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A tendncia de abstrao do controle difuso de

constitucionalidade no direito brasileiro

Jonatas Vieira de Lima

Publicado em 02/2007. Elaborado em 02/2007.

O controle difuso de constitucionalidade se manifesta no caso concreto, afastando a

aplicao da lei tida por inconstitucional e gerando efeitos apenas entre as partes do

processo.

No obstante isso, a jurisprudncia do STF tem se inclinado no sentido de alargar os

efeitos das decises proferidas no controle difuso para alm das partes envolvidas no

processo. Tal tendncia vem sendo evidenciada por recentes decises que deram efeitos

mais abrangentes aos julgados do STF, o que analisaremos pormenorizadamente mais

adiante.

Formas de manifestao:

As formas de manifestao deste tipo de controle junto ao STF se do por meio do

Recurso Extraordinrio e de incidentes dentro dos processos de competncia do

Tribunal, tais como os "Habeas Corpus", Mandados de Segurana, entre outros.

O Recurso Extraordinrio est previsto no art. 102, III da CF/88, com a redao dada

pela EC 45/2004, sendo cabvel nas causas decididas em nica ou ltima instncia,

quando a deciso recorrida:

a. Contrariar dispositivo desta Constituio; b. Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c. Julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d. Julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.

A emenda supra mencionada, alm de trazer a possibilidade de interposio do Recurso

Extraordinrio para o caso de deciso que julgar vlida lei local contestada em face de

lei federal, ainda trouxe outra inovao, que foi a exigncia de demonstrao da

repercusso geral das questes constitucionais debatidas no processo, de forma a filtrar

mais a entrada desse tipo de recurso no STF, o que foi regulamentado pela lei

11.418/2006, trazendo para o cdigo de processo civil esta exigncia.

O Recurso Extraordinrio ser utilizado para aferir a constitucionalidade na via difusa,

mas excepcionalmente poder ser utilizado para o controle abstrato de

constitucionalidade, como no caso de julgamento pelo Tribunal de Justia de

representao de inconstitucionalidade de lei estadual ou municipal contestada em face

da Constituio Estadual, nesse caso a deciso poder ser atacada por via de Recurso

Extraordinrio, mas na via abstrata, tendo em vista que no h uma lide subjetiva a ser

discutida, somente a inconstitucionalidade em tese de uma lei.

Mas a questo de maior importncia a ser discutida a abstrao das decises em sede

de controle difuso, onde h uma lide subjetiva a ser discutida. A j citada EC 45/2004,

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conhecida como reforma do Poder Judicirio, trouxe outra importante alterao,

introduzindo no nosso ordenamento, a smula vinculante, assim regulamentada:

"Art. 103-A O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante

deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria

constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter

efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao

direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua

reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas

determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre

esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante

multiplicao de processos sobre questo idntica.

2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou

cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao

direta da inconstitucionalidade.

3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que

indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que,

julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial

reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula,

conforme o caso."

Como se percebe na leitura do texto constitucional, a mudana de grande monta,

atribuindo ao STF um poder quase que absoluto para determinar o que deva ser aplicado

pelos tribunais e tambm vinculando a atuao da administrao pblica. O

procedimento foi regulamentado pela lei 11.417/2006, observando, subsidiariamente, o

regimento interno do STF.

Se por um lado teremos uma acentuada economia processual, evitando que sejam

manejados recursos em aes idnticas s j sumuladas pelo STF, por outro lado

teremos uma exacerbada concentrao de poderes num nico rgo.

Num panorama geral, a smula vinculante se mostra de uma operabilidade e de uma

eficincia louvveis, mas a preocupao acentua-se quando pensamos em sede controle

difuso de constitucionalidade. Suponhamos que o STF, em Recurso Extraordinrio na

modalidade de controle difuso, venha a declarar a inconstitucionalidade de uma lei, e

posteriormente seja aprovada uma smula vinculante impondo esta interpretao aos

demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica direta e indireta, em

todas as suas esferas, o que teremos uma deciso no controle difuso com efeito "erga

omnes", contrariando a prpria natureza do instituto.

Outra forma de manifestao do controle difuso junto ao STF sua declarao

incidental no bojo de outro processo, como no caso de um "Habeas Corpus" ou de um

Mandado de Segurana em que a causa de pedir seja a inconstitucionalidade, esta

dever ser enfrentada pelo Tribunal antes de decidir o mrito da questo.

Este tipo de deciso deve produzir efeitos apenas entre as partes, por se tratar de

controle incidental dentro de um processo subjetivo, mas o que se vem percebendo na

jurisprudncia da Suprema Corte uma abstrao, bem como uma manipulao dos

efeitos da deciso, a exemplo do que acontece no controle abstrato, por expressa

previso legal (art. 27 da lei 9.868/99).

A smula vinculante j uma

espcie/meio de aplicar a

abstrativizao, pois d a deciso

inter partes carter erga omnes.

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CONSEQNCIAS:

A tendncia de abstrao em sede de controle difuso de constitucionalidade

traz algumas conseqncias que muitas vezes no so percebidas quando se faz uma

anlise meramente perfunctria do tema, seno vejamos.

A primeira conseqncia que vemos a inevitvel usurpao da competncia

do Senado Federal, prevista no art. 52, X da CF/88, por parte do Supremo Tribunal

Federal. Ora, se a Constituio da Repblica de 1988 teve o cuidado de dividir a

competncia para os atos que culminaro com a declarao de inconstitucionalidade

com efeito "erga omnes", estabelecendo que ao STF cabe apreciar a

inconstitucionalidade incidentalmente, e ao Senado, por ato discricionrio, suspender a

execuo da norma tida como inconstitucional, queria o constituinte que ao menos dois

poderes (legislativo e judicirio) participassem do ato.

Outra conseqncia que se depreende do estudo deste fenmeno que haver

um desrespeito legitimao prevista constitucionalmente para o desencadeamento de

um processo de controle abstrato de normas. A CF/88 elencou em seu art. 103 os

legitimados para a propositura das aes do controle abstrato de constitucionalidade,

queria o constituinte que este tipo de ao no fosse deflagrada por qualquer do povo, e

admitindo-se a abstrao dos efeitos da deciso no controle difuso, teremos um

desrespeito a esta regra de legitimao, posto que qualquer pessoa que tenha capacidade

processual genrica, poder ensejar a declarao de inconstitucionalidade de uma lei.

VANTAGENS E DESVANTAGENS:

Numa anlise mais detida do instituto, perceberemos que o mesmo apresenta

vantagens e desvantagens que deveremos sopesar no momento de decidir qual corrente

adotar.

As vantagens que conseguimos perceber se encontram na manifesta economia

processual que representa a aplicao desta teoria, ou ainda uma tendncia terica, uma

vez que teremos a declarao de inconstitucionalidade de uma lei em sede de controle

difuso, mas com efeito "erga omnes", no sendo exigido das pessoas que se encontrem

na mesma situao jurdica, que estas ingressem em juzo para que obtenham o mesmo

efeito prtico j obtido pelo primeiro demandante.

Outra vantagem que o controle de constitucionalidade em tese estaria

acessvel aos cidados comuns, tendo em vista que no se exigiria legitimao

especfica para a ao, assegurando de forma mais abrangente a supremacia e a rigidez

constitucionais.

Mas como toda moeda tem dois lados, as desvantagens tambm aparecem, e a

primeira que vislumbramos o desrespeito s competncias estabelecidas

constitucionalmente, o que abriria um perigoso precedente em que a jurisprudncia

estaria construindo um pensamento que contraria o texto constitucional, e se isso for

admitido, por via de conseqncia, a prpria Constituio estaria sendo fragilizada.

Ao praticar a abstrativizao, o STF

estaria usurpando competncia do

Senado.

Ao praticar a abstrativizao, o STF

estaria usurpando competncia do

Senado.

A teoria da abstrativizao, se

acolhida, poderia dar fragilidade a

Constituio, j que seria possvel

sua alterao pela jurisprudncia

do STF.

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Outra desvantagem percebida seria a hipertrofia do poder judicirio diante dos

outros poderes da Repblica, tendo em vista que praticamente o STF teria o poder de

retirar do ordenamento jurdico uma proposio legislativa que foi transformada em lei,

seguindo o devido processo legislativo constitucional, pela apreciao de qualquer

processo subjetivo, por inconstitucionalidade na via incidental.

Estes argumentos a favor e contra a aplicao desta tendncia so expostos de

forma que o leitor adote o posicionamento que melhor lhe aprouver, tendo em vista que

se trata de uma questo controvertida e por isso merecedora de maior reflexo jurdica.

JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APLICANDO ESTA NOVA

TENDNCIA:

O Supremo Tribunal Federal vem seguindo uma linha terica que parece

abraar e consolidar a tendncia de abstrao do controle difuso de constitucionalidade.

Comecemos analisando alguns julgados em sede de Recurso Extraordinrio, e

posteriormente analisaremos a deciso do Supremo no HC 82.959 que com certeza um

divisor de guas no estudo deste fenmeno.

Como uma primeira manifestao, temos o posicionamento de Gilmar Ferreira

Mendes no processo administrativo n 318.715/STF que culminou na edio da emenda

n 12 ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), publicada no DJ de

17/12/2003. Vejamos o excerto:

O Recurso Extraordinrio "deixa de ter carter marcadamente subjetivo ou de

defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a funo de defesa da

ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientao que os modernos sistemas de

Corte Constitucional vm adotando."

Acentua ainda que a funo do Supremo nos recursos extraordinrios no a

de resolver conflitos subjetivos, nem o de revisar a deciso das cortes inferiores, mas

que o recurso tem o papel de servir de pressuposto para uma atividade jurisdicional que

transcende aos interesses subjetivos.

Como podemos notar no texto acima, o eminente jurista no encara o Recurso

Extraordinrio como uma ferramenta disposio das partes que litigam em juzo, mas

uma ferramenta posta disposio do prprio STF, para que ele analise a validade em

abstrato da norma impugnada.

Esta mesma linha de raciocnio foi defendida pelo ministro no julgamento da

medida cautelar no RE 376.852, publicado no DJ de 27/03/2003, onde defende a

transformao do Recurso Extraordinrio em remdio de controle abstrato de

constitucionalidade.

Tal entendimento foi seguido pela ministra Ellen Gracie, no julgamento do AI

375.011, constante do informativo 365 do STF, em que dispensa o prequestionamento

para permitir que o Tribunal conhea da matria constante do RE.

Se aplicada, a teoria daria ao STF

um super poder, ou seja, haveria

uma hipertrofia do poder

judicirio, que poderia modificar

dispositivos da Constituio, que

foram aprovados por rigoroso

processo constitucional.

Jurisprudncia que mostra a

aplicao da teoria da

abstrativizao pelo STf em alguns

casos.

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O mesmo pensamento levou o ministro Seplveda Pertence, no julgamento do

RE 298.694, publicado no DJ de 23/04/2004, a admitir o julgamento do mesmo com

fundamento diverso daquele enfrentado pelo tribunal recorrido, flexibilizando o

requisito do prequestionamento e consagrando a tese de que o Recurso Extraordinrio

transcende ao interesse das partes e se amolda como instrumento para controle abstrato

da constitucionalidade.

Agora veremos os fundamentos utilizados no julgamento do HC 82.959,

verdadeiro marco divisor de guas no estudo da abstrao dos efeitos da deciso em

sede de controle difuso de constitucionalidade.

O HC 82.959 foi impetrado em 2003 pelo prprio detento O. C., condenado a

12 anos e 3 meses de recluso por atentado violento ao pudor, e pedia a possibilidade de

progresso de regime com fundamento na inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei

n. 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), questo que j havia sido enfrentada pelo

Tribunal anteriormente e cuja posio dominante era pela sua constitucionalidade.

patente a inteno do Supremo em atribuir efeitos "ultra partes" ao citado

julgado, como se extrai do seguinte excerto:

"[...] a declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo

no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, pois esta

deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma

ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado

competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de

progresso."

Como se v, a deciso se preocupa com a repercusso em outros casos

similares, abandonando a idia de que a deciso, por ter se dado no controle difuso, teria

eficcia apenas entre as partes, mas j regulamenta o efeito que a mesma ter nos casos

afins.

Preocupou-se tambm com a eficcia da deciso determinando que seja "ex

nunc", no retroagindo aos atos praticados com base na lei inconstitucional que no

mais se afigurem suscetveis de reviso, pois a declarao no gerar conseqncias

jurdicas com relao s penas j extintas naquela data.

Esta deciso mostrou de forma patente a tendncia que est dominando a

jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, qual seja a de abstrao do controle difuso

de constitucionalidade, seja por meio da objetivao do Recurso Extraordinrio, seja

pelo alargamento dos efeitos da deciso em sede de controle incidental.

CONCLUSO

O controle difuso de constitucionalidade, como fora moldado em 1.803 no

direito norte-americano, praticamente s ser visto nas decises proferidas pelas

instncias inferiores, especialmente pelos juizes monocrticos, tendo em vista que o

simples afastamento da aplicao da lei tida por inconstitucional ao caso concreto, sem

GuilhermeRectngulo

GuilhermeRectngulo

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maiores conseqncias, s ser visto nesta instncia. Quando se passa para o julgamento

pelos tribunais, j percebemos a vinculao dos juzes e rgos fracionrios

subordinados, inclusive pela dispensa de recurso quando a matria j tiver sido

enfrentada pelo pleno ou rgo especial.

Quando a questo bate porta do Supremo, a a situao se manifesta de forma

mais acentuada, de forma que o controle difuso assume uma roupagem quase idntica

do controle concentrado, tendo em vista que a discusso da inconstitucionalidade se

desprende da causa que lhe deu origem e passa a ser debatida em tese.

A tendncia de abstrao dos efeitos da deciso em sede de controle difuso de

constitucionalidade uma realidade que no pode ser refutada, mas devemos analis-la

com especial ateno e verificar at onde poderemos ir sem causar um rompimento da

estabilidade jurdica.

Vemos na abstrao pura e simples do controle difuso de constitucionalidade

um perigo que deve ser discutido a fundo, primeiro porque teremos que analisar os

limites deste tipo de atuao, sendo que a declarao de inconstitucionalidade feita

como no caso do HC 82.959, no deveria ser estendida automaticamente aos casos

anlogos, como deixou transparecer o Supremo, quando regulou seus efeitos quanto a

terceiros. Se uma declarao de inconstitucionalidade com efeito "erga omnes" era o

que queria o Supremo, entendemos perfeitamente possvel que fosse oficiado o Senado

para que, por ato discricionrio, editasse uma resoluo suspendendo a execuo da lei

declarada inconstitucional, ou ainda, no caso de inrcia deste, poderia ser oficiado o

Procurador-Geral da Repblica, que como responsvel por zelar pelo ordem

constitucional, poderia ingressar com uma ADIN, caso entendesse conveniente.

Portanto vemos com muita reserva esta possibilidade dada ao STF de chamar para si a

responsabilidade de declarar a inconstitucionalidade de uma lei e atribuir-lhe efeito

"erga omnes", seja atravs da smula vinculante, qual no somos desfavorveis, seja

atravs da extenso dos efeitos da deciso, pois h recursos mais democrticos para se

atingir esta finalidade.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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GuilhermeRectngulo

GuilhermeSubrayar

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SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. So

Paulo: Malheiros Editores, 2005.

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Autor

Jonatas Vieira de Lima

Procurador da Fazenda Nacional, especilista em Direito Tributrio pela Universidade

Cndido Mendes

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

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LIMA, Jonatas Vieira de. A tendncia de abstrao do controle difuso de constitucionalidade

no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1320, 11 fev. 2007.

Disponvel em: . Acesso em: 28 set. 2014.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/9485/a-tendencia-de-abstracao-do-controle-difuso-

de-constitucionalidade-no-direito-brasileiro#ixzz3EoTmhaqJ

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constitucionalidade-no-direito-brasileiro

Acesso em 30/09/14