LIMITES DO DIREITO PENAL - SciELOdo direito penal do futuro, obter sinergia entre os projetos de pesquisas individuais edesenvolver novas abordagens para soluções no contexto de

REVISTA DIREITO GV, SÃO PAULO4(1) | P. 269-330 | JAN-JUN 2008

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RESUMOESTE TEXTO CONTÉM O PROGRAMA DE PESQUISA QUE IRÁ ORIENTAR AS

ATIVIDADES DO INSTITUTO MAX-PLANCK DE DIREITO PENAL

ESTRANGEIRO E INTERNACIONAL DE FRIBURGO NOS ANOS QUE

SEGUEM. O PROGRAMA FUNDA-SE NUM DIAGNÓSTICO ABRANGENTE

DOS PRINCIPAIS PROBLEMAS PENAIS ENFRENTADOS PELO DIREITO NO

MUNDO DE HOJE E, POR ESTA RAZÃO, ALÉM DE NORTE PARA UM DOS

PRINCIPAIS CENTROS DE PESQUISA EM DIREITO PENAL NO MUNDO, O

TEXTO É UM MAPA PRECISO DAS MAIS RELEVANTES QUESTÕES PENAIS

CONTEMPORÂNEAS. ELE TEM TRÊS OBJETIVOS PRINCIPAIS: (A)ANALISAR ALTERAÇÕES NOS RISCOS À SEGURANÇA E AS IDÉIAS SOBRE

SEGURANÇA NUMA SOCIEDADE MARCADA PELA GLOBALIZAÇÃO E POR

MUDANÇAS TÉCNICAS E ECONÔMICAS; (B) ANALISAR A CRITICAR AS

ALTERAÇÕES LEGAIS QUE ACOMPANHAM AS MUDANÇAS MENCIONADAS E

SUAS CAUSAS, (III) DESENVOLVER NOVAS RESPOSTAS PARA OS DESAFIOS

POSTOS PELA NECESSIDADE DE EFETIVAR AS LEIS. TRÊS ASSUNTOS

MERECEM MAIOR DESTAQUE: O CRIME ORGANIZADO INTERNACIONAL, O

TERRORISMO E OS CRIMES COMETIDOS PELA INTERNET.

PALAVRAS-CHAVEINSTITUTO MAX-PLANCK DE DIREITO PENAL ESTRANGEIRO E

INTERNACIONAL; RISCOS DE SEGURANÇA; GLOBALIZAÇÃO E

TRANSFORMAÇÃO TÉCNICA, ECONÔMICA E POLÍT ICA;DESAFIOS POLÍTICO-CRIMINAIS; CRIMINALIDADE ORGANIZADA;TERRORISMO; INTERNET

Ulrich Sieber

LIMITES DO DIREITO PENALPRINCÍPIOS E DESAFIOS DO NOVO PROGRAMA DE PESQUISA

EM DIREITO PENAL NO INSTITUTO MAX-PLANCK DE DIREITO PENAL ESTRANGEIRO E INTERNACIONAL

ABSTRACTTHIS PAPER DESCRIBES THE RESEARCH PROGRAM

IMPLEMENTED BY THE CURRENT DIRECTOR OF THE MAX-PLANCK-INSTITUTE FOR FOREIGN AND INTERNATIONAL

PENAL LAW, WHICH HAS ITS FOCUS DIRECTED TO THE

CURRENT CHALLENGES POSED TO PENAL LAW BY

CONTEMPORARY SOCIAL, ECONOMIC AND POLITICAL CHANGES.THIS PROGRAM HAS THREE GOALS: (I) TO ANALYZE THE REAL

ALTERATIONS TO SECURITY RISKS AND THE IDEAS REGARDING

SECURITY IN A SOCIETY BRANDED BY GLOBALIZATION AND

TECHNICAL, ECONOMIC AND POLITICAL CHANGES; (II) TO

ANALYZE AND CRITICALLY EVALUATE THE LEGAL CHANGES

THAT ACCOMPANY SAID CHANGES AND THEIR CAUSES; (III)THE DEVELOPMENT OF NEW ANSWERS TO THE CHALLENGES

POSED TO LAW ENFORCEMENT POLICIES. IN THIS CONTEXT,THE FOLLOWING ASPECTS ARE HIGHLIGHTED: INTERNATIONAL

ORGANIZED CRIMINALITY, TERRORISM AND CRIMES

COMMITTED OVER THE INTERNET.

KEYWORDSMAX-PLANCK-INSTITUTE FOR FOREIGN AND INTERNATIONAL

PENAL LAW, SECURITY RISKS, GLOBALIZATION AND TECHNICAL,ECONOMIC AND POLITICAL CHANGES, CHALLENGES TO LAW

ENFORCEMENT POLICIES, ORGANIZED CRIMINALITY,TERRORISM, INTERNET

*

THE LIMITS OF CRIMINAL LAW

TRADUÇÃO Alessandro Hirata REVISÃO DA TRADUÇÃO Vivian C. Schorscher REVISÃO TÉCNICA Vivian C. Schorscher, Marta R. A. Machado, Flávia P. Püschel

ORIGINALMENTE PUBLICADO EM: SIEBER, ULRICH. GRENZEN DES STRAFRECHTS – GRUNDLAGEN UND HERAUSFORDERUNGEN DES NEUEN STRAF-RECHTLICHEN FORSCHUNGSPROGRAMMS AM MAX-PLANCK-INSTITUT FÜR AUSLÄNDISCHES UND INTERNATIONALES STRAFRECHT, ZEITSCHRIFT FÜR DIEGESAMTEN STRAFRECHTSWISSENSCHAFTEN, BAND 119 (2007), S. 1-68.

1. INTRODUÇÃOA sucessão na diretoria do Instituto Max-Planck de direito penal estrangeiro e interna-cional de Friburgo, no final de 2003, motivou a concepção de um “programa depesquisa” projetado a longo prazo na divisão de direito penal do instituto.Tal programa1

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– apresentado em forma de discurso de posse na comemoração da sucessão do cargoem março de 2004 – deverá concentrar os futuros trabalhos nos problemas centraisdo direito penal do futuro, obter sinergia entre os projetos de pesquisas individuaise desenvolver novas abordagens para soluções no contexto de uma construção teóri-ca de grande alcance.2

O “objeto do novo programa de pesquisa” são os desafios atuais do direito penal,derivados de modificações sociais, econômicas e políticas. Essas modificações sociaisocorrem em alta velocidade na atual sociedade mundial, de informação e de risco.Elas têm efeitos graves no desenvolvimento da criminalidade, no direito penal e napolítica criminal, podendo – como o princípio da prevenção, que avança no direitopenal – conduzir a uma mudança de paradigmas. Esta mudança faz-se presente pormeio da criação de novas formas de cooperação internacional e do direito penalsupranacional não apenas no direito penal europeu e no direito penal internacional.Mudanças ainda mais graves revelam-se nas ações contra o terrorismo, por meio dadissolução de categorias políticas e jurídicas clássicas, como a distinção entre segu-rança interna e externa, guerra e crime, serviços secretos e polícia, polícia e milícia,assim como guerra e paz.3

Diante do pano de fundo desse desenvolvimento, o novo programa de pesquisado Instituto Max-Planck de direito penal estrangeiro e internacional tem três “obje-tivos de pesquisas”, cada qual constituindo a base para o seguinte; são eles: (i) aanálise das “modificações reais” dos riscos de segurança e dos pensamentos sobresegurança na sociedade marcada pela globalização e pela transformação técnica, eco-nômica e política; (ii) a análise e avaliação crítica das “modificações normativas” queacompanham referidas transformações e suas causas, assim como (iii) o desenvolvi-mento de novas respostas para os relevantes desafios “político-criminais”.

A orientação do programa de pesquisa para as modificações sociais e jurídicasexige, para a determinação dos futuros “pontos centrais da pesquisa”, primeiramen-te, uma análise da modificação social, seus efeitos sobre a criminalidade, o direitopenal e a política criminal, assim como das questões fundamentais dela resultantes.4

Esta análise estará no centro das observações que seguem (2.). Por fim, serão expos-tos os métodos e projetos de pesquisa com os quais esse programa de pesquisa deveráser implementado (3.).

2. MODIFICAÇÕES ATUAIS DA SOCIEDADE, DA CRIMINALIDADE,DO DIREITO PENAL E DA POLÍTICA CRIMINAL: DOS DESAFIOS CATEGORIAISDO DIREITO PENAL NA SOCIEDADE GLOBAL DE RISCOAs atuais mudanças sociais podem ser descritas de maneira emblemática com aexpressão “sociedade global de risco”.5 Por trás desse conceito, estão os desenvolvi-mentos da “sociedade mundial”, da “sociedade de informação” e da “sociedade de

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risco”, estreitamente entrelaçadas. A partir dessas modificações, são especialmenterelevantes para o desenvolvimento da criminalidade e para o direito penal duas linhascentrais de desenvolvimento que se fortalecem mutuamente:

• O processo de “globalização” proporciona novas oportunidades de execução decrimes que ultrapassam fronteiras, levando o direito penal a seus “limites ter-ritoriais” e exigindo novos modelos de um direito penal transnacional eficaz(cf. 2.1).6

• O desenvolvimento da “sociedade de informação e da sociedade de risco” geranovos riscos e uma criminalidade complexa, que também leva o direito penal –principalmente no contexto de uma crescente política criminal global – a seus“limites funcionais” na proteção da sociedade e da liberdade do indivíduo e ocoloca ante novos desafios categoriais (cf. 2.2).7

Essas duas linhas de desenvolvimento serão expostas detalhadamente a seguir,sendo analisadas, para cada uma delas, as modificações do desenvolvimento da crimi-nalidade, a correspondente transformação do direito penal e as novas questões eabordagens de pesquisa resultantes.

2.1 GLOBALIZAÇÃO, CRIMES TRANSNACIONAIS E LIMITES TERRITORIAIS DO DIREITO PENAL

O processo de globalização é – em especial a partir da década de 1990 – geralmen-te caracterizado pelo avanço da comunicação, interação e organização mundiais.8

Esse desenvolvimento não acarreta somente, como globalização econômica, pro-blemas às economias nacionais, mas também leva ao desenvolvimento de uma novacriminalidade global, a modificações do direito penal e a uma crescente políticacriminal global. No centro dessas modificações e da análise a seguir está a progres-siva “criminalidade transnacional”, que tem causas específicas (N. 1), conduz odireito penal clássico nacional aos seus limites territoriais (N. 2) e gera novas ques-tões fundamentais (N. 3).

2.1.1 Criminalidade transnacionalAs novas possibilidades de execução transnacional de delitos decorrem das crescen-tes “oportunidades de ultrapassagem de fronteiras” por pessoas e no intercâmbiointernacional de mercadorias, serviços e dados na sociedade global. Essas possibili-dades têm causas técnicas, econômicas e políticas e efeitos correspondentes.

a) Causas técnicas: “modificações técnicas” na globalização possibilitam o uso de redesde dados mundiais para a prática de delitos. Essas redes e a natureza imaterial dos dadosconduzem a uma comunicação e organização mundiais, as quais também podem ser

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utilizadas para execução de delitos. Elas permitem que, com um computador, se modi-fiquem, em frações de segundo, dados de um sistema de computadores em um outropaís, gerando sérias conseqüências. Além disso, os dados disponíveis na internet estãopresentes em todo o mundo e podem ser acessados em vários Estados simultaneamen-te com um simples “clique no mouse”. Um controle estatal dos fluxos de dados nasfronteiras territoriais de um país é, assim, praticamente impossível.9 Outras modifica-ções técnicas – principalmente nas redes de transportes – facilitam, ainda mais, omassivo tráfego transfronteiriço de pessoas, mercadorias e serviços, que, em virtudedessas modificações, dificulta o controle e incentiva a prática de crimes transnacionais.

b) Causas econômicas: as “modificações econômicas” decorrentes da globalizaçãogeram possibilidades adicionais de prática de delitos transnacionais nos recém-criados mercados mundiais. Assim, por exemplo, a lavagem de dinheiro ocorre emum mercado financeiro mundial, caracterizado por suas rápidas transformações eque, em sua maior parte, se subtrai ao controle individual dos Estados.10 O enor-me comércio global de containers, da mesma forma, é cada vez mais difícil defiscalizar.11 Em virtude da divisão internacional do trabalho, grupos econômicoscom atuação internacional e ramificações no interior de numerosos territóriosnacionais ampliam as possibilidades de atuação em nível mundial, tornando suaregulação cada vez mais difícil de ser feita individualmente pelos Estados.12 Asconseqüentes possibilidades crescentes de integração e divisão de trabalho mundialno âmbito da economia legal são utilizadas também para a prática de crimes trans-nacionais, o que se mostra particularmente no desenvolvimento de mercadosilegais, especialmente no comércio internacional de pessoas, no comércio ilegal dedrogas e armas, na pirataria internacional de produtos e no comércio internacio-nal de órgãos humanos.13

c) Causas políticas: as “modificações políticas” da globalização geram, além disso, umenfraquecimento das fronteiras dos Estados em sua função de barreira às transaçõestransfronteiriças.14 Assim, a decisão sobre o livre trânsito de pessoas, mercadorias eserviços na Europa, combinada com as modificações econômicas da globalização,gera novas oportunidades de prática de delitos na recém-criada zona econômicaeuropéia15 e para a facilitação de transações em mercados proibidos, cujo controle émais difícil no âmbito das fronteiras intracomunitárias do que antes da abertura dasfronteiras.16 A maior permeabilidade das fronteiras estatais também gera conseqüên-cias de organização política e de política criminal, uma vez que, diante de diferentesrelações de regulamentação entre os Estados no interior das fronteiras intracomuni-tárias, o mesmo fato pode, freqüentemente, ser deslocado de forma legal para oordenamento jurídico mais favorável. Essa questão se mostra principalmente noscasos em que valorações divergentes ou interesses político-econômicos conflitantes




levam a diferentes regulações nacionais do mesmo fato, a exemplo de pesquisa decélulas-tronco ou do aumento de impostos. Além disso, diferentes relações de regu-lamentação nas fronteiras externas favorecem a criminalidade em subvenções, denatureza aduaneira e tributária.17

2.1.2 Limites territoriais do direito penala) Limites da soberania territorial: os efeitos técnicos, econômicos e políticos da glo-balização postos acima sobre o desenvolvimento da criminalidade levam o direito penalclássico – baseado na soberania territorial –, cada vez mais freqüentemente, às suas“fronteiras nacionais”. Esses limites territoriais do direito penal têm como pressupos-to o fato de que o direito penal nacional dificilmente será aplicado em nível global,enquanto o reconhecimento da validade de suas decisões em territórios estrangeirosexigir demorados procedimentos de cooperação administrativa ou judiciária.18 Porisso, o direito penal apenas poderá superar esses novos desafios, na medida em que nãose limitar a um campo de aplicação territorial e tornar-se, ele mesmo, global.19

b) Ampliações transnacionais: para o resultante desenvolvimento de um “direito penalcom eficácia transnacional”, há duas abordagens distintas na esfera da atividade legisla-tiva penal, entre os quais se encontram, ainda, numerosas formas mistas.20

• Por um lado, são desenvolvidos “modelos de cooperação estatal em assuntospenais”, pelos quais são validadas as decisões de um sistema de direito penalnacional em um outro sistema de direito penal. Uma abordagem cooperativacomo esta fundamenta tanto a clássica colaboração administrativa e judiciáriacomo o novo princípio – há alguns anos preferido na União Européia – dereconhecimento recíproco de decisões judiciais. Esse novo princípio temcomo base o princípio da confiança mútua e é o fundamento de numerosasDecisões-Quadro (existentes e planejadas) da UE, especialmente sobre oreconhecimento das penas pecuniárias e multas, o mandado de detenção euro-peu e o mandado europeu de obtenção de provas.21 Este princípio deve sercomplementado na UE pelo princípio da “disponibilidade” dos dados existen-tes em outros ordenamentos jurídicos (como dados de registros penais), o queacarretará outras mudanças consideráveis na cooperação administrativa e judi-ciária clássica.22

• Por outro lado, desenvolve-se um “direito penal supranacional”, com o qual oordenamento jurídico-penal abrange um campo de aplicação territorial maiordesde o início. Esse modelo é encontrado esporadicamente no direito sanciona-dor da Comunidade Européia (por exemplo, na formação de cartéis e naproteção dos interesses financeiros da Comunidade Européia) e também – comuma abrangência mundial – no direito penal internacional.23

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• Entre esses dois modelos existem numerosas “formas mistas” de uniões federativase supranacionais, caracterizadas pela coexistência de ordenamentos jurídicos, cen-tralizados e descentralizados (como no direito norte-americano) ou pela diferencia-da divisão das atividades legislativa, judicial e executiva entre instituições centraliza-das e descentralizadas.24 Exemplos de modificações dos modelos-base supracitadossão o modelo suíço de competências federais e dos cantões ou o direito penal inter-nacional, dependente do trabalho conjunto com os Estados nacionais.25

A análise aprofundada dessas diversas formas de cooperação estatal em matériapenal, assim como do direito penal supranacional, como diferentes modelos para asuperação dos limites territoriais do direito penal, representa uma das futuras tare-fas centrais da ciência do direito penal em relação aos desafios da globalização.

2.1.3 Pesquisas pertinentes:Em direção a uma teoria da integração internacional do direito penalUm primeiro tópico central do novo programa de pesquisa é formado pelo desen-volvimento dos fundamentos teóricos e práticos de um “direito penal transnacionaleficaz”. Para tanto, devem ser respondidas principalmente três questões centrais: (a)com que modelos e em quais sistemas desenvolve-se atualmente um direito penaltransnacional eficaz e quais outras concepções de integração do direito penal podemser imaginadas até aqui? (b) Como esses modelos e sistemas podem ser avaliados emrelação às duas funções clássicas do direito penal – proteção da sociedade e liberda-de do indivíduo? (c) Quais são as condições de aplicação para a execução dos diversosmodelos e sistemas com vistas a espaços políticos e econômicos concretos?

a) Modelos e sistemas de integração do direito penal: os acima descritos “modelosfundamentais de um direito penal transnacional eficaz” podem ser encontrados, prin-cipalmente, no direito penal europeu, no direito penal internacional, nas NaçõesUnidas, em outras uniões políticas e econômicas, assim como em Estados federati-vos.26 A globalização e internacionalização da política criminal dela decorrentelevaram, principalmente na última década, à sobreposição de diversos ordenamentosjurídico-penais nacionais, supranacionais e internacionais, que, em parte, contêmmodelos diferentes. Isso se evidencia no combate à lavagem de dinheiro e ao blo-queio de bens na Alemanha, determinados por meio de regulamentos erecomendações do legislador alemão, da União Européia, das Nações Unidas e daOCDE. A análise do estado atual do direito precisa, portanto, distinguir modelosindividuais para a coordenação de diversos ordenamentos jurídicos nacionais e o sis-tema jurídico geral. Este, por sua vez, é determinado por vários atores internacionais(não raramente heterogêneos) e composto de diversos ordenamentos jurídicos eoutros subsistemas jurídicos, que se influenciam reciprocamente – por instrumentos




“rígidos” ou “flexíveis”. As atividades de diferentes atores nacionais, supranacionaisou internacionais na coordenação internacional do direito penal têm como efeito“sistemas com diversos níveis” e uma “fragmentação” do direito, que se torna aindamais complexa por meio de sistemas de controle social e intervenções de atores pri-vados, assim como de public private partnerships.27

b) Avaliação dos sistemas: a avaliação dos diversos modelos e dos sistemas jurídicosgerais por eles criados leva a numerosos problemas fundamentais. No âmbito dos“modelos de soluções de cooperação”, apresenta-se, principalmente, a questão sobreaté que ponto um Estado que procura cooperação jurídica na persecução de umdeterminado tipo de comportamento deve ser ajudado, se tal tipo de comportamen-to não é punível no Estado solicitado. Aqui ocorre uma colisão entre a aplicaçãotransnacional efetiva do direito penal e a proteção do cidadão contra uma excessivaaplicação extraterritorial de direito estrangeiro.28

No campo dos “modelos de soluções supranacionais”, por sua vez, trata-seprincipalmente das seguintes questões de direito do Estado: (i) a possibilidade detransferência de elementos do monopólio nacional da força para um contextosupranacional; (ii) relacionado a isso, a legitimação democrática de um direitopenal supra-estatal; (iii) a transparência de seu surgimento; e (iv) um controle dosórgãos executivos responsáveis. Referidas questões, entretanto, apresentam-senão somente para um direito penal supranacional, mas também em relação a reco-mendações internacionais vinculantes – de direito ou de fato – para o direitopenal nacional e para a cooperação entre países.29 No futuro, elas serão importan-tes não apenas para o direito penal da União Européia e para as recomendações doGrupo de Ação Financeira (Gafi) sobre lavagem de dinheiro, mas, principalmen-te, para o direito penal e de segurança recomendado pelo Conselho de Segurançadas Nações Unidas.

Problemas de avaliação específicos resultam da acima constatada “fragmentaçãodo direito” em diversos ordenamentos jurídicos e complexos normativos, como nonível dos Estados nacionais, da União Européia, das Nações Unidas e da OCDE.Esses “sistemas com diversos níveis” podem levar a colisões de sistemas normativosdiferentes, assim como a contradições de normas ou valorações.Tais colisões encon-tram-se já na cooperação jurídica clássica, quando o dever de direito internacionalpúblico de um Estado em relação a outro, no contexto internacional, e a autoriza-ção limitada pela constituição, em contexto interno, são contraditórios. Elasaparecem também nas regras supranacionais no direito penal europeu, que podemcontradizer o direito nacional (especialmente, o direito constitucional). Entretanto,esses conflitos tornam-se particularmente evidentes em sistemas jurídicos com finsdiversos, como nos casos em que o direito das Nações Unidas (voltado a assegurar apaz) visa impor o congelamento de bens de terroristas em potencial, contradizendo

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as garantias processuais nacionais e internacionais (voltadas à proteção dos direitoshumanos).30 Uma solução desses problemas concretos conduz a reflexões funda-mentais sobre teoria do Estado, princípio da democracia, conceito de direito penal elegitimidade do poder de disposição no direito penal. Apenas sobre essa base pode-se desenvolver uma metanorma que, também nos casos de colisões, determina quaiscondições democráticas, de Estado de Direito e de direitos humanos uma normainternacional (seja de aplicação ou de criação de direito penal) deva preencher parapreceder sobre determinados direitos protetivos nacionais ou regionais.

c) Determinação das condições para aplicação: para a política jurídica, coloca-se,então, a questão sobre os pressupostos e as condições para aplicação dos diversosmodelos de integração do direito penal. Nesse contexto, é central a perguntasobre a abrangência da necessária “harmonização do direito penal”, tanto no direi-to material quanto no processual: a criação de modelos supranacionais de soluçõespara áreas geográficas maiores leva a uma completa harmonização jurídica, que,por sua vez, tem como pressuposto um consenso valorativo entre os ordenamen-tos jurídicos nacionais até agora vigentes. Como esse consenso é difícil dealcançar, e modelos supranacionais de soluções também exigem uma renúncia desoberania nacional, tanto a prática quanto a doutrina privilegiam, freqüentemen-te, os modelos de cooperação acima descritos. Entretanto, modelos de cooperaçãopara o trabalho conjunto de diferentes ordenamentos jurídico-penais tambémpodem funcionar somente com uma certa harmonização dos ordenamentos jurídi-cos em questão, o que é válido não apenas para a cooperação jurídica clássica, comseu princípio da dupla incriminação, vale também – como mostra a discussãosobre o mandado de detenção europeu – para modelos que se fundamentam noreconhecimento recíproco de decisões, uma vez que estes somente funcionambaseados em confiança mútua. Um mínimo de harmonização do direito também énecessário para todos os outros modelos de entrelaçamento de diferentes ordena-mentos jurídico-penais.31

Um requisito indispensável para uma tal harmonização do direito penal é o“direito penal comparado” como instrumento central para a política jurídica epara a prática.32 A comparação do direito penal deve analisar os casos em que nor-mas penais nacionais mostram especificidades – especialmente culturais – quesejam inerentes às correspondentes sociedades.33 Na medida em que tais especi-ficidades culturais efetivamente existem, apenas pode ser considerada umaaproximação lenta e “flexível” dos diversos sistemas jurídicos, com auxílio demodelos de leis penais não-vinculantes.34 No entanto, o reconhecimento e a acei-tação de tais especificidades nacionais, para os modelos de cooperação, implicamquestionar se e quando haverá prejuízo à aplicação do direito transnacional emface de normas penais específicas, vigentes apenas em Estados isolados, ou se a




aplicação deve ocorrer com base no reconhecimento mútuo de decisões, sematenção às diferenças jurídicas. A conseqüente desistência da “dupla incriminação”na cooperação jurídica é de especial importância, uma vez que um direito penaltransnacional eficaz deve servir não somente à aplicação do direito penal, mastambém à proteção do cidadão contra a incidência de normas penais estrangeiras,com cuja vigência ele poderia ignorar no lugar do delito. Esse problema de coo-peração entre ordenamentos jurídico-penais diferentes pode aparecer, porexemplo, quando delitos com autores em vários Estados é valorado diferentemen-te pelos diversos ordenamentos jurídico-penais aplicáveis, ou quando sãopublicados na internet conteúdos que não são objeto de punição no lugar físicoonde se encontra o servidor em questão, mas podem ser consultados também emum outro Estado, onde são puníveis. A discussão decisiva mantida em relação aoreconhecimento mútuo – no mandado de detenção europeu e no mandado euro-peu de obtenção de provas35 – sobre exceções materiais para o reconhecimentomútuo (por exemplo, em razão da ordre public européia ou nacional)36 e sobrelimitações territoriais (por exemplo, na execução de delitos no próprio territó-rio)37 demonstra a existência de problemas e questões fundamentaiscomplexas,38 que têm, aliás, estreita relação com os limites funcionais do direitopenal, abaixo analisados.

Com vistas à correlação do grau de integração e de harmonização, assim comoda “eficiência do respectivo modelo de direito penal”, deve ser especialmente ana-lisado se os modelos de cooperação supracitados, com seu baixo grau de integraçãoe harmonização entre os diversos ordenamentos jurídico-penais, enfraquecem nãoapenas a efetividade do trabalho conjunto – e com isso a função de proteção dasociedade pelo direito penal –, mas também as possibilidades de controle, transpa-rência e consistência de todo o sistema e, conseqüentemente, também da proteçãodos direitos de liberdade dos cidadãos. Um enfraquecimento dessa natureza pode-ria estar baseado no fato de que, em sistemas jurídicos crescentementefragmentados, com maiores diferenças entre os subsistemas e com mais alta com-plexidade, também tende a aumentar a incidência de violações de normas, lacunasde regulamentação e déficits de controle.39 No exame dessa hipótese, deverá seranalisada a medida em que as fragilidades – nítidas em trabalhos conjuntos inter-governamentais europeus e na cooperação jurídica internacional – de modelosdescentralizados e pouco harmônicos podem ser compensadas por meio de regula-mentações especiais.

d) Conseqüências: as citadas problematizações criam uma série de questões funda-mentais complexas, cuja análise simultânea panorâmica e sintética deverá gerar umacontribuição para uma abrangente “teoria da integração internacional do direitopenal” e de um direito penal transnacional eficaz.40 O assim criado “primeiro ponto

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central do novo programa de pesquisa” não pode, entretanto, limitar-se a uma res-posta teórica das questões fundamentais, precisando – no caminho do direitocomparado – investigar também quais experiências foram até agora alcançadas comos diversos modelos e sistemas de um direito penal transnacional eficaz. Faz-senecessária, portanto, uma abordagem empírica e baseada no direito comparado,tanto para a comprovação das diversas hipóteses e proposições teóricas quanto parao desenvolvimento de resultados capazes de ser utilizados, no tocante às questõescentrais futuras da integração de direito penal europeu e mundial.

2.2 NOVOS RISCOS, CRIMINALIDADE COMPLEXA E LIMITES FUNCIONAIS DO DIREITO PENAL

A transposição de fronteiras territoriais é apenas um aspecto – mesmo que central eespecífico – das modificações da criminalidade na sociedade atual. Um segundoaspecto fundamental para o desenvolvimento da criminalidade na sociedade globalde risco são “os novos riscos e a complexidade” da delinqüência em modificação.Como conseqüência desse desenvolvimento, o direito penal defronta riscos cada vezmaiores e fatos cada vez mais complexos, seja na definição do comportamento penalrelevante, como também no esclarecimento de delitos. Em virtude dessas modifica-ções e dos já apresentados problemas da globalização, para determinados âmbitosdelitivos – mesmo com ataques cada vez mais intensivos ao direito de liberdade doscidadãos – a atuação do direito penal, freqüentemente, limita-se à sua função simbó-lica.41 A necessidade de uma prevenção reforçada e de um novo direito desegurança, propagada pela opinião pública e pela política, parece, na prática, colocaro direito penal perante a alternativa de ou se adaptar às novas necessidades ou dei-xar as regulamentações pendentes para ramos concorrentes do direito (como odireito de polícia, o direito do serviço secreto ou o direito de guerra). Esse desen-volvimento leva o direito penal aos seus “limites funcionais” não somente na garantiade proteção à sociedade, mas também e, especialmente, na sua tarefa de garantia daliberdade do indivíduo.42

2.2.1 Novos riscos da criminalidade complexaOs novos riscos e a complexidade dos delitos na sociedade global de risco têm comocausa – assim como a já analisada criminalidade transnacional – as “mudanças técni-cas, econômicas e políticas” da sociedade atual. Tais modificações precisam ser maisdetalhadamente estudadas, em razão de seus efeitos sobre a criminalidade e o direi-to penal, caso os problemas resultantes venham a ser conhecidos e soluções devamser desenvolvidas. Trata-se aqui, principalmente, de riscos fortalecidos por novasdependências e vulnerabilidades da sociedade, possibilidades modificadas de come-ter crimes e dificuldades específicas de esclarecimento eles, o que é especialmenteclaro no âmbito da criminalidade na internet, dos crimes contra a ordem econômica,da criminalidade organizada e do terrorismo.43




a) Causas técnicas: esses novos riscos da sociedade moderna e das formas de crimi-nalidade complexa geradas por ela baseiam-se, em primeiro lugar, no“desenvolvimento técnico”44, que se mostra, prototipicamente, na crescentedependência da sociedade moderna de informação dos sistemas de computadores,freqüentemente violados, em virtude das lacunas da segurança a eles imanentes eda coligação mundial dos agentes. A dependência da sociedade moderna de infor-mação em relação a tais sistemas é resultado da importância central que, hoje, atecnologia da informação adquiriu para o funcionamento de economia, sociedadee Estado: sistemas de computadores assumem, como infra-estrutura técnica, nãoapenas a condução do fluxo de dinheiro, o arquivamento dos mais importantessegredos de negócios e empresas e a condução da produção de fábricas. Eles tam-bém são empregados em infra-estruturas centrais, como a vigilância aérea, adistribuição de energia elétrica, o tratamento de informações pela polícia e milita-res e em grandes setores do sistema de saúde.45 Os novos riscos técnicos nessescampos implicam dificuldades no esclarecimento dos respectivos delitos e, emparte, também no cometimento mássico de delitos.46 Assim, na corrida com osagentes criminosos, a persecução penal não somente sofre a pressão da adaptaçãono sentido técnico, mas também alcança, do ponto de vista quantitativo, os limitesda sua capacidade.

Paralelamente, também resultam do moderno desenvolvimento técnico novosperigos de energia nuclear, química, biotecnologia, assim como de instalações téc-nicas com potencial lesivo sobre o homem e o meio ambiente.47 Entre estes seencontram não apenas riscos de uma proliferação de armas de destruição em massaentre terroristas,48 mas também do possível abuso de “produtos de dual-use” e téc-nicas correspondentes. A transferência de agentes patogênicos animais para aspessoas, a réplica biotecnológica de genes de vírus e bactérias (também de exter-minados), as possibilidades de alteração desses agentes patogênicos por intermédioda tecnologia, assim como a publicação das necessárias seqüências de genes emrevistas renomadas podem, no futuro, aumentar os riscos do terrorismo por meiodo abuso dos “produtos de dual-use”.49 Esses novos riscos poderiam aumentar sen-sivelmente se potenciais terroristas estivessem infiltrados em laboratórios depesquisa adequados ou se eles se ocupassem intensivamente com o abuso da bio-técnica, como o fazem atualmente com a técnica de armas e explosivos.50 Essesriscos técnicos são, em muitos casos, impossíveis de ser limitados pelo local,tempo e número de atingidos.51 Ao menos desde os ataques da seita japonesa Aume do envio de cartas com Antrax nos EUA, cenários correspondentes também sem-pre têm lugar cativo nas estratégias de diferentes serviços de inteligência. Odesenvolvimento técnico leva, com isso, não apenas a novos riscos, mas também anovas necessidades de segurança da sociedade e modifica também sua percepçãodos riscos e da criminalidade.52

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b) Causas econômicas: riscos adicionais resultam de “modificações econômicas”. Nonível geral da economia, são importantes, primeiramente, os efeitos negativos daglobalização para determinados grupos de pessoas, assim como uma melhor visibili-dade dos diferentes níveis de prosperidade e das diferenças sociais. Essesdesenvolvimentos causam violência crescente e movimentos migratórios no lado dosperdedores.53 O controle da imigração ilegal e os efeitos gerados tornam-se, assim,um problema central das sociedades desenvolvidas.54

De outro lado, surgem grupos econômicos e fundos nacionais e multinacionais,que têm à disposição consideráveis meios financeiros e poder – também político.55

Abusos desse poder manifestam-se em corrupção, falsidades contábeis, crimes con-tra o meio ambiente e numerosas outras formas de crimes econômicos.56 Os riscosdaí resultantes se mostram, por exemplo, nos mercados financeiros globais, cujoabuso pode ter grandes efeitos na economia como um todo.57 No entanto, o incre-mento e o tamanho de grupos econômicos multinacionais não têm apenas abusosfinanceiros como efeito, mas também uma transferência de poder do setor públicopara o privado, fortalecendo-se mediante a privatização de diversas funções públicas.Isso se evidencia na privatização de setores de segurança, na criação e atuação deempresas militares e de segurança, principalmente em relação aos conflitos armadose aos failed states.58 Para o direito penal, a forma de organização dos grupos econô-micos – principalmente multinacionais – leva a problemas específicos deesclarecimento e de aplicação, que ainda podem ser aumentados por estratégiasempresariais criminosas.59 Os problemas de controle do Estado que a isso corres-pondem são motivos importantes para a punibilidade da empresa, para o aumento dedeveres de participação de particulares na investigação criminal, assim como para acrescente demanda por conceitos de auto-regulação.60

Aumentos de riscos resultam também das condições organizacionais econômi-cas modificadas, encontradas nas estruturas organizacionais de grupos criminosos:a melhoria do desempenho, o crescimento do poder e a periculosidade incrementa-da dos grupos criminosos organizados em virtude da divisão do trabalho,especialização e dinâmica do trabalho em grupo, não são fenômenos novos em cri-mes de bando e na criminalidade organizada.61 As diversas formas de ação conjuntade criminosos em grupos estruturados hierarquicamente, redes livres ou célulasfrouxamente organizadas, podem se utilizar, de forma muito mais eficaz, das técni-cas de comunicação mundiais, da globalização de mercados e da abertura defronteiras.62 Mesmo a mobilização de um grande número de pessoas torna-se con-sideravelmente mais fácil com os meios de comunicação modernos –principalmente em redes informalmente ligadas entre si e, por isso, são estruturasde solidariedade de difícil apreensão,63 como mostra o emprego da internet parapropaganda terrorista ou divulgação de conteúdos racistas ou enaltecedores de vio-lência.64 A conseqüente melhoria do desempenho na formação de grupos e na




especialização tem efeitos nos campos dos crimes econômicos, da criminalidadeorganizada e em outras formas de criminalidade complexa.

c) Causas políticas: novos riscos conseqüentes a “modificações políticas” manifes-tam-se claramente no terrorismo motivado política, etnica ou religiosamente.Especialmente autores motivados pela religião entregam sua própria vida à ativida-de, pela qual, freqüentemente, não são mais influenciáveis pelo direito penal. Elessão organizados flexivelmente, em hierarquias rasas, redes de contato frouxas ecélulas independentes, de difícil infiltração. Utilizam com sucesso a infra-estrutu-ra técnica e as fontes dos seus oponentes para comunicação técnica, recrutamento,formação, fund raising e a sua utilização como arma. Atos terroristas são dificilmen-te reconhecidos com antecedência; sua grande periculosidade se manifesta namaioria das vezes apenas pouco antes da realização e, por isso, são raramente evi-tados. As ações não resultam apenas em grandes danos físicos, mas objetivam, pormeio das mensagens e imagens divulgadas, efeitos psíquicos e fins políticos muitomais extensos: a violência terrorista espalha ansiedade e medo, que – fortalecidospela mídia – visam atacar sensivelmente o conjunto econômico e político das socie-dades modernas para torná-las suscetíveis a chantagens políticas. Com isso, oterrorismo busca, em um confronto assimétrico, quase bélico, primariamenteobjetivos políticos (como a retirada de Estados ocidentais de determinados terri-tórios ou a desestabilização de governos moderados). Além disso, ataquesterroristas pretendem provocar reações estatais e sociais que destruam os valoresde liberdade das democracias ocidentais e conduzam novos simpatizantes e comba-tentes ao terrorismo.65

O terrorismo moderno fortalece, assim, um desenvolvimento que já se tornouclaro em determinados países por meio da criminalidade organizada: na sociedadede risco moderna, a criminalidade pode levar a riscos políticos e, desse modo, auma ameaça contra o Estado. Para a criminalidade organizada, isso se mostra nãoapenas nos países em que autores organizados ou empresas corrompem os agentesestatais. Também surgem riscos políticos, quando – por exemplo, na AméricaLatina – traficantes de drogas concorrentes ou outros grupos de criminosos, rela-cionados a war lords locais e paramilitares, colocam em xeque o monopólio estatalda força, quando freqüentemente há uma ligação entre terrorismo e criminalidadeorganizada.66 Um desenvolvimento similar existe em países – principalmente,africanos – na exploração violenta de recursos naturais do solo por meio deempresas criminosas e líderes de conflitos armados locais.67 Os riscos políticoscriados dessa forma adquirem importância quando um país torna-se, por causadeles, um risco de segurança global, o que pode se dar em decorrência de falhas nasua função local de proteção, seja de fato (como failed state) ou normativamente(como “Estado de não-direito”) e, assim, transforme-se, mundialmente, em crime

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havens (ou safe harbours) para grupos organizados de criminosos (por exemplo, naantiga Iugoslávia) ou para terroristas (como no Iêmen ou na Somália).68

Esses novos riscos políticos do terrorismo e da criminalidade organizada mani-festam-se, em parte, também em confrontos violentos maiores e em “novas guerras”.Não se trata mais, aqui, das conhecidas guerras entre Estados territoriais, mas, sim,de confrontos assimétricos entre Estados territoriais e redes organizadas – freqüen-temente, internacionais.69 Os novos confrontos bélicos com estruturas de redesinternacionais relativizam, por isso, as distinções clássicas de segurança interna eexterna para os Estados territoriais, assim como de crime e guerra. As “novas guer-ras”, portanto, não raramente, são conduzidas – como na Bósnia, Afeganistão ePaquistão – pela polícia, militares, serviços secretos, comandos especiais e forçasinternacionais de intervenção. Depois dos ataques de 11.09.2001, a Otan e asNações Unidas constataram, nessa medida, também a situação de defesa. Em vista dogrande espectro dos diferentes ataques terroristas, no entanto, colocam-se difíceisquestões sobre os limites entre o direito penal e o direito de guerra, sobre a diferen-ciação entre Estado de emergência “interno” e defesa “externa” e, também, sobre aabrangência do direito de legítima defesa do art. 51 do estatuto da ONU.70

A confusão entre segurança interna e externa, assim como entre crime e guer-ra, juntamente da crescente necessidade de defesa contra o perigo e de prevenção,coloca, assim, os sistemas jurídicos atuais diante de novos desafios categoriais, emque os “clássicos campos jurídicos” do direito penal, do direito de polícia e – emalguns países – também do direito de guerra criam um novo “direito de seguran-ça”.71 O desenvolvimento de riscos políticos – intimamente relacionados àquestão da globalização – fortalece também a necessidade da inclusão de questõesde direito internacional público para a legitimação de intervenções da comunida-de internacional com fins de efetivação da segurança internacional, segundo oEstatuto da ONU.72

Acrescem-se, ainda, outras modificações de caráter político, relacionadas àglobalização, mas ultrapassam os problemas já analisados, de imposição de umapersecução penal transnacional. A crescente atuação de desenvolvimentos globaisem fatos típicos locais e a cada vez maior mobilidade causam “contradições nasmedidas valorativas sociais e nas normas estatais”. Isso se apresenta não apenas emdeterminados campos, de crimes na internet (por exemplo, no direito penal de pro-teção de dados ou em conteúdos enaltecedores da violência), em que as legislaçõesespeciais nacionais permanecem amplamente sem efeito no cyberspace global.73 Omesmo fenômeno apresenta-se também, por exemplo, na pesquisa médica interna-cional, em que limites claros entre comportamentos permitidos e proibidos nãopodem mais ser determinados ou impostos em razão dos diversos regulamentosinternacionais.74 Essa evolução alberga um grande potencial de conflitos, o que setorna visível no campo global da internet e na televisão mundial por satélite (em




virtude da convergência de meios de comunicação), quando são divulgados porno-grafia, conteúdos de risco para adolescentes, declarações ofensivas à honra,propagandas de bebidas alcoólicas ou caricaturas contra religião. Surgem tensõesquando, sob o teto da União Européia, diversos ordenamentos jurídicos devemcooperar estreitamente entre si, sendo, por exemplo, o suborno quase totalmenteafastado em alguns ordenamentos e, em outros, aceito como parte do sistemasocial. Conflitos parecidos de diferentes expectativas normativas surgem tambémcomo conseqüência das migrações mundiais, da resultante sociedade heterogênea,e os conflitos decorrentes dos respectivos modos de vida e valores diversos, reuni-dos em um pequeno local. Exemplos para esse clash of cultures são assassinatos pelahonra, vinganças de sangue ou novas dimensões da violência na Europa.75 As dife-rentes valorações de tipos de comportamento e os conflitos daí resultantes – pormeio da internet, migração e outros fatores – transferem, assim, os antigos proble-mas internacionais sobre o dissenso de valores globais para o nível local, o quealberga riscos adicionais de escalação da violência.

d) Conseqüências: os novos riscos são freqüentemente acompanhados de maiorcomplexidade dos tipos de delito, que se baseiam não apenas em causas técnicas oueconômicas, mas também em estruturas de autoria especiais, maior número devítimas ou grande abrangência geográfica da execução do crime. Com esses novosriscos globais e com as complexas formas de criminalidade e seus problemas paraa persecução, também ocorre, segundo vários autores, um enfraquecimento doEstado nacional.76 Entretanto, tal análise permanece em aberto, de modo que a“cooperação internacional de Estados” na sociedade global de risco possa confron-tar efetivamente esse desenvolvimento com medidas técnicas de vigilância, com orecém-criado “direito de segurança” e seus componentes de direito de polícia,penal e militar, com novas redes internacionais, assim como com os daí criadosaparatos de poder, e como isso levará a uma transferência individual de poder dosetor público para o privado.77

No contexto desse desenvolvimento, são relegados ao Estado e à cooperaçãoestatal sempre novas tarefas e poderes na obtenção de segurança,78 o que tem efei-tos sobre o direito penal e os clássicos bens tutelados pelo direito penal, de modoespecialmente grave, uma vez que na objetivada realização de segurança passampara o primeiro plano a garantia de prevenção e um novo direito de segurança, ana-lisados a seguir.

2.2.2 Limites funcionais do direito penalA análise anterior dos riscos modificados torna claros os motivos pelos quais o direi-to penal, na sua reação com os citados desafios, não raro encontra seus limitesfuncionais e procura novas respostas. Entretanto, a reação estatal e da sociedade aos

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novos desafios é mais complexa do que os motivos e alternativas de “direito penal doinimigo” e “direito penal de cidadão”, discutidos atualmente não apenas no tocante assuas causas, mas também em relação às possíveis soluções.79 Para os novos desafiosda “sociedade global de risco”, encontram-se, assim, na política criminal duas respos-tas diferentes, com diversas facetas:• A proposta de solução prevalecente – principalmente em Estados onde o terro-

rismo torna-se visível – objetiva uma ampliação e “desfronteirização” do direitopenal, assim como sua burla por meio de outras disciplinas de um novo direitode segurança (infra a).

• A segunda proposta de solução compõe-se do desenvolvimento de medidas alter-nativas (fora do direito penal e, especialmente, também fora do direito) deprevenção criminal (infra b).

a) Desfronteirização do direito penal e novo direito de segurança: a “proposta desolução de um alargamento do direito penal” para além de seus limites atuais égenericamente caracterizada por meio de uma aparelhagem mais forte do direitopenal em relação à prevenção e à segurança, além da conseqüente atuação já na faseanterior à execução do crime e da suspeita do fato.80 Nesse contexto, trata-se – nascategorias do sistema alemão de classificação – de diversos ordenamentos jurídicosde (aa) antecipação da punibilidade no direito material; (bb) ampliação de concei-tos preventivos de observação, a redução de garantias e a criação de competênciasespeciais no direito processual penal; (cc) fortalecimento dos deveres de colabora-ção de particulares na fase anterior e fora do processo penal; (dd) a criação de taskforces interinstitucionais e internacionais em uma nova “arquitetura de segurança”;além da (ee) dissolução de categorias jurídicas clássicas e da criação de um novodireito de segurança. A combinação desses desenvolvimentos fica evidente na codi-ficação americana da war on terror (infra ff.).

aa) No “direito material, as antecipações da criminalidade” se mostram, porexemplo, na reação aos riscos de estruturas de autoria de crimes complexos e, espe-cialmente, na apreensão de execução de crimes com divisão de tarefas, por gruposorganizados de criminosos, redes e células: legislador e jurisprudência reagem mun-dialmente – no tocante à criminalidade organizada e ao terrorismo –com a criaçãode delitos de organização (especialmente, o apoio a criminosos e organizações terro-ristas), tipos penais de conspiração (conspiracy), figuras especiais de imputação (comojoint criminal enterprise, vicarious liability e strict liability), assim como outras antecipa-ções da punibilidade.81 Também no campo da criminalidade econômica (e tambémdos crimes contra o meio ambiente) e no da criminalidade organizada, torna-se claroum correspondente desenvolvimento de direito material para os novos bens jurídi-cos supra-individuais, delitos de perigo abstrato e delitos de posse.82 A ligação dessestipos penais de antecipação com os paradigmas de prevenção acima analisados fica




evidente nas discussões no Ministério da Justiça sobre a criminalização antecipada do§ 129a StGB:83 a atualmente discutida criminalização da participação em uma for-mação terrorista permitiria, a fim de evitar eventuais ataques terroristas contrapessoas e potenciais “suicidas”, agir já antecipadamente (por exemplo, na sua voltapara a Alemanha) com os meios do direito penal, especialmente de modo “preventi-vo”.84 A antecipação da proteção de direito penal é freqüentemente completada pormeio de um aumento das penas cominadas.85

bb) Os riscos aumentados, assim como as dificuldades de esclarecimento e com-provação da nova criminalidade complexa, têm efeitos notáveis no direitoprocessual. Também aqui se encontram fortalecidas, primeiramente, “medidas deefeito preventivo na fase antecedente à suspeita do crime”,86 em especial medidas devigilância e de intervenção técnico-informativas secretas, que investigam conversas,telefonemas, dados de computadores, locais de estada e contas de cidadãos, unindovários dados sobre eles.87 De tais medidas interventivas podem-se desenvolver futu-ramente novos sistemas globais de vigilância de “suspeitos” ou pessoas “perigosas”,88

fundamentado em perfis de risco. O conceito de “prevenção para a persecuçãopenal”,89 relacionado a tais medidas, descreve nitidamente a conseqüente misturaentre prevenção e repressão. Assim, fortalece-se a tendência de uma utilização pre-ventiva imediata do direito penal, que já era clara anteriormente, nos motivos paraprisão preventiva, assim como na expansão das medidas de segurança e, especialmen-te, com a medida de segurança após cumprimento de pena.90

Além disso, ocorre uma “redução das garantias e formas de proteção” no direitoprocessual penal. Em diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros, isso significanovas possibilidades para prisão policial mais longa de pessoas suspeitas (que, namaioria dos casos, também serve a objetivos preventivos)91 ou de facilitações de pro-vas (que freqüentemente levam a uma ampliação do direito penal material).92 NaAlemanha, a relevante discussão sobre os limites jurídicos do combate preventivo doterrorismo pela aplicação de tortura e pelo abatimento de aviões seqüestrados93

esclarece quanto os novos riscos colocam limites tradicionais do direito penal emxeque. Dificuldades relativas ao esclarecimento e violações mássicas de normas,aliás, levam ainda à renúncia a uma imposição coerente das normas em favor deestratégias consensuais, como em acordos processuais ou medidas de resolução alter-nativas.94 Os problemas de uma tal desformalização se evidenciam nos EUA quando,em casos isolados, um acordo para o encerramento de um processo é feito com aindicação das autoridades persecutórias referente a um possível envio do processopenal para a tutela/competência militar para enemy combatants.95

Além disso, ordenamentos jurídicos isolados criam “competências especiais (viade regra regionais) para a perseguição e julgamento de determinados âmbitos deliti-vos” (por exemplo, para a criminalidade econômica, a criminalidade organizada, oterrorismo ou a criminalidade complexa),96 assim como, em parte, medidas especiais

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de investigações também podem ser utilizadas para delitos comuns,97 em virtude decláusulas amplas de aplicação ou dos catálogos de tipos penais. Nesse contexto, tam-bém são consideradas medidas especiais exclusivas para determinados grupos deagentes, cujo comportamento é generalizado como uma ruptura permanente com asociedade, o que pode ser denominado de forma emblemática com a expressão “direi-to penal inimigo”.98 Caso essa expressão não somente descreva criticamente os atuaisdesenvolvimentos, mas também seja formulada como recomendação de atuação, issotorna os perigos de uma “desfronteirização” do direito penal especialmente claros.

cc) Modificações fundamentais adicionais no sistema de coordenadas do direitopenal e extrapenal – como reação a dificuldades estatais de esclarecimento – se mos-tram nos “deveres de colaboração de particulares” para o controle, também na faseantecedente e externamente à persecução penal. Trata-se tanto da utilização deconhecimentos técnicos específicos (como em esclarecer o âmbito complexo da tec-nologia de computadores99) quanto da criação, divulgação e avaliação de bases dedados privadas para fins de prevenção e precaução para a persecução penal, o que éexplícito não só no combate à lavagem de dinheiro100 e no controle das negociaçõesde títulos e valores mobiliários101, mas também na área da vigilância das telecomu-nicações, com obrigações de criação de possibilidades técnicas de vigilância e deconservação de dados.102 A correspondente privatização da persecução penal (ou desua precaução) e da garantia de segurança103 é, em parte, também relacionada coma penetração em relacionamentos de confiança privados (por exemplo, na inclusãode advogados no combate à lavagem de dinheiro).104 O desejo de utilização de ban-cos de dados privados para a garantia de segurança aumentará ainda mais no futuro,especialmente para o targeting de suspeitos de terrorismo. Atualmente, existem fer-ramentas de software com as quais é possível, em pouco tempo, compor detalhadosperfis de personalidades a partir de fontes e bancos de dados públicos. As grandesquantidades de dados pessoais nas mãos de empreendimentos particulares, assimcomo a correspondente cobiça dos responsáveis privados e públicos pela segurança,no futuro levarão a uma nova dimensão da proteção de dados e à participação de par-ticulares na garantia da segurança em muitos países.

dd) Para a otimização das investigações, as até agora separadas competênciasdas autoridades de segurança, assim como os até agora distribuídos conhecimentose as limitadas possibilidades de consultas a bancos de dados separados, são cada vezmais unificados por meio de grupos de trabalhos com representantes de diferentesáreas de investigação – de direito penal e extrapenal. Na Alemanha, as correspon-dentes task forces interdisciplinares no contexto de uma nova “arquitetura dasegurança” e de um “princípio geral de combate” trabalham conjuntamente (repre-sentantes da procuradoria-geral da república, polícia, alfândega, autoridades paraestrangeiros, serviço secreto e entidades militares), utilizando, ainda, conhecimen-tos de entes privados responsáveis pelo combate à lavagem de dinheiro. Nesse




trabalho conjunto e nos “arquivos antiterror”, que sustentam tal trabalho, desapa-rece ainda mais a diferença – central para o direito de segurança alemão – entreprevenção e repressão.105 Também internacionalmente as redes transnacionais decriminosos são enfrentadas cada vez mais com as task forces multifuncionais e asredes estatais internacionais.106

Essa “nova arquitetura de segurança”, com suas novas estruturas e instituiçõesflexíveis, é, freqüentemente, caracterizada por pouca transparência e falta de con-trole. “Déficits de controle” ocorrem geralmente quando o trabalho conjunto e ascompetências de intervenção são predeterminados em níveis supranacionais eregulados por meio de cooperação intergovernamental dos Poderes Executivos,uma vez que aqui, comparativamente ao nível nacional, há maior déficit de demo-cracia e transparência. A importância fática de manuais de polícia e de coletâneasde best practices é reforçada quando são tomados como base do acquis perante os paí-ses em processo de adesão à União Européia. A fragmentação dos grêmiosinternacionais que tratam de questões de segurança e a criação conseqüente denovas formas de coordenação – como o procedimento de peer-review da OCDE, doConselho da Europa, da Comunidade Européia ou da ONU107 – fortalecem a faltade clareza e transparência do trabalho conjunto entre governos. Isso vale especial-mente para a cooperação dos executivos em redes flexíveis e maleáveis. Oscorrespondentes problemas de controle e de legitimação nos chamados sistemascom diversos níveis108 tornam-se claros na perseguição internacional ao terroris-mo, quando amplas competências do Executivo são reclamadas e exercidas –freqüentemente também em âmbito extraterritorial –, especialmente para a deten-ção de suspeitos, para o “congelamento” de seu patrimônio, para a escuta detelecomunicações e para o acesso aos dados da Society of Worldwide InterbankFinancial Telecommunication (Swift).109 Aqui, abundam problemas dos limites ter-ritoriais e funcionais do direito penal.

ee) No curso desse desenvolvimento, “as categorias jurídicas clássicas diluem-se”juntamente das funções de proteção por elas garantidas: a necessidade de prevençãoe investigação de pessoas “suspeitas” ou “perigosas” relativiza, em grande parte, “adiferenciação entre reação de direito penal e a defesa policial contra perigo”, concei-to central para o direito penal continental europeu, especialmente quando aobtenção de informações no âmbito da criminalidade organizada e do terrorismo nãoparte de uma suspeita de crime, mas, sim, de um risco de segurança – em parte abs-trato. Aqui, a orientação preventiva tem como efeito que novas medidas deintervenção contra o terrorismo sejam reguladas não apenas no direito processualpenal, mas, também, pelo direito policial e pelo direito do serviço secreto.110

Assim, a segurança também é buscada pelo direito administrativo geral, por exem-plo, com o direito de comércio exterior, de telecomunicações e de imigração. Umavez que estrangeiros sejam freqüentemente considerados perigosos e, ademais, seja

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possível instituir medidas especiais no direito de imigração e de permanência, nota-se em diversos ordenamentos jurídicos o desenvolvimento de um “sistema jurídicodual”, diferenciando “cidadãos nacionais e estrangeiros”, possibilitando aos últimos,além da tradicional extradição, em parte, privação de liberdade sem acusação, renún-cia à presunção de inocência, assim como um ethnic profiling.111 Assim, os direitosdo “estranho” são circunscritos não apenas pelo direito de guerra, mas já no direitonacional interno.

A já apresentada dissolução das distinções entre segurança interna e externa eentre crime e guerra nas novas “guerras assimétricas” dos Estados territoriais contraas redes internacionais leva Estados isolados – na luta contra o terrorismo – aoemprego de “medidas de direito de guerra”. O direito de guerra amplia sensivelmen-te as medidas de intervenção do Estado.112 A discussão sobre a aplicação de direitointernacional de guerra contra terroristas113– até agora travada principalmente nosEUA e em Israel – também alcançou, no início de 2007, o direito alemão: uma pro-posta de lei do Ministro de Assuntos Interiores alemão pretende possibilitar oabatimento de aeronaves seqüestradas por terroristas – tido como inconstitucionalpela corte constitucional em sua decisão sobre a lei de segurança da aviação –, combase no direito internacional de guerra, por meio da nova redação do art. 87 “a” pará-grafo 2 GG, que permite o emprego das forças armadas para um “caso comparável àsituação de defesa”.114

Essa “dissolução das distinções políticas e jurídicas” entre segurança interna eexterna, crime e guerra, prevenção e repressão, polícia e serviço secreto e polícia eexército115 produz, ao todo, um “novo direito de segurança” complexo e de váriascamadas, que objetiva principalmente evitar perigos e que, no direito penal clássico,tem um certo papel limitado. A conseqüente transferência de tarefas para outrosramos do direito, fora do direito penal, gera o perigo (no direito de polícia, mas tam-bém no direito do serviço secreto, de estrangeiros e de guerra) de que esses novosramos do direito não possam garantir um nível de proteção comparável ao do direi-to penal, o que não vale apenas para as exigências de direito material da precisão dostipos penais e para a garantia do princípio da culpa no direito penal, que abrangemmais do que a mera garantia do princípio geral constitucional de proporcionalida-de.116 Perigo semelhante existe também no tocante ao limiar de intervenção e aoponto de referência da suspeita do crime (que, no direito de polícia, é substituídopor um perigo), aos deveres de participação dos atingidos (por exemplo, no direitotributário), às questões de ônus da prova, ao juiz natural e demais medidas de prote-ção, ao deslocamento de competências do Judiciário para o Executivo ou àparticipação do Parlamento no desenvolvimento das respectivas regulamenta-ções.117 Paralelamente, existe o risco já mencionado de, além do deslocamento parafora do direito penal, com o tempo, também se modificarem as bases de proteçãointrínsecas ao direito penal.




ff) Essa alteração das coordenadas no controle da criminalidade e na contençãode perigos se mostra com particular nitidez à vista do exemplo das medidas norte-americanas contra o terrorismo. O novo conceito desenvolvido pelo governonorte-americano de “war on terror” serve não apenas para fins retóricos de mobili-zação de todas as forças (como é utilizado em uma “guerra contra a pobreza”), esim para a legitimação de intervenções jurídicas que não seriam possíveis em umasituação fora da guerra em respeito aos princípios clássicos do law enforcement.118

As pretensas competências do direito de guerra e outras competências impostasnesse contexto são interpretadas pelo Executivo de modo extremamente amplo ejuridicamente discutível. Por isso, a war on terror americana comprova de formaimpressionante que as destacadas modificações isoladas do sistema, no caso de umacombinação, podem levar a graves limitações dos direitos de liberdade clássicos,mesmo em Estados com longa tradição na proteção dos valores da liberdade. Portal motivo, as peças fundamentais desse desenvolvimento e sua possível interaçãodevem ser apresentadas, brevemente, em um “contexto geral”, com base no exem-plo norte-americano.

Com o conceito norte-americano de war on terror, são instituídas, primeira-mente, competências de direito de guerra que ultrapassam largamente as medidaspermitidas em direito penal ou direito de polícia: o direito de guerra permite –diferentemente do direito processual penal ou do direito de polícia – a morte decombatentes ativos em casos específicos e, assim, eventualmente, também a deterroristas.119 Além disso, combatentes suspeitos de terrorismo podem – semqualquer prova de um fato penal concreto – ser mantidos presos por todo otempo de duração dos conflitos. O ponto de partida teórico para a justificativa deuma guerra é a tese do governo dos EUA de que o Taleban e a Al Qaeda declara-ram guerra aos EUA e estão em situação bélica permanente com estes. Noentanto, tal abordagem é ampliada para além do conflito territorialmente limita-do com o Taleban no Afeganistão para toda forma de terrorismo internacional,120

de modo que, na opinião do governo norte-americano, terroristas potenciaispodem ser atacados no mundo todo e ser mantidos presos ao longo de toda aduração da war on terror.121

O novo instrumental de intervenção é assim completado com um segundo con-junto de atribuições especiais, que também se baseiam no conceito de guerra. Naopinião do governo, por causa da guerra duradoura contra o terrorismo internacio-nal, o presidente pode se apoiar nos seus war powers constitucionais e estabelecer,como commander in chief, amplos regulamentos executivos que, em tempos de paz,seriam exclusividade do Legislativo.122 Com essas presidential orders, pretensos terro-ristas foram declarados enemy combatants, permitiu-se o interrogatório de cidadãos nosEUA por meio da National Security Agency sem autorização judicial e criaram-se tri-bunais militares especiais para os processos penais contra supostos terroristas.123

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O novo instrumentário de intervenção, caracterizado pelo direito de guerra, tam-bém deve justificar, como direito especial externo ao law enforcement clássico, adesconstrução de garantias processuais e a criação de procedimentos segundo a neces-sidade, o que vale principalmente para modificações nas normas relativas a provasperante as Federal Rules of Evidence, as Federal Rules of Criminal Procedure e o Uniform Codeof Military Justice (UCMJ).124 Paralelamente à introdução de procedimentos sigilosos(in camera-Verfahren) e à utilização de hearsay evidence, o uso dos depoimentos obtidosdeve depender, em parte, apenas de questões de confiabilidade (reliability) das infor-mações, mesmo no caso de emprego de métodos de tortura.125 Originalmente, esseprincípio deveria até possibilitar que os suspeitos de terrorismo identificados comoenemy combatants fossem privados de qualquer possibilidade de acesso a um tribunalordinário.Assim, a revisão das acusações individuais contra os detentos ocorria exclu-sivamente perante tribunais militares, os chamados Combatant Status Review Tribunals(CSRT). Nesse ínterim, a Suprema Corte permitiu o acesso dos presos emGuantánamo aos tribunais civis norte-americanos.126 Entretanto, foi dado novoimpulso à revogação desse processo com o Detainee Treatment Act e o MilitaryCommissions Act de 2006, garantindo-se a competência dos tribunais militares.127

A atribuição categórica da luta contra o terror aos militares possibilita, enfim,também a detenção de pessoas suspeitas em outras prisões que não as civis. A deten-ção em instituições militares permite ao governo norte-americano manter presosestrangeiros longe do território estadunidense e, assim, segundo seu entendimento,evitar a incidência do campo de proteção material dos direitos dos cidadãos contidosna constituição americana.128 Mediante uma forma de interpretação específica deobrigações de direito internacional, foi negada pelos EUA até mesmo a aplicação denormas humanitárias internacionais.129 No entanto, desde a decisão da SupremaCorte americana no caso Hamdan, deve ser observado, no mínimo, o art. 3, comumàs quatro Convenções de Genebra.130 Nesse momento, entretanto, mostra-se tam-bém que uma grande parte desse modo de agir é condicionada ou possibilitada pormeio de especificidades da doutrina constitucional dos EUA.131

Incluindo-se o mais novo relatório do relator especial do Conselho da Europa,Dick Marty, assim como um conjunto de relatórios da mídia, então, deveria existirainda um outro nível, em que medidas tomadas na guerra contra o terror seriamclassificadas como contrárias a compromissos nacionais e deveres internacionais.Entre tais medidas, destacam-se as extraordinary renditions da CIA, que envolvem acaptura de suspeitos de terrorismo e sua conseqüente detenção e interrogatório forados EUA e sem o devido processo legal.132 Além disso, incluem-se aqui os métodosagressivos e desumanos de interrogatório por parte dos membros da CIA e dasForças Armadas.133

As medidas tomadas nos EUA depois dos ataques de 11.09.2001 vão muitoalém das medidas continentais européias e tornam-se nítidas as atuais mudanças dos




limites funcionais do direito penal. A análise de até que ponto as novas medidas deintervenção e o novo direito de segurança ignoram os limites clássicos da proteçãodos direitos civis; e até onde são de fato eficazes e quais os seus efeitos indesejadostambém são freqüentemente negligenciados pela política européia e em outrasregiões em vista das novas ameaças. O mesmo se aplica à busca por medidas alter-nativas de controle social que intervenham de modo menos intenso e às quais,futuramente, se deverá recorrer com ainda mais freqüência, em vista dos novos ris-cos. Elas serão analisadas a seguir.

b) Conceitos alternativos: as respostas aos novos riscos dos crimes complexos podemser dadas não apenas com uma desfronteirização do direto penal, mas também coma citada “segunda estratégia de solução” de um desenvolvimento de medidas extrape-nais alternativas para a prevenção criminal e o controle social informal e,especialmente, também extrajurídicas.Tais medidas abrangem um amplo espectro depossibilidades.134 Em um primeiro grupo de “medidas de proteção alternativas deefeito pró-ativo”, tem-se a proteção da própria vítima em potencial por meio da téc-nica (como no campo do Cybercrime),135 o controle procedimental preventivo (porexemplo, no direito médico),136 as regras processuais de direito administrativo(como em medidas de combate à corrupção),137 a eliminação de problemas sociais(por exemplo, causas de terrorismo)138 e de outras causas criminógenas (em espe-cial, no campo dos crimes em subvenções)139 e na chamada prevenção de estrutura(a exemplo do crime organizado).140

Um segundo grupo de medidas engloba “sistemas de controle alternativos”.Aqui se encontram não apenas por contravenções e de direito administrativo e pre-tensões de indenização de direito civil (também sob a forma de indenizaçõesmúltiplas), mas também por estratégias de solução diferenciadas (mediação, acordoentre criminoso e vítima ou comissões de verdade no campo de crimes contra aspessoas),141 assim como a auto-regulação e co-regulação de Estado e particulares(destaque para o campo da internet e da imprensa).142 Nesse último campo, regula-mentos norte-americanos e italianos para a observação de programas de Complianceno cálculo de penas para sanções a empresas apresentam modelos de solução espe-ciais, que estimulam medidas de prevenção privadas ou medidas de auto-regulaçãocom sanções de direito penal ou privilégios.143 Codes of ethics e codes of conducts doscientistas devem evitar – paralelamente às já existentes regulamentações legais –,principalmente as já citadas possibilidades de abuso de produtos de dual-use de riscono campo das life sciences144 – ainda mais amplo –, combater a tentação de compor-tamentos não-éticos na pesquisa.

Com a aplicação desses princípios de controle alternativos ou complementaresé possível ultrapassar, com freqüência, não apenas os limites funcionais, bem comoos limites territoriais do direito penal clássico, uma vez que medidas de prevenção

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“privadas” de empresas e associações, por exemplo, não esbarram nos mesmos limi-tes nacionais que o direito penal. Isso se torna evidente quando empresas de atuaçãointernacional se obrigam, por meio da autovinculação, ao bloqueio de conteúdos ile-gais na internet.145 Observando-se como característica da globalização a supracitadaperda de poder do Estado e o início do “domínio supranacional dos funcionários daeconomia mundial”,146 uma transição reforçada para a inclusão de medidas (tam-bém) não-estatais no controle social é uma possibilidade de solução natural, quepode adquirir cada vez mais importância no futuro. No campo internacional, taismedidas de atores privados e formas mistas de private public partnerships tornam osmencionados sistemas com diversos níveis ainda mais complexos e complicados. Afragmentação do direito desenvolve-se, assim, para uma fragmentação mais amplados sistemas de controle sociais.147

Os conceitos de controle alternativos e, principalmente, particulares oferecemnão apenas novas chances, mas também, em parte, abrigam “riscos jurídicos e políti-cos”.Tais riscos estão principalmente na desestatização do controle da criminalidade,assim como na correlacionada perda de garantias processuais penais, do controlejurídico do Estado e da legitimação democrática das intervenções em direitos funda-mentais, o que se mostra, por exemplo, quando as supracitadas vinculações própriasdos provedores de internet levam à proibição de conteúdos ilegais por medo de san-ções, acarretando uma censura privada ampla e descontrolada.148 Isso também énítido quando federações esportivas internacionais impõem graves sanções pordoping que, segundo critérios jurídico-penais, são instrumentos de strict liability eviolam a presunção de inocência.149 As questões relativas aos limites da privatizaçãodo direito penal foram, entretanto, pouco esclarecidas até agora. Nesse esclareci-mento, deve ser analisada criticamente a crescente não-diferenciação entre sociedadee Estado, principalmente no âmbito da filosofia do direito.150 A conseqüente equi-paração entre sociedade e Estado enfraquece o potencial estatal de mediar eneutralizar conflitos sociais, levando a que a parte mais fraca (ou seja, o acusado) nãoseja mais protegida pelo Estado, como até agora o é.

2.2.3 Pesquisas pertinentes:para uma teoria dos limites funcionais do direito penalEm virtude do desenvolvimento aqui analisado, um segundo ponto central do novoprograma de pesquisa do Instituto Max-Planck de direito penal estrangeiro e interna-cional de Friburgo constitui a investigação dos fundamentos práticos e teóricos paraos limites funcionais do direito penal. Na busca pelas peças fundamentais para cons-truir uma “teoria dos limites funcionais do direito penal”, trata-se principalmente detrês questionamentos centrais: (a) até que ponto ocorrem alterações nos limites fun-cionais do direito penal em ordenamentos jurídicos diferentes e até onde taisalterações são justificadas por novas ameaças ou quais outras causas as fundamentam?




(b) Em que medida as modificações dos limites funcionais do direito penal melhoramde fato a segurança na sociedade, o quanto ameaçam a liberdade dos cidadãos e quaisprincípios e diferenciações podem ser desenvolvidos para uma política criminal futu-ra? (c) Quais medidas alternativas ou complementares (extrapenais) estãodisponíveis para a diminuição de riscos, quais efeitos têm tais medidas sobre a segu-rança da sociedade e sobre a liberdade dos cidadãos e quais princípios ediferenciações são, assim, relevantes para uma política criminal futura?

a) Modificações e suas causas: a busca pelas causas das modificações de direitopenal acima analisadas não toma em consideração apenas a dimensão fática esque-matizada dos novos riscos. Devem ser pesquisados também outros possíveismotivos para a atual desfronteirização do direito penal; por exemplo, uma crescen-te necessidade de segurança na sociedade de risco,151 uma modificação do medodo crime,152 a perda de valores na sociedade global, o relacionado clamor por“tolerância zero”, uma reação irracional a riscos de rara ocorrência, mas com gran-de número de casos de morte,153 uma possível aplicação contraproducente dodireito penal, por meio de governos nacionais e instituições supranacionais para(re)conquistar a confiança e eleitores, assim como uma dramatização dos perigospor meio da imprensa, associações de proteção à vítima ou entes isolados respon-sáveis pela segurança.154 Nesse contexto, também é relevante a questão sobre atéque ponto novos riscos específicos levam apenas a autorizações especiais de inter-venção em relação a estes riscos ou se são tomados como ponto de partida para umendurecimento penal geral.

b) Efetividade e garantias jurídicas: as questões sobre os efeitos das novas mudançasdo direito penal atingem, além da praticabilidade e da intensidade de intervenção dasnovas regras, especialmente os limites que os objetivos clássicos do direito penal,assim como a dignidade humana, o princípio da culpa, o princípio do estado de direi-to, o princípio da separação de poderes e o princípio da democracia (este, entretanto,questionado supranacionalmente) podem ser contrapostos a uma desfronteirização dodireito penal,155 o que vale, por exemplo, para utilização de novas medidas de inves-tigação baseadas na tecnologia da informação, para a modificação de considerações dedireito processual penal no tocante aos novos riscos, para alteração do direito penalpara a prevenção, para a relação entre direito penal e direito de polícia e para a inclu-são de particulares no controle da criminalidade.

Em virtude da transferência de matérias reguladas pelo direito penal para odireito (administrativo) da polícia, da alfândega, do serviço secreto e das repartiçõespúblicas para estrangeiros, assim como (em alguns países) dos militares, interessamprincipalmente também os fundamentos dogmáticos do novo e abrangente direito desegurança e a análise das garantias vigentes do Estado de Direito.156

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No caso e na medida em que a análise empírica da atual situação de ameaça jus-tifique um fortalecimento dos poderes preventivos estatais, coloca-se no casoconcreto a pergunta, se medidas preventivas necessárias não deveriam, na verdade,ser reguladas em uma “nova via” do direito de segurança, no direito de polícia, nodireito dos serviços de notícias, no direito administrativo em geral ou no direitopenal.Tal problemática torna-se mais clara com o questionamento, sobre se e comoagir contra uma pessoa que vai a um local de formação de terroristas, retorna deum local de formação de terroristas ou que por outros motivos é suspeita de ser umterrorista “suicida” ou de ser “perigosa”, sem que ela tenha, entretanto, cometidoum crime. O direito americano acima descrito demonstra as possibilidades e osperigos do novo “direito de guerra”, que pretende manter presos os inimigos portempo indeterminado.157 O direito francês, por sua vez, prolongou a possível dura-ção da detenção policial geral do direito penal em vários momentos – com destaquepara a criminalidade organizada e o terrorismo – para quatro ou seis dias e, parale-lamente – com o objetivo de obter confissões –, enfraqueceu as garantias do Estadode Direito para suspeitas qualificadas de crime e para os prazos para a apresentaçãodo preso ao juiz e a comunicação ao advogado.158 O direito inglês, com o seurecém-criado Control Orders, mostra, por seu lado, as opções e riscos de um sistemaunificado de direito penal e policial, que estabelece amplos poderes de salvaguardada polícia e dos tribunais, prevendo processos formalizados para a derrogação dedireitos humanos, segundo o art. 15 da Convenção Européia dos Direitos doHomem (EMRK).159 Por seu turno, o direito alemão prevê poderes preventivospoliciais para uma detenção bastante limitada de “pessoas perigosas” (como os tor-cedores hooligans do futebol), aplicável apenas em casos bem específicos.160 Noentanto, o Ministério da Justiça alemão está considerando, atualmente, uma soluçãojurídico-penal para essa problemática: a ampliação do § 129a StGB, o que poderiapossibilitar também uma ação preventiva contra determinados suspeitos de terro-rismo, por meio de novos tipos penais no momento anterior ao crime (como aconclusão de formação para o terrorismo em um correspondente local de treino),juntamente de poderes de intervenção processuais penais já existentes (especial-mente § 112 Abs. 3 StPO). O potencial de manipulação de uma antecipação dapunibilidade excessivamente ampla, motivada preventivamente pelo legislador, e omotivo de detenção por perigo de reincidência para delitos especiais atualmente jávigente (§ 112a StPO) tornam nítido, todavia, problemas e perigos de uma tal“mudança do sistema”.161 Isso é reforçado quando pontos de aplicação de medidassão tipos penais antecipados e parcialmente indeterminados, como o § 129a StGB,que atualmente possibilita consideráveis intervenções processuais com objetivospreventivos.162 Uma vez que se sustenta que o caso de formação em um local detreinamento para terroristas constitui determinado interesse de prevenção, coloca-se ainda, no plano fático, a complicada questão: qual bem jurídico é ferido pelo fato




incriminado e se uma correspondente antecipação da proteção do direito penalpode ser justificada.163 O exemplo da estadia em um local de treinamento terroris-ta indica, assim, que o direito penal alemão vigente, no tocante às clássicasatividades de repressão e de proteção aos bens jurídicos, assim como seu princípioda culpa, sob o ponto de vista sistemático, não é a princípio o local ideal para fixarobjetivos puramente preventivos.

Com isso, entretanto, permanece aberta a questão, se uma ligação de medidaspreventivas de interferência intensa – ainda necessitada de melhor definição – como direito penal, com sua vinculação a tipos penais ligados a fatos concretos, seuspoderes de investigação e controle por um ministério público independente, pelojuiz natural e suas outras garantias para a proteção dos direitos de liberdade, não émais adequado do que um direito policial clássico, que remonta a um conceito deperigo pouco preciso, limitado apenas pelo princípio da proporcionalidade e do juiznatural. Para além desse ponto, coloca-se a pergunta sobre uma “exportação” degarantias do direito penal para o direito policial ou outros ramos do “direito desegurança”. O instituto da medida de segurança após o cumprimento da pena mos-tra, com seus exigentes pressupostos, que também medidas exclusivamentepreventivas contra “pessoas perigosas” podem ser reguladas com ligação às garantiaspenais, em uma “via” própria.164 Embora na prisão preventiva e em outras medidasde segurança haja renúncia ao princípio da culpa, a cumulação da vinculação quali-ficada ao tipo penal, das garantias de direito processual e das decisões judiciaisprognósticas, no tocante a um perigo futuro, devem garantir melhor base de prote-ção do que as medidas preventivas de direito policial (entretanto, de menorintensidade de intrusão) podem alcançar.

O papel da prevenção no contexto do direito penal, assim como o papel do direi-to penal e de suas garantias no contexto do direito geral de segurança, aindanecessitam ser esclarecidos em diversos pontos.165 O mesmo se aplica também àdistinção entre o direito penal e o direito de guerra, que na Alemanha pressupõe umataque atual e ilegal – questionável no caso de ataques a redes terroristas (interna-cionais) – de um inimigo externo armado, assim como para a interpretação dodireito à legítima defesa do art. 51 do estatuto da ONU.166 A questão sobre a neces-sidade e o tipo de medidas preventivas no tocante aos riscos acima analisados e ospontos de vista dogmáticos e problemas de limitação mencionados comprovam,novamente, que o desenvolvimento jurídico de fato de formas de criminalidade com-plexas desafia o direito penal clássico nos seus fundamentos, e que os “limites dodireito penal” pertencem às questões de pesquisa fundamentais no futuro. A perma-nente discussão sobre modificações cruciais do direito penal torna claro, para alémdisso, o quão importante é uma análise dos novos riscos, que possa ser comprovadaempiricamente, das necessidades de proteção daí resultantes e das diversas formas decontrole que possam ser utilizadas.

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c) Alternativas e suas avaliações: uma teoria dos limites do direito penal abrange, assim,além da limitação do mesmo em relação a outros conceitos do direito de segurança, aquestão sobre as formas categoriais alternativas para reação a comportamentos desvia-dos, sejam elas formais ou informais, o que gera outros questionamentos fundamentaisconcernentes à relação entre e o direcionamento de comportamentos por meio dodireito penal e outras estratégias formais e informais de controle social, assim comoem relação à “privatização” do direito de segurança.As atuais pesquisas – principalmen-te sobre a criminalidade organizada – mostram que medidas de prevenção pró-ativas eextrajurídicas (como para a eliminação de causas de mercados ilegais da criminalidadeorganizada) podem ser não apenas muito mais efetivas do que medidas de direitopenal, policial ou mesmo militares, mas também são freqüentemente menos agressivasem relação aos direitos de liberdade do indivíduo do que poderes de coação jurídi-cos.167 Por essa razão, a análise de tais medidas deve receber mais atenção do que vemocorrendo até então.

2.3 CONSEQÜÊNCIAS E PONTOS CENTRAIS DA PESQUISA

O “panorama” da exposição feita até aqui mostra que os problemas na limitação ter-ritorial e funcional do direito penal apresentam causas comuns ou parecidas. Essesproblemas baseiam-se em uma “mudança técnica, econômica e política da socieda-de”, que ocorre em um contexto global. Tal mudança compreende não apenascriminalidade, riscos e a sua compreensão. Ela modifica também o “sistema de refe-rência do direito público e teórico-jurídico fundamental” do direito penal. Nasociedade (mundial de risco), aparece, no lugar do relacionamento nacional bipolarentre cidadão e Estado (existente em um ordenamento jurídico “fechado”, organi-zado hierarquicamente, com um único soberano e um direito penal claramentedefinido), diversos atores nacionais, supranacionais e internacionais, públicos e pri-vados, em complexos sistemas com diversos níveis e formas jurídicas e sociaisdiversas de controle social, com diversos subsistemas jurídicos, uma proteção deliberdades civis diversamente composta e com complexas relações de trocas. Essamudança da sociedade, da criminalidade e do sistema de referência de direito penaldesafia o direito penal clássico – baseado no território estatal e repressão – catego-rialmente e gera modificações fundamentais, especialmente no tocante aos seus“limites territoriais e funcionais”.

As respostas às questões da pesquisa sobre os limites territoriais e funcionais dodireito penal precisam, por isso, recorrer aos “fundamentos criminológicos, teórico-jurídicos, de direito público e de direito penal”, caso pretendam desenvolvermodelos esclarecedores sobre as funções e limites do direito penal na sociedade glo-bal de risco, assim como respostas aos novos desafios. Conceitos teóricoscorrespondentes podem, então, na pesquisa voltada para a aplicação prática, promo-ver uma política criminal que não apenas é mais efetiva que a atual política, mas




também fornece, tendo como base os direitos humanos vigentes universalmente,uma melhor proteção dos direitos de liberdade e a preservação de princípios de teo-ria do direito. As reações legais aos ataques de Nova Iorque, em 2001, e de Londres,em 2005, concebidas com pressão de prazo e de ações políticas nos EUA e naInglaterra, mostram que tais questionamentos não podem ser respondidos apenaspor políticos em discussões emotivas, após a ocorrência de crimes espetaculares, masprecisam, sim, ser estudados previamente pela ciência do direito.

O número e a complexidade de questionamentos, entretanto, não permitemuma resposta imediata ou teorias simples. Assim, é necessário refletir as abordagensmetodológicas para responder às questões aqui colocadas e, especialmente, desenvol-ver métodos de pesquisa correspondentes ao presente programa.

3. MÉTODOS DE PESQUISA E COORDENAÇÃO DE PESQUISAAs questões fundamentais citadas e a sua ligação em uma abrangente proposta teóri-ca sobre os limites territoriais e funcionais do direito penal na sociedade global derisco colocam, no tocante a métodos de pesquisa, principalmente, três tarefas.Primeiramente, devem ser determinados os métodos gerais de pesquisa para respos-tas às questões individuais aqui lançadas (3.1). Em seguida, deve-se tratar da questãode como o Instituto Max-Planck para direito penal estrangeiro e internacional deFriburgo deve coordenar as diversas pesquisas isoladas realizadas, em forma de pro-jetos gerais, projetos individuais e teses, em relação aos complexos questionamentosjá apresentados (3.2). A médio e longo prazos, a realização do programa de pesqui-sa exige ainda uma correspondente formação e inclusão de jovens cientistas (3.3).

3.1 MÉTODOS GERAIS DE PESQUISA

Os métodos gerais para responder às questões aqui levantadas são determinados,sobretudo, por meio de diversos questionamentos empíricos, normativos e jurídico-políticos do novo programa de pesquisa.

3.1.1 Técnicas de pesquisa empíricas nas ciências sociaisPara análise da formas de delito relevantes, da efetividade de medidas de direitopenal, dos motivos para determinadas reações de atores políticos e de outros “ques-tionamentos criminológicos” do programa de pesquisa são necessárias,inicialmente, as técnicas de pesquisa empírica das ciências sociais.168 Estes são osmétodos de trabalho centrais do grupo de pesquisa de criminologia do Instituto,com o qual deve-se trabalhar conjuntamente em congruência com o objetivo dofundador do instituto Hans-Heinrich Jescheck, pela ligação do “Direito penal e cri-minologia sob o mesmo teto” (“Strafrecht und Kriminologie unter einem Dach”).169

Nesse contexto, devem ser desenvolvidos ainda mais os métodos que fornecem

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informações sobre as reações da população e dos atores políticos a novos riscos desegurança.170 Além disso, também os métodos de avaliação de conceitos de políti-ca criminal adquirem importância central.171

3.1.2 Dogmática de direito penal e ciência universal do direito penalA dogmática do direito constitui o requisito para a análise de questionamentos nor-mativos. Para o presente programa de pesquisa, por exemplo, ela tem importânciaquando as categorias e os subsistemas do direito de segurança (penal e extrapenal) emdesenvolvimento têm de ser determinados172. No direito penal nacional clássico(especialmente alemão), a “dogmática de direito penal” contribui – em especial naformação jurídica –, há muito tempo, para a justiça, a segurança do direito, a igualda-de jurídica e racional motivação jurídica, por meio de ordem sistemática, construçãode conceitos, interpretação, reflexão metodológica e determinação dos valores aserem protegidos.173 O mesmo deve valer também para o direito supranacional einternacional, que se desenvolve atualmente sob forte influência da common law. A“dogmática de direito penal européia” em criação se caracterizará, porém, por maiorabertura metodológica e maior importância ao pensamento a partir de problemas doque a dogmática do direito penal alemã.174 O direito supranacional e internacionallevanta novos questionamentos metodológicos como quando o direito internacionalpenal ou o direito europeu são determinados, respectivamente, por meio de princí-pios jurídicos gerais e por meio de direito comparado valorativo.175

A construção de sistemas, de conceitos e determinação de valores fundamentaiscomo métodos centrais da dogmática do direito penal não pode, entretanto, limi-tar-se ao direito vigente e ao seu desenvolvimento. Esses métodos e a sua referênciaao sistema de direito penal possibilitam também a obtenção de conhecimentos deabrangência e validade mundiais e gerais para questionamentos comparáveis inter-nacionalmente.176 O desenvolvimento de uma tal “ciência jurídico-penaluniversal”, de uma “gramática internacional do direito penal” ou de um “sistema dedireito penal comum europeu” pressupõe, todavia, que sejam identificados e com-parados, inicialmente, problemas e estruturas de um “metanível” dos ordenamentosjurídicos nacionais e que um conceito científico seja desenvolvido com base em taisfundamentos.177 A ciência do direito penal daí desenvolvida não permanece, porisso, no direito positivo, muito menos objetiva a exportação do próprio direitonacional, e sim visa à obtenção de soluções válidas genericamente, por meio dacomunidade internacional de cientistas do direito penal.178 Tal ciência do direitopenal universal serve tanto para a dogmática de direito penal do direito nacional einternacional vigente, como também para a respectiva reforma do direito penal.179

Fundamento de uma ciência do direito penal universal é, além dos métodos de dog-mática do direito, especialmente, o direito penal comparado e a comparação desistemas de direito penal.




3.1.3 Direito penal comparado e comparação de sistemas com diversos níveisa) O contexto global do presente programa de pesquisa, sua contribuição para odesenvolvimento de uma ciência internacional de direito penal e sua “estipulação deobjetivos político-jurídicos” internacionais têm como efeito na realização do progra-ma de pesquisa a fundamental importância do direito penal comparado e do métodode pesquisa180 comparado.

O direito comparado é necessário, primeiramente, para o “levantamento dedados e análise do desenvolvimento jurídico atual”: uma vez que o direito penal e odireito sancionatório são regulados em diversos sistemas e ordenamentos jurídicosdistintos – nacionais e internacionais –, somente o levantamento e a comparação dedados internacionais pode dar um panorama geral do desenvolvimento atual mundiale suas relações e fundamentos, mostrando seus perigos antecipadamente, como estacontribuição tenta fazer com uma primeira proposta. No futuro, tal levantamento dedados será necessário, especialmente para a avaliação do desenvolvimento do direitopenal supranacional e nacional na União Européia, em que o princípio de confiançamútua precisa ser atendido não apenas para os países em processo de adesão, e simpor todos os Estados-membros constantemente.181 Mas a análise do direito vigentenecessita do direito penal comparado também para o fechamento de lacunas do direi-to europeu, por meio de direito comparado e do direito internacional público,mediante a elaboração de princípios gerais do direito.182

Para o estabelecimento de objetivos de política criminal do novo programa depesquisa, o direito penal comparado fornece, ademais, “novas idéias de soluções”tanto dentro como fora do direito penal e apóia uma política de good governance e dobenchmarking de diferentes modelos de política criminal.A inclusão também de medi-das externas ao direito penal e da comparação de métodos diversos, em direitocomparado, oferece, da mesma forma, a possibilidade de superação do atual modelode repressão e endurecimento de penas no processo de harmonização internacionaldo direito penal. Ela é também o fundamento metodológico para a harmonizaçãojurídica, condição necessária para maiores campos da política criminal e modelos decooperação que funcionem para a superação dos limites territoriais do direito penal.

O direito penal comparado pode, assim – em sua forma de direito penal com-parado de comparação de valores e base de valores –, oferecer propostas desoluções para o fundamental problema de “valoração de toda política criminal cien-tífica”. Tal problema de valoração consiste em que a política criminalfreqüentemente dependa de valorações básicas, que não são mais comprováveiscientificamente, mas precisam ser aceitas como decisões valorativas subjetivas.Partindo-se de valores básicos com alto grau de abstração, como a liberdade das pes-soas em uma sociedade aberta183 ou de direitos humanos, é possível alargar ocampo dos resultados racionais, em peroração dos dogmas inquestionáveis. Umdireito penal comparado metodologicamente assegurado pode ainda, especialmente

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por isso, prestar uma contribuição própria, uma vez que mostra as possíveis alter-nativas na aceitação de valores fundamentais, variações e exclusões, permitindo umareflexão própria permanente.184 Tais valores fundamentais e os métodos da dogmá-tica jurídica proporcionam, assim, juntamente com a provisão de soluçõesinternacionais de direito comparado e da avaliação criminológica das diferentessoluções, os fundamentos para sugestões de política criminal.

b) Comparação pressupõe, porém, tipos “legais comparáveis”, o que não só é pro-blemático no direito penal comparado entre sistemas jurídicos com valoraçõesbásicas com diferenças fundamentais, mas também na comparação entre tais ordena-mentos jurídicos e subordenamentos jurídicos de diferentes naturezas em “sistemascom diversos níveis”. Fundamentos do Estado nacional (como o princípio da demo-cracia) não podem ser transferidos, sem motivação extra, em sistemas de níveisdiversos, de uma ordem nacional para uma supranacional ou privada.185 A compa-ração de sistemas de diferentes naturezas (por exemplo, nacional, internacional ouprivada), assim como, em especial, a pesquisa de direito penal internacional e supra-nacional, requer, em princípio, uma análise da estrutura dos respectivosordenamentos, a averiguação de seus princípios políticos e jurídicos (de direitointernacional público), assim como a identificação de valores vigentes em geral e emtodos os sistemas de ordenamentos, que se encontram especialmente nos direitoshumanos.186 Questões de teoria do direito, teoria do Estado, organização do Estado,direito internacional público, direito europeu e direitos humanos têm, assim, gran-de importância para a análise e comparação entre e no interior de sistemas jurídicos(penais) internacionais e supranacionais.

Tais questionamentos esclarecem que o direito penal comparado para o presen-te programa de pesquisa não pode ser apenas um método de pesquisa, mas tambémum objeto de pesquisa central. Para isso, é necessário o desenvolvimento de umateoria do direito penal comparado, que combine, especialmente, pressupostos,métodos e capacidade de ação do direito penal comparado.187

3.2 CONCEPÇÃO E COORDENAÇÃO DOS PROJETOS DE PESQUISA

3.2.1 Objetivos da coordenação de pesquisaO novo programa de pesquisa do departamento de direito penal ultrapassa progra-mas de pesquisa isolados não apenas por sua abrangência e pela complexidade de seusquestionamentos, mas também em relação ao número de participantes, doutorandose pesquisadores visitantes. A pesquisa de fundamentos objetivada com esses projetosno Instituto Max-Planck não pode ter como objeto, segundo sua identidade, umaconcatenação de projetos individuais isolados, devendo alcançar uma “mais-valia”que ultrapasse a soma dos projetos individuais.188 A concepção e conciliação dos




projetos de pesquisa isolados realizados no Instituto Max-Planck de direito penalestrangeiro internacional de Friburgo na forma de projetos gerais e individuais(especialmente as numerosas teses) têm, portanto, importância central para a reali-zação do programa de pesquisa.

3.2.2 Concentração dos questionamentos em áreas centrais de pesquisaA necessária coordenação de um grande número de projetos será efetuada no pro-grama de pesquisa, por meio da “formação de três grandes áreas de pesquisa ediversos campos de pesquisa”, os quais possuem particular importância para os ques-tionamentos aqui suscitados sobre os limites territoriais e funcionais do direitopenal. As áreas de pesquisa correspondem amplamente, no nível organizacional doInstituto, aos respectivos relatórios por países e matéria, nos quais os conhecimentosespecializados dessas matérias específicas são cultivados.• Em virtude da especial importância do direito penal comparado para a aplicação do

programa apresentado, tem-se no “direito penal comparado”, como “método cen-tral”, a primeira grande área de pesquisa com um campo de pesquisa especial.

• Em uma segunda área de pesquisa, outros campos de pesquisa serão criadoscom intuito de “ordenamentos jurídicos e sistemas jurídicos” supranacionais einternacionais, em que as acima citadas questões de pesquisa sobre os limitesterritoriais e funcionais são especialmente relevantes, ou seja, no “direitopenal europeu” e no “direito internacional penal”. Em relação ao entrosamen-to dos sistemas com diversos níveis existentes, tem-se como outro campo depesquisa a área da clássica “cooperação jurídica e das novas formas de coope-ração internacional”.

• Uma concentração dos questionamentos e projetos de pesquisa expostos ocorrenão apenas em relação a sistemas jurídicos relevantes, mas também em relação a“determinados campos de delinqüência”, em que os problemas fundamentaiscitados são especialmente pungentes, o que vale para os problemas aqui tratados,particularmente nos campos de pesquisa do “mau uso da internet”, assim como os“riscos” globais “da medicina e outras life sciences”.189 Também são incluídasoutras formas de “crimes complexos”, como crimes econômicos, criminalidadeorganizada e terrorismo, em que os “limites do direito penal” se mostram demodo particularmente nítido.190

Essas áreas e campos de pesquisa, assim como os questionamentos atualmentetratados devem ser apresentados em seguida, com base em novos projetos de pesqui-sa, que puderam ser iniciados no Instituto, especialmente a partir de 2005.191

3.2.3 Campos de pesquisa e projetos de pesquisaa) Direito penal comparado: o direito penal comparado é, em virtude de sua grandeimportância para o questionamento jurídico global, não apenas o “método de pesquisa

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fundamental” para a aplicação do novo programa de pesquisa, mas também, ele pró-prio, “objeto central de pesquisa”. Por isso, objetivos, tarefas e métodos do direitopenal comparado formam, assim, um ponto central de pesquisa e um campo de pes-quisa relevante, em que os respectivos resultados individuais do Instituto devemcontinuar sendo desenvolvidos para a citada teoria do direito penal comparado.Tarefas, métodos e propostas de teoria do direito penal comparado também estavam,assim, no começo dos novos trabalhos de pesquisa no Instituto de Friburgo nos últi-mos dois anos. De especial importância para a realização prática do programa depesquisa em questão são os métodos de direito penal comparado, principalmente acomparação de direito penal utilizando os métodos universal, funcional, sistemático,casuístico, comparativo de valores e apoiado em computadores.192

Para a continuação do desenvolvimento do direito penal comparado é necessá-rio – especialmente também para fins de pesquisa dos fundamentos de direitocomparado – um banco de dados dos diversos ordenamentos jurídicos nacionais einternacionais,193 não apenas no tocante às “questões metodológicas” do direitopenal comparado, mas serve também para diversos projetos futuros, como pedrafundamental de conhecimento do direito penal nacional e internacional.Tais neces-sidades de conhecimento dos fundamentos devem ser satisfeitas por meio dodesenvolvimento de um banco de dados e de um sistema eletrônico específico194.O objetivo de um projeto de pesquisa a longo prazo é, assim, a concepção de umsistema de informações sobre um fundamento assegurado metodológica e teorica-mente, a construção de um respectivo protótipo de parte geral do direito penal, odesenvolvimento de uma comparação transversal sistemática das questões jurídicasrelevantes e da conseqüente evolução contínua dos métodos de direito penal com-parado. Esse projeto de programa de pesquisa – fundamental e a longo prazo – deveser entendido também como resposta à reivindicação de Claus Roxin, de 1999, quedescreveu uma apresentação geral do direito penal de todos os Estados europeus edos mais importantes Estados não-europeus como “tarefa futura da ciência mundialdo direito penal”.195

O projeto de pesquisa é, assim, também uma contribuição à supracitada ciênciauniversal do direito penal e ao distante objetivo, formulado há mais de um século porFranz von Liszt, de uma “teoria geral de direito penal” sobre fundamentos de direi-to comparado.196 Por isso, no centro das pesquisas atualmente desenvolvidas, está aanálise de uma metaestrutura universal dos problemas e regras pertinentes, necessá-ria como fundamento de uma ciência universal do direito penal, para que se possamcomparar regulamentações diferentes mundialmente. Um projeto como esse prome-te, ainda, um ganho adicional para o intercâmbio crítico com cientistas estrangeiros,quando o sistema do Instituto de Friburgo estiver à disposição na internet como“ponte para o mundo” com a sua estrutura de informática.197 Juntamente comoutros projetos sobre o direito penal comparado e estrangeiro,198 iniciados após a




sucessão da diretoria, o trabalho nesse projeto já conduziu a novos conhecimentossobre os métodos de direito penal comparado.199

b) Sistemas jurídicos internacionais: para os questionamentos deste programa depesquisa, têm importância especialmente os ordenamentos jurídicos supranacionaise internacionais, além do direito estrangeiro – no contexto do direito comparado–, e questões de cooperação jurídica e outras formas de cooperação em sistemascom diversos níveis.

aa) O complexo “direito penal europeu” (da União Européia, mas também doConselho da Europa) é interessante para o novo programa de pesquisa, especialmen-te em relação aos limites territoriais do direito penal e particularmente no tocanteaos seus modelos de cooperação entre os sistemas de direito penal.200

Por isso, o objetivo de pesquisa de um projeto maior sobre o direito penal euro-peu é o desenvolvimento de modelos para uma futura persecução penal européia,assim como de princípios correspondentes de solução para outros problemas políti-cos e econômicos. Inicialmente, o projeto de pesquisa compara e valora, por meiodo direito comparado, diversos modelos de cooperação federais e supranacionais deordenamentos jurídico-penais. Merecem especial atenção o processo de harmoniza-ção do direito penal de modelos de solução supranacionais e o princípio dereconhecimento mútuo de decisões em modelos de cooperação.201 Por meio dainclusão de outros ordenamentos de direito penal (também mais centralistas), devemainda ser identificados princípios fundamentais e princípios jurídicos comuns daadministração da justiça penal nacional européia, que também podem ser cumpridospor modelos de solução supranacionais e cooperativos ou ser transferidos a estes demaneira modificada. Os dispositivos assistemáticos de direito penal no projeto deConstituição Européia, assim como a discussão em torno do mandado europeu deprisão e do mandado europeu de obtenção de provas, tornam claro que um tal tra-balho de base conceitual é pressuposto para uma futura política criminal européia.Esse trabalho de base para a integração de sistemas de direito penal é apoiado poroutros projetos e teses sobre o mandado europeu de prisão e sobre o princípio doreconhecimento mútuo no direito de provas.202

bb) A importância do “direito internacional penal”203 para o programa de pesqui-sa reside inicialmente, também em sua função de modelo para a unificação deordenamentos de direito penal nacionais, na regulamentação e persecução de determi-nados crimes contra a humanidade. Após a conclusão de um projeto de pesquisa, queestá sendo executado no Instituto há alguns anos, sobre a comparação das regulamen-tações nacionais do direito internacional penal,204 serão analisados especialmente osprocessos de criação de um ordenamento jurídico mundialmente vigente.

Um projeto maior trata do desenvolvimento de princípios gerais do direito inter-nacional penal, a exemplo da participação no ato penal, especialmente na constelação

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relevante para o direito internacional penal da “criminalidade dos líderes em gruposou redes de criminosos”. Por meio da comparação das normas de participação sobparticular consideração da figura do joint criminal enterprise, importante para o direi-to internacional penal, o projeto fornece simultaneamente conhecimento quanto àquestão central da pesquisa relativamente aos limites funcionais do direito penal naimputação de comportamento alheio. A pesquisa realiza-se no âmbito do citado sis-tema de informação do Max-Planck de direito penal comparado e constitui, aexemplo de uma complexa problemática de direito comparado, com a inclusão demais de 40 ordenamentos jurídicos simultaneamente, também um primeiro testepara esse projeto e para o desenvolvimento de uma teoria de direito penal compara-do a ele relacionado.205

Semelhantes objetivos teve o projeto sobre cálculo da pena no direito internacio-nal penal, finalizado em 2004.206 Um outro projeto de direito internacional penaltrata, a exemplo do estudo do extermínio da população em Ruanda, de questões doparalelismo de diversos ordenamentos jurídicos nacionais e regulamentos interna-cionais.207 Esses projetos sobre direito internacional penal constituem, juntamentecom as pesquisas sobre o direito penal europeu e dos trabalhos citados abaixo, dedireito penal de informação, as primeiras peças para a compreensão teórica das ques-tões quanto aos limites territoriais do direito penal na sociedade global de risco epara o desenvolvimento de modelos de um direito penal transnacional efetivo.

cc) A “cooperação internacional” de diferentes ordenamentos jurídicos nacionaiscom o objetivo de um direito penal eficaz em nível transnacional dá-se, classicamen-te, mediante a cooperação administrativa e jurídica. As supracitadas modificaçõesatuais da globalização, entretanto, levam a modificações sensíveis de tais institutos,assim como à complementação destes por meio de novas formas de cooperação.Essas modificações referem-se, de um lado, a novos mecanismos para a facilicitaçãoda cooperação jurídica, como o reconhecimento imediato de decisões e a disponibi-lização de dados. De outro lado, criam-se novas formas de trabalho conjunto em taskforces internacionais e instituições, que, em parte, conduzem a complexos sistemascom diversos níveis.

Por esse motivo, o Instituto participou, em 2006, de uma conferência germano-americana sobre a questão do trabalho conjunto germano-americano no campo doterrorismo. Em complemento ao supracitado projeto de pesquisa sobre as formas decooperação no direito penal para o futuro direito penal europeu, um outro projeto,com início em 2007, tratará, sobretudo, da criação e da influência sobre o direitopenal material como parte integrante das novas formas de cooperação internacionale analisará os pressupostos de legitimação deste.

c) Áreas centrais de delinqüência: a análise dos questionamentos do presente programade pesquisa ocorre não apenas de modo abstrato e geral, mas também nos problemas




concretos em áreas de delinqüência pertinentes, nas quais se colocam de maneira parti-cularmente clara as questões sobre os limites territoriais e funcionais, podendo serresumidos com o conceito de “criminalidade complexa”.

aa) De particular interesse são o Cybercrime208 e o “direito de internet”209 corres-pondente, tanto em relação aos limites territoriais quanto funcionais do direitopenal. Como analisado anteriormente, a transmissão de dados em redes de compu-tadores internacionais leva à dissolução das categorias clássicas de lugar e tempo,conduzindo assim a um protótipo de criminalidade transnacional, que se caracterizapor uma grande ubiqüidade, grandes riscos e especial complexidade.

As pesquisas sobre Cybercrime e direito penal de informação, portanto, se iniciamcom uma análise da delinqüência complexa pertinente, seu objeto – caracterizadopela qualidade imaterial da informação – e seus riscos específicos. Sobre esta base, sãopesquisadas, então, as possibilidades e os limites de um controle nacional e interna-cional de criminalidade transnacional em um ambiente técnico complexo, o queocorre em uma série de análises individuais. O “potencial de poder e vigilância”, emvirtude da disponibilidade de dados pessoais, é de interesse tanto sob o aspecto denovos riscos quanto também com intuito de novas medidas de investigação na inter-net. Um projeto sobre a anonimidade na internet trata da ponderação entre a necessáriavigilância na internet e o direito de autodeterminação de se informar em espaços livresde controle. Outros trabalhos sobre as perspectivas de sucesso de medidas nacionaisde proteção e isolamento na internet, sobre a aplicação extraterritoral do direitopenal, assim como sobre o desenvolvimento de medidas alternativas do controlesocial, fornecem resultados importantes para os limites territoriais e funcionais dodireito penal.210 Nesse aspecto, surgem pontos de contato com o grupo de pesquisascriminológicas do Instituto, sobretudo com a sua área de concentração de pesquisasobre a análise empírica do processo penal.211

bb) Os “riscos globais da medicina, da biotecnologia e das outras life sciences”,no contexto do novo programa de pesquisa, são interessantes, não só com vistasaos limites territoriais do direito penal, por exemplo, no tocante às diferentesquestões valorativas internacionais, a fuga para outros ordenamentos jurídicos(como na pesquisa com embriões in vitro)212 e no tratamento do dissenso interna-cional sobre medidas de valoração fundamentais. Nesse campo, podem seradquiridos também conhecimentos sobre os novos riscos e limites funcionais dodireito penal, especialmente em virtude dos métodos alternativos de controle derisco praticados nesse contexto. Como exemplos podem ser citados a divisão detarefas entre esporte e Estado na luta contra o doping, a autodefesa da indústriacontra a falsificação de medicamentos, a reorientação do controle jurídico e daverificação posterior no processo penal para uma inspeção prévia pericial para agarantia da qualidade, as exigências de autorização administrativa ou judicial, assimcomo comissões éticas particulares e estatais para a avaliação de intervenções

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médicas “limítrofes” (incluindo testes clínicos de medicamentos, cada vez maisinternacionalizados) e o impedimento do abuso de “produtos de dual use” da biotec-nologia por meio de codes of ethics e codes of conduct dos cientistas participantes.213

Por isso, a longo prazo, o tradicional departamento de direito de medicina214 doInstituto será direcionado mais acentuadamente aos novos riscos das life sciences e àspossibilidades do controle destes.215

Após a conclusão de um projeto em curso no Instituto sobre o status doembrião,216 deverá ser iniciado, paralelamente a uma pesquisa sobre falsificação demedicamentos, um trabalho de pesquisa sobre as estratégias alternativas de contro-le no campo da medicina e outras life sciences. Considerando os novos riscos das lifesciences, as possibilidades especiais de um controle dos riscos de pesquisa por meiode codes of conduct não serão examinadas no âmbito de um projeto de pesquisa, masem um grupo de trabalho da Max-Planck Gesellschaft voltado à prática com oobjetivo de desenvolver um code of conduct para a sua própria pesquisa. Essas medi-das de controle alternativas podem ser investigadas, sistematizadas e valoradas pormeio do direito comparado. Os conhecimentos assim adquiridos deverão comple-mentar conhecimentos correspondentes, porém, com uma ênfase mais técnica naárea do Cybercrime e, assim – com uma mais-valia para as pesquisas das diversasáreas delitivas –, possibilitar uma sistemática e valoração de medidas alternativasdo controle social.

cc) As questões centrais levantadas pelo programa de pesquisa sobre os “limitesdo direito penal” colocam-se também em “outras áreas de criminalidade complexa”,principalmente no campo da criminalidade econômica, da criminalidade organizadae do terrorismo. Isso vale tanto para a já analisada “desfronteirização do direitopenal”, assim como para as medidas de controle alternativas, de grande importânciano campo do programa de pesquisa.

No foco das pesquisas pertinentes sobre os limites do direito penal estará umprojeto de pesquisa sobre o terrorismo. Ali serão analisados, comparados e avalia-dos, em diversos ordenamentos jurídicos, principalmente as causas e os feitos dalegislação sobre o terrorismo, quanto às suas intervenções em direitos de liberda-de. Essas pesquisas farão parte de um planejamento de projeto interdisciplinarmaior, em cooperação com o grupo de pesquisa de criminologia do Instituto e deoutros Institutos Max-Planck e seus parceiros europeus.217 Com isso, deverão serviabilizadas respostas à pergunta sobre em que medida a atividade legiferante éinfluenciada por aumentos de riscos objetivos ou por expectativas subjetivas daopinião pública e/ou dos atores políticos. Esse projeto constitui, juntamente comteses isoladas sobre o terrorismo, os chamados projetos relativos aos riscos dainternet e das life sciences, assim como com outros projetos,218 as primeiras peçaspara a supracitada teoria sobre os limites funcionais do direito penal na sociedadeglobal de risco.




3.3 INTERNATIONAL MAX-PLANCK RESEARCH SCHOOL FOR COMPARATIVE CRIMINAL LAW

A realização exitosa do programa de pesquisa exige, a médio e longo prazos, tambémsua ligação com uma correspondente formação de jovens cientistas. A esta formaçãodestina-se a Max-Planck Research School for Comparative Criminal Law, iniciadaem março de 2007.219 A Research School é operada pelo departamento de direitopenal do Instituto, em cooperação com o seu departamento de criminologia e daFaculdade de Direito da Universidade Albert Ludwig de Friburgo. O objetivo sãoteses de doutorado com temas comparatísticos e baseados ou relacionados com odireito comparado – também no contexto de outros trabalhos da Research School –,especialmente, com vistas a questionamentos do novo programa de pesquisa sobre oslimites do direito penal. Ponto focal do interesse da pesquisa são – com a inclusão deáreas de concentração de outras instituições e professores participantes – a harmo-nização e internacionalização do direito penal, assim como sua institucionalizaçãointernacional e limites. Temas centrais são a criminalidade complexa (e as áreas dacriminalidade da internet e do terrorismo), a identificação da criminalidade, o desen-volvimento da criminalidade e dos discursos sobre criminalidade, assim como osquestionamentos de direito comparado nos campos da história do direito penal e dapercepção da gravidade de delitos. Se, com isso, questões fundamentais comuns doprograma de pesquisa relacionarem os diversos projetos e teses do Instituto e se noseminário comum da Research School forem desenvolvidos, isso poderá gerar efei-tos de sinergia adicionais e novos conhecimentos, não apenas para os trabalhosisolados, mas também para o programa de pesquisa aqui apresentado como um todoe para seus questionamentos interdisciplinares. A formação específica de jovens pes-quisadores nos campos de pesquisa apresentados promoverá sensivelmente oprograma de pesquisa a longo prazo.

4. RESUMO1. O departamento de pesquisa de direito penal do Instituto Max-Planck de direi-to penal estrangeiro e internacional de Friburgo continua, depois da troca dediretores, a mesma orientação do Instituto, fundada por Hans-Heinrich Jescheck eGünther Kaiser, e seguida pelos seus sucessores Albin Eser e Hans-Jörg Albrecht, queprega uma ligação entre os grupos de pesquisa de criminologia e de direito penal“sob um mesmo teto”, assim como do direito penal comparado como método fun-damental.220 Inédito é que a pesquisa e a International Max-Planck ResearchSchool for Comparative Criminal Law, fundada no Instituto em 2007, desenvol-vem-se pela primeira vez no contexto de um “programa de pesquisa transparentee a longo prazo”. Esse programa corresponde às crescentes exigências requeridashoje pela competição internacional da pesquisa na Max-Planck Gesellschaft: comseus focos e campos de pesquisa, concentra o trabalho em importantes questões do

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futuro, fomenta a análise de questões fundamentais, abordagens teóricas e questõesmetodológicas, apóia os jovens pesquisadores e leva, especialmente, a uma mais-valia que ultrapassa as questões isoladas.

2. O novo programa de pesquisa tem três “objetivos de pesquisa” gerais, cada qualconstituindo a base para o seguinte: (a) a análise das modificações “reais” da delin-qüência e dos riscos de segurança na sociedade cunhada por globalização e pelatransformação técnica e econômica; (b) a análise e avaliação crítica das respectivasmodificações “normativas” no direito penal vigente e na prática do direito; e (c) odesenvolvimento de respostas às atuais e futuras questões de “política criminal”sobre tais modificações.

Em relação a esses objetivos de pesquisa, esta contribuição analisou as atuaismodificações da sociedade, do desenvolvimento da criminalidade e do direito penalcomo fundamento para uma especificação das questões de pesquisa. Ponto de parti-da da análise foram as modificações sociais caracterizadas pelos conceitos de“sociedade mundial”, “sociedade de informação” e “sociedade de risco” e, assim, exa-minados mais detalhadamente. Com essas modificações, surgem hoje “novos desafiosao direito penal”, caracterizados por uma criminalidade transnacional crescente,assim como por um considerável potencial de risco e elevada complexidade.

A crescente “criminalidade transnacional” baseia-se principalmente nas modifica-ções técnicas, econômicas e políticas da globalização, que proporcionam novasoportunidades para o cometimento de crimes que ultrapassam fronteiras, por exem-plo, em redes internacionais de dados e mercados ilegais globais. Essas novasoportunidades de criminalidade transnacional desafiam os “limites territoriais” dodireito penal nacional, uma vez que muito dificilmente pode ser imposto em face dacriminalidade transnacional, quando a validade de suas decisões em outros territó-rios demanda, primeiramente, processos administrativos e judiciários demorados eos ordenamentos penais nacionais divergem entre si. Por isso, esses limites territo-riais e as possibilidades de sua superação com um “direito penal transnacional eficaz”representam um primeiro foco das futuras pesquisas, que objetiva uma teoria deintegração de direito penal internacional.

Acompanham a transformação técnica, econômica e política, ainda, “riscosaumentados”, uma criminalidade de crescente “complexidade” e especiais dificulda-des de esclarecimento, como se observa em estruturas criminosas, baseadas emdivisão de trabalho internacional organizada, assim como no uso de nova técnica naprática do crime. Os riscos crescentes se mostram, especialmente, no campo dosdelitos do terrorismo, da criminalidade organizada, da criminalidade econômica, dacriminalidade na internet, assim como nos possíveis abusos das life sciences. Esse pro-cesso é fortalecido pela perda de controle do Estado nacional clássico, no contextoda globalização, que os Estados nacionais tentam compensar atualmente por meio de




novas redes de cooperação internacional, medidas técnicas de vigilância, um novo“direito de segurança”, orientado pelos princípios da prevenção, deveres de partici-pação de particulares, assim como medidas alternativas de controle social. Essasmodificações levam o direito penal clássico, em suas funções de garantia de proteçãoda sociedade e da liberdade do indivíduo, a seus “limites funcionais”. O desenvolvi-mento dos fundamentos teóricos e práticos aqui analisados sobre os limitesfuncionais do direito penal, assim como as questões resultantes sobre o “direito deprevenção e segurança” e as medidas alternativas de controle social representam, porisso, um segundo ponto central da pesquisa.

Em ambas as áreas de concentração, resultam perguntas fundamentais iguais,similares ou estreitamente relacionadas, por exemplo, sobre as modificações dodireito penal em virtude do complemento da relação bipolar entre o cidadão e oEstado nacional clássico, por meio de “complexos sistemas com diversos níveis” e,em parte, internamente contraditórios e concorrentes com numerosos atores nacio-nais, supranacionais e particulares, assim como da resultante fragmentação do direitona sociedade de risco mundial.

3. O departamento de pesquisa de direito penal analisa essas modificações mundiaisda criminalidade e do controle da criminalidade no plano fático, normativo e políti-co-jurídico, principalmente com o objetivo de uma melhoria da política criminal.“Métodos de pesquisa” centrais para atingir os fins pretendidos são, assim, além dosmétodos – primariamente empregados pelo grupo de pesquisa criminológica – depesquisa social empírica, a inclusão de questões fundamentais de teoria do direito,direito internacional público, direito europeu e direitos humanos, para a determina-ção dos quadros de referência de direito penal dos novos sistemas com diversosníveis. Especial importância possuem, então, os métodos da dogmática jurídica, aparticipação em uma ciência de direito penal internacional e o direito penal compa-rado. O direito penal comparado é, assim, no presente programa não apenas ométodo de pesquisa, mas, sim, ele próprio, um objeto central da pesquisa.

4. O Instituto Max-Planck de direito penal estrangeiro e internacional de Friburgosegue, assim, diante das modificadas condições da sociedade no século XXI, ocaminho traçado pelo Prof. Dr. Hans-Heinrich Jescheck com sua aula inaugural de1954221e com a fundação do Instituto em 1977. Para satisfação do autor, assimcomo dos colaboradores e visitantes do Instituto, Hans-Heinrich Jescheck continuaparticipando ativamente do desenvolvimento do Instituto, e está em atividade láregularmente. Este artigo é dedicado a ele, pelo seu 92.º aniversário, em10.01.2007. Ad multos annos!

Publicação original: ZStW v. 119 (2007), p. 1 e ss.

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NOTAS

* Dedicado ao fundador do Instituto Max-Planck de Friburgo, Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Hans-Heinrich Jescheck,pelo seu 92.º aniversário, em 10 de janeiro de 2007.

1 Cf. Sieber, Grenzen des Strafrechts, in: Albrecht/Sieber (Coord.), Perspektiven der strafrechtlichen Forschung,Amtswechsel am Freiburger Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht 2004, 2006, p. 35-79.Agradeço ao meu colaborador, Sr. Jan-Michael Simon, pelo apoio na publicação do programa de pesquisa.

2 O objetivo dessa construção teórica é a explicação sistemática de procedimentos por meio da organizaçãodos conhecimentos em um contexto geral, ou seja, um sistema de proposições articulado por critérios deorganização e unidade. Cf. Canaris, JZ 1993, 377-391 (377 e s.); Dreier, Recht – Moral – Ideologie, 1981, p. 70-105;Prim/Tilmann, Grundlagen einer kritisch-rationalen Sozialwissenschaft, 8. ed., 2000, p. 76-93. Sobre os axiomas e asvalorações fundamentais, que servem de base à pesquisa e que, em parte, também são definidos como teorias, ver –com uma consagração da pessoa e sua liberdade em uma sociedade aberta – Sieber, Strafrechtsvergleichung imWandel, in: Sieber/Albrecht (Coord.), Strafrecht und Kriminologie unter einem Dach, 2006, p. 78-151 (121 e ss.).Sobre o objetivo de uma integração das capacidades de pesquisa no programa de pesquisa, cf. detalhadamente,abaixo, 3.2.1.

3 Cf. Beck, Das Schweigen der Wörter, Über Terror und Krieg, 2002, p. 10 e s. Mais detalhadamente sobre essesdesenvolvimentos, ver infra, 2.2.1c e 2.2.2.a.ee e ff.

4 Uma pesquisa completa desses processos é de grande importância, principalmente porque modificações dodesenvolvimento da criminalidade são, geralmente, um reflexo da mudança social, e o desenvolvimento do direito penale da política criminal sempre são uma reação a essas modificações. Por isso, a orientação do programa de pesquisa àsmodificações sociais mantém o programa de pesquisa aberto para novos desenvolvimentos. Cf. sobre a relação entredireito penal e mudança social Hassemer/Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Org.), Nomos KommentarStrafgesetzbuch, 2. ed., 2005, Vor § 1 Rn. 330.

5 Cf. Beck, World Risk Society, Cambridge, 1999; Beck/Holzer, Wie global ist die Weltrisikogesellschaft?, in:Beck/Lau (Coord.), Entgrenzung und Entscheidung, 2004, p. 421-439.

6 Sobre a globalização da política criminal cf. Albrecht, JURA (Ungarn) 2005/2, 7-19 (11 f.); Karstedt, CriminalJustice 2002, p. 111-123; Sieber (nt. 2), in: Sieber/Albrecht (Coord.), p. 80-93.

7 Sobre as tarefas do direito penal na proteção da sociedade e da liberdade do indivíduo, cf. BVerfGE 70, 297,307; 107, 104, 118 e s.; Hassemer, in: Griesbaum et al. (Coord.), Strafrecht und Justizgewährung, Festschrift für KayNehm zum 65. Geburtstag, 2006, p. 49-60 (59 e s.); Limbach, Die Demokratie und ihre Bürger, 2003, p. 93-113.

8 Cf. Beck (nt. 5); O’Rourke/Williamson, European Review of Economic History 6 (2002), 23-50; idem, EuropeanReview of Economic History 8 (2004), 109-117; von Bogdandy, ZaöRV 63 (2003), p. 853-877 (856 e ss.); Stiglitz, DieChancen der Globalisierung, 2006; Streeck, in: Max-Planck-Gesellschaft (Coord.), Jahrbuch 2004, 2004, p. 25-37 (28 e s.).Sobre um panorama das estruturas globais e seus direcionamentos do ponto de vista jurídico, econômico e social, ver osresultados do programa de incentivo da Fundação VW em Mayntz/von Bogdandy/Genschel/Lütz, Globale Strukturen undderen Steuerung, 2005. Sobre a globalização da política criminal, ver nt. 6.

9 Cf. Sieber, Verantwortlichkeit im Internet – Technische Kontrollmöglichkeiten und multimediale Regelungen,1999, p. 96 e ss.

10 Cf. sobre o estado atual o relatório do Financial Action Task Force, Money laundering and terrorist financingtypologies 2004-2005, Paris 2005.Veja também Shams, Legal globalization, money laundering and other cases, London, 2004,especialmente p. 99 e ss., assim como os artigos in: Masciandaro (Coord.), Global financial crime: terrorism, moneylaundering and offshore centres, Aldershot 2004.

11 Cf. sobre Global Container Control Pilot Programme, como medida de controle, United Nations Office on Drugs andCrime, Annual Report 2005, Wien 2005, p. 76. Com a Container Security Initiative foram tomadas precauções pelo U.S.Customs Service e pelas administrações dos portos em cerca de 50 cidades portuárias em todo o mundo, para poder




identificar e examinar, já no local de embarque, containers perigosos ou suspeitos, cujo destino sejam os EUA; disponívelem: <www.cbp.gov/xp/cgov/border_security/international_activities/csi/>. Acesso em: 18 dez. 2006.

12 Cf. sobre uma análise de casos de fraudes por meio de sociedades de seguro Off-shore:Tillmann, Global pirates:fraud in the offshore insurance industry, Boston, 2002, assim como Sieber,Transnational Enterprises and Criminal Law,in: Tiedemann (Coord.), Multinationale Unternehmen und Strafrecht, 1980, p. 155-175.

13 Cf. sobre o comércio internacional de pessoas International Organization for Migration, Data and Research onHuman Trafficking: A Global Survey, Genf, 2005; sobre o comércio ilegal de drogas, United Nations Office on Drugsand Crime, World Drug Report 2005, New York, v. 1, p. 23-146, 2005; sobre comércio internacional ilegal de armasconvencionais e de destruição em massa,Wezeman/Bromley, SIPRI Yearbook 2005, Oxford et al., 2005, p. 417-448 (434e ss.); sobre o mercado internacional de produtos falsificados e pirateados, cf. o projeto Bascap da câmara internacionalde comércio: disponível em: <http://www.iccwbo.org/bascap>, acesso em: 18 dez. 2006; sobre o crescentecomércio internacional de órgãos, o relatório do secretário-geral das Nações Unidas: Annan, Preventing, combatingand punishing trafficking in human organs, Report of the Secretary-General, UN Doc. E/CN.15/2006/10, 21.02.2006,p. 13 e s., assim como Meyer, Trafficking in Human Organs in Europe, European Journal of Crime, Criminal Law andCriminal Justice, 2006, p. 208-229.

14 Cf. sobre esse contexto, por exemplo, o estudo de Gerber/Killias, European Journal of Crime, Criminal Law andCriminal Justice, 2003, p. 215-226.

15 Cf. sobre o chamado carrossel do Imposto sobre Valor Acrescido (Mehrwertsteuer), por último, as decisões doTribunal de Justiça das Comunidades Européias (EuGH) nos casos Optigen Ltd. (C-354/03), Fulcrum Electronics Ltd.(C-355/03) e Bond House Systems Ltd. (C-484/03) v. Commissioners of Customs & Excise, de 12.01.2006 (OJ C 74,25.03.2006, p. 1), assim como o relatório annual de OLAF, Report of the European Anti-Fraud Office, Fifth Activity Reportfor the year ending June 2004, p. 46 ss. e 50 e s.

16 Cf. para o comércio de pessoas Smartt, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 2003, p.164-177 (173 e s.). Pesquisas empíricas que comprovem tal relação ainda não foram realizadas. Entretanto, os resultadosde pesquisas sobre logística do crime organizado na Alemanha sugerem tal relação para o território europeu; cf. sobreisso Sieber/Bögel, Logistik der Organisierten Kriminalität, 1993, p. 101 e ss.

17 Cf. a observação supra, nt. 15, assim como Sieber, SchweizStrZ, 1996, p. 357-395.

18 Cf. Sieber, Auf dem Weg zu einem europäischen Strafrecht, in: Delmas-Marty (Coord.), Corpus Juris derstrafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, 1998, p. 1-10. Sobre os maisimportantes tratados concernentes às relações de cooperação jurídica em matéria penal da Alemanha, recentemente:Schomburg, NJW, 2005, p. 3262-3266.

19 Cf., além da observação na nt. 18, especialmente Delmas-Marty, European Journal of Crime, Criminal Law andCriminal Justice, 2002, p. 286-293, além de idem, in: Collège de France (Coord.), Cours et travaux du Collège de France,Résumés 2003-2004, p. 695-720 (698 e ss.), e por último idem, Le relatif et l’universel, Paris, 2004, p. 241-307; Sieber,Auf dem Weg zu einem europäischen Strafrecht, in: Delmas-Marty (Coord.), Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungenzum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, 1998, p. 1-10.

20 Sobre as possíveis formas de cooperação entre sistemas de direito penal diferentes, Sieber, JZ 1997, p. 369-381, assim como os artigos em: Instituto Nacional de Ciencias Penales/Max-Planck-Institut für ausländisches undinternationales Strafrecht (Coord.), Hacia la unificación del derecho penal, Logros y desafíos de la armonización y homologaciónen México y el mundo, México, 2006.

21 Cf., sobre mandado de detenção europeu, o projeto de Decisão-Quadro do Conselho sobre o mandado dedetenção europeu e o processo de entrega de presos entre Estados-membros 2002/584/JI de 13.6.2002, Abl. L 190, eCartier (Coord.), Le mandat d’arrêt européen, Brüssel, 2005, assim como os artigos em: Max-Planck-Institut fürausländisches und internationales Strafrecht (Coord.), eucrim 2006, Heft 1/2 (www.mpicc.de/eucrim) e asobservações especiais sobre a interpretação e aplicação alemã, infra nt. 35. Sobre o mandado europeu de obtenção de provas,ver o projeto de Decisão-Quadro do Conselho sobre o mandado europeu de obtenção de provas de coisas, escritos edados, para uso em processos penais, KOM (2003) p. 688 endg., e, sobre isso, Ahlbrecht, NStZ 2006, p. 70-75; Gleß,

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StV 2004, p. 679-683, idem, ZStW 116 (2004), p. 353-367, assim como os artigos in Vervaele (Coord.), European EvidenceWarrant,Transnational Judicial Inquiries in the EU, Antwerpen/Oxford, 2005. Sobre o reconhecimento de penas pecuniáriase multas, cf. a Decisão-Quadro 2005/214/JAI do Conselho, de 24.02.2005, Abl. L 76, sobre a aplicação do princípio dereconhecimento mútuo de penas pecuniárias e multas.

22 Cf. Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für einen Rahmenbeschluss des Rates überden Austausch von Informationen nach dem Grundsatz der Verfügbarkeit, KOM (2005) 490 de 12.10.2005.Especialmente sobre a troca de dados policiais ver também Schily, in: Bundeskriminalamt (Coord.), Neue Allianzengegen Kriminalität und Gewalt, 2006, p. 7-16 (9 e s.). Sobre a troca de dados e o banco de dados comum da Interpol,cf. Louboutin, ibidem, p. 101-122.

23 Sobre as sanções administrativas em nível europeu, cf. Tiedemann, ZStW 116 (2004), p. 945-958 (946 e ss.);sobre as sanções à formação de cartel, cf. Harding, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice2004, p. 275-300; sobre os fundamentos do direito internacional penal, cf. Werle, Völkerstrafrecht, 2003, p. 1-92.

24 Cf. observações gerais na nt. 20. Sobre um modelo de harmonização das competências em matéria penal comosolução para competências conflitantes, ver Vogel/Norouzi,The European Arrest Warrant, ne bis in idem and the problemof multiple jurisdictions, in: Guidicelle-Delage/Manacorda (Coord.), L’intégration pénale indirecte, Paris, 2005, p. 155-177 (171-175).

25 Cf. observações gerais na nt. 20. Especialmente sobre o modelo suíço, ver Pieth, in: Instituto Nacional deCiencias Penales (Coord.) (nt. 20), p. 423-435. Sobre a cooperação com o Tribunal Internacional de Justiça segundo oTratado de Roma, cf. a lei correspondente de 21.06.2002, BGBl. I, 2002, p. 2144, assim como Meißner, DieZusammenarbeit mit dem Internationalen Gerichtshof nach dem Römischen Statut, 2003; Wilkitzki, International Criminal LawReview 2 (2002), p. 195-212.

26 Cf. observação na nt. 25. Especialmente sobre as Nações Unidas, cf. Witschel/Brandes, Die Vereinten Nationenund die Bekämpfung des internationalen Terrorismus, Zeitschrift für Politik, Sonderband 1, 2006, p. 22-50; sobre o Mercosul,ver: Vervaele, International Comparative Law Quarterly 2005, p. 389-409 (p. 401 e ss.).

27 Cf. Capus, Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 2005, p. 251-263; FISCHER-LESCANO/TEUBNER, Regime-Kollisionen: Zur Fragmentierung des globalen Rechts, 2006; Luhmann, DieWeltgesellschaft, in: idem, Soziologische Aufklärung 2, 2. ed., 1982, p. 51-71 (63);Teubner, in: Brand/Stempel (Coord.),Soziologie des Rechts, Festschrift für Erhard Blankenburg zum 60. Geburtstag, 1998, p. 233-244; Vogel, GA 2002, p. 517-534(520). Um tratamento jurídico-teórico detalhado sobre a problemática é proposto por: Ost/Van de Kerchove, De lapyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, Brüssel, 2002. Sobre os sistemas de controle de agentesparticulares, cf. infra II.B.2.b na nt. 147. Sobre a harmonização e internacionalização do direito penal, decorrente dosprocessos de influências cf. Sieber (nt. 2), in: Sieber/Albrecht (Coord.), p. 80 e ss. (90 e ss.).

28 Cf. detalhadamente, infra c).

29 Sobre a questão da legitimação democrática do direito penal europeu cf. Sieber, ZStW 103 (1991), p. 957-979(969 e ss.); idem, in: Duttge et al. (Coord.), Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter, 2002, p. 107-116 (114), assim comoLüderssen, GA 2003, p. 71-84; Schünemann, StV 2005, p. 681-685; Vogel, ZStW 116 (2004), p. 400-423 (416 e s.), etambém a exposição sintética da discussão na Dresdner Strafrechtslehrertagung em Kreß, ZStW 116 (2004), p. 445-474(450 e ss.). Ver também, sobre esse assunto em geral, principalmente, Von Bogdandy, Gubernative Rechtssetzung, 2000;idem, ZaöRV 63 (2003), p. 853-877; ferner Bleckmann, JZ 2001, p. 54-58; Doehring, DVBl. 1997, p. 1133-1137; Stein,ZaöRV 64 (2004), p. 563-570; Stiglitz (nt. 8), p. 335-362.

30 Sobre conflitos de normas na determinação da ordre public no contexto da cooperação jurídica clássica cf. Vogel,in: Grützner/Pötz (Coord.), Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, Loseblattsammlung, 64. Aktualisierung, 2. ed.,2004, v. 1, § 73, Rn. 26 e ss. Sobre a colisão e a contradição de normas de ordenamentos jurídicos diversos, ver, arespeito do relacionamento de direito comunitário e direito nacional BVerfGE 73, p. 339 e 387 – Solange II; sobre orelacionamento do direito comunitário com a Convenção Européia dos Direitos do Homem, EGMR, NJW 2006, p. 197-204 –Bosphorus/Irland; sobre o relacionamento do direito comunitário europeu e da Convenção Européia dos Direitos do Homem como direito da ONU, EuGH Case T49/04, Hassan v. Council of the European Union, de 12.07.2006. Ver também Göran,Nordic Journal of International Law 72 (2003), p. 291304 (p. 293 e ss.); Bernhardt, in: Simma (Coord.), The Charter of




the United Nations, 2. ed. Oxford, 2002, v. 2, Art. 103 Rn. 3, 9, 16. Um exemplo atual para esses problemas são asnovas smart sanctions do Conselho de Segurança da ONU; cf. Biehler, Archiv des Völkerrechts 41 (2003), p. 169-181;Schmalenbach, JZ 2006, p. 349-353.

31 Cf. Sieber, JZ 1997, p. 367-381 (374 s.); idem, in: Duttge et al. (Coord.) (nt. 29), p. 111 e s.; idem, in:Instituto Nacional de Ciencias Penales (nt. 20), p. 5-26; crítico, Klip, NStZ 2000, p. 626-630. Sobre as técnicas deharmonização cf. Sieber (nt. 2), in: Sieber/Albrecht (Coord.), p. 87 e ss.;Tiedemann, ZStW 116 (2004), p. 945-958 (949e ss.); sobre o estado de harmonização do direito penal material até o ano de 2004 na terceira coluna, cf. Hecker,Europäisches Strafrecht, 2005, p. 365-420; para uma análise detalhada, com base no exemplo da punibilidade no contextodo exercício profissional, cf. Dannecker, ZStW 117 (2005), p. 697-748 (714 e ss.).

32 Cf. Sieber (nt. 2), in: Sieber/Albrecht (Coord.), p. 86.

33 Cf. historicamente, sobre a função de garantia cultural do princípio penal de territorialidade: Kohler,Internationales Strafrecht, 1917, p. 92 s., assim como, em geral sobre as especificidades culturais no direito penal, Mayer,Rechtsnormen und Kulturnormen, Breslau, 1903. Sobre a cultura jurídica européia como variedade e unidade, cf. Häberle,Europäische Rechtskultur, 1994, p. 26-29; sobre o enraizamento cultural do direito penal e sua observância no contextoda integração dos sistemas penais europeus, cf. Greve, European Criminal Policy: Towards Universal Laws?, in:Jareborg (Coord.), Towards Universal Law,Trends in national, European and international lawmaking, Uppsala, 1995, p. 91-116 (112); Sieber, JZ, 1997, p. 367-381 (375); idem, in: Duttge et al. (Coord.) (nt. 29), p. 110 e s., criticamente, emespecial, Weigend, ZStW 105 (1993), p. 774-802 (790 e ss.), assim como Eser, Poinikos Logos 5/2002, p. 2157-2170(2162 e ss.).

34 Cf. Sieber, JZ 1997, p. 367-381, assim como idem, in: Duttge et al. (Coord.) (nt. 29), p. 107-116.

35 Cf. nt. 21 supra sobre mandado de detenção europeu, a Decisão-Quadro do Conselho sobre o Mandado deDetenção Europeu e o Processo de Entrega de Presos entre Estados-Membros 2002/584/JI de 13.06.2002, Abl. L 190,especialmente a revogação da lei do mandado de detenção europeu alemã de 21.07.2004 (BGBl. I, 2004, 1748) peloTribunal Constitucional Federal, BVerfG, NJW 2005, p. 2289-2303, e, sobre isso, Schünemann, StV 2005, p. 681-685m.w.N., assim como a nova lei para a internalização da Decisão-Quadro do Conselho sobre o Mandado de DetençãoEuropeu e o Processo de Entrega de Presos entre Estados-Membros de 20.07.2006, BGBl. I, 2006, 1721, e Von Bubnoff,Der Europäische Haftbefehl, 2005/2006.

36 Cf. art. 13 letra e da sugestão para o projeto de Decisão-Quadro do Conselho sobre o Mandado Europeu deObtenção de coisas, escritos e dados para uso em processo penal, KOM (2003), p. 688.

37 Cf. art. 4, Nr. 7, letra a, da Decisão-Quadro do Conselho sobre o Mandado de Detenção Europeu e o Processode Entrega de Presos entre Estados-Membros 2002/584/JI de 13.06.2002, Abl. L 190.

38 Quando o reconhecimento de decisões nacionais é empregado como instrumento do direito penaltransfronteiriço, esse instrumento precisa respeitar as especificidades de cada ordenamento jurídico em questão, comomostra o exemplo das exceções territoriais e materiais no reconhecimento mútuo de decisões no contexto do mandandode detenção europeu e do planejado mandado europeu de obtenção de provas. Nesse modelo, no entanto, a aplicaçãoextraterritorial de decisões nacionais por meio de reconhecimento mútuo constitui a regra, e a sua negação, a exceção.

39 Cf. supra nt. 27 e infra 2.2.2.a.dd.

40 Cf. sobre o objetivo da elaboração de uma teoria, supra nt. 2.

41 Sobre o conceito cf. Hassemer, NStZ, 1989, p. 553-559; idem, in: Schünemann et al. (Coord.), Festschrift fürClaus Roxin zum 70. Geburtstag, 2001, p. 1001-1019; Roxin, in: Dolcini/Paliero, Studi in onore di Giorgo Marinucci, 2006,p. 715-737 (728 e ss.).

42 Cf. sobre tais funções do direito penal, observação supra na nt. 7.

43 Sobre o cruzamento do crime organizado com a infra-estrutura das organizações terroristas cf. Diwell, in:Griesbaum et al. (Coord.), Strafrecht und Justizgewährung, Festschrift für Kay Nehm zum 65. Geburtstag, 2006, p. 101-109 (107).

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44 Cf., fundamentalmente, Lau, Soziale Welt, 1989, p. 418-436 (423 e ss.); além de Bonß, Vom Risiko –Unsicherheit und Ungewißheit in der Moderne, 1995, p. 80.

45 Cf., sobre o contexto geral, os artigos em: Mansell/Collins (Coord.), Trust and crime in information societies,Cheltenham/Northampton-MA 2005.

46 Dificuldades técnicas de esclarecimento manifestam-se na internet, em especial, na busca de agentescriminosos e na avaliação de dados gravados digitalmente (e freqüentemente codificados), que somente podem seranalisados com conhecimento técnico específico ou nem podem ser abertos. O grande número de dados salvados etransmitidos leva a outras dificuldades para os investigadores. Em virtude da especialização econômica, também háproblemas desse gênero na avaliação dos dados, em um contexto econômico ou técnico complexo, na área dos crimeseconômicos. Os problemas de perseguição existentes são agravados, em muitos campos, pelos crimes cometidos emmassa (proliferação de vírus de computadores, cópias piratas ou conteúdo de pronografia infantil na internet e outros).Cf. sobre os problemas práticos da investigação penal na internet: Sieber, in: Waltermann/Machill (Coord.), Protectingour children on the internet – towards a new culture of responsibility, 2000, p. 319-399 (345-378).

47 Cf. Delmas-Marty, in: Collège de France (Coord.) (nt. 18), p. 695-720 (710 e ss.).

48 Cf. os artigos em O’Day (Coord.), Weapons of mass destruction and terrorism, Aldershot et al. 2004.

49 Cf. Guillemin, Biological Weapons – From the Invention of State Sponsored Programs to ContemporaryBioterrorism, 2006; National Research Council, Globalization, Biosecurity, and the Future of the Life Sciences, 2006.

50 Cf., embora de difícil comprovação, o relatório de Nasiri, Mein Leben bei Al Qaida, 2006, p. 179-182, 202-207,230-236.

51 Cf. Sieber, CR 1995, p. 100-113 (111 e s.).

52 Cf. sobre o último, infra nt. 153.

53 Cf. detalhadamente, infra nt. 75.

54 Cf. observação supra, nt. 13.

55 Cf. sobre isso, por último, Stiglitz (nt. 8), p. 236 e ss., com a observação de que o faturamento do produtorde automóveis americano General Motors, de 191,4 bilhões de dólares, em 2004, foi maior do que o Produto InternoBruto de 148 países, e que o faturamento da rede de verejo americana Wal-Mart, com 282,5 bilhões de dólares, foimaior do que o PIB de todos os países africanos ao sul do Saara juntos. Ver também, sobre esse assunto, os artigos emTiedemann (Coord.), Multinationale Unternehmen und Strafrecht, 1980.

56 Cf., resumidamente sobre crimes econômicos, Bundesministerium des Innern/Bundesministerium der Justiz(Coord.), Zweiter Periodischer Sicherheitsbericht, 2006, p. 218-280; Müller-Gugenberger (Coord.), Wirtschaftsstrafrecht.Handbuch des Wirtschaftsstraf- und -ordnungswidrigkeitenrechts, 4. ed., 2006; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht.Besonderer Teil, 2006. Speziell zur Korruption siehe Transparancy International, Jahrbuch Korruption 2006, 2006.

57 Cf. estudos da Financial Action Task Force (nt. 10). Sobre o mercado financeiro mundial e seus efeitos, cf. Soros,Die Krise des globalen Kapitalismus, 1998. Sobre o papel do controle particular, ver relatório de Wood, Governing GlobalBanking, The Basel Committee and the Politics of Financial Globalisation, Aldershot 2005.

58 Cf. Schaller, Private Sicherheits- und Militärfirmen in bewaffneten Konflikten, (Coord. pela StiftungWissenschaft und Politik – Deutsches Institut für Internationale Politik und Sicherheit, 2005) ,assim como – porexemplo – o sítio da maior empresa militar <http://www.blackwaterusa.com>, acesso em: 18 dez. 2006].

59 Cf., por exemplo, Heine, in: Pieth/Seelmann (Coord.), Prozessuales Denken als Innovationsanreiz für dasmaterielle Strafrecht, Basel 2006, p. 31-42 (32 e ss.).

60 Cf. infra II.B.2.a.cc, 2.2.2.b.




61 Cf. a pesquisa empírica de Sieber/Bögel (nt. 16), p. 33 e ss., 37 e ss., 56 e ss.; Sieber, JZ, 1995, p. 758-768.

62 Cf. sobre o terrorismo as pesquisas de Mayntz, Berliner Journal für Soziologie 14 (2004), p. 251-262, e deJackson, Studies in Conflict & Terrorism 29 (2006), p. 241-262. Sobre a utilização da internet, cf. O’Day, Cyberterrorism,Aldershot et al. 2004.

63 Cf. sobre o moviemento zapatista mexicano, os estudos de Garrido/Halavais, in: McCaughey/Ayers (Coord.),Cyberactivism: online activism in theory and practice, London, 2003, p. 165-184.

64 Cf. Weimann, Terror on the Internet: The New Arena, the New Challenges, Washington 2006, eBronkhorst/Eissens (Coord.), Hate on the Net, Virtual nursery for In Real Life crime, disponível em:<http://www.jugendschutz.net/pdf/osce_paris.pdf>, acesso em: 18 dez. 2006.

65 Cf., resumidamente, Münkler, Die neuen Kriege, 2. ed., 2005, p. 175-205; idem, Der Wandel des Krieges,Von derSymmetrie zur Assymmetrie, 2. ed., 2006, p. 221-247. Especialmente sobre a situação na Alemanha, ver Bundesministeriumdes Innern/Bundesministerium der Justiz (Coord.) (nt. 56), p. 174-190.

66 Cf. observação supra, na nt. 43.

67 Cf. também Münkler, in: Bundeskriminalamt (Coord.), Neue Allianzen gegen Kriminalität und Gewalt, 2006, p.17-31 (24 e ss.).

68 Sobre a criação de failed states, cf. Münkler (nt. 67), in: Bundeskriminalamt (Coord.), p. 17-31 (19 e ss.).Sobre o tratamento normativo de “países falidos”, cf. Geiß, “Failed States”, Die normative Erfassung gescheiterter Staaten,2005. Para um panorama sobre os fundamentos fáticos dos crimes contra a ordem econômica nos “países falidos” e suasconseqüências internacionais: Gros, British Journal of Criminology 43 (2003), p. 63-80.

69 Tal mudança, de uma guerra entre Estados para novas formas assimétricas de guerra, pode ser vista, em parte,como indício para uma perda da importância de um mundo de Estados e a ascensão de novos agentes políticos. Cf.Münkler (nt. 67), in: Bundeskriminalamt (Coord.), p. 28 e ss.

70 Cf. também infra nt. 166.

71 Cf. detalhadamente, infra 2.2.2.a.ee e ss., 2.2.3.b.

72 Cf. Geiß (nt. 68), p. 292-307.

73 Cf. BGHSt 46, p. 212 e ss. Atual, sobre o direito de aplicação de penas, ver Cornils, JZ 1999, p. 394-398;Sieber, NJW 1999, p. 2065-2073.

74 Cf. Koch, in: Arnold et al. (Coord.), Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag,2005, p. 1091-1118 (1111).

75 Cf., por exemplo, os resultados da pesquisa de Wetzels/Brettfeld, Auge um Auge, Zahn um Zahn? Migration,Religion und Gewalt junger Menschen, 2003, p. 186-188, assim como a pesquisa sobre a avaliação de gravidade dosdelitos de Braun, Migration und interkultureller Konsens, Ein interkultureller Ausblick, 2002, p. 154-163. Sobre a valoração davingança de sangue por meio da jurisprudência cf. Nehm, in: Arnold et al. (Coord.), Menschengerechtes Strafrecht,Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, 2005, p. 419-429; sobre o esclarecimento do alto potential de violência degrupos de criminosos albaneses: Arsovska, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 14/2 (2006), p.161-184. Além disso, é também de grande importância o crescente potencial de conflito com a retirada do Estado dobem-estar social, de subculturas no contexto municipal, como mostram as perturbações nas zones urbaines sensibles deParis; cf. sobre a correspondente violência de Maillard/Roché, European Journal of Criminology 2004, p. 111-151 (131 ess.), assim como sobre a violência entre jovens Dubet, in: von Trotha (Coord.), Soziologie der Gewalt, 1997, p. 220-234,e Body-Gendrot, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2005, p. 4-26.

76 Cf. sobre os problemas resultantes para a ciência do direito, social e econômica Mayntz, Einleitung undZusammenfassung, in: Mayntz/von Bogdandy/Genschel/Lütz (nt. 8), p. 9-18 (13 e ss.), e outros artigos no volume.

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77 Cf. Beck (nt. 3), p. 45 e ss.; Beck/Lau, The British Journal of Sociology 56 (2005), p. 525-557 (532 e s.);Münkler (nt. 67), in: Bundeskriminalamt (Coord.), p. 18 e ss. Sobre o “estado transnacional” ver Grande, Globalisierungund die Zukunft des Nationalstaats, in: Beck/Bonß (Coord.), Die Modernisierung der Moderne, 2. ed., 2001, p. 261-275(274). Sobre o papel das organizações e acordos internacionais, cf.Tomuschat, Recueil des cours de l’Académie internationalede la Haye 281 (1999), p. 40 e ss.

78 Cf. Jung, GA 1996, p. 507-517 (515).

79 Cf., sobre o direito inimigo, observação infra nt. 98.

80 Cf., fundamentalmente, Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 751-785; também Beck, Unrechtsbegründung undVorfeldkriminalisierung, 1992, assim como a jurisprudência do BGHSt 47, 214, por Rath, GA 2003, 823-840. Cf. tambémas notas sobre a crítica da escola de Frankfurt nos anos 90 em Schünemann, GA 1995, p. 201-229 (210 e s.).

81 Sobre os delitos de organização cf. no tocante ao conceito de associação criminal BGH, NJW 2005, p. 80-83,assim como no tocante à ampliação abrangente dos delitos no momento anterior à sua execução Dahs, H., NJW, 1976,p. 2145-2151 (2147 s.); Jakobs, HRRS, 2006, p. 289-297 (295); Roxin (nt. 41), in: Dolcini/Paliero (Coord.), p. 734;F.-C. Schroeder, Die Straftaten gegen das Strafrecht, 1985, p. 17 e 28-29; sobre a europeização do conceito de unificação,Kreß, JA 2005, p. 220-228;Von Heintschel-Heinegg, in: Hoyer et al. (Coord.), Festschrift für F.-C. Schroeder, 2006, p. 799-808. Sobre os tipos penais de conspiração nos EUA, ver Katyal, Yale Law Journal, 112 (2003), p. 1307-1398; Siesseger,William and Mary Law Review, 46 (2004), p. 1177-1218. Sobre especiais figuras de imputação em direito internacional penalcf. Danner/Martinez, California Law Review, 93 (2005), p. 75-169 (102 e ss.). Sobre um movimento contrário deliberalização na responsabilidade do provedor na internet, ver Sieber, Kinderpornographie, Jugendschutz undProviderverantwortlichkeit im Internet, Eine strafrechtsvergleichende Untersuchung, 1999, p. 32-46 e 61-65, assim como,em direito comparado, idem, Responsibility of Internet-Providers, in: Lederman/Shapira (Coord.), Law, Information andInformation Technology, The Hague et al., 2001, p. 231-292.

82 Cf., fundamentalmente, Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 751-785. Sobre bens jurídicos supra-individuais e crimes deperigo, ver Greve, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, 2005, p. 515-532; Hassemer, StV 2006, p.321-332 (326 e s.); Hefendehl, Kollektive Rechtsgüter im Strafrecht, 2002; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen imNebenstrafrecht, 1969, p. 111-134; Wohlers, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts. Zur Dogmatik “moderner”Gefährdungsdelikte, 2000; Zieschang, Die Gefährdungsdelikte, 1998, p. 214-220, 245-251 e 388-393. Sobre crimes deposse, ver Struensee, in: Samson (Coord.), Festschrift für Gerald Grünwald zum siebzigsten Geburtstag, 1999, p. 713-729.

83 Trata-se de formulações preliminares, que em 2007 poderiam gerar os primeiros projetos de leis.

84 Ver infra 2.2.3.b, assim como sobre as possibilidades legislativas no tocante à “problemática de potenciaissuicidas” do ponto de vista norte-americano, Chesney, Harvard Journal of Legislation 42 (2005), p. 1-89. Ver também 18USC § 2339-2339D.

85 Cf. também Hassemer (nt. 82), StV 2006, 323.

86 Sobre a aplicação de preventiva investigação cruzada cf. BVerfG, NJW 2006, 1939-1951; Lisken, NVwZ 2002,p. 513-519. Sobre “atuação como serviço de inteligência”, cf. Paeffgen, StV 2002, 336-341; idem, GA 2003, 647-671.

87 Sobre a uniformização dos métodos sigilosos de investigação no processo penal, daqui em diante o“Referentenentwurf für ein Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckterErmittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006724/CE” de 27.11.2006 (hekt.). Sobre a prática e aeficiência da escuta telefônica na Alemanha, ver Albrecht/Dorsch/Krüpe, Rechtswirklichkeit und Effizienz derÜberwachung der Telekommunikation nach den §§ 100a, 100b StPO und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen,2003. Sobre os limites jurídicos no campo da investigação cruzada, cf. BVerfGE, NJW 2006, p. 1939-1951.

88 Cf. também Albrecht (nt. 6), JURA (Ungarn) 2005/2, p. 11 e s.; Klett-Straub, German Law Journal 7 (2006),p. 967-975.

89 Cf. Weßlau, Vorfeldermittlungen: Probleme der Legalisierung “vorbeugender Verbrechensbekämpfung” ausstrafprozeßrechtlicher Sicht, 1989; Wolter, GA 1999, p. 158181; Kühne, Strafprozessrecht, 6. ed., 2003, Rn. 393.




90 Cf. detalhadamente, infra nt. 161.

91 Ver infra II.B.3.b., especialmente. nt. 159 e 164. Cf., entretanto, sobre o Anti-terrorism, Crime and SecurityAct 2001 (ATCSA), na Grã-Bretanha também a sentença do Appellate Committee do House of Lords no caso A andothers v. Secretary of State for the Home Department; X and another v. Secretary of State for the Home Department,de 16.12.2004, All England Law Reports 2005 (3), p. 169-263.

92 Cf. por exemplo, na França, o tipo penal genérico, criado em 2006, de “falta de justificativa de rendimentoscorrespondentes ao nível de vida” no art. 321-6 Code Pénal (assim como o correspondente tipo penal especial para oterrorismo no art. 421-2-3).

93 Cf. sobre a nulidade da autorização para abatimento na lei de segurança da aviação (Luftsicherheitsgesetz),BVerfG, NJW 2006, p. 751-761; sobre o debate relativo à tortura, por último, Roxin, in: Arnold et al. (Coord.),Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser zum 70, Geburtstag, 2005, p. 461-471 (468 e s.), assim comoReemtsma, Folter im Rechtsstaat?, 2005; Saliger, ZStW 116 (2004), p. 35-65.

94 Cf. genericamente, sobre acordos no âmbito processual, BGH, NJW 2005, 1440-1447, assim como a sugestãoda Câmara Federal de Advogados (Bundesrechtsanwaltskammer) sobre a regulamentação legal de acordos de sentença noprocesso penal, ZRP 2005, p. 235-241, e Schünemann, in: Lorenz et al. (Coord.), Festschrift für Andreas Heldrich, 2005,p. 1177-1195.

95 Cf. Meyer, HRRS, disponível em: <http://www.hrr-strafrecht.de>, acesso em: 18 dez. 2006, p. 178-185;Takei, Boston College Law Review 47 (2006), p. 581-626. Ver também infra 2.2.2.a.ff.

96 Sobre competências especiais de tribunais, por exemplo, para delitos penais com “grande complexibilidade”ou “complexibilidade muito grande” (“grande complexité” ou “très grande complexité”) cf. in Frankreich art. 704 inc. 3e 706-75 Code de Procédure Pénale.

97 Respectivas medidas interventivas especiais para determinados delitos são tradicionais, principalmente naFrança, por exemplo, para crimes de terrorismo, contra a ordem econômica, a corrupção em nível europeu, crimesmarítimos, para proteção do Estado e militar, assim como para crimes contra a saúde pública. Os arts. 706-73 e ss. CPP,introduzidos pela Lei 2004-204, de 09.03.2004, permitem ainda, para os delitos da criminalidade organizada, previstosem um detalhado catálogo de tipos penais, uma detenção policial prolongada, uma mais ampla escuta telefônica, buscasnoturnas, investigações encobertas e vigilância acústica e visual de ambientes. Sobre os últimos desenvolvimentos docombate contra o terrorismo na França, cf. a Lei 2006-64, de 23.01.2006.

98 Cf., por último, Jakobs, HRRS 2006, p. 289-297 (295), idem, ZStW 117 (2005), p. 839-851, idem, HRRS 2004,p. 88-95 (93), e idem, ZStW 97 (1985), p. 751-785. Cf. também Arnold, HRRS 2006, p. 303-315; Bung, HRRS 2006, p.63-71; Hörnle, GA 2006, p. 80-95, e, no contexto espanhol, Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, Bogotá, 2006.

99 Cf. Bär, Der Zugriff auf Computerdaten im Strafverfahren, 1992, p. 367 e ss., 387 e ss.; Kugelmann, TMR 2002,p. 14-23 (18 e s.).

100 Cf. §§ 2, 3, 6, 9, 11 GWG e art. 6 e ss. da Diretiva 2005/60/CE de 26.10.2005, Abl. L 309/15, sobre aprevenção da utilização do sistema financeiro para fins de lavagem de dinheiro e de financiamento do terrorismo e outrasobservações na nt. 104.

101 Cf. §§ 9, 10, 33 inc. 1 Nr. 3, da Lei de negociação de títulos e valores mobiliários (Wertpapierhandelsgesetz) e art.6, inc. 6 e 19, da Diretiva 2003/6/CE, de 28.01.2003, ABl. L 96 sobre negócios de insider e manipulações de mercado.

102 Sobre a conservação de dados, cf. a Diretiva 2006/24/CE, de 15.03.2006, Abl. L 105/54, sobre aconservação de dados gerados ou analisados no contexto da disponibilização pública de serviços de comunicaçãoeletrônica ou de redes públicas de comunicação, assim como a pesquisa de Breyer, Die systematische Aufzeichnung undVorhaltung von Telekommunikations-Verkehrsdaten für staatliche Zwecke in Deutschland, 2005. Sobre as obrigações decolaboração de particulares para fins da investigação penal, cf. Hamm, NJW 2001, p. 3100-3101, assim como o art. 19,parágrafo 4, da Convention on Cybercrime, ETS Nr. 185, de 08.11.2001 (ver também Explanatory Report, parágrafos200-202).

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103 Cf. também Ziercke, in: Bundeskriminalamt (Coord.), Neue Allianzen gegen Kriminalität und Gewalt, 2006, p.33-48 (42 e ss.).

104 Cf. Diretiva 2001/97/CE de 04.12.2001, Abl. L 344/76 sobre a modificação da Diretiva 91/308/EWG doConselho para a prevenção do uso do sistema financeiro para fins de lavagem de dinheiro. Relativamente à Alemanha,ver a Lei para melhoria do combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo (“Gesetz zur Verbesserungder Bekämpfung der Finanzierung des Terrorismus”), de 08.08.2002, BGBl. I, 2002, p. 3105, assim comoHerzog/Müllhausen, Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung, 2006, e Wegner, NJW 2002, p. 794-796.

105 Cf. sobre a nova “arquitetura de segurança” e novos arquivos antiterror, Nehm, NJW 2004, p. 3285-3295;Schily (nt. 22), in: Bundeskriminalamt (Coord.), p. 12 e s., assim como nt. 43. Cf. também o Gemeinsame Dateien-Gesetz, Bundestags-Drucksache 16/2950, aprovado em 1.º.12.2006 pelo Parlamento Federal lemão (Bundestag).

106 Cf. Albrecht (nt. 6), JURA (Ungarn) 2005/2, p. 17; Diwell (nt. 43), in: Griesbaum et al. (Coord.), p. 101-109 (especialmente 103 e ss., 109); Nadelmann, Cops Across Borders, The internationalization of U.S. criminal lawenforcement, Cambridge-MA, 1993, especialmente p. 103-188.

107 Cf. Sieber (nt. 2), in: Sieber/Albrecht (Coord.), p. 88 e 90, assim como os artigos em Biolley/Weyembergh(Coord.), Comment évaluer le droit pénal européen, Brüssel, 2006.

108 Cf. nt. 27.

109 Cf. sobre a detenção de suspeitos de terrorismo e sua transferência para outros países o relatório do relator especialdo Conselho da Europa Marty, Alleged secret detentions and unlawful inter-state transfers involving Council of Europemember states, Draft report – Part II (Explanatory memorandum), AS/Jur (2006) 16 Part II (07.06.2006), e idem,Alleged secret detentions in Council of Europe member states, Information Memorandum II, AS/Jur (2006) 03 rev.(22.1.2006); sobre o congelamento de patrimônio por meio de regulamentos de direito administrativo e sua legalidadeem nível europeu (e também incidentalmente internacional), as decisões do Tribunal de Primeira Instância dasComunidades Européias (EuG) de 21.09.2005 no caso T-306/01, OJ C 281/17, e de 12.12.2006 no caso T-228/02;sobre escuta de telecomunicações por meio do sistema de escuta Echelon, o Relatório do Parlamento Europeu de11.7.2001, A5-0264/2001 PAR1; sobre a avaliação de bancos de dados da Swift, Süddeutsche Zeitung Nr. 143 de24/25.6.2006, p. 1 e s.

110 Cf. supra 2.2.2.a.dd., assim como, sobre o fortalecimento das competências do serviço secreto no combate aoterrorismo na Alemanha, o Entwurf eines Gesetzes zur Ergänzung des Terrorismusbekämpfungsgesetzes, Bundestags-Drucksache 16/2921, e sobre o direito de polícia, infra 2.2.3.b.

111 Cf. Eckert, The Politics of Security, Max-Planck Institute for Social Anthropology Halle, Working Papers 76,2005. Sobre a ampliação desse sistema aos cidadãos naturalizados, cuja cidadania é revogada antes das decisõescorrespondentes, cf. nos EUA, Hooker, Emory Intl. Law Rev. 19 (2005), p. 305-381. Para o Canadá, cf. o processo securitycertificate, segundo Part I Division 9 do Immigration and Refugee Protection Act, que permite a detenção de estrangeirosem um especial processo de extradição. O exame judicial da prisão e conseqüente extradição pode ocorrer sem apresença do envolvido e de seu defensor jurídico, tendo como base informações de caráter sigiloso.

112 Cf. também – com base no exemplo da atuação norte-americana e israelense contra o terrorismo – infra2.2.2.a.ff.

113 Cf. sobre o procedimento do direito de guerra contra o terrorismo nos EUA e em Israel, infra 2.2.2.a.ff. Sobre oscritérios correspondentes na Alemanha, ver infra nt. 166.

114 Cf. as notícias no Süddeutschen Zeitung, n. 1, de 02.01.2007, p .1, n. 2, de 30.01.2007, p. 5, e n. 3, de04.01.2007, p. 5, sobre uma conversa com o Ministro dos Assuntos Internos, Schäuble. Sobre os mais novos planos paraum possível apoio da polícia por intermédio das forças armadas com meios militares na defesa de um ataque terrorista,ver também Süddeutsche Zeitung, n. 264, de 16.11.2006, p. 6, assim como sobre as novas alianças entre polícia e exército,Ziercke (nt. 103), in: Bundeskriminalamt (Coord.), p. 44 e s.; além disso, Kästner, idem, p. 71-72. No entanto, atéagora a ação militar contra o terrorismo é predominantemente rejeitada na Alemanha, cf. Schily (nt. 22), in:Bundeskriminalamt (Coord.), p. 13 e s. A citada decisão do Tribunal Constitucional Federal sobre a lei de segurança da




aviação não dizia respeito, portanto, ao envolvimento das forças armadas para defesa ou ataque, e sim à cooperaçãoadministrativa com a polícia para a mobilização em caso de catástrofes, cf. BVerfG NJW 2006, p. 751-761 (754 e ss.).

115 Cf. Beck (nt. 3), p. 10 s.; Münkler (nt. 67), in: Bundeskriminalamt (Coord.), p. 17; da perspectivacriminológia, Albrecht, Schweizerische Zeitschrift für Kriminologie, 2002, p. 5-17 (8 e ss.). Sobre a situação jurídica nosEUA cf. Vervaele, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice 2005, p. 201-254, assim comoSeamon/Gardner, Harvard Journal of Law and Public Policy 28 (2004-2005), p. 319-463; sobre a história da origem doPatriot Act e suas implicações para o direito das medidas de investigação estatais, assim como sobre a inclusão departiculares nas investigações, ver Howell, George Washington Law Review 72 (2003-2004), p. 1145-1207 (1178-1207).Sobre a situação nos EUA e em Israel cf. Gross, The Struggle of Democracy Against Terrorism, Charlottesville 2006,especialmente p. 92-119.

116 Cf. também Hassemer (nt. 82), StV 2006, p. 322, 329 e ss.

117 Cf. nesse contexto, também no tocante à defesa contra perigos, Hoffmann-Riem, ZRP 2002, p. 497-501.Sobre a legitimação parlamentar no direito penal, cf. supra nt. 29.

118 Cf. Ackerman, Yale Law Journal 113 (2004), p. 1029-1091 (1032 e ss.); Meierhenrich, Journal of Conflict andSecurity Law 11 (2006), p. 1-40 (7 e ss.).

119 A morte objetivada de um terrorista é discutida em Israel sob pontos de vista jurídicos. Cf. Gross (nt. 115),p. 220 e ss., assim como, detalhadamente, a decisão da High Court of Justice israelense, HCJ 769/02, de 13.12.2006.O mais alto tribunal israelense entende, obviamente, que medidas de direito penal para o combate do terrorismo nãosão suficientes (cf. por exemplo Ziss. 21 e 26 da motivação da sentença). O presidente do tribunal Barak reconhece emsua motivação para os international armed conflicts além dos combatants e dos civilians, entretanto não reconhece umaterceira categoria dos unlawful combatants, como o governo americano o fez para o direito dos EUA em casos deterrorismo, em um outro contexto. Ele justifica as mortes, porém, como ação contra civis permitida em direito deguerra, civis estes que apoiem terroristas ativos (cf. Ziss. 30 e ss.; parcialmente uma outra opinião, vice-presidenteRivlin, que não vê a classificação dos terroristas mortos em grupos de unlawful combatants ou de uncivilized civilians comodecisiva, cf. Ziss. 2 de sua motivação).

120 Cf. Bellinger, Fifth Anniversary of September 11th Attacks, Remarks, Rome, September 11, 2006, disponívelem: <http://www.state.gov/s/l/rls/73082 htm>, acesso em: 18 dez. 2006.

121 Sobre os problemas dessa motivação, cf. Ackerman, Yale Law Journal 113 (2004), p. 1029-1091 (1032 e ss.).

122 Cf. Burnham, Introduction to the Law and Legal System of the United States, 3. ed., 2002, p. 665 e s.; Ramsey,University of Chicago Law Review 69 (2002), p. 1543-1638.

123 Cf.Wang, Harvard Journal on Legislation 43 (2006), p. 517-534; Koh, American Journal of International Law 96 (2002),p. 337-344. Essa última atuação foi declarada inconstitucional na decisão Hamdan da Supreme Court, cf. Hamdan v.Rumsfeld, 126 p. Ct. 2749 (2006). Por meio do Military Commission Act de 2006, tais tribunais estão sendo fundamentadosem uma nova base legal, em reação ao caso “Hamdan”.Ver Military Commissions Act of 2006, Pub. L. n. 109-366, 120 Stat.2600 (2006), e The Manual for Military Commissions, 2007, disponível em: <http://www.defenselink.mil/news/-commissonsmanual.html>, acesso em: 26 fev. 2007; Katyal, Harvard Law Review 120 (2006), p. 65-123.

124 Cf. Ratner, Litigating Guantanamo, in: Kaleck et al. (Coord.), International Prosecution of Human Rights Crimes,2006, p. 201 e 208. Ver também Hamdi v. Rumsfeld 124 p. Ct. 2633 (2004).

125 Cf. Military Commissions Act of 2006, Sec. 948r, (c), (d).

126 Cf. Rasul v. Bush, 124 p. Ct. 2686 (2004).

127 O fato de que também o Legislativo aceitou tal procedimento no Military Commissions Act tem grandesconseqüências nos poderes de controle da Supreme Court em processos futuros. Segundo a constitutição norte-americana, o apoio explícito do presidente pelo congresso é um fator decisivo para a determinação dos limites de seuspoderes, cf.Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 72 p. Ct. 863 (1952), p. 870 e s. (Jackson, J., concurring).

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128 Cf. Ratner (Fn. 124), in: Kaleck et al. (Coord.), p. 201, 203 e ss., com referência a casos anteriores defugitivos do Haiti.

129 Cf. Arnold, ZaöRV 66 (2006), p. 297-320 (310 e ss.); Oeter, Archiv des Völkerrechts 40 (2002), 422 e ss. (437 e ss.).

130 Cf. Hamdan v. Rumsfeld, 126 p. Ct. 2749 (2006).

131 Por esse motivo, deveria ser pesquisado se relacionamentos de troca semelhantes espelham-se também nospacotes de medidas de outros países envolvidos, ou se o desenvolvimento norte-americano descrito é passível dereprodução fora do contexto constitucional dos EUA.

132 Cf. Marty (nt. 109), Draft Report – Part II, Rdnr. 22.

133 Cf. Rodley, The Prohibition of Torture: Absolute Means Absolute, in: Kaleck et al. (Coord.), InternationalProsecution of Human Rights Crimes, p. 185-200 (187 e s.). Sobre interrogatórios pelas forças armadas regulares, cf.Department of Defense Appropriations Act, 2006, Sec. 1001-1004. Ver também a documentação de uma pesquisainterna do FBI sobre os métodos de interrogatório em Guantánamo, disponível em:<http://foia.fbi.gov/guantanamo/detainees.pdf>, acesso em: 3 jan. 2007].

134 Na literatura, são apresentadas – apesar de nem sempre de modo claro e praticável – diferenciações entreprevenções primárias, secundárias, terciárias e técnicas, além dos instrumentos de prevenção, intervenção e atuaçãoposterior. Cf., resumidamente, Kaiser, Kriminologie, 3. ed., 1996, p. 246-271.

135 Cf. sobre a necessidade de tais medidas, Sieber, The International Handbook on Computer Crime, Chichester,1986, p. 117-145.

136 Cf. infra 3.2.3.c.bb., e, especialmente, nt. 211.

137 Cf. Sieber/Bögel (nt. 16), p. 363 e s.

138 Cf. Bundesministerium des Innern/Bundesministerium der Justiz (Coord.) (nt. 56), p. 184190.

139 Cf. Sieber, SchweizStR 1996, 357-395 (377 e ss.).

140 Cf. Sieber/Bögel (nt. 16), p. 292-327.

141 Cf., em geral, Roxin (in: Dolcini/Paliero (Coord.), p. 733, assim como, especialmente sobre situaçõesposteriores a conflitos, Report of the Secretary-General: The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies, UN Doc. S/2004/616, 3.8.2004, e Wolfrum, in: Dahm/Delbrück/Wolfrum, Völkerrecht, Bd. I/3, 2.ed., 2002, § 190, p. 1014 e ss.

142 Cf. sobre a auto-regulação na internet Sieber (nt. 46), in:Waltermann/Machill (Hrsg), p. 319-399 (378 e ss.);sobre as normas do Conselho Alemão de Imprensa, OLG Köln, Urteil de 11.07.2006, Az. 15 U 30/06,<http://www.miur.de/dok/333.html>, acesso em: 18 dez. 2006.

143 Cf. Sieber, The Quarterly Review of Corporation Law and Society (Tokyo) 4/2006, p. 73-146.

144 Cf. supra nt. 49.

145 Cf. Sieber (nt. 46), in: Waltermann/Machill (Coord.), p. 319-399 (379 e ss.).

146 Di Fabio, Der Verfassungsstaat in der Weltgesellschaft, 2001, p. 69.

147 Cf. supra nt. 27 e 29.

148 Cf. Sieber, in:Waltermann/Machill (Coord.), (nt. 46), p. 319-399 (379 e ss.). Tendências a uma privatizaçãodo direito penal se mostram em alguns ordenamentos jurídicos, por exemplo, em empresas privadas de segurança (às




quais são atribuídos poderes especiais), na privatização da execução penal (por exemplo, nos EUA), nocomprometimento de particulares para medidas de vigilância públicas (por exemplo, na descoberta de lavagem dedinheiro, no controle de telecomunicações e no controle de matérias-primas para a fabricação de drogas), nasubstituição de sanções penais por civis (por exemplo, ações treble damage ou poder disciplinar interno das empresas).Ver supra 2.2.2.a.cc e 2.2.2b.

149 Cf. Soek, The Strict Liability Principle and the Human Rights of Athletes in Doping Cases, The Hague, 2006. Vertambém Vierweg/Sielmann (Ed.), Legal Comparison and the Harmonisation of Doping Rules, Berlin, 2007, assim como Koch,in: Röhricht/Vieweg (Coord.), Doping-Forum, 2000, p. 53-61 (61).

150 Cf. o não-envolvimento do Estado em Jakobs, Norm, Person, Gesellschaft – Vorüberlegungen zu einerRechtsphilosophie, 1997. Criticamente, Kargl, GA 1999, p. 52-66 (66).

151 Cf. sobre a reinvindicação do cidadão por um Estado forte na sociedade de risco, Sieber, CR 1985, 100-113 (112 e s.).

152 Cf., para o contexto alemão, Bundesministerium des Innern/Bundesministerium der Justiz (Coord.) (nt. 56),p. 485-533.

153 Cf. sobre a reação aos chamados dread risks no contexto de ataques terroristas por meio de um irracionalcomportamento para prevenir riscos, do ponto de vista da teoria do comportamento, Gigerenzer, Risk Analysis 26(2006), p. 347-351.

154 Cf. Cornils/Greve, Denmark on the Road to Organized Crime, in: Fijnaut/Paoli (Coord.), Organised Crime inEurope, Patterns and Control Policies in the European Union and Beyond, Dordrecht, 2004, p. 853-878; Elbert, ZStW 118 (2006),p. 953-967; Hassemer (nt. 82), StV 2006, 325. Elbert fala também de “sociedades da insegurança e de medo dos outros”.

155 Cf. sobre questões do princípio da democracia em nível supranacional, supra nt. 29.

156 Cf. também BVerfG, NJW 2006, 1939-1951; Hassemer (nt. 82), StV 2006, p. 328 e ss.

157 Cf. supra 2.2.2.a.ee e ff.

158 Cf., especialmente, Lei 2003-239, de 18.03.2003, e art. 706-88 Code de Procédure Pénal.

159 Cf. sobre esses Control Orders to Prevention of Terrorism Act 2005, de 11.03.2005. Ver, em geral, sobre asmedidas antiterrorismo no Reino Unido, The Terrorism Act 2000, de 20.07.2000, The Anti-Terrorism, Crime andSecurity Act 2001, de 14.12.2001, e The Terrorism Act 2006, de 30.03.2006, assim como House of Commons/HomeAffairs Committee,Terrorism Detention Powers, Fourth Report of Session 2005-06, v. 1, London, 20 June 2006. Sobreo novo programa do governo do primeiro-ministro Blair (com o objetivo de uma ampliação do atual prazo de 28 diaspara um prazo de 90 dias) cf. Süddeutsche Zeitung n. 264, de 16.11.2006, p. 7.

160 Cf., por exemplo, § 28 PolG-BW; art. 17, 20 BayPAG (Detenção pelo máximo de duas semanas). Cf. tambémo esboço do art. 24e da lei federal suíça para o controle da segurança interna (“Schweizer Bundesgesetz zur Wahrungder internen Sicherheit”) (prazo de 24 horas).

161 Sobre as restrições do Estado de direito e de política criminal contra o § 112a StPO cf. Hassemer (nt. 82), StV2006, p. 323 e ss.; Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. ed., 1998, § 30 Rn. 13 e s. Em geral, sobre motivos de prisão“apócrifas”, ver Spinellis, in: Hoyer et al., Festschrift für F.C. Schröeder, 2006, p. 861-875 (867 e ss.).

162 Cf. sobre a crítica a tais delitos de organização, supra nt. 81.

163 Sobre a – discutível – capacidade de rendimento do conceito de bem jurídico, cf. Roxin, Strafrecht.Allgemeiner Teil – Grundlagen, 4. ed., 2006, § 2 Rn. 1-141 (especialmente Rn. 2 e ss.); Dubber, ZStW 117 (2005), p.485-518 (especialmente p. 501 e ss.); Hassemer/Neumann (nt. 4), in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Coord.), Vor§ 1 Rn. 108-195;Wohlers, GA 2002, p. 16-20 (16 e s.). Sobre a também discutível legitimação do § 129a, ver supra nt.81.

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164 Cf. BVerfGE 109, p. 133-190 (133 e ss.). Sobre a qualificação da prisão preventiva posterior como direito penalno sentido da competência legislativa da Constituição, cf. BVerfG, NJW 2004, p. 750-761. Sobre a jurisprudência doBGH sobre o novo § 66b StGB (prisão preventiva posterior) ver as decisões em StV 1006, p. 63-71, assim comoUllenbruch, NJW 2006, p. 1377-1385.

165 Cf. também Hassemer (nt. 82), StV 2006, p. 322 e ss.

166 Cf. sobre defesa “externa” e estado de necessidade “interno” segundo o direito alemão, art. 87 a,especialmente parágrafo IV, e art. 115 a GG, assim como Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar,Loseblattsammlung, 47. Lfg. 2006, Art. 87 a, especialmente Rn 100, assim como Herzog, aaO, Art. 115 a, especialmenteRn. 21, 26. Sobre a interpretação do art. 51 do estatuto da ONU e questões do direito de guerra contra terroristas, cf.os artigos fundamentais em Walter/Vöneky/Röben/Schorkopf (Coord.), Terrorism as a Challenge for National andInternational Law: Security versus Liberty?, 2004, especialmente p. 789 e ss. Ver sobre o problema fenomenológico dosataques assimétricos às estruturas de rede em Estados territoriais, supra nt. 110, assim como sobre a situação nos EUAe em Israel cf. supra 2.2.2.a.ff.

167 Cf. Sieber/Bögel (nt. 16), p. 292-327.

168 Cf. Albrecht, Rechtstatsachenforschung zum Strafverfahren, 2005; Kaiser, Kriminologie, 3. ed., 1996, p. 32-67.

169 Cf. Jescheck, Strafrecht und Kriminologie unter einem Dach, 1980; idem, Strafrecht und Kriminologie untereinem Dach, in: Albrecht/Kürzinger (Coord.), Kriminologie in Europa – europäische Kriminologie?, 1994, p. 7-11. Sobreo início do trabalho conjunto, cf. também Kaiser, ZStW 83 (1971), p. 881-910.

170 Cf. supra 1.2.3.a.

171 Cf., por último, Biolley/Weyembergh (Coord.), Comment évaluer le droit pénal européen, Brüssel, 2006.

172 Cf. Hassemer (nt. 82), StV 2006, p. 328 e ss.; idem (nt. 161), in: Hoyer et al. (Coord.), Festschrift für F.C.Schroeder, 2006, p. 62, assim como supra 2.2.3.b.

173 Cf. sobre conceito, métodos e objetivos da dogmática do direito penal, Alexy, Theorie der juristischenArgumentation, 2. ed., 1991, especialmente p. 307 e ss.; Hassemer, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974, p. 143-194; Hoyer, Strafrechtsdogmatik nach Armin Kaufmann, 1977, especialmente p. 2 e ss.; Langer, GA 1990, p. 435-466;Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, 5. ed., 1996, § 6 I, p. 42; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, v. 1: Grundlagen,4. ed., § 7 Rn. 1 e ss.; Vogel, Juristische Methodik, 1998, p. 123 e s.

174 Cf., fundamentalmente, Vogel, GA 2002, p. 517-534 (522 e ss.) e idem, GA 1998, p. 127-150.

175 Cf. Sieber (nt. 2), in: Sieber/Albrecht (Coord.), p. 103-109.

176 Cf. sobre o objetivo de aumentar os conhecimentos gerais além do aspecto histórico, infra nt. 196 Dubber, in:Reimann/Zimmermann (Coord.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, 2006, p. 1287-1325 (1305 e ss.);Fletscher, The Grammar of Criminal Law, Bd. 1, Oxford, 2007, assim como Hirsch, ZStW 116 (2004), p. 835-854 (p. 840e ss. E, especialmente, p. 849 nt. 32); Vogel, GA 1998, p. 127-150. Sobre a correspondência da dogmática do direitopenal e da política criminal ao sistema de direito penal, cf. Hassemer (nt. 173), p. 155-176.

177 Cf. mais aprofundadamente, infra III.B.3.a., assim como, detalhadamente, Sieber (nt. 2), in: Sieber/Albrecht(Coord.), p. 114 e ss., 137 e s., 140 e s.

178 Cf. especialmente Hirsch, ZStW 116 (2004), p. 835-854 (especialmente p. 850 e ss.).

179 Cf., sobre as relações – fundamentalmente de dupla função – da dogmática do direito penal e da políticacriminal, Hassemer (nt. 173), especialmente. p. 143 e ss., 155, 176. Assim, pode aqui ser colocada a questão se adogmática jurídica somente pode ser executada tendo como fundamento uma dogmática de direito penal realmenteexistente, ou se também pode proporcionar uma “teoria pura do direito penal generalizável, isto é, com conclusõesigualmente válidas para todos os ordenamentos jurídicos possíveis”; nesse último sentido, Langer, GA 1990, p. 435-466




(436). Cf. também sobre teoria do direito como “dogmática geral do direito”, que ultrapassa um determinadoordenamento jurídico e, por isso, diferencia-se de dogmáticas especiais do direito em razão do grau de abstração de seusconceitos, Dreier (nt. 2), p. 94 e s.


181 Cf. Biolley/Weyembergh, in: idem (Coord.), Comment évaluer le droit pénal européen, Brüssel, 2006, p. 219-233 (225 e s.).



184 Cf. Sieber (nt. 2), in: Sieber/Albrecht (Coord.), p. 122.

185 Cf. supra nt. 27 e 30.

186 Cf. supra nt. 27 e 30, assim como, sobre o direito penal comparado como método de pesquisa e objeto depesquisa, detalhadamente, Sieber (nt. 2), in: Sieber/Albrecht (Coord.), p. 111-125, e sobre os valores fundamentais,especialmente p. 121-123.

187 Cf. sobre as duas primeiras propostas, Sieber (nt. 2), in: Sieber/Albrecht (Coord.), p. 126 e ss.


189 Esses campos de pesquisa correspondem, em parte, também às atividades de pesquisa já existentes noInstituto Max-Planck de Friburgo. A novidade consiste em que a pesquisa nesses campos será concentrada emquestionamentos e pontos centrais específicos: os trabalhos agora são reunidos em um programa de pesquisa, quegera as condições para a sinergia necessária, principalmente no tocante ao possível desenvolvimento de uma teoria.Os projetos de pesquisa são relevantes, portanto, freqüentemente, para diversos campos e pontos centrais dapesquisa, por exemplo, quando, por meio de um direito penal comparado com base em diversos ordenamentosjurídicos nacionais, podem-se extrair princípios gerais do direito penal para o direito internacional penal quetenham importância para os limites funcionais do direito penal. Os projetos podem ser beneficiados nesses casos porexperiências relevantes em diversos campos de pesquisa e, assim, produzir efeitos e resultados em diferentes camposde pesquisa.

190 Cf. sobre as particularidades do planejamento do projeto, Max-Planck-Institut für ausländisches undinternationales Strafrecht (Coord.), Forschungsbericht 2004-2005, 2006, p. 40 e ss.

191 Os recursos do grupo de pesquisa de direito penal do Instituto Max-Planck de direito penal estrangeiro einternacional de Friburgo, no momento da sucessão da diretoria no fim do ano de 2003, ainda estavam vinculados, emgrande parte, à finalização de projetos iniciados anteriormente, que – em parte – há muito tempo foram começados e,por isso, precisavam ser terminados com prioridade. Sobre os projetos mais antigos que foram terminados e aqueles queainda estão em andamento, cf. Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Coord.) (nt. 190),p. 20, 22 e s.

192 São aqui citadas as respectivas exposições, já publicadas. Cf. Sieber (nt. 2), in: Sieber/Albrecht (Coord.), p.131-151.

193 Sobre a relação entre direito comparado e direito estrangeiro, cf. Jung, JuS 1998, p. 1-7 (2); Rheinstein,Einführung in die Rechtsvergleichung, 2. ed., 1987, p. 22-25, 27-28.

194 Sobre as relevantes possibilidades e limites da informática do direito, cf. Sieber, JURA 1993, p. 561-571(565-567).

195 Roxin, Die Strafrechtswissenschaft vor den Aufgaben der Zukunft, in: Eser/Hassemer/Burkhardt (Coord.),Die deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, p. 369-395 (381 e s.).

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196 Cf. Von Liszt, Zur Einführung, Rückblick und Zukunftspläne, Internationale Kriminalistische Vereinigung, DieStrafgesetzgebung der Gegenwart in rechtsvergleichender Darstellung, v. 1: Das Strafrecht der Staaten Europas, 1894, p. XX es., XXV. Ver também supra nt. 173.

197 Cf., sobre esse projeto, Sieber (nt. 2), in: Sieber/Albrecht (Coord.), p. 131-151; Max-Planck-Institut fürausländisches und internationales Strafrecht (Coord.) (nt. 190), p. 42-51.

198 Esses projetos englobam, por exemplo, os fatores, agentes e processos da harmonização jurídica, dasdiferenças fundamentais entre o direito islâmico e o direito ocidenal, assim como o novo processo de controle decrimes pequenos e de massa na Itália. Cf. sobre o atual campo de pesquisa do direito penal comparado, assimcomo do direito estrangeiro, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Coord.) (nt.190), p. 40-67.


200 Sobre o desenvolvimento do direito penal na Europa, cf. Hecker, Europäisches Strafrecht, 2005; Satzger,Europäisierung des Strafrechts, Eine Untersuchung zum Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf das deutsche Strafrecht,2001; Sicurella, Diritto Penale e competenze dell’Unione Europea, 2005; e as palestras da Dresdener Strafrechtslehrertagung,ZStW 116 (2004), p. 275-474. Ver também Sieber, ZStW 103 (1991), p. 957-979 (963 e ss.).

201 Cf. sobre a determinação dos diversos modelos, supra 2.1.2.b. e 3.a.

202 Sobre os diversos projetos de pesquisa do instituto no campo do direito penal europeu, cf. Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Coord.) (nt. 190), p. 70-81.

203 Resumidamente, sobre o desenvolvimento do direito internacional penal, cf. Cassese, International CriminalLaw, Oxford et al., 2003; Werle (nt. 23), especialmente, p. 1-28.

204 Cf. o volume final de Kreicker, Nationale Strafverfolgung völkerrechtlicher Verbrechen, 2006, assim como os seisvolumes de mesmo nome publicados anteriormente por Eser/Kreicker ou Eser/Sieber/Kreicker, com os relatóriosnacionais correpondentes.

205 Cf. Sieber/Koch/Simon, Strafbare Mitwirkung von Führungspersonen in Straftätergruppen undNetzwerken: Eine rechtsvergleichende Analyse, in: Max-Planck-Gesellschaft (Coord.), Jahrbuch der Max-Planck-Gesellschaft 2006 (auf CD-ROM).

206 Cf. Sieber (Coord.), The Punishment of Serious Crimes: a comparative analysis of sentencing law and practice,2 v., 2004.

207 Sobre o atual campo de pesquisa do direito internacional penal, cf. Max-Planck-Institut für ausländisches undinternationales Strafrecht (Coord.) (nt. 190), p. 84-98.

208 Cf. Sieber, Computerkriminalität und Strafrecht, 2. ed., 1980; idem, The International Handbook on Computer Crime,Chichester, 1986; idem, Strafrecht und Strafprozessrecht, in: Hoeren/Sieber (Coord.), Handbuch Multimedia-Recht,1999, Teil 19; idem, The threat of cybercrime, in: Council of Europe (Coord.), Organised crime in Europe: The threat ofcybercrime, Situation report 2004, chapter 3, Strasbourg 2005, p. 81-218.

209 Cf. Sieber,The International Emergence of Criminal Information Law, 1992; idem, NJW 1989, p. 2569-2580; idem,The Emergence of Information Law, in: Lederman/Shapira (Coord.) (nt. 81), p. 1-29.

210 Cf. sobre os diversos projetos de pesquisa do instituto no campo do direito da internet, Max-Planck-Institutfür ausländisches und internationales Strafrecht (Coord.) (nt. 190), p. 102-119.

211 Cf., resumidamente, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Coord.) (nt. 190),p. 170-189. Para um olhar crítico do potencial da criminologia, cf. Lüderssen, StV 2004, 97-101 (101); para umaabordagem da criminologia sobre o Cybercrime cf. Moitra, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice2005, p. 435-464.




212 Cf. Dahs/Müssing e Eser/Koch, in: Deutsche Forschungsgemeinschaft (Coord.), Forschung mit humanenembryonalen Stammzellen, 2003, p. 1-35 e 37-78; Hetz, Schutzwürdigkeit menschlicher Klone?, 2005; Koch, Erzeugung undVerwendung‚ therapeutischer Klone’ aus rechtlicher Sicht, in: Dabrock/Ried (Coord.), Therapeutisches Klonen alsHerausforderung für die Statusbestimmung des menschlichen Embryos, 2005, p. 183-207.

213 Sobre doping cf., além da observação na nt. 149, os artigos em Röhricht/Vieweg (Coord.), Doping-Forum,Aktuelle rechtliche und medizinische Aspekte, 2000; Prokop, Die Grenzen der Dopingverbote, 2000. Sobre os novosdesenvolvimentos do direito em relação à eutanásia, nos países citados, ver Schreiber, in: Rogall (Coord.), Festschrift fürRudolphi, 2004, p. 543-552. Sobre o teste de medicamentos, cf. Hägele, Arzneimittelprüfung am Menschen, Einstrafrechtlicher Vergleich aus deutscher, österreichischer, schweizerischer und internationaler Sicht, 2004. Sobre os codes of conductcf. supra nt. 143.

214 Cf. Eser, Perspektiven des Medizin(straf)rechts, in: Frisch (Coord.), Gegenwartsfragen des Medizinstrafrechts,2006, p. 9-31.


216 Cf. Eser/Koch/Seith (Coord.), Internationale Perspektiven zu Status und Schutz des extrakorporalen Embryos,Baden-Baden, 2007, assim como, sobre os atuais projetos de pesquisa do instituto na área do direito médico, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Coord.) (nt. 190), p. 122-126.

217 Cf., sobre os diversos projetos de pesquisa do instituto no campo dos limites do direito penal, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Coord.) (nt. 191), p. 130-141. Sobre a sugstão de umainiciativa de pesquisa comum de diversos institutos Max-Planck no campo da pesquisa do terrorismo, cf. Max-Planck-Gesellschaft, Terrorismus, Krieg, politische Gewalt, Forschungsperspektiven der Max-Planck-Gesellschaft 2005,2005, p. 113-114.

218 Com questionamentos especiais sobre os limites funcionais do direito penal, um projeto de tese, iniciado em2005, trata do novo processo penal para o combate da criminalidade organizada na França, assim como um projeto detese iniciado em 2006, sobre o combate do terrorismo na Inglaterra. Um outro projeto de tese trata do dever decolaboração de particulares na investigação penal. Uma tese sobre o uso de programas de Compliance como alternativapara evitar a criminalidade empresarial complementa as análises correspondentes sobre medidas alternativas no campodo Cybercrime e do abuso no âmbito das life sciences. Cf. Max-Planck-Institut für ausländisches und internationalesStrafrecht (Coord.) (nt. 190), p. 130-141.

219 Cf. sobre a criação da International Max-Planck Research School e seu especial programa de bolsas,disponível em: <http://www.mpg.de/instituteProjekteEinrichtungen/schoolauswahl/criminalLaw/index.html>,Acesso em: 18 dez. 2006.

220 Cf. os artigos em Albrecht/Sieber (Coord.) (nt. 2).

221 Cf. Jescheck, Entwicklung, Aufgaben und Methoden der Strafrechtsvergleichung, 1955.

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Ulrich SieberDIRETOR DO MAX PLANCK INSTITUTE FOR FOREIGN AND

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