relator: Ministro Franciulli Netto


Procuradores: Adonias dos Santos Costa e outros

Recorrente:

Advogados:

Recorridos:

Domingos e Filhos Ltda

Mara Regina Siqueira de Lima e outros

Os mesmos

EMENTA: Recursos especiais - Pretensão da União Federal da incidência da TR na correção de débitos tributários, sob pena de afronta à lei federal - Contribuinte almeja a não-incidência da TRD como juros de mora, por destoar de entendimento da Corte Suprema - Recursos especiais não conhecidos.



Prevalece neste Sodalício o entendimento segundo o qual a Taxa Referencial - TR não serve à correção de débitos tributários. Esse pensar evidencia que a Corte de origem analisou essa matéria à luz do posicionamento assentado nesta Corte Superior de Justiça.

- Não resta evidenciada a dissonância jurisprudencial autorizadora do conhecimento do especial pela alínea c, uma vez que não demonstradas as circunstâncias que se assemelham ou identifiquem os vv. arestos confrontados.

- Recursos especiais não conhecidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer dos recursos, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Paulo Medina, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. MinistroRelator.





RELATÓRIO

O Sr. Ministro Franciulli Netto: Trata-se de recursos especiais ajuizados pela Fazenda Nacional e por Domingos e Filhos Ltda, tendo por escopo a reforma do v. julgado oriundo do colendo Tribunal Regional Federal da Si!. Região.

Aduz a Fazenda Nacional, com espeque no artigo 105, inciso 111, letra a, da Carta Política, que o posicionamento da Corte de origem merece ser reformado em parte, tendo em vista que "o v. acórdão recorrido afastou a incidência da TRlTRD dos débitos da Recorrida, afrontando, assim, expressamente, a Lei n. 8.177/1991, com as modificações que lhe foram introduzidas pela Lei n. 8.218/1991" (fi. 252). Desse modo, pretende seja reconhecida a incidência da TR sobre os débitos da Recorrida já vencidos.

Domingos e Filhos Ltda, ancorada na divergência jurisprudencial, afirma, em suma, que deve ser afastada de seus débitos a aplicação da TRD



como juros de mora, trazendo à colação v. aresto proveniente do colendo Supremo Tribunal Federal. Com suporte nesses argumentos, postula que este Sodalício "se digne anular o auto de infração, em virtude da ilegalidade do montante autuado" (fi. 262).

Após as contra-razões, sobrevieram rr. decisões da egrégia Presidência da Corte Regional Federal admitindo ambos os recursos.

É o sucinto relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Franciulli Netto (Relator): Por primeiro, passa-se ao exame do recurso especial ajuizado pela União Federal, sob a assertiva de afronta a dispositivo legal.

O inconformismo da Fazenda Nacional, conforme se observa do relatório, diz respeito ao posicionamento adotado pela Corte de origem ao afastar a incidência da TR/TRD para correção dos débitos da Recorrida. Sustenta que esse pensar vulnera a Lei n. 8.177/1991, com as modificações introduzidas pela Lei n. 8.218/1991.

Não merecem guarida os argumentos expendidos pelo Fisco.

Prevalece neste Sodalício o entendimento segundo o qual a Taxa Referencial - TR não serve à correção de débitos tributários. Esse pensar evidencia que a Corte de origem analisou essa matéria à luz 110 oosicionamento assentado nesta Corte Superior de Justiça.

Com o fito de elucidar essa assertiva, é de bom conselho trazer à colação vv. arestos oriundos de ambas as Turmas integrantes da colenda Primeira Seção:

"Execução fiscal. Embargos do devedor. Débito tributário. Correção monetária. TR - TRD. Inaplicabilidade. Ufir. Cabimento. Confissão da dívida. Multa. Exclusão. Precedentes.

1. Inaplicável a utilização da TR como índice de correção monetária de débitos tributários, por ser taxa nominal de juros.

2. É devida a aplicação da Ufir, na conformidade da Lei n. 8.383/ 1991.

3. Simples confissão da dívida, acompanhada do pedido de parcelamento, não caracteriza denúncia espontânea, que só exclui a responsabilidade da multa quando o tributo devido é acrescido de juros



moratórios ou do depósito da quantia arbitrada, se o montante depender de apuração.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido." (grifos não originais - REsp n. 218.267-SC, DJ de 4.9.2000, p. 142, reI. Min. Francisco Peçanha Martins).

"Tributário. ICMS. Correção monetária. Inaplicabilidade da Taxa Referencial (TR). ADln n. 493-0-DF. Aplicação IPC/INPC. Lei n. 8.177/1991 (artigo 4ll

). CPC, artigos 165,458,11, e 535, 11.

1. Não se exige ampliada reportagem sobre todos os pontos ou circunstâncias fluídas da controvérsia. A finalidade da jurisdição é compor a lide e não a discussão exaustiva em tomo de padrões legais enunciados no contraditório. Inocorrência de contrariedade ou negativa de vigência aos artigos 165,458, 11, e 535, 11, CPC.

2. A Taxa Referencial (TR), refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não pode servir de índice de correção do valor real da moeda (ADln n. 493-0-DF). Segue-se a eleição de outro índice (artigo 411

, Lei n. 8.17711991).

4. Recurso parcialmente provido." (grifos não originais - REsp n. 153.344-RS, DJ de 8.3.2000, p. 49, reI. Min. Milton Luiz Pereira).

"ICMS. Correção monetária. TR. IPC. Honorários de advogado. Inversão. Redução.

Podem os Estados, através de lei ou de convênio, estabelecer a forma e a oportunidade de atualização de seus créditos tributários.

A TR não é índice de correção monetária.

Não havendo pedido de redução da verba honorária, não pode o Tribunal reduzi-la de ofício.

Recursos providos." (grifos não originais - REsp n. 97. 725-MG, DJ de 3.8.1998, p. 84, reI. Min. Garcia Vieira).

A propósito, por ocasião do julgamento do EREsp n. 66.545-MG, relatado por este subscritor, in DJ de 5.3.2001, esses rr. entendimentos foram prestigiados, consoante se observa da ementa a seguir transcrita:

"Embargos de divergência. Execução fiscal. Atualização dos créditos. Aplicação da TR. Impossibilidade. Precedentes.



É entendimento firmado nesta Corte que a Taxa Referencial - TR não serve à correção de débitos tributários. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 493-0) e do Superior Tribunal de Justiça.

Embargos rejeitados, afastada a aplicação da TR. Remessa à Corte Especial, a fim de que seja solucionado o dissídio no tocante ao índice aplicável."

Assim, pois, andou bem a Corte a quo ao afastar a incidência da TR na correção dos débitos da contribuinte.

Cumpre examinar, pois, o recurso especial ajuizado por Domingos e Filhos Ltda, ancorado na divergência jurisprudencial.

Segundo se extrai dos argumentos apresentados, entende a Recorrente

que não merece subsistir o v. julgado atacado na parte em que determinou a incidência da TRD como juros de mora, pois teria destoado da posição adotada pela Corte Máxima, acerca da matéria.

Ocorre, contudo, que não resta evidenciada a dissonância jurisprudencial autorizada do conhecimento do especial pela alínea c, uma vez que não demonstradas as circunstâncias que se assemelham ou identifiquem os vv. arestos confrontados. Dessa feita, não atendida a exigência insculpida no artigo 541, parágrafo único, do diploma processual, sequer merece conhecimento o recurso especial do contribuinte.

Pelo que precede, não merecem conhecimento os recursos especiais apresentados pela União Federal e por Domingos e Filhos Ltda.

É como voto.

RECURSO ESPECIAL N. 264.288 - RS (Registro n. 2000.0062066-1)

Relatora: Ministra Eliana Calmon

Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

Procuradores: Luiz Cláudio Portinho Dias e outros

Recorrido:

Advogado:

Vanoil Drogarias e Farmácias Ltda

Geraldo Paulo Seifert



EMENTA: Tributário - Contribuição previdenciária - Multa: limite.

1. Aplica-se, sem controvérsia, a lei mais benéfica ao contribuinte. Lei n. 8.620/1993.

2. A multa, pelas circunstâncias fáticas, encontra-se apoiada no § 32 do art. 11 do referido diploma.

3. Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Franciulli Netto, Laurita Vaz, Paulo Medina e Francisco Peçanha Martins.


Ministra Eliana Calmon, Presidenta e Relatora.


RELATÓRIO

A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que, em ação anulatória de débito fiscal, entendeu ser devida a redução da multa inicialmente aplicada no percentual de 75% (setenta e cinco por cento), nos termos da Lei n. 8.218/1991, em débitos previdenciários do período de agosto/1991 a novembro/1991, tendo em vista a edição da Lei n. 8.620/1993, menos gravosa ao contribuinte.

Asseverou o Tribunal de Apelação que deveria ser aplicado o art. 4l1., IV, da Lei n. 8.620/1993, que previu o percentual de 60% (sessenta por cento) para o parcelamento requerido após 15 (quinze) dias da notificação do débito, assim como o § 3l1. do art. 11 do mesmo diploma legal, que estabeleceu a redução de 50% (cinqüenta por cento) para as multas de débitos anteriores a P. de dezembro de 1992.

Concluiu o TRF da 4~ Região ser devida a multa no patamar de 30% (trinta por cento).

Inconformado, com base na alínea a do permissivo constitucional, alega o INSS que houve violação ao art. 11, § 3l1., da Lei n. 8.620/1993, sob



o entendimento de que a redução de 50% (cinqüenta por cento) da multa só poderia ser deferida no ato do parcelamento.

Requer seja aplicada a multa de 60% (sessenta por cento), como previsto no art. 4!l., IV, da Lei n. 8.620/1993.

Apresentadas as contra-razões, subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Prequestionado o art. 11, § 3!l., da Lei n. 8.620/1993, passo ao exame do recurso.

Não há controvérsia quanto à aplicação da lei mais benéfica, a de n. 8.620/1993.

A divergência está no fato de pugnar o INSS pela aplicação do art. 11, § 3!l., do diploma em estudo, enquanto a empresa, com o apoio do Tribunal de Justiça, entendeu incidir a disposição constante do art. 4!l., inciso IV, que tem a seguinte redação:

"Art. 4!l.. As contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social ficarão sujeitas à multa variável de caráter irrelevável, nos seguintes percentuais, incidentes sobre os valores atualizados monetariamente até a data do pagamento:

1- Omissis

11 - '"

111 - '"

IV - sessenta por cento sobre os valores pagos dentro de quinze dias, contados da data do recebimento da correspondente notificação do débito."

o artigo 11, § 3!l., da mesma lei, merece transcrição:

"No ato do parcelamento previsto nos arts. 9!l. e 10 desta lei, as importâncias devidas a título de multa, quando referentes a competências anteriores a 1!l. de dezembro de 1992, serão reduzidas em cinqüenta por cento."

o débito da empresa refere-se ao período de agosto a novembrol1991, tendo sido parcelado, o que autoriza a redução da multa em 50% (cinqüenta por cento), ou seja, como previsto no § 3!l. do art. 11 da Lei n. 8.620/1993.



Neste sentido decidiu a Primeira Turma:

"Tributário. Contribuições previdenciárias. Atraso no pagamento. Multa.

1. Aplica-se, no caso de multa pelo não-recolhimento de contribuições previdenciárias, no período de agosto a novembro de 1991, o inciso IV do art. 4.2. da Lei n. 8.620/1993.

2. Pretensão sem apoio legal da autarquia de ser adotada a regra do art. 3.2. da mesma lei.

3. A interpretação dos dispositivos que determinam punição aos contribuintes que não efetuam recolhimentos de contribuições previdenciárias (espécie tributária) deve seguir posicionamento mais favorável ao infrator.

4. O princípio da legalidade tributária não permite agravar aplicação de multa por via interpretativa.

5. Recurso especial improvido." (REsp n. 281.345-RS, reI. Min. José Delgado, Primeira Turma, unânime, DJ de 10.9.2001).

Com estas considerações, conheço do recurso, mas nego-lhe provimento.

É o voto.



Recorrente: Ciminas S/A

Advogado: Antônio Fortuna

Recorrida: Fazenda do Estado de São Paulo

Procuradores: Paula Cristina Rigueiro Barbosa Engler Pinto e outros

EMENTA: Tributário - Decadência - Lançamento por homologação (arts. 150, § 4.2., e 173 do CTN).

1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4.2., do CTN).



2. Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN.

3. Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos legais.

4. Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Franciulli Netto, Laurita Vaz e Francisco Peçanha Martins. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Paulo Medina.




RELATÓRIO

A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão que consagrou o entendimento de que o termo inicial para a constituição do crédito tributário pela Fazenda Estadual, relativo ao ICMS, deveria ser o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme o disposto no art. 173, I, do CTN.

Desta forma, reformou o TJSP a sentença que havia reconhecido a ocorrência da decadência, em sede de embargos à execução, sob o entendimento de que, em relação aos tributos lançados por homologação, nos termos do art. 150, § 4.12., do CTN, tem o Fisco cinco anos da ocorrência do fato gerador para lançar e constituir o crédito.

Inconformada, com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional, alega a Empresa-recorrente que houve contrariedade aos arts. 150, § 4.12.; 156, V, e 173 do CTN, além de dissídio jurisprudencial.

Defende ainda a tese de que o direito da Fazenda Pública de inscrever



a dívida decai após decorridos cinco anos do fato gerador, tendo em vista estar o ICMS sujeito ao chamado lançamento por homologação.

Apresentadas as contra-razões, subiram os autos.

É o relatório.

VOTO

A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Prequestionados os dispositivos legais, e demonstrado o dissídio jurisprudencial, passo ao exame do recurso.

O lançamento por homologação, próprio dos tributos indiretos, como sói acontecer com o ICMS, opera-se pelo ato da autoridade administrativa que, tomando conhecimento da antecipação de pagamento, pelo sujeito passivo, expressamente a homologa.

Segundo o § 4ll. do artigo 150 do CTN, dispõe a Fazenda do prazo de cinco anos para a homologação, após o qual expira o prazo para fazê-lo: é a chamada homologação ficta.

Este prazo de cinco anos nasce com o fato gerador e finda com a homologação, ou de forma tácita, ao final de cinco anos, se esta não ocorrer.

Temos, portanto, que o pagamento não produz nenhum efeito, porque o que é homologado não é o pagamento, e sim a atividade exercida pelo sujeito passivo, quando quantifica e determina a prestação.

A sistemática que tem início com o autolançamento e o pagamento exige, para validade posterior (efeito retroativo), que a estrutura fazendária tempestivamente homologue todos os tributos pagos adiantadamente.

E como não poderia o contribuinte aguardar indefinidamente a homologação, estabeleceu-se um prazo para que o Fisco pratique o ato que lhe é próprio e vinculado, findo o qual não mais pode fazê-lo. Este é o sentido do § 4ll. do artigo 150 do CTN.

A homologação pelo decurso de tempo, também chamada de homologação ficta, extingue em definitivo o crédito tributário, não mais podendo fazer-se o lançamento. Em outras palavras, o que foi pago pelo contribuinte, antecipadamente, não pode ser impugnado.

Contudo, há uma ressalva: se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, incidirá a previsão contida no artigo 173 do CTN.

Advirta-se ainda que, em não havendo pagamento antecipado, temos



que o contribuinte não iniciou o processo de determinação e quantificação do devido. Nesta hipótese, também, a incidência está no mesmo dispositi

vo legal, artigo 173 do CTN.

Neste sentido temos a didática ementa do Ministro Ari Pargendler:

"Tributário. Decadência. Tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamen

to por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4ll., do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamento por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo. Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, hipótese em que a constituição do crédito tributário deverá observar o

disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Embargos de divergência acolhidos." (EREsp n. 10 1.407 -SP, reI. Min. Ari Pargendler, Primeira Seção, decisão unânime, publ. no DJ de

8.5.2000).

Aliás, a ementa transcrita é da Primeira Seção, tendo havido unanimidade de entendimento dos presentes; ausentes os Ministros Franciulli Netto e José Delgado.

N o mesmo sentido decidiu a Primeira Turma, pelo relato do Ministro Humberto Gomes de Barros, e a Segunda Turma, pelo voto-condutor do Ministro Peçanha Martins:

"Tributário. Decadência. Lançamento por homologação. Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4ll., do Código Tributário Nacional, de modo que o prazo para esse efeito será de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador (a incidência da regra supõe, evidentemente, hipótese típica de lançamen

to por homologação, aquela em que ocorre o pagamento antecipado do tributo). Se o pagamento do tributo não for antecipado, já não será o caso de lançamento por homologação, situação em que a constituição

do crédito tributário deverá observar o disposto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Recurso especial conhecido e improvido." (REsp n. 199.560/Pargendler). (REsp n. 172.997-SP, reI.



Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, dec. unânime, publ. no DJ de 18.5.1999).

"Processual e Tributário. ICM. Execução fiscal. Embargos do devedor. Decadência. Precedente.

1. A caducidade opera-se em relação ao direito material de constituir o crédito tributário.

2. Transcorridos mais de cinco anos do fato gerador até a constituição do crédito tributário, extingue-se definitivamente o direito do Fisco de cobrá-lo.

3. Recurso especial improvido." (REsp n. 178.433-SP, reI. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, dec. unânime, publ. no DJ de 21.8.2000).

Esta discussão seria desnecessária se não fossem posições em contrário, como a do Ministro José Delgado, espelhada na ementa que se segue:

"Tributário. Execução fiscal. Crédito tributário. Prazo decadencial. Inteligência da combinação dos arts. 173, I, e 150, § 4ll., do CTN.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário não tem seu início com a ocorrência do fato gerador, mas sim, depois de cinco anos, contados do exercício seguinte àquele em que extinguiu o direito potestativo de o Estado rever e homologar o lançamento.

2. Não-configuração, in casu, do prazo decadencial, em face dos fatos geradores terem ocorrido nos meses de fevereiro e março de 1989, e a inscrição da dívida ter se verificado em 15 de agosto de 1995, antes, portanto, do termo ad quem do prazo decadencial (lll. de janeiro de 2000).

3. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à origem para que se analise o mérito da causa." (REsp n. 189.421-SP, reI. Min. José Delgado, Primeira Turma, dec. unânime, publ. no DJ de 22.3.1999).

Observe-se, portanto, que na hipótese de lançamento por homologação, em havendo pagamento antecipado, não vinga a tese da incidência do art. 173, I, do CTN.



Reserva-se a sistemática de contagem temporal, com vista aos prazos de decadência e prescrição, para as exações sujeitas a outro tipo de lança

mento, ou quando se tratar de tributo indevido, cujo lançamento seria por homologação, houver fraude, dolo, simulação ou inexistir pagamento algum.

Temos, em conclusão, as regras seguintes:

a) no lançamento por homologação, em que há pagamento antecipado, dispõe o Fisco do prazo de cinco anos para homologar, prazo este que tem seu termo a quo, quando do nascimento do fato gerador (art. 150, § 42

,

do CTN);

b) se não há pagamento antecipado ou há no comportamento do sujeito passivo dolo, fraude ou simulação, aplica-se o art. 173, I, do CTN;

c) entendimento jurisprudencial do STJ que apresenta divergência, com a prevalência de posição majoritária no sentido constante deste voto.

Na hipótese dos autos, é incontroverso que ocorreu o fato gerador em agosto/1989, sendo inscrita a dívida em 15 de agosto de 1995.

Com estas considerações, estando configurada a decadência, dou provimento ao recurso especial, reformando o acórdão recorrido, para restabelecer a sentença.

RECURSO ESPECIAL N. 320.681 - DF (Registro n. 2001.0049285-1)


Recorrente: Distrito Federal

Procuradores: Maria Wilma de Azevedo Silva Mansur e outros

Recorrido: Refrigerante Brasília Ltda

Advogados: Marcelo Luiz Ávila de Bessa e outros

EMENTA: Processual Civil - Ação cautelar - Julgamento da ação principal - Art. 808, IH, do CPC - Interesse.

1. Embora a defeituosa redação do art. 808, IH, do CPC sugira a idéia de que, com a prolação da sentença na ação principal cessa



a eficácia da medida cautelar, tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o art. 807 do mesmo diploma, segundo o qual a cautelar conserva sua eficácia na pendência do processo principal. Assim, somente perde o objeto a cautelar após o trânsito em julgado da ação principal.

2. Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Franciulli Netto, Laurita Vaz, Paulo Medina e Francisco Peçanha Martins.




RELATÓRIO

A Sra. Ministra Eliana Calmon: Trata-se de recurso especial interposto, com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, de acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que, julgando ação cautelar que visava a garantir à empresa o direito de não ser autuada pelo Fisco enquanto discutia a cobrança do ICMS, anulou a sentença que extinguiu o feito por perda de objeto em razão da improcedência da ação principal.

Nas razões recursais, o Distrito Federal alega violação aos arts. 458 e 459, parte final, do 'CPC, por entender que a sentença, embora sucinta, estava devidamente fundamentada, bem como negativa de vigência aos arts. 808, lU, e 267, VI, ambos do CPC, por entender que a improcedência da ação principal leva à perda de objeto da cautelar, que se esvazia por completo.

Sem contra-razões, vieram-me os autos conclusos por redistribuição porque preventa em virtude do conhecimento do REsp n. 291.090-DF, interposto na ação principal.

É o relatório.

RSTj, Brasília, a. 15, (161): 155-220, janeiro 2003.


VOTO

A Sra. Ministra Eliana Calmon (Relatora): Prequestionados os dispositivos infraconstitucionais apontados como violados, passo ao exame do especial:

Não desconheço que existe uma certa divergência quanto à aplicação do art. 808, III, do CPC, em que uma corrente, interpretando literalmente do dispositivo, entende que, com o julgamento da ação principal, desaparece o interesse jurídico que dá fundamento à ação cautelar. Neste sentido, temos:

"Tributário. Processual Civil. Medida cautelar. Compensação. Desaparecimento do objeto.

1. Julgada a ação principal, desaparecendo o interesse jurídico, emergiu a falta de objeto para o recurso fincado na via cautelar.

2. Recurso prejudicado." (REsp n. 191. 904-CE, relator Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, unânime, DJ de 24.5.1999, p. 108).

"Processual Civil. Ação cautelar. Inominada. Tributário (ICMS). Substituição tributária. Ação principal. Improcedência do pedido. Apelação sem provimento. Recurso especial. Órfão dos requisitos essenciais.

1. Recurso voltado às questões de mérito e omisso quanto aos padrões legais malferidos, não tem âncora da alínea a, III, art. 105, CF.

2. Divergência custodiada em precedentes versando o mérito de questão afeita ao direito material e órfã de fundamentos apropriados à natureza da ação cautelar, não tem configuração para a admissibilidade do despi que recursal.

3. Sem procedência o pedido na ação principal e negado provimento à apelação, esmaece o interesse jurídico considerado inicialmente na cautelar.

4. Recurso não conhecido." (REsp n. 134.995-DF, relator Ministro Milton Luiz Pereira, Primeira Turma, unânime, DJ de 28.2.2000, p.42).

Entretanto, entendo que a redação do art. 808, III, do CPC é defeituosa e deve ser interpretado sistematicamente, levando em conta o teor do art. 807 do CPC, segundo o qual as cautelares conservam sua eficácia na pendência do processo principal.



E isto porque, enquanto não julgado definitivamente o processo principal, em tese, subsiste interesse na manutenção da cautela, mesmo que sub

metido o julgado a recurso sem efeito suspensivo, dada a possibilidade de alteração do entendimento até então esposado.

Na hipótese dos autos, a prova maior da assertiva é que a ação prin

cipal encontra-se nesta Corte em grau de recurso especial (n. 291.090-DF) que, inclusive, foi julgado em sessão de 21.8.2001, com o provimento do recurso do Distrito Federal para anular-se o acórdão, por negativa de vigência aos arts. 480 a 482 do CPC, determinando-se seja submetida a declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital n. 480/1993 e Portaria n. 711/1992 ao Conselho Especial do TJDF, ao tempo em que se afastou a multa imposta com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, restando pre

judicada a apreciação da suposta violação à Lei Complementar n. 44/1983.

Com estas considerações, nego provimento ao recurso especial.


Relator: Ministro Paulo Medina

Recorrente: Fazenda do Estado de São Paulo

Procuradores: Tânia Graça Campi Maluf e outros

Recorridos: Drogaria Carrofarma Ltda e outro

Advogados: Diogo Artur Monteiro Lucas de Almeida e outro

Sustentação oral: Thessa C. S. Sinibaldi Eagers (pela recorrida)

EMENTA: Administrativo - Mandado de segurança - Princípio da legalidade - Expedição de licença - Ato vinculado - Drogarias e farmácias - Comercialização dos produtos elencados no art. 5.2., § 1.2.,

da Lei n. 5.991/1973 - Observância da Lei n. 6.360/1976 - Necessidade de regulamentação - Ausência de direito líquido e certo - Se

gurança cassada.

Inexistente a regulamentação requerida - quer pela Lei n. 5.991/

1973 ou pela Lei n. 6.360/1976 - no âmbito do Estado de São Paulo,



a proteger o direito alegado pela impetrante, nesta ação mandamental, não pode o Estado-juiz inovar, por meio de uma interpretação extensiva, de todo descabida no campo da Administração PÚblica, em verdadeira atividade legislativa, nem mesmo substituir-se à Administração, para determinar o expedir de licença, sem observância a qualquer requisito ou exigência legal, necessários ao proteger dos cidadãos, quanto a aspectos de higiene e saúde.

Sendo a licença ato administrativo vinculado, somente quando do cumprimento das exigências legais é que não pode a Administração deixar de concedê-la, hipótese em que o Judiciário poderia, por óbvio, determinar a sua expedição.

A questão jurídica relevante, in casu, não é, pois, de forma alguma, a possibilidade de farmácias e drogarias comercializarem outros produtos que não medicamentos. Esta é inconteste. O que importa, todavia, é a ausência de respaldo normativo, a tornar líquido e certo o direito das impetrantes de exercerem o comércio de produtos diversos, inclusive de limpeza de ambiente, em meio a medicamentos, e sem a satisfação de qualquer requisito, como decidido pela Corte paulista.

Recurso especial conhecido e provido. Segurança cassada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os Srs. Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins, Eliana Calmon, Franciulli Netto e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro-Relator.

Brasília-DF, 8 de outubro de 2002 (data do julgamento).


Ministro Paulo Medina, Relator.


RELATÓRIO

O Sr. Ministro Paulo Medina: Drogaria Carrofarma Ltda e outro



impetraram mandado de segurança contra ato do Sr. Diretor Regional de Saúde, visando à obtenção de licença que lhes permitisse a "exploração do comércio de diversas mercadorias, dentre as quais alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e apetrechos domésticos", concomitante com a atividade de drogaria, no mesmo estabelecimento comercial (fl. 20).

O pedido foi julgado improcedente, pelo MM. Juízo de Direito da 4>1 Vara Cível da Comarca de São José do Rio Preto-SP, que asseverou não ser correto o anexar à atividade de farmácia aquela correspondente à de um drugstore, de forma indiscriminada, porquanto, "certos medicamentos não poderiam ficar no mesmo local que outros químicos de limpeza, por exempIo". (fl. 11 O).

Ressaltou o magistrado que o indeferir promovido pela autoridade indicada como coatora, no presente writ, demonstrou-se adequado, ante a ausência de comprovação de que satisfeitos os requisitos sanitários e de saúde indispensáveis.

Em grau de apelação, obtiveram as ora recorridas o êxito procurado, porquanto reverteu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a sentença, em acórdão sumariado nestas palavras:

"Farmácia. Proibição a que comercializem mercadorias diferentes daquelas legalmente controladas pela Secretaria de Saúde. Ilegalidade. Controle que se justifica apenas em face de medicamentos e produtos que possam pôr em risco a saúde pública e especificados na Lei n. 5.991/1973. Hipótese em que se pretendia a transformação do estabelecimento farmacêutico em drugstore. Possibilidade. Previsão legal contida no art. 4Jl., inciso XX, da Lei n. 5.991/1973, com a alteração introduzida pela Lei n. 9.069/1995. Segurança denegada. Apelo provido para concedê-la."

Daí a interposição deste recurso especial, pela Fazenda do Estado de São Paulo, com arrimo na alínea a do permissivo, em que se alega afronta ao art. 4Jl., incisos X e XI, e ao art. 5Jl., § lJl., ambos da Lei n. 5.991/1973.

A tese da Recorrente consiste no afirmar pela impossibilidade de ser concedida licença para que farmácias ou drogarias funcionem com drugstores, executando a venda de produtos que não aqueles expendidos na norma federal invocada.

Argumenta que "mister seria a edição de lei supletiva, no âmbito do Estado de São Paulo, concedendo tal privilégio", acrescentando, por fim, ter



exercido o seu poder discricionário, na gestão do interesse público e do bem-estar social, quando não permitiu a extensão da venda de produtos diversos daqueles de caráter medicamentoso, às farmácias e drogarias.

Contra-razões, às fls. 182/204, em que se defende ser errôneo o impedimento de que as farmácias e drogarias comercializem produtos alheios à área de medicamentos, porquanto "se podem o mais, ou seja, a dispensação além da comercialização de drogas", poderiam o menos.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Paulo Medina (Relator): Prefacialmente, relevo estar prequestionada a matéria posta em debate nas razões recursais, estando presentes os demais pressupostos gerais e específicos de cognoscibilidade do apelo em apreço.

Dessarte, ora procedendo ao exame da quaestio de direito, para melhor situar a controvérsia, destaco que a irresignação da Recorrente, Fazenda do Estado de São Paulo, resume-se em ter o v. acórdão a quo reconhecido direito líquido e certo de as farmácias e drogarias comercializarem, além de medicamentos, produtos alimentares, de higiene e de limpeza, tornando-se, pois, drugstores, bastando, para tanto, que se interessem pela transformação, ex vi da Lei n. 5.991/1973, com a alteração promovida pela Lei

n. 9.069/1995.

A tese esposada pelas Recorridas e abarcada pela Corte ordinária, pode-se abreviar nesta indagação: a drugstore, consubstanciada numa loja de conveniência, pode vender drogas, medicamentos e insumos farmacêuticos, portanto, como se proibir que as farmácias e drogarias estendam sua finalidade comercial para vender alimentos em geral e produtos de higiene e limpeza?

A Lei n. 5.991, de 17 de dezembro de 1973, alterada pela Lei n. 9.069/ 1995, dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, e estatui, em seu art. 4Q

, inc. XX, ser a drugstore um "estabelecimento que, mediante auto-serviço ou não, comercializa diversas mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira

necessidade, dentre as quais alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e apetrechos domésticos, podendo funcionar em qualquer período do dia e da noite, inclusive nos domingos e feriados".



o v. aresto recorrido arrimou-se na compreensão de que, se a Lei n. 5.991/1973 foi modificada passando a permitir que simples lojas de conveniências e drugstores, além dos supermercados, armazéns e empórios, pas

sassem a operar na distribuição comercial de medicamentos anódicos, não haveria obstáculo para que, mutatis mutandis, farmácias e drogarias, pu

dessem, analogicamente, vender produtos autorizados àqueles estabelecimentos.

Entretanto, nada obstante a justeza que buscou o Pretório de origem alcançar, na solução da causa, em sede de Direito Administrativo não há espaço para a velha máxima de que o não proibido por lei é permitido. Ao reverso o princípio da legalidade que, segundo Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, 25l1. ed., São Paulo, Malheiros, 2000), "significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido ( ... )".

O § 1 Q do art. 5Q da Lei n. 5.991/1973 está redigido nestes termos:

"Art. 5Q• O comércio de drogas, medicamentos e de insumos far

macêuticos é privativo das empresas e dos estabelecimentos definidos

nesta lei.

§ 1 Q. O comércio de determinados correlatos tais como aparelhos e acessórios, produtos utilizados para fins diagnósticos e analíticos, odontológicos, veterinários, de higiene pessoal ou de ambiente, cosmé

ticos e perfumes, exercido por estabelecimentos especializados, poderá ser extensivo às farmácias e drogarias, observado o disposto em lei fe

deral e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios."

Explicita, pois, a norma, que os produtos nela elencados podem ser comercializados nas farmácias e drogarias, mas desde que observado o dis

posto em lei federal e na supletiva dos Estados, do Distrito Federal e dos Ter

ritórios.

Outrossim, a Lei n. 6.360, de 23 de setembro de 1976, que dispõe sobre a vigilância sanitária a que ficam sujeitos os medicamentos, as drogas, os

insumos farmacêuticos e correlatos, cosméticos, saneantes e outros produtos,

afirma, no seu art. 51, que "o licenciamento, pela autoridade local, dos estabelecimentos industriais ou comerciais que exerçam as atividades de que trata

esta lei, dependerá de haver sido autorizado o funcionamento da empresa



pelo Ministério da Saúde e de serem atendidas, em cada estabelecimento, as exigências de caráter técnico e sanitário estabelecidas em regulamentos e instruções do Ministério da Saúde, inclusive no tocante à efetiva assistência de responsáveis técnicos habilitados aos diversos setores de atividade".

E, do art. 52 da lei referida consta que "a legislação local supletiva fixará as exigências e condições para o licenciamento dos estabelecimentos a que se refere esta lei, observados os seguintes preceitos:

I - quando um só estabelecimento industrializa ou comercializa produtos de natureza ou finalidade diferentes, será obrigatória a existência de instalações separadas para a fabricação e o acondicionamento dos materiais, substâncias e produtos acabados;

11 - localização adequada das dependências e proibição de residências ou moradia nos imóveis a elas destinados e nas áreas adjacentes;

111 - aprovação prévia, pelo órgão de saúde estadual, dos projetos e das plantas dos edifícios e fiscalização da respectiva observância."

De fato, inexistente a regulamentação requerida, quer pela Lei n. 5.991/1973 ou pela Lei n. 6.360/1976, no Estado de São Paulo, a proteger o direito alegado pela Impetrante, nesta ação mandamental, não pode o Estado-juiz inovar, por meio de uma interpretação extensiva, de todo descabida no campo da Administração Pública, em verdadeira atividade legislativa, nem mesmo substituir-se à Administração, para determinar a expedição de licença, sem observância a qualquer requisito ou exigência legal, necessários ao proteger dos cidadãos, quanto a aspectos de higiene e saúde.

Aliás, imprescindível o salientar que a licença "é ato vinculado, unilateral, pelo qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez demonstrado pelo interessado o preenchimento dos requisitos legais exigidos" (Celso Antônio Bandeira de Melo, Curso de Direito Administrativo, 13.a. ed., São Paulo, Malheiros, 2001).

Com efeito, somente quando do cumprimento das exigências legais é que não pode a Administração deixar de conceder a licença requerida, hipótese em que o Judiciário poderia, por óbvio, determinar a sua expedição, sendo que, in casu, não há prova pré-constituída de que satisfizeram as Impetrantes-recorridas, nenhuma exigência, até mesmo porque ausente normatização a viabilizar o que por elas pretendido.

A questão jurídica relevante não é, pois, de forma alguma, a possibilidade de farmácias e drogarias comercializarem outros produtos que não



medicamentos. Esta é inconteste. O que importa, todavia, é a ausência de respaldo normativo, a tornar líquido e certo o direito das Impetrantes de exercerem o comércio de produtos diversos, inclusive de limpeza de ambiente, em meio a medicamentos, e sem a observância de qualquer requisito, como decidido pela Corte paulista.

Tais as razões, porquanto malferido o art. 52., § 12., da Lei n. 5.991/ 1973, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para cassar a segurança concedida pelo Tribunal de origem.


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