Ministro Antonio Carlos Ferreira - BDJur · prescricional para a ação de indenização por extravio de mercadoria, em se tratando de transporte aéreo internacional, é de dois

Ministro Antonio Carlos Ferreira

Ministro Antonio Carlos

Ferreira

Julgados 1. Recurso Especial nº 1.162.649 - SP

2. Recurso Especial nº 1.411.420 - DF

3. Recurso Especial nº 1.185.567 - RS

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.162.649 - SP (2009/0209202-1) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃOR.P/ACÓRDÃO : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRARECORRENTE : FEDERAL EXPRESS CORPORATION ADVOGADOS : MÍRIAM KRONGOLD E OUTRO(S)

CAROLINA SIFUENTES E OUTRO(S)RECORRIDO : INDIANA SEGUROS S/A ADVOGADO : MARIA FRANCISCA THEREZA FIUSA E OUTRO(S)

EMENTA

DIREITO EMPRESARIAL. IMPORTAÇÃO. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. DANO EM EQUIPAMENTO HOSPITALAR. RAIO X. SEGURADORA. RESSARCIMENTO. AÇÃO REGRESSIVA. SUB-ROGAÇÃO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. PRESCRIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. INDENIZAÇÃO TARIFADA.1. Não se aplica a prescrição ânua disciplinada nos arts. 178, § 6º, II, do CC/1916 e 449, II, do Código Comercial à ação proposta pela seguradora, como sub-rogada, contra a empresa de transporte aéreo causadora do dano ao segurado.2. Comprovado nas instâncias ordinárias que o equipamento hospitalar importado, danificado durante o transporte aéreo, era destinado à segurada, o pretendido reconhecimento da ilegitimidade ativa da seguradora sub-rogada, no caso concreto, esbarra na vedação contida no enunciado n. 7 da Súmula do STJ.3. A expressão "destinatário final" contida no art. 2º, caput , do CDC deve ser interpretada à luz da razão pela qual foi editado o referido diploma, qual seja, proteger o consumidor porque reconhecida sua vulnerabilidade frente ao mercado de consumo. Assim, considera-se consumidor aquele que retira o produto do mercado e o utiliza em proveito próprio. Sob esse enfoque, como regra, não se pode considerar destinatário final para efeito da lei protetiva aquele que, de alguma forma, adquire o produto ou serviço com intuito profissional, com a finalidade de integrá-lo no processo de produção, transformação ou comercialização.4. As normas do CDC não são aplicáveis à aquisição e à importação de aparelho de raio X por entidade hospitalar, não hipossuficiente nem vulnerável, no intuito de incrementar sua atividade, ampliar a gama de serviços e aumentar os lucros. Igualmente, não se aplica o referido diploma ao transporte aéreo internacional de respectivo equipamento, por representar mera etapa do ato complexo de importar.5. Afastado o CDC no caso concreto, incide a Convenção de Varsóvia e seus aditivos ao transporte aéreo internacional, que impõem a indenização tarifada equivalente a 17 (dezessete) Direitos Especiais de Saque (DES) para efeito de reparar os danos causados à mercadoria transportada. Afasta-se a indenização tarifada quando efetuada declaração especial de valor mediante o pagamento de eventual taxa suplementar (Protocolo Adicional n. 4, art. 22, item 2, "b"), o que não é a hipótese destes autos.6. A jurisprudência do STJ confere à seguradora sub-rogada os mesmos direitos, ações e privilégios do segurado a quem indenizou, nos termos do art. 988 do CC/1916, em vigor na época dos fatos deste processo. Concretamente, portanto, o direito da seguradora sub-rogada restringe-se à indenização tarifada disciplinada na Convenção de Varsóvia e seus aditivos.

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7. Recurso especial parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Antonio Carlos

Ferreira, conhecendo e dando parcial provimento ao recurso especial, divergindo do Relator

e a retificação de voto do Ministro Raul Araújo, para acompanhar a divergência e o voto da

Ministra Maria Isabel Gallotti no mesmo sentido, a Quarta Turma, por maioria, conheceu e

deu parcial provimento ao recurso especial nos termos do voto divergente do Ministro

Antonio Carlos Ferreira, que lavrará o acórdão. Vencidos o Ministro Luis Felipe Salomão,

Relator e o Ministro Marco Buzzi. Votaram com o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira os

Srs. Ministros Raul Araújo (Presidente) e Maria Isabel Gallotti.

Brasília-DF, 13 de maio de 2014(Data do Julgamento)

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA

Relator



RECURSO ESPECIAL Nº 1.162.649 - SP (2009/0209202-1)RECORRENTE : FEDERAL EXPRESS CORPORATION ADVOGADOS : MÍRIAM KRONGOLD E OUTRO(S)


RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator): 1. Indiana Seguros S.A. ajuizou ação de indenização em face de Federal

Express Corporation - FedEx, narrando que celebrou contrato de seguro com a Sociedade Beneficente de Senhoras - Hospital Sírio Libanês, de modo a cobrir os riscos decorrentes de importação de equipamento hospitalar (aparelho de raio X) da Alemanha, cujo transporte foi realizado por via aérea pela ré.

Aduz que, quando da chegada da aeronave, foi constatada a danificação do equipamento.

Sustenta que a requerida foi responsável pelo evento, tanto que efetuou o pagamento de indenização calculada com base na Convenção de Varsóvia. Alega, no entanto, a inaplicabilidade da referida convenção ao caso dos autos, pretendendo, assim, a condenação da ré ao pagamento da importância que pagou à segurada, ressaltando que se sub-rogou no direito de obter a reparação.

A magistrada de primeiro grau julgou procedente o pedido para condenar a ré ao pagamento da importância de R$ 461.315,13 (quatrocentos e sessenta e um mil trezentos e quinze reais e treze centavos), devidamente corrigida desde 2001, acrescida de juros a partir da citação, custas, despesas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (fls. 244-248).

Interposto recurso de apelação pela Federal Express Corporation, a Décima Nona Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso. Eis a ementa (fls. 295-300):

TRANSPORTE AÉREO - Extravio de mercadoria - Prescrição - O prazo prescricional para a ação de indenização por extravio de mercadoria, em se tratando de transporte aéreo internacional, é de dois anos, conforme previsto no artigo 29 da Convenção de Varsóvia e, não, o do artigo 449, lI, do Código Comercial - Mercadoria desembarcada, no Brasil, em 09/08/2000, enquanto esta demanda foi ajuizada em 06/08/2002 - Preliminar refutada.TRANSPORTE AÉREO - Responsabilidade Civil - Regressiva - Extravio/perda de mercadorias - Convenção de Varsóvia/ Código Brasileiro de Aeronáutica x Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11.9.90) -



Tratando-se de relação de consumo, prevalecem as disposições do CDC em relação à Convenção de Varsóvia e, também, ao Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei n. 7.565/86) - Derrogações destas em relação aquele - O extravio/perda de mercadorias em transporte aéreo nacional, sujeita-se às regras do Código de Defesa do Consumidor - Danos materiais prevalecem os constantes dos documentos apresentados pela Seguradora que subrogou, via direito regressivo, nos direitos da segurada e proprietária das mercadorias transportadas - Recurso não provido.

Irresignada, Federal Express Corporation - FedEx interpõe recurso especial, fundado na alínea "a" do art. 105, III, da Constituição Federal, sob a alegação de afronta ao art. 178, § 6º, II, do Código Civil de 1916, artigo 449, II, do Código Comercial, art. 267, inc. VI, do Código de Processo Civil, art. 22, item 2, da Convenção de Varsóvia e artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor (fls. 322-338).

Aduz que deveria ter sido aplicada a prescrição ânua, tendo em vista o nosso ordenamento jurídico, pois com as leis vigentes à época dos fatos - (Código Civil de 1916 - artigo 178, § 6º, II, e Código Comercial - artigo 449, II) possuíam previsão expressa no sentido de que a prescrição ocorre em 1 ano. Afirma ser o caso de incidência da Súmula 151 do STF.

Assevera que o destinatário da carga era a empresa América Cargo do Brasil, sendo que a Sociedade Beneficente é pessoa totalmente estranha a esta relação contratual, não sendo possível vislumbrar vínculo obrigacional entre Federal Express e Sociedade Beneficente. Pondera que não tendo a segurada sub-rogante (Sociedade Beneficente) mantido relação jurídica alguma com a recorrente, não há falar em qualquer direito seu com a Federal Express, e, consequentemente, a Indiana Seguros S.A., autora/sub-rogada, também não possui nenhum direito face à Federal Express, e, assim, não possui legitimidade ativa para propor a demanda.

Ademais, sustenta que, por tratar o presente caso de transporte aéreo internacional, aplica-se a legislação específica sobre a matéria - Convenção de Varsóvia. E nesta é limitada a responsabilidade da transportadora aérea pelos danos materiais decorrentes do transporte de mercadorias.

Foi interposto recurso extraordinário às fls. 304-315.

Os recursos receberam crivo de admissibilidade negativo na origem (fls. 357-358 e 359-360), tendo o recurso especial ascendido a esta Corte pelo provimento do Agravo de Instrumento n. 1058885.

Contrarrazões às fls. 347-350.

É o relatório.



RECURSO ESPECIAL Nº 1.162.649 - SP (2009/0209202-1)

VOTO VENCIDO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator): 2. A controvérsia instalada nos autos e devolvida a esta Corte se resume a

averiguar: a) a legitimidade ativa de Indiana Seguros S.A. para intentar a presente ação regressiva; b) se é admitido o prazo de prescrição ânuo previsto no então vigente Código Civil de 1916 e 449, II, do Código Comercial; c) bem como se é aplicável à hipótese dos autos a indenização tarifada prevista na Convenção de Varsóvia, no caso de responsabilidade civil do transportador aéreo.

O Tribunal a quo negou provimento ao apelo ofertado pela ré, destacou (fls. 295-300):

[...]2) Fica repelida a preliminar de prescrição, pois o prazo prescricional para interpor ação objetivando indenização por extravio ou danificação de mercadoria, quando se tratar de transporte aéreo internacional, é de dois anos, na forma prescrita no Código Brasileiro de Aeronáutica.O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no REsp. n. 220.564 - RJ - 3a. Turma, ReL. Sr. Ministro Eduardo Ribeiro, DJU 06/1/2/99, neste sentido: "TRANSPORTE AÉREO - Extravio de mercadoria - Prescrição - O prazo prescricional para a ação de indenização por extravio de mercadoria, em se tratando de transporte aéreo internacional, é de dois anos, conforme previsto no artigo 29 da Convenção de Varsóvia e, não, o do artigo 449, lI, do Código Comercial".Nestes autos, verifica-se que a mercadoria objeto da presente ação chegou ao Brasil no dia 09 de agosto de 2000, tendo sido a demanda ajuizada em 06 de agosto de 2002, dentro, pois do prazo de prescrição (art. 29 da Convenção de Varsóvia).3) Fica, outrossim, rechaçada a preliminar de ilegitimidade de parte ativa "ad causam' da Autora, visto que o documento de fls. 64 consta que o Aparelho de Raio X Somatom Balance foi destinado à segurada Sociedade Beneficente de Senhoras - Hospital Sírio Libanês. Enquanto o recibo de quitação de sinistro de fls. 111 faz prova da indenização paga no valor de R$ 565.158,40 em 11 de maio de 2001.4) Decorrente de contrato de transporte aéreo internacional de mercadorias, discute-se, aqui, hipótese de extravio/avaria de mercadorias transportadas, se a responsabilidade do transportador aéreo nacional é a "tarifada" do Código Brasileiro de Aeronáutica ou se pela aplicação do direito comum interno, no caso, Código de Defesa do Consumidor.5) No Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA existe, atualmente, as duas tendências acima expostas.A Colenda Terceira Turma do C.S.T.J., nos julgamentos dos Recursos Especiais n. 39.111-3-RJ, n. 154.943-DF, n. 158.535.154 e n. 169.000, filiou-se ao entendimento de que, no transporte aéreo, quando ocorre extravio



de bagagem (danos à bagagem e danos à carga), a indenização regula-se pelo Código Brasileiro de Aeronáutica e Convenção de Varsóvia e não o Código de Defesa do Consumidor.Assim, aqui, por se tratar sobre transporte internacional aéreo aplicar-se-ia a Convenção de Varsóvia, da qual o Brasil é signatário, e por tabela, tem incidência o disposto no artigo 262 da Lei n. 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica), por se tratar de lei especial em relação ao Código Civil. Dispõe o citado artigo 262: "No caso de atraso, perda, destruição ou avaria de carga, ocorrida durante a execução do contrato de transporte aéreo, a responsabilidade do transportador limita-se a 3 (três) Obrigações do Tesouro Nacional (OTN) por quilo, salvo declaração especial de valor feita pelo expedidor e mediante o pagamento de taxa suplementar, se for o caso (arts. 241 e 244)".Em verdade, a limitação é corolário da responsabilidade objetiva do transportador aéreo, estabelecendo a lei (art. 262, da Lei n. 7.565/86), por isso mesmo, a opção.Observe-se que o citado Código, no mencionado artigo 262, não faz referência a acidente, dizendo simplesmente que a perda, o extravio ou danificação da mercadoria, ocorrida durante o transporte, se sujeita as suas regras, entre elas a que limita a responsabilidade, ressalvadas as hipóteses de que trata o art. 248.O Codigo Brasileiro de Aeronáutica seguiu as linhas da Convenção de Varsóvia, que veio a integrar o Direito Positivo Brasileiro, por força do Decreto n. 20.604, de 24.11.1931 e, posteriormente, através do Decreto n. 56.463/65 (promulga protocolo de emenda).A execução do contrato de transporte aéreo de carga inicia-se com o recebimento e persiste durante o período em que se encontra sob a responsabilidade do transportador, seja em aeródromo, a bordo da aeronave ou em qualquer lugar, no caso de aterrissagem forçada, até entrega final (art. 245, do C.B.A.) Em se aplicando o direito, com fixação de indenização no valor real das mercadorias extraviadas, ter-se-ia de haver prova cabal de dolo ou culpa grave da transportadora. Assim, o artigo 248 do Código Brasileiro de Aeronáutica exclui aquele teto, para a indenização, "se for provado que o dano resultou de dolo ou culpa grave do transportador ou de seus prepostos". Não haveria o limite, em caso de dolo ou culpa grave.Já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no RE 39.111 -3-RJ, 3a Turma, j. 8.11.94, Rel., eminente Ministro Costa Lei, DJU de 4e 12.12.94 que: "O extravio de mercadoria, em transporte aéreo, sujeita-se às regras do Código Brasileiro de Aeronáutica, entre elas a concernente à limitação da responsabilidade do transportador, que não se restringe à hipótese de acidente" (RT 721/298 e RSTJ 67/407). De igual teor o REsp n. 154.943-DF ("in" RSTJ 143/274), cuja ementa profere: Transporte aéreo - Extravio de bagagem (danos à bagagem/danos à carga) - Indenização (responsabilidade) - Código Brasileiro de Aeronáutica e Convenção de Varsóvia/Código de Defesa do Consumidor. Segundo orientação formada e adotada pela Terceira Turma do STJ, quando ali se ultimou o julgamento dos REsps. n. 158.535 e 169.000 (sessão de 4.4.), a responsabilidade do transportador não é limitada, em casos que tais, Código de Defesa do Consumidor (arts. 6º, VI, 14, 17, 25 e 51, § 1º, 11).O transportador aéreo tem a obrigação de transportar as mercadorias, nas condições em que a recebeu, até o destino contratado.De outro lado, não se aplica à espécie dos autos o disposto no Decreto nº



89.874, de 28.6.84 (art. 24), que regulamentou a Lei nº 7.092, de 19.4.83, visto que, aqui, se trata de transporte aéreo de mercadorias, porque a Lei nº 7.092/83 e o Decreto nº 89.874/84 regula o transporte terrestre, criando o Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Bens e fixa condições para o exercício da atividade.6) De outro ângulo, a Colenda Quarta Turma no mesmo Colendo S.T.J. entendeu, diversamente, ou seja, tratando-se de relação de consumo, prevalecem as disposições do Código de Defesa do Consumidor em relação à Convenção de Varsóvia.Assim, foram, no Recurso Especial nº 258.132-SP, Rel. Sr. Min. Barros Monteiro, cuja ementa profere: "Responsabilidade Civil. Transporte aéreo. Extravio de bagagem. Indenização. Tarifada. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. Em caso de pretensão à reparação de danos, o lapso decadencial é de cinco anos (art. 27, da Lei n. 8.078, de 11.9.90). Tratando- se de relação de consumo, prevalecem as disposições do Código de Defesa do Consumidor em relação à Convenção de Varsóvia. Derrogação dos preceitos desta que estabelecem a limitação da responsabilidade das empresas de transporte aéreo. Tratando-se de relação de consumo, em que os autores figuram inquestionavelmente como destinatários finais dos serviços de transporte, aplicável à espécie o Código de Defesa do Consumidor. Nesta casa, prevalece a diretriz segundo a qual, em se tratando de relação de consumo (art. 3º. § 2º da lei nº 8.078, de 11.9.90), as disposições do CDC derrogaram as normas da Convenção de Varsóvia e do Código Brasileiro de Aeronáutica. Ininvocável aqui, destarte, a regra instituída pelo art. 29 da Convenção de Varsóvia acerca da decadência".De igual entendimento, foram os REsps. nº 173.526-SP (1998/00318929-1), Rel. Sr. Min Ruy Rosado de Aguiar - 4a Turma.7) Entendo, s.m.j., que têm perfeita aplicação, ao presente caso, as disposições do Código de Defesa do Consumidor e não a Convenção de Varsóvia ou o Código Brasileiro de Aeronáutica, nem as disposições do Código Civil.Nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.078, de 11.09.90, o autor é reputado consumido, pois se utilizou, como destinatário final, dos serviços de agenciamento e de transporte aéreo, fornecidos pela empresa aérea (Federal Express Corporation) e tal empresa é considerada fornecedora, ante a prestação de desses serviços, a que se propôs realizar e que efetivamente realizou (art. 3º), sendo indisputável, que o transporte efetuado e, por igual, tido como serviço, eis que traduz atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração.Mudaram-se as condições técnicas de segurança de vôo e também se modificaram as normas que protegem o usuário dos serviços prestados pelo transportador. O Código de Defesa do Consumidor tem regra expressa, considerando abusiva a cláusula que restringe direitos inerentes à natureza do contrato de tal modo a ameaçar o equilíbrio contratual (art. 51, § 1º, II, do CDC), como acontece no caso de exoneração ou diminuição excessiva da responsabilidade, ocasionados pelo mau serviço prestado. Assim, não prevalecem, diante do CDC, as disposições que limitam a responsabilidade do transportador aéreo, quando ofendem o princípio legal de responsabilidade do transportador pelos danos ocasionados durante o transporte.A alegada violação aos dispositivos de tratados e protocolos internacionais não é de ser aceita, porque o CDC é lei posterior e por isso aplicável aos casos de extravio ou perda de mercadorias



transportadas, ainda que seja em viagem internacional. A Convenção de Varsóvia, embora tenha aplicabilidade no Direito Interno Brasileiro, não se sobrepõe às leis do País. Logo, em face do conflito entre tratado internacional e lei interna posterior, prevalece esta última, por representar a última vontade do legislador. Desta forma, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.9.90) derrogou os dispositivos que estabelecem responsabilidade limitada para as empresas de transporte aéreo.0 transportador aéreo tem a obrigação de transportar as mercadorias, nas condições em que a recebeu, até o destino contratado.Nestes autos, a Ré-Apelante assumiu a obrigação, segundo os documentos abojados (fls. 63/65), a transportar as mercadorias discriminadas nos documentos de fls. 64 de Frankfurt à Viracopos/SP;- porém as mercadorias chegaram no destino final avariadas.Verifica-se, contudo, que a Ré-Apelante não cumpriu com o contratado, pois permitiu que houvesse avarias nas mercadorias transportadas.De outro lado, não se aplica à espécie dos autos o disposto no Decreto nº 89.874, de 28.6.84 (art. 24), que regulamentou a Lei nº 7.092, de 19.4.83, visto que, aqui, se trata de transporte aéreo de mercadorias, porque a Lei nº 7.092/83 e o Decreto nº 89.874/84 regula o transporte terrestre, criando o Registro Nacional de Transportadores Rodoviários de Bens e fixa condições para o exercício da atividade.O documento de fls. 111 corrobora, 'quantum satis", que a Autora-Apelada subrogou, via direito de regresso, nos direitos da proprietária das mercadorias transportadas.Portanto, correta e acertada a bem estruturada concatenada e de refinada juridicidade r. sentença de fís. 210/214, prolatada pela sábia e erudita Juíza de Direito - Dra. Mônica Lima Pereira, merecendo ser mantida.Por esses motivos, nega-se provimento ao recurso.

3. A recorrente sustenta ilegitimidade ativa de Indiana Seguros S.A. para intentar a presente ação regressiva, porquanto teria demonstrado nos autos que a destinatária da carga seria a empresa América Cargo do Brasil, não havendo vínculo obrigacional entre Federal Express e a Sociedade Beneficente.

Quanto ao ponto, observo que o Juízo de piso destacou ser a autora parte legítima para figurar no polo da demanda com base na análise de documentação juntada aos autos, comprovando de forma inequívoca que o hospital segurado era o destinatário da mercadoria avariada, não havendo dúvida que houve contratação da ora recorrente para realizar o transporte do equipamento (fl. 246).

O Tribunal de origem, ratificando o entendimento do Juízo monocrático, asseverou que no documento de fls. 64 consta que o aparelho de Raio X Somatom Balance foi destinado ao hospital segurado (fl. 297).

Desse modo, constato que o acolhimento da pretensão recursal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso



especial, nos termos do enunciado da Súmula 7 do STJ.

Ademais, verifico que o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste STJ, no sentido de que a seguradora se sub-roga no direito de sua segurada, cuja carga foi avariada em transporte aéreo.

Depreende-se da moldura fática que a Sociedade Beneficente de Senhoras - Hospital Sírio Libanês firmou contrato de seguro de transporte internacional com a Indiana Seguros S.A. e, ocorrido o sinistro, esta quitou sua obrigação com a segurada, promovendo, em seguida, a presente demanda em face da empresa transportadora, ora recorrente.

De acordo com o art. 988 do CC/1916, a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Não há controvérsia acerca do fato de que a carga pertence à Sociedade Beneficente de Senhoras - Hospital Sírio Libanês. Da mesma forma, inexiste dúvida acerca da avaria no equipamento e da responsabilidade da recorrente pelo transporte.

Assim, se houve a intermediação do contrato de transporte por outras empresas, esse fator não afasta o direito do hospital segurado à carga - que foi totalmente inutilizada -, direito transmitido à Seguradora, por sub-rogação, quando esta última ressarciu os prejuízos de sua segurada relativos a total avaria da mercadoria.

Confira-se o seguinte precedente sobre sub-rogação:

Responsabilidade civil. Ação de regresso da seguradora. Súmula n° 188 do Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 130 do Superior Tribunal de Justiça. Art. 988 do Código Civil.1. Como assentado em torrencial jurisprudência da Corte, consolidada na Súmula n° 130, a "empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento ".2. O art. 988 do Código Civil não agasalha restrição alguma ao direito da seguradora, sub-rogada, a ingressar com ação de regresso contra a empresa que responde pelo estacionamento.2 . Recurso especial conhecido e provido. (REsp 177975/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/10/1999, DJ 13/12/1999, p. 141)

4. No que se refere à prescrição, não socorre melhor sorte à recorrente, que

insiste em defender a aplicabilidade do prazo de prescrição ânuo previsto no então

vigente Código Civil de 1916 e no art. 449, II, do Código Comercial.

Sustenta incidir no caso concreto a Súmula 151 do STF, segundo a qual

"Prescreve em um ano a ação do segurador sub-rogado para haver indenização por Documento: 1309746 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/08/2014 Página 9 de 42


extravio ou perda de carga transportada por navio."

Quanto ao tópico, entendeu a Corte estadual, ancorada no REsp n. 220.564 - RJ, julgado em 6/12/1999, que o prazo prescricional para a ação de indenização em se tratando de transporte aéreo internacional é de 2 (dois) anos, nos termos do art. 29 da Convenção de Varsória, afastando, portanto, a preliminar suscitada.

Não ocorreu a prescrição, de fato, mas por outro fundamento.

No caso concreto, como esclareci, a ora recorrida, Indiana Seguros S.A., sub-rogou-se nos direitos da segurada. Assim, em situações em que é reconhecida a incidência do Código de Defesa do Consumidor oriunda da relação da segurada com a transportadora, a seguradora, tendo se sub-rogado nos direitos da segurada, deve obedecer ao prazo prescricional do CDC.

Já fiz essa ressalva quando do julgamento do REsp 705.148/PR, que também tratava do tema prescrição nos contrato de transporte de mercadoria envolvendo seguradora e sub-rogação:

1. A Seguradora, ao efetuar o pagamento da indenização decorrente do prejuízo advindo pelo desvio da carga, ocorrido por culpa da transportadora, sub-rogou-se nos direitos da segurada em se ressarcir dos valores, acrescidos de juros e correção monetária. A Seguradora assume o lugar de sua cliente, pois honrou integralmente com o pagamento da indenização devida. Nestes termos, recebe os mesmos direitos e deveres da sub-rogada, nos limites da sub-rogação. 2. Em regra, para os contratos de transporte, aplica-se o Código Civil e o CDC; e no que não for incompatível ou houver lacuna, a legislação especial. Quando se tratar de transporte de carga, deverá se averiguar a existência de relação de consumo.[...]" (REsp 705.148/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 01/03/2011).

Aliás, a jurisprudência da Casa vem se consolidando no sentido de prevalência das normas do CDC em detrimento da Convenção de Varsóvia, inclusive quanto à prescrição. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A decisão da Corte local, que aplicou o prazo prescricional de cinco anos, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, em detrimento do prazo previsto na Convenção de Varsóvia, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Incidência da Súmula 83/STJ.2. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 96.109/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe 14/05/2012)

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PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL.PRESCRIÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA.- A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de prevalência das normas do CDC em relação à Convenção de Varsóvia, inclusive quanto à prescrição.- Negado provimento ao agravo.(AgRg no REsp 1060792/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 24/11/2011)

5. Quanto à indenização tarifada, igualmente não merece prosperar o recurso.

Pretende a recorrente a reforma do acórdão sustentando ser limitada a responsabilidade da transportadora aérea pelos danos materiais decorrentes do transporte de mercadorias nos termos do art. 22, item 2, da Convenção de Varsóvia, aduzindo não ser possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto, porquanto o hospital segurado não poderia ser considerado destinatário final dos serviços de transporte, nos termos do art. 2º do CDC.

5.1. O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, não havendo, portanto, critério pessoal de definição de tal conceito.

O que é relevante, na verdade, é saber se a pessoa, física ou jurídica, é "destinatária final" do produto ou serviço.

Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente.

Assim, por exemplo, é consumidor "o produtor agrícola que compra adubo para o preparo do plantio, à medida que o bem adquirido foi utilizado pelo profissional, encerrando-se a cadeia produtiva respectiva, não sendo objeto de transformação ou beneficiamento" (REsp. n.º 208.793/MT, Rel. Ministro MENEZES DIREITO, DJ 01.08.2000).

Também é esse o entendimento remansoso da doutrina consumerista:

O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquiri-lo ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático) , e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção (MARQUES, Claudia Lima (et alii), 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 83/84)

No caso posto em julgamento, houve contrato de serviço de transporte



aéreo internacional. Assim, o hospital segurado ocupa posição jurídica de destinatário final do transporte, não se havendo cogitar de "consumo intermediário" ou de insumos de produção, tendo em vista que o serviço contratado - transporte - não é posto à revenda, tampouco faz parte da cadeia produtiva, mediante montagem ou beneficiamento.

Sobre a qualificação da transportadora recorrente como fornecedora de serviços, válida a observação de Cláudia Lima Marques:

A Lei 8.078/90, conhecida como Código de Defesa do Consumidor, nasce como lei especial a tratar das relações de consumo no mercado brasileiro, relações de consumo contratuais e extracontratuais, as quais possuem como elemento caracterizador a presença nos pólos ativo e passivo de um fornecedor e um consumidor ou pessoa a ele equiparada por lei. Seu abrangente campo de aplicação é determinado pelos arts. 2.°, 3º e 17, que definem de maneira ampla estes sujeitos de direito: consumidor e fornecedor. A atividade de prestar serviços de transporte, inclusive o transporte aéreo, inclui-se facilmente no campo de aplicação ideal.O transportador aéreo preenche todas as características exigidas pelo art. 3.° do CDC para defini-lo como fornecedor de serviços. (MARQUES. Cláudia Lima. A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço e o Código de Defesa do Consumidor: antinomia entre norma do CDC e de leis especiais. in. Revista de Direito do Consumidor . RDC 3/155. jul.-set./1992, p. 607).

Interessante observar que não se discute aqui a relação de compra e venda da mercadoria, isto é, a relação mercantil entre a fabricante do equipamento e o adquirente, Siemens da Alemanha e hospital, respectivamente.

Outrossim, o serviço em questão foi o transporte aéreo realizado por Federal Express - FedEx - prestado de forma defeituosa -, causando danos irreparáveis à mercadoria adquirida pelo hospital segurado.

Com efeito, o transporte aéreo não está dentro da atividade econômica exercitada profissionalmente pelo hospital segurado.

Nesse sentido Roberto Senise Lisboa elucida:

Por outro lado, a aquisição de bens que não se demonstram indispensáveis para o exercício da atividade profissional é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, já que a atividade econômica da pessoa jurídica seria desenvolvida normalmente, mesmo que esses bens não viessem a ser adquiridos.(LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade civil nas relações de consumo. - 2ª ed. rev. e atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.p.164)

Da mesma forma, ensina Fabio Ulhoa Coelho ao comentar o Código de Defesa do Consumidor:

Neste sentido, entendo que se deva pesquisar a indispensabilidade



estrita dos bens adquiridos pelo empresário em função da atividade econômica por ele exercida, para os fins de tomar por insumo, sob o ponto de vista jurídico, apenas os indispensáveis estritamente falando. Ou seja, quando a atividade econômica do empresário puder ser desenvolvida, sem alterações quantitativas ou qualitativas em seus resultados, apesar da falta de um determinado bem, então, a sua aquisição é, juridicamente, consumo e o empresário estará tutelado pelo novo texto legal.(COELHO, Fábio Ulhôa. A Compra e venda, os empresários e o código de defesa do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, Revista dos Tribunais., v. 3. p. 36-43; p. 42-43)

Confira-se precedente de minha relatoria:

CONSUMIDOR. SEGURO EMPRESARIAL CONTRA ROUBO E FURTO CONTRATADO POR PESSOA JURÍDICA. MICROEMPRESA QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE CONSUMIDOR. CLÁUSULA LIMITATIVA QUE RESTRINGE A COBERTURA A FURTO QUALIFICADO. REPRODUÇÃO DA LETRA DA LEI. INFORMAÇÃO PRECÁRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 54, § 4º, DO CDC.1. O art. 2º do Código de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, sendo relevante saber se a pessoa, física ou jurídica, é "destinatária final" do produto ou serviço. Nesse passo, somente se desnatura a relação consumerista se o bem ou serviço passa a integrar uma cadeia produtiva do adquirente, ou seja, posto a revenda ou transformado por meio de beneficiamento ou montagem.2. É consumidor a microempresa que celebra contrato de seguro com escopo de proteção do patrimônio próprio contra roubo e furto, ocupando, assim, posição jurídica de destinatária final do serviço oferecido pelo fornecedor.3. Os arts. 6º, inciso III, e 54, § 4º, do CDC, estabelecem que é direito do consumidor a informação plena do objeto do contrato, garantindo-lhe, ademais, não somente uma clareza física das cláusulas limitativas - o que é atingido pelo simples destaque destas -, mas, sobretudo, clareza semântica, um significado unívoco dessas cláusulas, que deverão estar infensas a duplo sentido.4. O esclarecimento contido no contrato acerca da abrangência da cobertura securitária que reproduz, em essência, a letra do art. 155 do Código Penal, à evidência, não satisfaz o comando normativo segundo o qual as cláusulas limitadoras devem ser claras, por óbvio, aos olhos dos seus destinatários, os consumidores, cuja hipossuficiência informacional é pressuposto do seu enquadramento como tal.5. Mostra-se inoperante a cláusula contratual que, a pretexto de informar o consumidor sobre as limitações da cobertura securitária, somente o remete para a letra da Lei acerca da tipicidade do furto qualificado, cuja interpretação, ademais, é por vezes controvertida até mesmo no âmbito dos Tribunais e da doutrina criminalista.6. Recurso especial não conhecido.(REsp 814.060/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 13/04/2010)



Cumpre esclarecer que a situação em análise diverge do caso apreciado no REsp 982.492 - SP, em que não reconheci relação de consumo, porquanto naquela hipótese se tratava de transporte rodoviário e havia sido estabelecido pelas instâncias ordinárias que a empresa que se utilizou do serviço o fez como insumo de sua atividade econômica.

5.2. Remanesce, porém, a controvérsia acerca de qual lei específica disciplina o caso ora analisado, se o Código de Defesa do Consumidor (CDC) ou se a Convenção de Varsóvia e assim, se seria aplicável a tarifação nesta prevista.

O Tribunal de origem concluiu por afastar a aplicabilidade da Convenção de Varsóvia quanto à limitação da responsabilidade da empresa de transporte aéreo internacional, asseverando ser prevalecente o Código de Defesa do Consumidor, conforme vem decidindo esta Turma, inclusive em recentes decisões monocráticas.

Sobre o tema, Alberto do Amaral Júnior esclarece:

A existência de um teto para a reparação dos danos, realizada pelo art. 22, teve como causa a percepção, dominante nos anos vinte, de que as companhias aéreas, cujo desenvolvimento era ainda incipiente, não deveriamestar expostas aos rigores do direito comum. A insegurança do tráfego aéreonaquele período, origem de muitos acidentes, recomendava a adoção de regime jurídico especial para o transporte aéreo com a finalidade de estimularo aperfeiçoamento do setor. Afinal, a condenação ao pagamento de expressivos montantes de indenização a que estavam sujeitas as companhias aéreas ameaçava comprometer a sua consolidação, desaconselhando novos investimentos.[...]A limitação da responsabilidade promovida pelo Código Brasileiro de Aeronáutica e pela Convenção de Varsóvia colide com o princípio da reparação efetiva consagrado pelo Código de Defesa do Consumidor.(AMARAL Júnior, Alberto. A invalidade das cláusulas limitativas de responsabilidade nos contratos de transporte aéreo. Revista Direito do Consumidor. Abril/Junho-1998. p. 9-17).

Também a doutrina de Carlos Roberto Gonçalves:

Ora, a Constituição Federal de 1988 dispõe competir à União "explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária" (art. 21, XII, c). E o art. 37, § 6º estendeu a responsabilidade objetiva, fundada no risco administrativo, às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (empresas aéreas permissionárias), sem estabelecer qualquer limite para a indenização. Tais dispositivos sobrepõem-se à Convenção de Varsóvia e ao Código Brasileiro da Aeronáutica. As normas desses diplomas que limitam a responsabilidade das empresas aéreas, tarifando a indenização, perderam a eficácia a partir da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988. Assim como não há limite para a



responsabilidade civil do Estado, igualmente não o há para a das concessionárias e permissionárias de serviços públicos, que emana da mesma fonte.A perda da eficácia das aludidas normas limitativas foi reafirmada com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor. [...]Não vale argumentar em contrário, afirmando-se que o art. 178 da Carta Magna determina, em matéria de transporte internacional, a observância dos "acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade". Nem podia ser diferente. Desarrazoado seria a Constituição Federal determinar a inobservância dos referidos acordos. Não se disse, contudo, que devem prevalecer sobre a legislação ordinária no país e muito menos sobre a Lei Maior, no que os contrariem.(GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. ed. - São Paulo: Saraiva, 2014. p. 302-303)

Não é diferente o ensinamento de Sérgio Cavalieri Filho:

No embate entre as duas correntes que situam os tratados internacionais em face do direito positivo dos países que os firmarem - monista , que dá primazia ao Direito Internacional, e dualista, que atribui a prevalência ao Direito Interno -, a nossa Suprema Corte, desde o julgamento do RE 80.004, que se desenrolou de fins de setembro de 1975 a meados de 1977, firmou entendimento no sentido de que a Convenção, embora tenha aplicabilidade no Direito Interno Brasileiro, não se sobrepõe às leis do País. Logo, em face do conflito entre tratado e lei posterior, prevalece esta última, por representar a última vontade do legislador, embora o descumprimento no plano internacional possa acarretar consequencias (para maior aprofundamento, v. RTJ 83/809-848). Desde então - e o Supremo Tribunal Federal ainda não mudou a sua posição-, parece-me não mais existir nenhuma sustentação para a teses do primado do Direito Internacional, pelo que entendo também não mais ter aplicação entre nós a indenização limitada prevista na Convenção de Varsóvia. (CAVALIEIRI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 10ª ed. - São Paulo: Atlas, 2012. p. 351)

Arremata Eduardo Arruda Alvim :

[...], o fato de a Convenção de Varsóvia não ter sido denunciada pelo Governo brasileiro (tal como previsto no art. 39 da Convenção) não quer significar que os limites de indenização nela previstos prevaleçam ainda hoje, pois que virtualmente incompatíveis com o regime do Código de Proteção e Defesa do Consumidor que, como visto, deita raízes na própria Carta de 1988.(ALVIM, Eduardo Arruda e JORGE. A responsabilidade civil no Código de proteção e defesa do consumidor e o transporte aéreo. Revista de Direito do Consumidor. Julho/Setembro - 1996. p. 114-147)

Assim, para além da utilização de métodos clássicos para dirimir conflitos aparentes entre normas - como o da especialidade e o da anterioridade -, busca-se a força normativa dada a cada norma pelo ordenamento constitucional vigente, para



afirmar-se que a aplicação de determinada lei - e não de outra - ao caso concreto é a solução que melhor realiza as diretrizes insculpidas na Lei Fundamental.

Por essa ótica hierarquicamente superior aos métodos hermenêuticos comuns, o conflito entre o Código de Defesa do Consumidor e a Convenção de Varsóvia - que é anterior à CF/88 e, por isso mesmo, não se harmoniza em diversos aspectos com a diretriz constitucional protetiva do consumidor - deve ser solucionado com prevalência daquele (CDC), porquanto é a norma que melhor materializa as perspectivas do constituinte.

Esse foi o entendimento adotado explicitamente pelo STF em julgamento sobre tema análogo, qual seja, atraso de voo internacional:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE ATRASO OCORRIDO EM VOO INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a todo o capítulo constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República. 4. Recurso não conhecido. (RE 351750, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-181 DIVULG 24-09-2009 PUBLIC 25-09-2009 EMENT VOL-02375-03 PP-01081 RJSP v. 57, n. 384, 2009, p. 137-143) _________________________

Ademais, a especial proteção concedida ao transportador - como as limitações e tarifações de indenização - está ancorada em justificativas sociais e econômicas que não mais espelham a realidade, tais como:

a) analogia com o Direito Marítimo; b) necessidade de proteção a uma indústria essencialmente frágil e em processo de afirmação de sua viabilidade econômica e tecnológica; c) reconhecimento de que danos dessa magnitude não devem ser suportados apenas pelas companhias; d) indispensabilidade de contratação de seguro, o que é dificultado pela inexistência de teto; e) possibilidade dos próprios consumidores contratarem seguro pessoal; f) compensação entre, de um lado, a limitação e, do outro, o agravamento do regime de responsabilização (inversão do ônus da prova de culpa ou mesmo imputação objetiva); g) eliminação de complexos e demorados processos judiciais; h) unificação do Direito, quanto aos valores



indenizatórios pagos (BENJAMIN, Antônio Herman V.. O transporte aéreo e o código de defesa do consumidor. in. Revista de direito do consumidor, n. 26, abril/julho, 1998, Editora Revista dos Tribunais, pp. 37-38).

Na linha do entendimento acima, esta Turma já decidiu em outras ocasiões:AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO INSTRUMENTO AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TRANSPORTE AÉREO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INDENIZAÇÃO VALOR. RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. APLICAÇÃO DE MULTA.(...)2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de prevalência do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) em relação à Convenção de Varsóvia, com suas posteriores modificações (Convenção de Haia e Convenção de Montreal), e ao Código Brasileiro de Aeronáutica, nos casos de responsabilidade civil decorrente de má prestação dos serviços pela Companhia aérea.(...)4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa.(AgRg no Ag 1409204/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2012, DJe 01/10/2012)

No mesmo sentido, outros julgados desta Corte:AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTRAVIO DE MERCADORIA. INDENIZAÇÃO. LIMITAÇÃO DO CÓDIGO BRASILEIRO DE AERONÁUTICA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.1. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de não sofrer a limitação prevista no Código Brasileiro de Aeronáutica a indenização por extravio de mercadoria transportada por via aérea.2. Pela alínea "c" do permissivo constitucional, registra-se a incidência da Súmula 83 do Superior Tribunal de Justiça, que possui a seguinte dicção: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".3. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 108.685/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe 17/04/2012)

AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - EXTRAVIO DE BAGAGEM EM VIAGEM INTERNACIONAL - CONVENÇÃO DE VARSÓVIA - INAPLICABILIDADE - EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE - NÃO COMPROVAÇÃO - SÚMULA 7/STJ - QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOAVELMENTE FIXADO - RECURSO IMPROVIDO.(AgRg no AREsp 79.684/PR, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 27/04/2012)

RECURSOS ESPECIAIS. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE MERCADORIAS. PRAZO PRESCRICIONAL. INDENIZAÇÃO TARIFADA.



PRECEDENTES DA CORTE. DANO MORAL. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. ABALO À IMAGEM DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE PRESUNÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DIVISÃO DA VERBA HONORÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DECAIMENTO.(...)2.- Decidiu, ainda, que, "nos casos de extravio de mercadoria ocorrido durante o transporte aéreo, a reparação deve ser integral, não se aplicando a indenização tarifada prevista em legislação especial" (REsp 494.046/SP, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, DJ 23.6.2003).(...)Recurso Especial da empresa aérea improvido e Recurso especial da instituição financeira parcialmente provido.(REsp 744.741/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 12/12/2011)

AGRAVO REGIMENTAL. TRANSPORTE AÉREO DE MERCADORIAS. EXTRAVIO OU PERDA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a responsabilidade civil do transportador aéreo pelo extravio de bagagem ou de carga rege-se pelo Código de Defesa do Consumidor, se o evento se deu em sua vigência, afastando-se a indenização tarifada prevista na Convenção de Varsóvia.Agravo improvido.(AgRg no Ag 827.374/MG, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe 23/09/2008)

TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL EXTRAVIO DE CARGA INDENIZAÇÃO INTEGRAL CDC. I - A responsabilidade civil do transportador aéreo pelo extravio de bagagem ou de carga rege-se pelo Código de Defesa do Consumidor, se o evento se deu em sua vigência, afastando-se a indenização tarifada prevista na Convenção de Varsóvia. II - Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado (Súmula 168/STJ). Não conheço dos embargos. (EREsp 269.353/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/04/2002, DJ 17/06/2002 p. 184)

CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. CARGA. MERCADORIA. EXTRAVIO. TRANSPORTADOR. INDENIZAÇÃO INTEGRAL. CDC. APLICAÇÃO. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. AFASTAMENTO.1 - A jurisprudência pacífica da Segunda Seção é no sentido de que o transportador aéreo, seja em viagem nacional ou internacional, responde (indenização integral) pelo extravio de bagagens e cargas, ainda que ausente acidente aéreo, mediante aplicação do Código de Defesa do Consumidor, desde que o evento tenha ocorrido na sua vigência, conforme sucede na espécie. Fica, portanto, afastada a incidência da Convenção de Varsóvia e, por via de conseqüência, a indenização tarifada.2 - Recurso especial conhecido e provido para restabelecer a sentença.(REsp 552.553/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, DJ 01/02/2006)



RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. EXTRAVIO DE CARGA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Para a apuração da responsabilidade civil do transportador aéreo internacional pelo extravio da carga, aplica-se o disposto no Código de Defesa do Consumidor, se o evento se deu em sua vigência, afastando-se a chamada indenização tarifada. Recurso conhecido pela divergência, mas improvido. (REsp 236.755/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2001, DJ 15/10/2001 p. 267)

RESPONSABILIDADE CIVIL. Transporte aéreo Internacional. Limite indenizatório. Dano moral.1. A perda de mercadoria em transporte aéreo internacional, causada pela negligência da empresa, deve ser indenizada pelo seu valor real, não se aplicando a regra da indenização tarifada.2. É possível a condenação pelo dano moral resultante da perda durante o transporte. Divergência superada.Recurso conhecido em parte, mas improvido.(REsp 173526/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 22/05/2001, DJ 27/08/2001, p. 339)

7. Diante do exposto, nego provimento ao recurso especial.

É como voto.



CERTIDÃO DE JULGAMENTOQUARTA TURMA

Número Registro: 2009/0209202-1 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.162.649 / SP

Números Origem: 12527096 1252709601 200801223374

PAUTA: 27/03/2014 JULGADO: 27/03/2014

RelatorExmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro RAUL ARAÚJO

Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS PESSOA LINS

SecretáriaBela. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : FEDERAL EXPRESS CORPORATIONADVOGADOS : MÍRIAM KRONGOLD E OUTRO(S)

CAROLINA SIFUENTES E OUTRO(S)RECORRIDO : INDIANA SEGUROS S/AADVOGADO : MARIA FRANCISCA THEREZA FIUSA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigações - Espécies de Contratos - Seguro

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Após o voto do Sr. Ministro Relator, negando provimento ao recurso especial e o voto divergente, quanto à fundamentação, do Sr. Ministro Raul Araújo, PEDIU VISTA antecipada dos autos o Sr. Ministro Marco Buzzi.

Aguardam os Srs. Ministros Maria Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira.





Números Origem: 12527096 1252709601 200801223374

PAUTA: 27/03/2014 JULGADO: 08/04/2014





AUTUAÇÃO




CERTIDÃO


Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Marco Buzzi, acompanhando o Relator, PEDIU VISTA antecipada dos autos o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira.

O Sr. Ministro Marco Buzzi (voto-vista) votou com o Sr. Ministro Relator. Aguarda a Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti.



RECURSO ESPECIAL Nº 1.162.649 - SP (2009/0209202-1)RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃORECORRENTE : FEDERAL EXPRESS CORPORATION ADVOGADOS : MÍRIAM KRONGOLD E OUTRO(S)


VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA: Trata-se, na origem, de ação ordinária de indenização proposta pela ora recorrida, INDIANA SEGUROS S.A., em 6.8.2002, contra a ora recorrente, FEDERAL EXPRESS CORPORATION – FEDEX, narrando e postulando a autora, para tanto, o seguinte:

"1 – A Sociedade Beneficente de Senhoras-Hospital Sírio Libanês, conceituada e idônea entidade hospitalar desta Capital, houve por bem importar da Alemanha um Aparelho de Raio X, próprio para Tomografia Computadorizada de corpo inteiro, completo e desmontado, modelo SOMATON, tendo adquirido tal equipamento da igualmente idônea fabricante, mudialmente conhecida, Siemens.2 – Tal equipamento foi transportado da Alemanha para o Brasil, por via aérea, pela requerida, através da aeronave Pref. N313FE, ocorrendo a chegada em 09 de agosto de 2000.3 – Quando da chegada, constatou-se que o delicado equipamento, de altíssima precisão, sofrera danos irremediáveis durante o transporte, por inadvertência da requerida-transportadora, que desconsiderando os sinais convencionais mundialmente adotados, que evidenciavam conter a embalagem produto frágil e que deveria fica ao abrigo de chuva, empilhou sobre a embalagem em questão, durante o transporte, outros volumes, obviamente de pesos apreciáveis, fazendo com que a tampa da caixa que continha o tomógrafo cedesse e viesse atingir os equipamentos.[...]5 – A adquirente do equipamento havia contratado o Seguro de Transporte Internacional junto à ora requerente, através da Apólice nº 004.430-8, razão porque, após regular vistoria e regulação e devidamente autorizada pelo IRB – Brasil Resseguros S/A, esta procedeu ao pagamento dos danos ao segurado. Assim, a requerente efetuou o pagamento dos danos ao segurado da importância de R$565.158,40 (quinhentos e sessenta e cinco mil, cento e cinquenta e oito reais e quarenta centavos) em 11.05.01. Antes disso, durante a regulação do sinistro, a requerente houvera desembolsado R$ 180,50 em 05.09.00 e R$ 2.254,22, mais R$ 800,00 em 28.12.00, tendo, assim, um desembolso total de r$ 568.393,12.[...]7 – [...] deduzida tal importância bem como a aludida no item anterior, já paga pelo requerido, sobeja à requerente um prejuízo de R$ 461.315,13 (quatrocentos e sessenta e um mil, trezentos e quinze reais e treze centavos), que é o valor cujo ressarcimento objetiva através da presente ação.[...]9 – A requerida efetuou o pagamento de um valor irrisório face ao quantum do prejuízo, conforme informado nos itens anteriores, sob o argumento de que aplicar-se-ia na reparação dos danos, 'in casu', o teor da Convenção de Varsóvia, que prevê um valor fixo, em francos poincaré, por quilo do bem danificado. No entanto, consoante reiterada e expressiva jurisprudência, inclusive do Colendo Superior Tribunal de Justiça, não se aplica a hipóteses como a dos autos a aludida Convenção de Varsóvia e, via de consequência, descabe a limitação de responsabilidade do



transportador ao peso do bem danificado, cumprindo ao mesmo proceder ao pagamento dos danos reais causados durante o transporte.[...]19 – Ante o exposto, requer se digne Vossa Excelência ordenar a citação da requerida para vir contestar a ação no prazo legal, sob pena de revelia, acompanhando o feito em todos os seus atos e termos até final decisão que deverá, 'data venia, ser julgada procedente, condenando-a no pagamento do valor aludido no item 7, consubstanciando o prejuízo da requerente, acrescido de juros de mora, correção monetária, custas e despesas processuais e verba honorária advocatícia.20 – A requerente age sub-rogada nos direitos de sua segurada, em razão da indenização que pagou à mesma, fundamentada nos artigos 985, 986 e 1.524 do Código Civil, assim como de acordo com jurisprudência consolidada pela Súmula nº 188 do Colendo Supremo Tribunal Federal. E a correção monetária é devida desde a data em que houve o desembolso pela seguradora-requerente, consoante jurisprudência consolidada pela Súmula nº 16 do Egrégio Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo" (e-STJ fls. 4/15).

Em primeiro grau, o Juiz de Direito repeliu a prescrição por entender que "o prazo prescricional para interpor ação objetivando indenização por extravio ou danificação de mercadoria, quando se tratar de transporte aéreo internacional, é de dois anos, na forma prescrita no Código Brasileiro de Aeronáutica" (e-STJ fl. 245), e julgou procedente a ação "para o fim de condenar a ré ao pagamento da importância de R$ 461.315,13 (quatrocentos e sessenta e um mil, trezentos e quinze reais e treze centavos), devidamente corrigida desde maio de 2001, acrescida de juros a partir da citação" (e-STJ fl. 248).

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela ré, exarando a seguinte ementa:

"TRANSPORTE AÉREO – Extravio de mercadoria – Prescrição – O prazo prescricional para a ação de indenização por extravio de mercadoria, em se tratando de transporte aéreo internacional, é de dois anos, conforme previsto no artigo 29 da Convenção de Varsóvia e, não, o do artigo 449, II, do Código Comercial – Mercadoria desembarcada, no Brasil, em 09/08/2000, enquanto esta demanda foi ajuizada em 06/08/2002 – Preliminar refutada.TRANSPORTE AÉREO – Responsabilidade Civil – Regressiva – Extravio/perda de mercadorias – Convenção de Varsóvia/Código Brasileiro de Aeronáutica x Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.9.90) – Tratando-se de relação de consumo, prevalecem as disposições do CDC em relação à Convenção de Varsóvia e, também, ao Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei nº 7.565/86) – Derrogações destas em relação aquele – O extravio/perda de mercadorias em transporte aéreo nacional, sujeita-se às regras do Código de Defesa do Consumidor – Danos materiais prevalecem os constantes dos documentos apresentados pela Seguradora que subrogou, via direito regressivo, nos direitos da seguradora e proprietária das mercadorias transportadas – Recurso não provido" (e-STJ fl. 296).

Inconformada, a ré, FEDEX, interpôs recurso especial com base no art. 105, III, "a", da CF, sustentando, quanto ao prazo prescricional, violação dos arts. 178, § 6º, II, do CC/1916 e 449, II, do Código Comercial. Eis a argumentação:

"[...] em que pese estarmos tratando de transporte aéreo internacional, o que obriga a aplicação da Convenção de Varsóvia, no que se refere ao prazo de prescrição de ação de seguradora em virtude de sinistro de contrato de seguro, o nosso ordenamento jurídico (de acordo com as leis vigentes à época dos fatos – Código Civil



de 1916 – artigo 17, § 6º, II, e Código Comercial – artigo 449, II) possui previsão expressa, portanto específica, no sentido de que a prescrição ocorre em 1 ano.Portanto, mesmo sendo aplicável ao caso a Convenção de Varsóvia, se estivermos tratando especificamente da matéria prescrição, o caso requer a sobreposição dos dispositivos supracitados à referida legislação aeronáutica, por serem ainda mais específicos (tratando-se de questão envolvendo seguro), impondo-se a observação do prazo anual" (e-STJ fls. 324/325).

Relativamente à ilegitimidade ativa, aponta contrariedade ao art. 267, VI, do CPC, asseverando estar provado nos autos que a empresa segurada não era a destinatária da carga avariada. Adverte que, "desde a contestação, a recorrente demonstrou que o destinatário da carga era a empresa AMÉRICA CARGO DO BRASIL – o que jamais foi negado pela autora recorrida" (e-STJ fl. 328). E mais:

"Ressalve-se que o contrato de transporte celebrado com a Federal Express aponta como destinatário da carga a empresa AMÉRICA CARGO DO BRASIL, sendo que a Sociedade Beneficente, seguradora da autora/recorrida, é pessoa totalmente estranha a esta relação contratual.Desta forma, não pode vislumbrar qualquer vínculo obrigacional entre Federal Express e Sociedade Beneficente.Não tendo a segurada sub-rogante (Sociedade Beneficente) mantido qualquer relação jurídica com a recorrente, não há que se falar em qualquer direito seu face à FEDERAL EXPRESS, e, consequentemente, a INDIANA SEGUROS S/A, autora/sub-rogada, também não possui nenhum direito face à FEDERAL EXPRESS, e, assim, não possui legitimidade ativa para propor a presente demanda.Se a INDIANA SEGUROS S/A (seguradora da SOCIEDADE BENEFICENTE DE SENHORAS HOSPITAL SÍRIO LIBANÊS) pretende ser ressarcida da indenização que pagou à sua segurada, que, então acione a empresa contratada para o envio da mercadoria ao Brasil, ou a empresa que se responsabilizou pelo recebimento, únicas pessoas com quem esta manteve relação jurídica, mas jamais a FEDERAL EXPRESS, que nenhuma relação ou obrigação assumiu face à SOCIEDADE BENEFICENTE DE SENHORAS HOSPITAL SÍRIO LIBANÊS.Daí se diz que houve violação ao artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, ante o não reconhecimento, equivocado, por parte do E. Tribunal 'a quo' da patente ilegitimidade ativa da recorrida, razão pela qual deve o presente recurso ser provido para a extinção do feito com base no referido dispositivo (e-STJ fls. 328/329).

Alega ofensa aos arts. 22, item 2, da Convenção de Varsóvia e 2º do CDC. Esclarece, inicialmente, que "a Convenção Internacional de Varsóvia, foi aprovada no Brasil através do Decreto nº 20.784/31, tendo sido emendada pelo protocolo de Haia, o qual foi promulgado no Brasil através do Decreto nº 56.643/65, bem como foi emendada pelos Protocolos Adicionais de Montreal n. 1, 2 e 4, promulgados no Brasil através do Decreto Legislativo no 22/79, e, mui recentemente, pelos Decretos 2860 e 2861, ambos de 7 de dezembro de 1998" (e-STJ fl. 329). Argumenta que, em decorrência do Protocolo Adicional de Montreal n. 2, "no transporte de mercadoria, ou de bagagem despachada, limita-se a responsabilidade do transportador à quantia de 17 Direitos Especiais de Saque por quilograma, salvo declaração especial de valor feito pelo passageiro ou pelo expedidor no momento em que confirma os volumes ao transportador, e mediante o pagamento de uma taxa suplementar. Neste caso, fica o transportador obrigado a pagar até a importância da Documento: 1309746 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/08/2014 Página 2 4 de 42


quantia declarada, salvo se provar ser esta superior ao valor real da bagagem despachada ou da mercadoria" (art. 22, item 2, "a") (e-STJ fl. 330). Concretamente, conclui a recorrente que, tendo em vista que "o expedidor da mercadoria não cuidou de efetuar a 'declaração especial', imperiosa era a aplicação da limitação prevista no referido dispositivo" (e-STJ fl. 330).

Afirma que, diante do que dispõe o art. 178 da CF (redação da Emenda Constitucional n. 7/1995), "não se pode querer sobrepor as disposições da legislação consumerista às regras da Convenção Internacional de Varsóvia" (e-STJ fl. 331). Cita julgados desta Corte e do STF (cf. e-STJ fls. 331/336).

Entende que "o Código de Defesa do Consumidor não poderia ser aplicado à espécie, não somente pela incidência da legislação aeronáutica específica, mas também pelo fato de que a segurada da recorrida, a SOCIEDADE BENEFICENTE DAS SENHORAS DO HOSPITAL SÍRIO LIBANÊS, não pode ser considerada destinatária final dos serviços de transporte, nos termos do artigo 2º do CDC" (e-STJ fl. 336). "Isso porque, conforme se verifica da própria exordial, o bem transportado era um equipamento médico (raio-x), que serviria para a atividade comercial da importadora" (e-STJ fl. 336), ou seja, "a remessa desse equipamento nada mais" seria "que o emprego dos serviços de transporte como insumo e meio de viabilização de sua própria atividade empresarial, inserido em sua cadeia produtiva – o que retira a qualidade de destinatária final à luz do CDC" (e-STJ fl. 337).

Ao final, pede a recorrente assim:"a – Que seja recebido, devidamente processado e conhecido o presente recurso especial sob o fundamento da alínea 'a' do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, e, que seja dado provimento ao presente recurso para o fim de reformar-se o v. Acórdão recorrido, extinguindo-se o feito, em sede de preliminares, seja pela prescrição, seja pela ilegitimidade ativa – com a consequente violação aos seus respectivos dispositivos legais.b – Caso ultrapassadas as preliminares supra, o que se diz apenas por argumentar, que se reconheça a negativa de vigência ao artigo 22, item 2, da Convenção de Varsóvia e artigo 2º do CDC, aplicando-se a limitação indenizatória prevista na referida legislação aeronáutica" (e-STJ fl. 338).

A recorrida, autora, apresentou contrarrazões (e-STJ fls. 347/350), e o recurso especial não foi admitido na origem (e-STJ fls. 357/358), tendo seguimento em decorrência do provimento do Agravo de Instrumento n. 1.058.885/SP pelo em. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Relator.

O recurso extraordinário, igualmente, não foi admitido (e-STJ fls. 359/360), interpondo-se agravo para o Supremo Tribunal Federal (e-STJ fl. 370).

O em. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Relator, negou provimento ao recurso especial.

Sobre a alegada ilegitimidade ativa da seguradora, aplicou a vedação do



enunciado n. 7 da Súmula do STJ, tendo em vista que a sentença, ratificada no acórdão recorrido, concluiu estar comprovado que o hospital segurado seria o destinatário da mercadoria avariada. Observou, ainda, que, na linha da jurisprudência desta Corte, a seguradora sub-rogou-se nos direitos, ações, privilégios e garantias do segurado, e a eventual intermediação do contrato de transporte por outras empresas não afasta o direito do hospital segurado, transferido à seguradora no momento em que ressarciu os prejuízos.

Quanto à prescrição ânua, igualmente a repeliu o em. Relator, anotando que a sub-rogação abrange o prazo prescricional. Em tal circunstância, incidindo o CDC na relação entre o segurado e a transportadora, referido diploma, quanto à prescrição, estender-se-ia à ação proposta pela seguradora – como sub-rogada – contra a transportadora.

Relativamente à pretendida indenização tarifada, não a acolheu, fundamentado em que (i) o hospital segurado ocupa posição jurídica de destinatário final do transporte, tendo em vista que o serviço contratado não é posto à revenda nem faz parte da cadeia produtiva, mediante montagem ou beneficiamento, e (ii) o CDC prevalece sobre a Convenção de Varsóvia.

O em. Ministro RAUL ARAÚJO também negou provimento ao recurso especial, divergindo do em. Relator quanto à fundamentação. Entendeu o em. Ministro que a condição de consumidor atribuída ao hospital não se transmite à seguradora, sub-rogada, não incindo, portanto, o CDC. Para afastar a prescrição e a indenização tarifada, aplicou o Código da Aeronáutica e o Código Civil.

Em voto-vista, o em. Ministro MARCO BUZZI acompanhou, inclusive na fundamentação, o voto do em. Ministro LUIZ FELIPE SALOMÃO, Relator.

Entendo que o recurso especial deve ser provido em parte.Revela-se incontroverso que a Sociedade Beneficente de Senhoras –

Hospital Sírio Libanês importou da Alemanha um aparelho de Raio X, para tomografia computadorizada de corpo inteiro, da empresa Siemens.

Celebrado contrato de transporte aéreo com a ora recorrente, FEDEX, "verifica-se que a mercadoria objeto da presente ação chegou ao Brasil no dia 09 de agosto de 2000" danificada (e-STJ fl. 297). Daí que a recorrida, INDIANA SEGUROS S.A., efetuou o pagamento do seguro ao hospital segurado e, em 6.8.2002, como sub-rogada, ajuizou a presente ação de indenização contra a transportadora (e-STJ fl. 4).

I. PRESCRIÇÃO: ARTS. 178, § 6º, II, DO CC/1916 E 449, II, DO CÓDIGO COMERCIALDocumento: 1309746 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/08/2014 Página 2 6 de 42


O Tribunal de origem, quanto ao prazo prescricional, aplicou a Convenção de Varsóvia, assim constando do acórdão recorrido:

"O Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no REsp. n. 220.564 – RJ – 3ª Turma, Rel. Sr. Ministro Eduardo Ribeiro, DJU 06/12/99, neste sentido: 'TRANSPORTE AÉREO – Extravio de mercadoria – Prescrição – O prazo prescricional para a ação de indenização por extravio de mercadoria, em se tratando de transporte aéreo internacional, é de dois anos, conforme previsto no artigo 29 da Convenção de Varsóvia e, não, o do artigo 449, II, do Código Comercial'.Nestes autos, verifica-se que a mercadoria objeto da presente ação chegou ao Brasil no dia 09 de agosto de 2000, tendo sido a demanda ajuizada em 06 de agosto de 2002, dentro, pois do prazo de prescrição (art. 29 da Convenção de Varsóvia)" (e-STJ fl. 297).

A recorrente insiste na prescrição ânua, apontando como violados os arts. 178, § 6º, II, do CC/1916 e 449, II, do Código Comercial (ambos revogados pelo art. 2.045 do CC/2002), os quais dispunham:

"Art. 178. Prescreve:[...]§ 6º Em 1 (um) ano:[...]II – a ação do segurado contra o segurador e vice-versa, se o fato que a autorizava se verificar no país, contado o prazo do dia em que o interessado tiver conhecimento do mesmo fato (art. 178, § 7º, V);"

"Art. 449 – Prescrevem igualmente no fim de 1 (um) ano:[...]2 – As ações por entrega da carga, a contar do dia em que findou a viagem."

Flagrantemente, os dispositivos acima reproduzidos não se aplicam ao caso concreto. O primeiro (arts. 178, § 6º, II, do CC/1916) porque diz respeito à ação do segurado contra o segurador, o que, sem dúvida, não se verifica neste feito, em que a seguradora, como sub-rogada, ajuíza ação contra a transportadora, causadora do dano. Nesse sentido, v.g.:

"CIVIL. PRESCRIÇÃO. SEGURO. AÇÃO REGRESSIVA DA SEGURADORA. PRESCRIÇÃO. PRAZO VINTENÁRIO E NÃO ÂNUO. ART. 178, § 6º, II, CC. RECURSO DESACOLHIDO.– A ação regressiva da seguradora contra o causador do dano, porque não originada diretamente do contrato de seguro, prescreve em vinte anos, não se aplicando a prescrição ânua definida no art. 178, § 6º, II, do Código Civil" (REsp n. 123.391/ES, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, DJ de 23.6.1997).

"SEGURO. AÇÃO REGRESSIVA DA SEGURADORA CONTRA O CAUSADOR DO DANO. PRESCRIÇÃO.Não se fundando em contrato de seguro, mas na sub-rogação de direitos, a ação regressiva proposta pela seguradora contra o responsável pelos danos sujeita-se à prescrição vintenária, inaplicando-se o art. 178, § 6º, inc. II, do Código Civil.Recurso especial não conhecido" (REsp n. 83.839/MG, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, DJ de 10.6.1996).



Especificamente quanto ao art. 449, II, do Código Comercial, nem mesmo se aplica a transporte aéreo. O em. Ministro EDUARDO RIBEIRO, Relator do REsp n. 220.564/RJ (precedente citado no acórdão recorrido), TERCEIRA TURMA, DJ de 6.12.1999, foi preciso ao adotar em seu voto o princípio de que a norma específica prevalece sobre a geral, assim:

"O referido dispositivo do Código Comercial encerra previsão genérica para o transporte de cargas. Seu âmbito de aplicação não pode alcançar o transporte aéreo, que conta com regras específicas, consubstanciadas na Convenção de Varsóvia e no Código Brasileiro de Aeronáutica. No tocante à Súmula 151/STF, essa trata de transporte marítimo, tema estranho ao dos autos.Se na legislação comercial o prazo prescricional é ânuo, na aeronáutica é bienal, quer se adote a Convenção de Varsóvia (art. 29), quer o Código Brasileiro de Aeronáutica. Ressalte-se, todavia, que no presente caso, cuida-se de transporte aéreo internacional, sendo inaplicáveis as normas desse último. A matéria rege-se pela Convenção de Varsóvia que dispõe que 'a ação de responsabilidade deverá intentar-se, sob pena de caducidade, dentro do prazo de 2 (dois) anos, a contar da data da chegada, ou do dia em que a aeronave deveria ter chegado a seu destino, ou da interrupção da prescrição' ."

A respeito da hipotética aplicação ao presente caso das regras protetivas do

CDC, haja vista ter-se cogitado ser o hospital destinatário final, especificamente sobre a prescrição, tal diploma não foi discutido no acórdão recorrido nem nas razões recursais, nem nas contrarrazões, descabendo fazê-lo neste julgamento quanto à referida questão jurídica. Basta repelir, pelos fundamentos acima explicitados, a alegação de afronta aos dispositivos citados, revelando-se despiciendo, no caso concreto, enveredar sobre o exame das normas do CDC.

Enfim, entendo que os arts. 178, § 6º, II, do CC/1916 e 449, II, do Código Comercial não foram violados, motivo suficiente para negar provimento ao recurso especial nessa parte.

II. ILEGITIMIDADE ATIVA: ART. 267, VI, DO CPCExtraio do acórdão recorrido que o TJSP repeliu a tese de ilegitimidade ativa

baseado nos fatos e nas provas dos autos, nos seguintes termos:"3) Fica, outrossim, rechaçada a preliminar de ilegitimidade de parte ativa 'ad causam' da Autora, visto que o documento de fls. 64 consta que no Aparelho de Raio X Somatom Balance foi destinado à segurada Sociedade Beneficente de Senhoras – Hospital Sírio Libanês. Enquanto o recibo de quitação de sinistro de fls. 111 faz prova da indenização paga no valor de R$ 656.158,40, em 11 de maio de 2001" (e-STJ fl. 297).

Nesse ponto, a recorrente defende a tese de que "o destinatário da carga era a empresa AMÉRICA CARGO DO BRASIL" (e-STJ fl. 328). O recurso especial, sem dúvida, esbarra na vedação do enunciado n. 7 da Súmula do STJ, tendo em vista que o seu acolhimento depende do reexame das provas dos autos.



Com efeito, mantidas intactas as conclusões fático-probatórias do acórdão recorrido, tem-se que a seguradora, na condição de sub-rogada nos direitos, ações, privilégios e garantias do segurado (art. 988 do CC/1916), possui legitimidade para propor a presente ação.

Afronta ao art. 267, VI, do CPC, portanto, não há, o que implica desprovimento do recurso a respeito dessa questão.

III. INDENIZAÇÃO TARIFADA: ARTS. 22, ITEM 2, DA CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E 2º DO CDC

O Tribunal de origem afastou a indenização tarifada disciplinada na Convenção de Varsóvia por entender que estaria caracterizada relação de consumo entre o hospital segurado e a transportadora e que as normas do CDC prevaleceriam em relação à referida convenção e sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565/1986).

A recorrente, FEDEX, sustenta que os arts. 22, item 2, da Convenção de Varsóvia e 2º do CDC foram violados porque (i) incidiria a convenção pelo princípio da especialidade e (ii) a Sociedade Beneficente das Senhoras do Hospital Sírio Libanês, importadora do equipamento, não poderia ser considerada destinatária final dos serviços de transporte, descaracterizando-se a relação de consumo no contrato de transporte.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte converge no sentido de que o CDC, quando verificada a relação de consumo, prevalece sobre a Convenção de Varsóvia e sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica, podendo-se citar, v.g.:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA (INDENIZATÓRIA) - DANOS PATRIMONIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS DECORRENTES DE EXTRAVIO DE BAGAGEM EM VÔO AÉREO INTERNACIONAL – PREVALÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL - HARMONIA ENTRE O ENTENDIMENTO ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM E A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. INSURGÊNCIA RECURSAL DA RÉ. [...]2. Em hipótese como a dos autos, na qual se pleiteia a condenação da ré ao pagamento de indenização pelos danos decorrentes do extravio de sua bagagem, em transporte aéreo internacional, a jurisprudência desta Corte Superior orienta-se no sentido de prevalência das normas do Código de Defesa do Consumidor em detrimento da Convenção de Varsóvia. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no REsp n. 1.314.620/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 24.10.2013).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. ATRASO DE VOO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.1. As indenizações tarifadas previstas nas Convenções Internacionais (Varsóvia, Haia e Montreal) não se aplicam ao pedido de danos morais decorrentes de má prestação do serviço de transporte aéreo internacional, prevalecendo o Código de Defesa do Consumidor.



2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7/STJ).3. Em hipóteses excepcionais, quando manifestamente irrisório ou exorbitante o valor da indenização, a jurisprudência desta Corte permite o afastamento do referido óbice, para possibilitar a revisão.4. No caso concreto, a indenização fixada pelo juízo singular em R$ 6.000,00 (seis mil reais) e mantida pelo Tribunal local não se revela excessiva.5. Agravo regimental desprovido" (AgRg no AREsp n. 39.543/RJ, da minha relatoria, QUARTA TURMA, DJe de 27.11.2012).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXTRAVIO DE BAGAGEM. SEGURADORA SUB-ROGA-SE NOS DIREITOS DO SEGURADO EM AÇÃO DE REGRESSO. A INDENIZAÇÃO PELO EXTRAVIO DE MERCADORIA, APÓS O ADVENTO DO CDC, NÃO SEGUE O TARIFAMENTO DO PACTO DE VARSÓVIA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO" (AgRg no REsp n. 1.181.252/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de 20.8.2012).

Entretanto, no presente caso, divergindo do entendimento adotado pelos eminentes Ministros Relator e MARCO BUZZI, entendo que o CDC não se aplica, tendo em vista que o contrato de transporte objeto destes autos não decorre de relação que se pode qualificar como de consumo, mas de simples relação jurídico-obrigacional de índole mercantil.

Nos termos do art. 2º, caput , do CDC, "consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final".

A expressão "destinatário final", por sua vez, deve ser interpretada à luz da razão pela qual foi editado o CDC, qual seja, proteger o consumidor porque reconhecida sua vulnerabilidade frente ao mercado de consumo. Assim, em regra, considera-se consumidor aquele que retira o produto do mercado e o utiliza em proveito próprio.

Evidentemente, sob esse enfoque, não se pode considerar destinatário final aquele que, de alguma forma, com propósito meramente comercial, adquire o produto ou serviço com intuito profissional, com a finalidade de integrá-lo no processo de produção, transformação ou comercialização. Confira-se, a respeito, a lição de CLÁUDIA LIMA MARQUES:

"Para os finalistas , como eu, a definição de consumidor é o pilar que sustenta a tutela especial, agora concedida aos consumidores. Esta tutela só existe porque o consumidor é a parte vulnerável nas relações contratuais no mercado, como afirma o próprio CDC no art. 4º, inciso I. Logo, conviria delimitar claramente quem merece esta tutela e quem não necessita dela, quem é consumidor e quem não é. Os finalistas propõem, então, que se interprete a expressão 'destinatário final' do art. 2º de maneira restrita, como requerem os princípios básico do CDC, expostos nos arts. 4º e 6º.Destinatário final seria aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa jurídica ou física. Logo, segundo esta interpretação teleológica , não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de produção, levá-lo para o escritório ou residência – é necessário ser destinatário final econômico do bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu. Neste caso, não haveria a exigida 'destinação final' do



produto ou do serviço, ou, como afirma o STJ, haveria consumo intermediário, ainda dentro das cadeias de produção e de distribuição.Esta interpretação restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua família, consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável. Parece-me que, restringindo o campo de aplicação do CDC àqueles que necessitam de proteção, ficará assegurada um nível mais alto de proteção para estes, pois a jurisprudência será construída em casos em que o consumidor era realmente a parte mais fraca da relação de consumo, e não sobre casos em que profissionais-consumidores reclamam mais benesses do que o direito comercial já lhes concede.As exceções, sempre nesta visão teleológica, devem ser estudadas pelo Judiciário, reconhecendo a vulnerabilidade de uma pequena empresa ou profissional que adquiriu, uma vez que a vulnerabilidade pode ser fática, econômica, jurídica e informacional, por exemplo, um produto fora de seu campo de especialidade (uma farmácia); interpretar o art. 2º de acordo com o fim da norma , isto é, proteção ao mais fraco na relação de consumo, e conceder a aplicação das normas especiais do CDC analogicamente também a estes profissionais. Note-se que neste caso se presume que a pessoa física seja sempre consumidora frente a um fornecedor e se permite que a pessoa jurídica vulnerável prove sua vulnerabilidade" (Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 68/69).

No caso presente, a aquisição do equipamento de raio x destina-se a ampliar a prestação de serviços pelo hospital ao destinatário final, que é o paciente. Em outras palavras, a aquisição do bem tem como objetivo único incrementar a atividade da instituição hospitalar, ampliando e melhorando a gama de serviços e aumentando os lucros.

Sob esse enfoque, não se pode conceber o contrato de transporte isoladamente. Na verdade, a importação do equipamento de raio x tem natureza de ato complexo, envolvendo (i) a compra e venda propriamente dita, (ii) o desembaraço para retirar o bem do país de origem, (iii) o eventual seguro, (iv) o transporte e (v) o desembaraço no país de destino mediante o recolhimento de taxas, impostos etc. Tais etapas do ato complexo de importação, conforme o caso, podem ser efetivadas diretamente por agentes da própria empresa adquirente – no caso o hospital – ou envolver terceiros contratados para cada fim específico. Mas esta última possibilidade – contratação de terceiros –, por si, não permite que se aplique separadamente, a cada etapa, normas legais diversas da incidente sobre o ciclo completo da importação.

Partindo da premissa incontroversa de que a importação – aí incluídos todos os atos praticados e contratos celebrados ao longo do respectivo ciclo – visa a incrementar a atividade econômica, hospitalar, não há como considerar a importadora, Sociedade Beneficente de Senhoras Hospital Sírio Libanês, destinatária final do ato complexo de importação nem dos atos e contratos intermediários, entre eles o contrato de transporte, para os propósitos da tutela protetiva da legislação consumerista.

A meu ver, aplica-se aqui o mesmo entendimento adotado nesta Corte nos casos de financiamento bancário ou de aplicação financeira com o propósito de ampliar capital de giro e de fomentar a atividade empresarial. O capital obtido da instituição Documento: 1309746 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/08/2014 Página 3 1 de 42


financeira, evidentemente, destina-se, apenas, a fomentar a atividade industrial, comercial ou de serviços e, com isso, ampliar os negócios e o lucro. Daí que a tais operações não se aplica o Código de Defesa do Consumidor, pela ausência da figura do consumidor, definida no art. 2º do referido diploma. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. FINANCIAMENTO EMPRESARIAL. CDC. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ. JUROS MORATÓRIOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO APONTADO COMO VIOLADO. SÚMULAS 282 E 356/STF. APLICAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A jurisprudência deste Sodalício é uníssona quanto a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor nos casos em que o financiamento obtido pelo empresário for destinado precipuamente a incrementar sua atividade negocial, não podendo ser qualificado como destinatário final, porquanto inexistente a pretendida relação de consumo. Precedentes.[...]6. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 386.182/AP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 28.10.2013).

"PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. MÚTUO BANCÁRIO PARA OBTENÇÃO DE CAPITAL DE GIRO. INAPLICABILIDADE DO CDC. DECISÃO MANTIDA.[...]3. A empresa que celebra contrato de mútuo bancário com a finalidade de obtenção de capital de giro não se enquadra no conceito de consumidor final previsto no art. 2º do CDC. Precedente.4. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 71.538/SP, desta Relatoria, QUARTA TURMA, DJe de 4.6.2013).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE FRANQUIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA.1.- Conforme entendimento firmado por esta Corte, o critério adotado para determinação da relação de consumo é o finalista. Desse modo, para caracterizar-se como consumidora, a parte deve ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido. 2.- No caso dos autos, em que se discute a validade das cláusulas de dois contratos de financiamento em moeda estrangeira visando viabilizar a franquia para exploração de Restaurante 'Mc Donald's', o primeiro no valor de US$ 368.000,00 (trezentos e sessenta e oito mil dólares) e o segundo de US$ 87.570,00 (oitenta e sete mil, quinhentos e setenta dólares), não há como se reconhecer a existência de relação de consumo, uma vez que os empréstimos tomados tiveram o propósito de fomento da atividade empresarial exercida pelo recorrente, não havendo, pois, relação de consumo entre as partes. 3.- Agravo Regimental improvido" (AgRg no REsp n. 1.193.293/SP, SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe de 11.12.2012).

"CONTRATO DE FACTORING . RECURSO ESPECIAL. CARACTERIZAÇÃO DO ESCRITÓRIO DE FACTORING COMO INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.



DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DE DISPOSITIVOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À AVENÇA MERCANTIL, AO FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE RELAÇÃO DE CONSUMO. INVIABILIDADE.1. As empresas de factoring não são instituições financeiras, visto que suas atividades regulares de fomento mercantil não se amoldam ao conceito legal, tampouco efetuam operação de mútuo ou captação de recursos de terceiros. Precedentes.2. 'A relação de consumo existe apenas no caso em que uma das partes pode ser considerada destinatária final do produto ou serviço. Na hipótese em que produto ou serviço são utilizados na cadeia produtiva, e não há considerável desproporção entre o porte econômico das partes contratantes, o adquirente não pode ser considerado consumidor e não se aplica o CDC, devendo eventuais conflitos serem resolvidos com outras regras do Direito das Obrigações'. (REsp 836.823/PR, Rel. Min. SIDNEI BENETI, Terceira Turma, DJ de 23.8.2010).3. Com efeito, no caso em julgamento, verifica-se que a ora recorrida não é destinatária final, tampouco se insere em situação de vulnerabilidade, porquanto não se apresenta como sujeito mais fraco, com necessidade de proteção estatal, mas como sociedade empresária que, por meio da pactuação livremente firmada com a recorrida, obtém capital de giro para operação de sua atividade empresarial, não havendo, no caso, relação de consumo.4. Recurso especial não provido" (REsp n. 938.979/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 29.6.2012).

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EFEITO INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CÉDULAS RURAIS. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. DESTINATÁRIO FINAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA N.7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.1. Desqualifica a condição de consumidor final a utilização dos recursos obtidos mediante financiamento por meio de cédulas rurais para a compra de insumos e o fomento da produção. [...]4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento" (Edcl no REsp n. 1.171.343/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 27.9.2011).

Entendo que, da mesma forma que o financiamento e a aplicação financeira mencionados fazem parte e não podem ser desmembrados do ciclo de produção, comercialização e de prestação de serviços, o contrato de transporte igualmente não pode ser retirado do ato complexo de importar equipamento para ampliar os serviços no hospital em apreço. Observe-se que, num e noutro caso, está-se diante de uma engrenagem complexa, que demanda a prática de vários outros atos com o único escopo de fomentar a atividade da pessoa jurídica. No caso presente, almejam-se lucros mediante a utilização do equipamento na cadeia produtiva, e, sem o respectivo transporte para o Brasil, tal objetivo ficaria inviabilizado.

Nessa linha de entendimento, trago os seguintes precedentes da TERCEIRA TURMA, nos quais, para efeito de afastar a relação de consumo, o contrato de transporte foi vinculado à finalidade do bem transportado de incrementar a atividade da empresa contratante:

"DIREITO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS. ATRASO. CDC. AFASTAMENTO. CONVENÇÃO



DE VARSÓVIA. APLICAÇÃO.1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. Em situações excepcionais, todavia, esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista, para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. 4. Na hipótese em análise, percebe-se que, pelo panorama fático delineado pelas instâncias ordinárias e dos fatos incontroversos fixados ao longo do processo, não é possível identificar nenhum tipo de vulnerabilidade da recorrida, de modo que a aplicação do CDC deve ser afastada, devendo ser preservada a aplicação da teoria finalista na relação jurídica estabelecida entre as partes.5. Recurso especial conhecido e provido" (REsp n. 1.358.231/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ de 17.6.2013).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE MULTIMODAL DE CARGAS. EXTRAVIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. SUB-ROGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. NÃO APLICAÇÃO DO CDC. CONTRATO MERCANTIL. ATRAÇÃO DOS ENUNCIADOS SUMULARES N. 7 E 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO" (AgRg no Ag n. 1.291.994/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe de 6.3.2012).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – TRANSPORTE MARÍTIMO - AVARIAS NAS CARGAS TRANSPORTADAS - AÇÃO DE REGRESSO PROPOSTA PELA SEGURADORA - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - ALEGAÇÃO GENÉRICA - APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF - PRESCRIÇÃO - INAPLICABILIDADE DO CDC À ESPÉCIE - PRAZO ANUAL APLICÁVEL – ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE - RECURSO IMPROVIDO" (AgRg no REsp n. 1.221.880/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, DJe de 2.10.2012).

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCADORIA. SEGURADORA. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO CIVIL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO. 1. Esta Corte já firmou entendimento de que, ao efetuar o pagamento da indenização ao segurado em decorrência de danos causados por terceiro, a seguradora sub-roga-se nos direitos daquele, podendo, dentro do prazo prescricional aplicável à relação jurídica originária, buscar o ressarcimento do que despendeu, nos mesmos termos e limites que assistiam ao segurado. 2. No caso de não se averiguar a relação de consumo no contrato de transporte firmado, já decidiu esta Corte Superior que é de 1 (um) ano o prazo prescricional para propositura de ação de segurador sub-rogado requerer da transportadora o ressarcimento pela perda da carga. Precedentes.3. Agravo regimental não provido" (AgRg no REsp n. 1.169.418/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe de 14.2.2014).



Finalmente, não se desconhece que esta Corte tem atenuado a incidência da teoria finalista, aplicando o Código de Defesa de Consumidor quando, apesar de relação jurídico-obrigacional entre comerciantes ou profissionais, estiver caracterizada situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência. Confira-se, v.g.:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. VENDA PELA INTERNET. CARTÃO DE CRÉDITO CLONADO. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO CONSUMERISTA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL E REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULAS STJ/5 E 7. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudência desta Corte tem mitigado a teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade, hipótese não observada caso dos autos.[...]3.- Agravo Regimental improvido" (AgRg no AREsp n. 328.043/GO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe de 328.043/GO).

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL - EMBARGOS À EXECUÇÃO EM CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO, MANTENDO HÍGIDA A DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA EXECUTADA[...]4. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo no entanto ser mitigada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica.O Tribunal de origem asseverou não ser a insurgente destinatária final do serviço, tampouco hipossuficiente. Inviabilidade de reenfrentamento do acervo fático-probatório para concluir em sentido diverso, aplicando-se o óbice da súmula 7/STJ. Precedentes.5. Agravo regimental não provido" (Edcl no AREsp n. 265.845/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 1º.8.2013).

"DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR PARA PROTEÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA APROFUNDADA. REQUISITO DA VULNERABILIDADE NÃO CARACTERIZADO. EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO ASSUMIDA EM MOEDA ESTRANGEIRA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO ATACADO.1.- A jurisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. 2.- No caso dos autos, tendo o Acórdão recorrido afirmado que não se vislumbraria a vulnerabilidade que inspira e permeia o Código de Defesa do Consumidor, não há como reconhecer a existência de uma relação jurídica de consumo sem reexaminar fatos e provas, o que veda a Súmula 07/STJ.[...]4.- Agravo Regimental a que se nega provimento" (AgRg no REsp n. 1.149.195/PR, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, DJe de 1º.8.2013).

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. Documento: 1309746 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 18/08/2014 Página 3 5 de 42


CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA. TEORIA FINALISTA. DESTINATÁRIO FINAL. NÃO ENQUADRAMENTO. VULNERABILIDADE. AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ.[...]2. Consoante jurisprudência desta Corte, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva).3. Esta Corte tem mitigado a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica.4. Tendo o Tribunal de origem assentado que a parte agravante não é destinatária final do serviço, tampouco hipossuficiente, é inviável a pretensão deduzida no apelo especial, uma vez que demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que se sabe vedado em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7 desta Corte.5. Agravo regimental a que se nega provimento" (Edcl no Ag n. 1.371.143/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 17.4.2013).

No presente caso, entretanto, além de não apreciado tal aspecto, tem-se que o hospital importador não revela vulnerabilidade ou hipossuficiência, o que afasta a incidência das normas do CDC.

Inexistindo relação de consumo entre o segurado e a transportadora, circunstância que impede a aplicação das regras específicas do CDC, há que ser observada a Convenção de Varsóvia, que regula especificamente o transporte aéreo internacional, dispondo o art. 22, item 2, alínea "b", assim:

"b) No transporte de mercadorias limita-se a responsabilidade do transportador à quantia de 17 Direitos Especiais de Saque por quilograma, salvo declaração especial de valor feita pelo expedidor no momento de confiar os volumes ao transportador e mediante pagamento de uma eventual taxa suplementar. Neste caso, fica o transportador obrigado a pagar até a importância da quantia declarada, salvo se provar ser esta superior ao valor real da mercadoria" (Protocolo Adicional n. 4, assinado em Montreal, em 25 de setembro de 1975, promulgado no Brasil pelo Decreto federal n. 2.861, de 7.12.1998).

A indenização tarifada prevista na Convenção de Varsóvia, portanto, equivalente a "17 Direitos Especiais de Saque por quilograma", deve prevalecer, ressaltando-se não haver notícia de "declaração especial de valor" apresentada pelo hospital importador na forma do art. 22, item 2, alínea "b", acima reproduzido. Ora, se o importador, contratualmente, preferiu não fazer a referida "declaração", não há dúvida de que livremente optou pelo risco de receber a indenização tarifada. Ou seja, desembolsou menos pelo transporte, mas, por escolha própria, correu um risco maior, o que, no âmbito das relações comerciais, é absolutamente legal. Por isso, acautelou-se por meio de um contrato de seguro.

Passando, agora, a enfrentar a situação da seguradora, INDIANA SEGUROS S.A., a jurisprudência deste Tribunal Superior confere-lhe os mesmos direitos, ações e privilégios do segurado a quem indenizou. Sobre o tema, confiram-se os seguintes



precedentes:"DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA. FATOS OCORRIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002, QUE PASSOU A REGULAR O TRANSPORTE DE PESSOAS E COISAS. SINISTRO. INDENIZAÇÃO. SUB-ROGAÇÃO. SEGURADORA ASSUME A POSIÇÃO DA SEGURADA. RELAÇÃO MERCANTIL. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DO CDC. 1. A seguradora, arcando com a indenização securitária, está sub-rogada nos direitos de sua segurada, podendo, dentro do prazo prescricional aplicável à relação jurídica entabulada por esta, buscar o ressarcimento do que despendeu, nos mesmos termos e limites que assistiam à segurada. 2. No entanto, a relação jurídica existente entre a segurada e a transportadora ostenta nítido caráter mercantil, não podendo, em regra, ser aplicada as normas inerentes às relações de consumo, pois, segundo apurado pela instância ordinária, "o segurado utilizou a prestação de serviço da ré transportadora como insumo dentro do processo de transformação, comercialização ou na prestação de serviços a terceiros; não se coadunando, portanto, com o conceito de consumidor propriamente dito, mas sim pretendendo a exploração da atividade econômica visando a obtenção do lucro".3. O Código Civil de 2002 regula o contrato de transporte de pessoas e coisas nos artigos 730 a 756. No entanto, a referida relação jurídica era anteriormente regulada pelo Decreto-Lei 2.681/1912, aplicando-se a prescrição ânua, conforme dispunha o art 9º do mencionado Diploma. Precedentes do STF e desta Corte.4. Recurso especial não conhecido" (REsp n. 982.492/SP, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 17.10.2011).

"CONTRATO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA. DESVIO DA CARGA. INDENIZAÇÃO AÇÃO REGRESSIVA. SEGURADORA. SUBROGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO DO DECRETO 2.681/1912. VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. PRECEDENTES DO STF. PROTESTO INTERRUPTIVO. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 171, I E II DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES DESTE STJ. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.1. A Seguradora, ao efetuar o pagamento da indenização decorrente do prejuízo advindo pelo desvio da carga, ocorrido por culpa da transportadora, sub-rogou-se nos direitos da segurada em se ressarcir dos valores, acrescidos de juros e correção monetária. A Seguradora assume o lugar de sua cliente, pois honrou integralmente com o pagamento da indenização devida. Nestes termos, recebe os mesmos direitos e deveres da sub-rogada, nos limites da sub-rogação.2. Em regra, para os contratos de transporte, aplica-se o Código Civil e o CDC; e no que não for incompatível ou houver lacuna, a legislação especial. Quando se tratar de transporte de carga, deverá se averiguar a existência de relação de consumo. Se ausente a relação consumerista, afasta-se o CDC e aplica-se as regras não revogadas do Código Comercial, as gerais do C. Civil e a legislação específica.3. Nos termos da jurisprudência sumulada do STF (Súmula 151), é de 1 (um) ano o prazo para ação do segurador sub-rogado requerer da transportadora o ressarcimento pela perda da carga. Na esteira de precedentes da Suprema Corte, "a lei sobre transporte por estrada de ferro é aplicável ao transporte rodoviário".4. Possui natureza comercial o contrato de transporte de mercadoria firmado entre o transportador e o profissional da indústria e do comércio, como serviço agregado à atividade principal. Na hipótese dos autos, sendo de 1 (um) ano o prazo para a seguradora sub-rogada, a prescrição tem início, em caso de furto ou perda da mercadoria transportada, a partir do trigésimo dia em que esta deveria ter sido entregue, nos termos do artigo 9º do Decreto-lei 2.618/1912.5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, em se tratando de protesto interruptivo, a prescrição se interrompe pela intimação da pessoa contra quem a medida for requerida. Aplicação do artigo 171, I E II do Código Civil.6. Recurso especial a que se dá provimento para afastar a prescrição, determinando



o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que julgue o mérito da ação indenizatória, como entender de direito" (REsp n. 705.148/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 1º.3.2011).

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRANSPORTE AÉREO DE MERCADORIA. EXTRAVIO. LEGITIMIDADE ATIVA DA SEGURADORA. SUB-ROGAÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. INDENIZAÇÃO AMPLA.1. A seguradora, ao ressarcir a sua segurada pelos prejuízos decorrentes de extravio de mercadoria, sub-roga-se nos direitos dessa, podendo ajuizar ação contra a empresa responsável pelo transporte aéreo. Precedentes.2. A sub-rogação não restringe os direitos sub-rogados (art. 988 do CC/1916), de modo que o prazo prescricional a ser aplicado deve ser o mesmo previsto para a segurada.3. Incabível a limitação da indenização prevista na Convenção de Varsóvia. Precedentes.AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO" (AgRg no REsp n. 773.250/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 28.9.2010).

"CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA EM CONSONÂNCIA COM O PREJUÍZO EFETIVAMENTE HAVIDO.I. Em vôo internacional, se não foram tomadas todas as medidas necessárias pela transportadora para que não se produzisse o dano, justifica-se a obrigação de indenizar, à qual se aplica o Código de Defesa do Consumidor-CDC, situação em que se sub-roga a seguradora que cobriu os prejuízos da contratante do transporte. Precedentes do STJ.II. Agravo regimental improvido" (AgRg no Ag n. 957.245/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, DJe de 29.9.2008).

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – PRETENSÃO DE EFEITOS MODIFICATIVOS – IMPOSSIBILIDADE – TRANSPORTE AÉREO – APLICAÇÃO DO CDC – AÇÃO REGRESSIVA - SUB-ROGAÇÃO DA SEGURADORA NOS DIREITOS DO CONSUMIDOR.I - A seguradora sub-roga-se em todos os direitos do segurado, mais ainda em relação à restituição do valor integral devido a título de indenização pelo prejuízo sofrido pelo consumidor.II - O acolhimento dos Embargos de Declaração para concessão de efeitos modificativos somente se verifica em casos excepcionalíssimos, e se presentes os vícios do art. 535, I e II do CPC.III – Embargos Declaratórios rejeitados" (EDcl no REsp n. 257.833/SP, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJ de 4.6.2001).

"SEGURO. PRESCRIÇÃO. AÇÃO REGRESSIVA DA SEGURADORA.I – Ação regressiva da Seguradora, como sub-rogada no direito do Segurado, contra o causador do dano, prescreve em vinte anos (Art. 177, CC).II – Recurso conhecido e provido" (REsp 191.162/DF, Relator Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, DJ de 14.6.1999).

"Segurador. Sub-rogação. Contrato de transporte.Não adimplindo o transportador sua obrigação de entregar a carga no destino, deverá, para forrar-se da obrigação de indenizar, alegar e provar que a falta se deveu a força maior.O segurador que paga a indenização sub-roga-se nos direitos do segurado, podendo exigir indenização do transportador, nos mesmos termos em que aquele o poderia, nos limites do que houver pago" (REsp n. 88.745/PE, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJ de 4.5.1998).



"RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA DA SEGURADORA CONTRA TERCEIRO CAUSADOR DO DANO. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. INAPLICAÇÃO DO INCISO II DO PAR. 6 DO ART. 178 DO CÓDIGO CIVIL. PRECEDENTES.– O prazo prescricional da ação movida, com fundamento na sub-rogação de direitos e não no contrato de seguro, pela seguradora contra terceiro causador do dano e vintenário.– Recurso provido" (REsp 102.339/RJ, Relator Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, DJ 14.10.1996).

Em tais condições, no caso, incide a norma genérica do art. 988 do CC/1916, vigente à época dos fatos, que assim dispunha:

"Art. 988. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores."

O Código Civil/2002, por sua vez, que não se aplica a este processo, inovou ao inserir norma específica para o "seguro", assim disciplinando o "seguro de dano":

"Art. 786. Paga a indenização, o segurador sob-roga-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano."

Em síntese, no caso concreto não se pode cogitar da aplicação do CDC em favor da seguradora, tendo em vista que, conforme anotei anteriormente, não há relação de consumo no contrato de transporte envolvendo o hospital e a FEDEX, transportadora. Com efeito, tratando o contrato originário de transporte aéreo internacional, a seguradora, INDIANA SEGUROS S.A.,sub-roga-se nos direitos disciplinados na Convenção de Varsóvia, sendo, portanto, limitada a indenização.

Nessa parte, então, divergindo parcialmente dos votos que me antecederam, considero violado o art. 22, item 2, da Convenção de Varsóvia, sendo tarifada a indenização.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso especial e lhe dou PARCIAL PROVIMENTO para determinar que o Juízo de primeiro grau julgue a causa com fundamento na limitação tarifada prevista na Convenção de Varsóvia, examinando, inclusive, se o valor equivalente a "17 Direitos Especiais de Saque por quilograma" foi pago pela ré.

É como voto.



RECURSO ESPECIAL Nº 1.162.649 - SP (2009/0209202-1)

VOTO

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Sr. Presidente, peço vênia ao eminente Relator e ao Ministro Buzzi para aderir ao voto ora apresentado pelo Ministro Antonio Carlos Ferreira, com o qual concordo inteiramente, sobretudo quando estabelece que a interpretação do âmbito das relações jurídicas disciplinadas pelo direito do consumidor deve ser estrita de forma a que se possa proteger realmente aquele que o legislador quis proteger, que é a parte vulnerável da relação jurídica. Isso, a meu ver, é a pedra de toque que deve sempre inspirar a definição das relações jurídicas em que se aplica o CDC.

Especificamente quanto ao contrato de transporte, lembro precedente da relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, no Recurso Especial n. 705.148/PR, no qual também se discutia direito de regresso da seguradora que havia honrado indenização relativa a contrato de seguro de transporte terrestre de mercadorias, e, naquele caso, entendeu a Turma, sob a relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, que:

"Em regra, para os contratos de transportes, aplica-se o Código Civil e o CDC, e no que não for incompatível ou houver lacuna, a legislação especial. Quando se tratar de transporte de carga, deverá se averiguar a existência de relação de consumo. Se ausente a relação consumerista, afasta-se o CDC e aplica-se as regras não revogadas do Código Comercial, as regras do Código Civil e a legislação específica."

Naquele caso, entendeu o Relator que:

“Possui natureza comercial o contrato de transporte de mercadoria firmado entre o transportador e o profissional da indústria e do comércio como serviço agregado à atividade principal.”

Nesse caso, não é o transporte de uma mercadoria que vai ser revendida, como sucedeu no Recurso Especial n. 705.148/PR, mas é o transporte de um dos equipamentos utilizados pelo hospital para desenvolver a sua atividade prestando serviço ao destinatário final, que é, esse sim, o consumidor, o paciente.

O voto do Ministro Luís Felipe Salomão, já citado, reportou-se à doutrina de Gustavo Tepedino, que, a meu ver, é bem específica também para este caso que estamos examinando, em que ele trata da aplicação do Código do Consumidor a contratos de transporte, distinguindo:



"Diverso, contudo, afigura-se o transporte de carga. Neste caso, deve-se proceder a exame minucioso para verificar se o destinatário é o destinatário final do bem transportado. Não basta, portanto, que o transportador faça cessar a circulação física do bem. Para configurar relação de consumo, o bem não deverá ser posteriormente utilizado como insumo ou instrumento de produção."

Parece-me que, no caso, esse equipamento médico é instrumento da atividade econômica desenvolvida pelo hospital e, portanto, não deve ser considerada uma relação de consumo a travada entre o hospital e a transportadora.

Enfatizo, também, como já enfatizado no voto-vista do Ministro Antônio Carlos Ferreira, que a empresa, que celebrou o contrato de transporte com a transportadora, optou por celebrar um contrato de transporte sem declarar o valor do bem transportado, na linha do que permitia, e permite, a Convenção de Varsóvia. Se tivesse firmado contrato de transporte com declaração de valor, ter saído dessa regra de indenização tarifada, mas, por outro lado, teria que pagar um frete mais caro. Preferiu pagar um frete mais barato, transportando a mercadoria sem declaração de valor e precaveu-se contratando uma seguradora. À seguradora, naturalmente, cabe a ela, ao celebrar o contrato de seguro, avaliar o risco que está segurando, e deve ter observado que estava segurando um contrato de transporte no qual a empresa contratante, a segurada, não havia feito declaração de valor, e, portanto, nos termos da legislação em vigor, não haveria direito ao ressarcimento em caso de dano, exceto dentro do limite da Convenção de Varsóvia, ou seja, a seguradora, ao decidir o valor do prêmio que cobraria, teve em conta, na avaliação do risco, que estava correndo o risco de segurar um transporte no qual a empresa contratante do transporte havia optado por pagar um frete mais barato, exatamente porque fazendo sem declaração de valor.

Portanto, o risco foi assumido pela seguradora, e não vejo como nem aplicar a regra do CDC e nem considerar que a seguradora teria mais direito do que a própria segurada contra a empresa transportadora, direito esse que, em razão de opção feita pelo próprio hospital, estaria limitado às regras tarifárias da Convenção de Varsóvia, porque ela não quis declarar o valor da carga a ser transportada.

Portanto, com a devida vênia e com todas essas considerações, acompanho o voto divergente. Dou parcial provimento ao recurso especial.





Números Origem: 12527096 1252709601 200801223374

PAUTA: 13/05/2014 JULGADO: 13/05/2014


Relator para AcórdãoExmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA


Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. HUGO GUEIROS BERNARDES FILHO


AUTUAÇÃO




CERTIDÃO


Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Antonio Carlos Ferreira, conhecendo e dando parcial provimento ao recurso especial, divergindo do Relator e a retificação de voto do Ministro Raul Araújo, para acompanhar a divergência e o voto da Ministra Maria Isabel Gallotti no mesmo sentido, a Quarta Turma, por maioria, conheceu e deu parcial provimento ao recurso especial nos termos do voto divergente do Ministro Antonio Carlos Ferreira, que lavrará o acórdão. Vencidos o Ministro Luis Felipe Salomão, Relator e o Ministro Marco Buzzi.

Votaram com o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira os Srs. Ministros Raul Araújo (Presidente) e Maria Isabel Gallotti.



RECURSO ESPECIAL Nº 1.411.420 - DF (2013/0349083-6) RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRARECORRENTE : L E M IMÓVEIS LTDA ADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS

IRINEU DE OLIVEIRA TÚLIO MÁRCIO CUNHA E CRUZ ARANTES CLEA MARIA GONTIJO CORRÊA DE BESSA RODRIGO ALVES CHAVES E OUTRO(S)

RECORRIDO : HOB HOSPITAL OFTALMOLÓGICO DE BRASÍLIA S/C LTDA ADVOGADOS : PAULO SÉRGIO HILÁRIO VAZ E OUTRO(S)

DIXMER VALLINI NETTO E OUTRO(S)AGRAVANTE : DÉA MARIA DOS REIS CAMPOS ADVOGADOS : BRUNO RODRIGUES

LUIZ CARLOS DE SOUZA LOPES JUNIOR E OUTRO(S)AGRAVADO : HOB HOSPITAL OFTALMOLÓGICO DE BRASÍLIA S/C LTDA ADVOGADO : DIXMER VALLINI NETTO E OUTRO(S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMPESTIVIDADE RECONHECIDA EM SEGUNDO GRAU. SUBSTABELECIMENTO SEM RESERVAS. PRAZO EM DOBRO. LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL. AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL. ÁREA NOVA CONSTRUÍDA PELO LOCATÁRIO. ACESSÃO. CÁLCULO DO NOVO ALUGUEL. OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO EM MESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EMBARGANTE. NULIDADE DESCARACTERIZADA.1. Verificada a efetiva cisão na representação das rés, passando a ter advogados distintos, caracteriza-se o direito ao prazo em dobro (art. 191 do CPC), sendo tempestivos os embargos de declaração opostos na origem.2. Omissões não caracterizadas, tendo em vista que o acórdão recorrido enfrentou as questões jurídicas apresentadas pelas partes, havendo o necessário prequestionamento, implícito ou explícito.3. O julgamento dos embargos de declaração independe de publicação de pauta, inexistindo nulidade que deva ser decretada.4. A ação revisional não se confunde com a renovatória de locação. Na revisional, as acessões realizadas pelo locatário não devem ser consideradas no cálculo do novo valor do aluguel, para um mesmo contrato. Tais acessões, porém, poderão ser levadas em conta na fixação do aluguel por ocasião da renovatória, no novo contrato.5. Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Marco

Buzzi dando provimento ao recurso especial, divergindo do relator, e o voto do

Ministro Luis Felipe Salomão acompanhando o relator, e o voto do Ministro Raul Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016

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Araújo no sentido da divergência, e o voto da Ministra Maria Isabel Gallotti

acompanhando o relator, a Quarta Turma, por maioria, negou provimento ao

recurso especial, nos termos do voto do relator. Vencidos os Ministros Marco Buzzi

e Raul Araújo que davam provimento ao recurso especial.

A Quarta Turma, por unanimidade, rejeitou a preliminar suscitada,

nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Brasília-DF, 19 de maio de 2015(Data do Julgamento)


Relator

Republicado para cumprimento do despacho de fl. 726

Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016

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Número Registro: 2013/0349083-6 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.411.420 / DF

Números Origem: 00206432420118070001 00707281420118070001 20110110707289 20110110707289AGS 206432420114807001 707281420118070001

PAUTA: 07/04/2015 JULGADO: 07/04/2015

RelatorExmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA




AUTUAÇÃO

RECORRENTE : L E M IMÓVEIS LTDAADVOGADOS : IRINEU DE OLIVEIRA

RODRIGO ALVES CHAVES E OUTRO(S)RECORRIDO : HOB HOSPITAL OFTALMOLÓGICO DE BRASÍLIA S/C LTDAADVOGADOS : PAULO SÉRGIO HILÁRIO VAZ E OUTRO(S)

DIXMER VALLINI NETTO E OUTRO(S)AGRAVANTE : DÉA MARIA DOS REIS CAMPOSADVOGADO : LUIZ CARLOS DE SOUZA LOPES JUNIOR E OUTRO(S)AGRAVADO : HOB HOSPITAL OFTALMOLÓGICO DE BRASÍLIA S/C LTDAADVOGADO : DIXMER VALLINI NETTO E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigações - Espécies de Contratos - Locação de Imóvel

CERTIDÃO


Adiado por indicação do Sr. Ministro Relator e deferida a vista dos autos à parte recorrente pelo prazo de cinco dias.






PAUTA: 28/04/2015 JULGADO: 28/04/2015



Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. ANTÔNIO CARLOS ALPINO BIGONHA


AUTUAÇÃO

RECORRENTE : L E M IMÓVEIS LTDAADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS

IRINEU DE OLIVEIRACLEA MARIA GONTIJO CORRÊA DE BESSARODRIGO ALVES CHAVES E OUTRO(S)

RECORRIDO : HOB HOSPITAL OFTALMOLÓGICO DE BRASÍLIA S/C LTDAADVOGADOS : PAULO SÉRGIO HILÁRIO VAZ E OUTRO(S)



CERTIDÃO


Adiado por indicação do Sr. Ministro Relator.



RECURSO ESPECIAL Nº 1.411.420 - DF (2013/0349083-6)

RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRARECORRENTE : L E M IMÓVEIS LTDA ADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS



DIXMER VALLINI NETTO E OUTRO(S)AGRAVANTE : DÉA MARIA DOS REIS CAMPOS ADVOGADO : LUIZ CARLOS DE SOUZA LOPES JUNIOR E OUTRO(S)AGRAVADO : HOB HOSPITAL OFTALMOLÓGICO DE BRASÍLIA S/C LTDA ADVOGADO : DIXMER VALLINI NETTO E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA: Trata-se, na origem, de "ação revisional de contrato de locação" proposta por HOSPITAL OFTALMOLÓGICO DE BRASÍLIA, locatário, contra DÉA MARIA DOS REIS CAMPOS e contra L & M IMÓVEIS LTDA., locadoras, com base nos arts. 68 e seguintes da Lei n. 8.245/1991.

O Juízo de Direito da Décima Vara Cível da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília – DF julgou procedente o pedido "para fixar o valor da locação em R$ 70.855,20" (e-STJ fls. 231/243).

O TJDFT deu provimento parcial à apelação "para, reformando a sentença, fixar o valor do aluguel mensal no patamar de R$ 72.765,20 (setenta e dois mil e setecentos e sessenta e cinco reais e vinte centavos), condenando a parte ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação" (e-STJ fl. 346). Eis a ementa do acórdão:

"PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE LOCAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONSTRUÇÕES NO IMÓVEL LOCADO. AUTORIZAÇÃO DOS LOCADORES. INVESTIMENTO DO LOCATÁRIO. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. VALOR FIXADO COM BASE NA ÁREA INICIAL DO IMÓVEL. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO LOCADOR.1. Tendo o locatário realizado construções no imóvel, com expressa autorização dos locadores, deve a fixação dos alugueres considerar o estado em que o imóvel foi locado, máxime quando a valorização foi obtida mediante esforços do próprio locatário, sob pena de enriquecimento sem causa dos locadores.2. Recurso parcialmente provido" (e-STJ fl. 338).

Os embargos de declaração opostos pelas duas rés não foram acolhidos (e-STJ fls. 414/424).

Novos aclaratórios foram apresentados tão somente pela ré L & M IMÓVEIS Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 5 de 69


LTDA., os quais foram rejeitados (e-STJ fls. 434/439).A imobiliária, então, interpôs recurso especial com base no art. 105, III, "a" e

"c", da Constituição Federal, esclarecendo que:"Ajuizou a Recorrida ação revisional de aluguel, pois havia sido notificada pelos Recorrentes quanto ao novo aluguel devido e do mesmo discordava.Destaque-se que o imóvel locado é o Módulo 52 da SGAS Quadra 607, inexistindo especificação de metragem quadrada. E que o contrato de locação foi firmado por 20 anos.A controvérsia reside em se a área acrescida por edificações realizadas pelo Locatário deve ou não compor o cálculo do novo aluguel. Não controverteram muito as partes quanto ao valor do metro quadrado" (e-STJ fl. 490).

Alega a recorrente, preliminarmente, violação do art. 535, II, do CPC, tendo em vista que as matérias e os dispositivos apresentados na apelação e nos embargos de declaração não foram enfrentados pelo Tribunal de origem, havendo omissão acerca dos arts. 92, 1.228 e 1.232 do CC/2002, 19 e 35 da Lei n. 8.245/1991. Além disso, continua a empresa, "duas questões expressamente tiveram sua análise rejeitada", a saber, "a) o aspecto do enriquecimento ilícito do Locatário" e "b) a segunda, a não intimação do Embargante para o julgamento dos embargos de declaração".

Sustenta afronta aos arts. 234, 236, § 1º, 238, 247, 248 e 552 do CPC e 7º, X, da Lei n. 8.906/1994. Explica que opôs "embargos de declaração ao v. acórdão proferido quando do julgamento de sua apelação, formulando pedido sucessivo para que, primeiro, fossem dados efeitos modificativos aos mesmos, provendo, então, a apelação e, segundo, para que fosse emitido juízo sobre os dispositivos elencados, sanando-se a omissão" (e-STJ fl. 494). Acrescenta que, recebidos os aclaratórios com efeitos modificativos, o embargado foi intimado para apresentar contrarrazões. Entretanto, apesar de instalada nova fase litigiosa, "para o julgamento dos embargos [...] não foram intimadas as partes, não se lhes dando nem oportunidade para sustentação nem tampouco para memoriais e, menos ainda, para esclarecimento de alguma questão. Enfim, não foi dada ao Embargante oportunidade para defender-se adequadamente" (e-STJ fl. 495). Destaca que "entre a interposição dos embargos e o seu julgamento passaram-se 3 meses, sendo a parte pega de surpresa" (e-STJ fl. 496), o que imporia a anulação do respectivo julgamento.

No mérito, alega contrariedade aos arts. 578, 1.232, 1.255 e 1.256 do CC/2002, 19 e 35 da Lei n. 8.245/1991. Com base em tais dispositivos, argumenta "que o produto da propriedade pertence ao proprietário e que se alguém construiu na propriedade, seja como benfeitoria seja como acessão – esta última admite-se por amor ao debate – não terá direito a impedir que o proprietário receba os frutos da propriedade, mas sim terá direito a indenização" (e-STJ fl. 497), com direito de retenção do imóvel. Igualmente, garante-se que, "após 3 anos de vigência do contrato, terá o Locador direito à revisão do aluguel do imóvel locado" (e-STJ fl. 498). Assentada nessas premissas jurídicas, arremata:

"Repita-se, se o Locatário realizou construções no imóvel locado e delas usufrui, terá Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 6 de 69


direito à indenização, mas não a impedir o exercício do direito de revisão do aluguel pelos Locadores, frente a essa nova condição do imóvel, que, de qualquer sorte, ao final, ainda terão que indenizar.Concluir diferentemente é violar os preceitos acima transcritos, pois impede o proprietário de receber os frutos do que lhe pertence, cria critério para a ação revisional inexistente na lei ou mesmo impede o exercício dessa e estabelece dupla indenização, pois não só receberá o Locatário aquilo que despendeu para as benfeitorias, como ainda deixará de pagar aluguel sobre a área construída, criando-se uma dupla indenização que a lei não prevê.E fato é que sendo o Locatário indenizado pelo acréscimo que fez ao imóvel – como reza o contrato, sob pena de retenção – quem terá pago por esse acréscimo serão os Locadores. No entanto, estão sendo impedidos de receber o aluguel do mesmo decorrente!!! Portanto, recebe o Locador duplamente: não pagando o aluguel devido por construção que fez e sendo por essa mesma construção" (e-STJ fls. 498/499).

Para comprovar o dissídio jurisprudencial, apresenta o seguinte precedente desta Corte (e-STJ fls. 502/507):

"CIVIL E COMERCIAL. AÇÃO RENOVATÓRIA. BENFEITORIAS EFETUADAS PELO LOCATÁRIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO PARA A FIXAÇÃO DO ALUGUEL. ADMISSIBILIDADE.1 – Eventuais benfeitorias realizadas pelo locatário devem ser levadas em conta, na fixação do valor do aluguel, por ocasião da ação renovatória, porquanto esses acessórios se incorporaram ao domínio do locador, proprietário do bem, não havendo, pois, se falar em enriquecimento ilícito. Precedentes desta Corte.2 – Embargos de divergência rejeitados" (EREsp n. 172.791/PR, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, TERCEIRA SEÇÃO, DJ de 9.10.2000).

Transcorreu in albis o prazo para contrarrazões (e-STJ fl. 545), e o recurso especial de L & M IMÓVEIS LTDA. foi admitido na origem (e-STJ fls. 549/551). O recurso extraordinário não foi admitido (e-STJ fls. 549/551), e a recorrente interpôs agravo para o Supremo Tribunal Federal (e-STJ fls. 564/566).

A ré DÉA MARIA DOS REIS CAMPOS também interpôs recurso especial (e-STJ fls. 446/468), o qual não foi admitido na origem, tendo em vista que, interposto antes do julgamento dos últimos embargos de declaração, faltou a necessária ratificação (e-STJ fls. 547/548). O respectivo agravo em recurso especial (e-STJ fls. 556/562) foi desprovido na decisão monocrática de fls. 587/590 (e-STJ), proferida em 3.9.2014, não constando dos presentes autos a interposição de agravo regimental (cf. e-STJ fls. 591/593).

O recorrido, HOB – HOSPITAL OFALMOLÓGICO DE BRASÍLIA S/C LTDA., protocolizou petição em 26.3.2015, alegando ser intempestivo o recurso especial, tendo em vista que a recorrente L & M IMÓVEIS LTDA. utilizou, indevidamente, o prazo em dobro para opor os seus embargos de declaração. Sendo intempestivos os aclaratórios, não se verificaria a interrupção do prazo para o presente recurso (e-STJ fls. 595/598).

A recorrente protocolizou petição impugnando a tese de intempestividade, afirmando ausência de prequestionamento e extemporaneidade da alegação. Para demonstrar o direito de prazo em dobro (art. 191 do CPC), argumenta que:

(i) o substabelecimento foi firmado pelo advogado principal do escritório, sem Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 7 de 69


reservas, constando que "se substabeleciam todos os poderes que 'nos' foram outorgados" (e-STJ fls. 607/608);

(ii) houve requerimento de que todas as publicações fossem realizadas em nome dos novos advogados, o que teria sido atendido;

(iii) os embargos de declaração e os subsequentes recursos especiais foram opostos separadamente pelas rés, por advogados distintos;

(iv) todos os fatos referidos "gritam que houve CISÃO da representação judicial dos litisconsortes quando da outorga do substabelecimento sem reservas" (e-STJ fl. 608);

(v) "em grandes escritórios, que contam com muitos advogados e grande rotatividade de profissionais, exigir-se que cada um dos advogados anteriormente constituídos na procuração e/ou substabelecidos firmem, todos eles, o substabelecimento sem reserva de poderes configuraria uma exigência draconiana que, na prática, faria letra morta a regra do art. 191 do CPC" (e-STJ fl. 610).

A recorrente citou, ainda, o AgRg no AREsp n. 499.408/RJ, Relatora originária Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Relator para acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 13.3.2015, assim ementado:

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LAVRATURA DE SUBSTABELECIMENTO SEM RESERVA DE PODERES. CISÃO DE PATROCÍNIO, CORROBORADO PELOS POSTERIORES ATOS PROCESSUAIS, IMPORTANDO EM REVOGAÇÃO TÁCITA DE ANTERIOR SUBSTABELECIMENTO QUE CONFERIA PODERES EM RELAÇÃO A TODOS OS LITISCONSORTES. APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 191 DO CPC. PRAZO EM DOBRO PARA RECORRER. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS E DO FIM SOCIAL DO PROCESSO.1. A jurisprudência desta Corte Superior é assente que a disposição contida no art. 191 do Código de Processo Civil – que assegura o prazo em dobro para recorrer às partes em litisconsórcio com advogados diversos – é inaplicável nas hipóteses em que os litisconsortes possuem pelo menos um causídico em comum.2. Outrossim, na hipótese vertente, observa-se estar caracterizada a cisão de patrocínio a partir da lavratura de substabelecimento sem reserva de poderes em relação a apenas uma das partes, com a consequente revogação tácita do anterior substabelecimento com reservas, no qual se outorgava ao mesmo causídico poderes em relação a todos os litisconsortes. Essa peculiaridade é demonstrada pelo fato de o advogado substabelecido, a partir da lavratura do substabelecimento sem reservas, atuar em favor de apenas uma das partes, de os demais litisconsortes continuarem a ser representados pelos respectivos patronos, e de todos fazerem uso da regra contida no art. 191 do CPC.3. Ademais, não se pode olvidar que a parte agravante impugna, no agravo de instrumento manejado na origem, o laudo pericial homologado pelo juízo em fase de liquidação – esta realizada em ação de dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres –, alegando estarem presentes diversos equívocos contábeis que elevaram sobremaneira o valor a ser pago ao sócio retirante, a inviabilizar por completo a atividade empresarial. Dessa sorte, a manutenção do acórdão proferido pelo Tribunal de origem privilegiaria o formalismo exacerbado em sacrifício da instrumentalidade das formas e do escopo de pacificação social do processo por meio da justa solução de conflitos, o que não significa o menosprezo da técnica, mas a



aplicação dos princípios e institutos processuais que atendam às finalidades sociais, políticas e econômicas dos envolvidos.4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo nos próprios autos e dar provimento ao recurso especial, a fim de afastar a intempestividade do agravo de instrumento."

É o relatório.








EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMPESTIVIDADE RECONHECIDA EM SEGUNDO GRAU. SUBSTABELECIMENTO SEM RESERVAS. PRAZO EM DOBRO. LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL. AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL. ÁREA NOVA CONSTRUÍDA PELO LOCATÁRIO. ACESSÃO. CÁLCULO DO NOVO ALUGUEL. OMISSÕES NÃO VERIFICADAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO EM MESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EMBARGANTE. NULIDADE DESCARACTERIZADA.1. Verificada a efetiva cisão na representação das rés, passando a ter advogados distintos, caracteriza-se o direito ao prazo em dobro (art. 191 do CPC), sendo tempestivos os embargos de declaração opostos na origem.2. Omissões não caracterizadas, tendo em vista que o acórdão recorrido enfrentou as questões jurídicas apresentadas pelas partes, havendo o necessário prequestionamento, implícito ou explícito.3. O julgamento dos embargos de declaração independe de publicação de pauta, inexistindo nulidade que deva ser decretada.4. A ação revisional não se confunde com a renovatória de locação. Na revisional, as acessões realizadas pelo locatário não devem ser consideradas no cálculo do novo valor do aluguel, para um mesmo contrato. Tais acessões, porém, poderão ser levadas em conta na fixação do aluguel por ocasião da renovatória, no novo contrato.5. Recurso especial improvido.








VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA (Relator): Trata-se, na origem, de "ação revisional de contrato de locação" proposta por HOSPITAL OFTALMOLÓGICO DE BRASÍLIA, em 28.4.2011, contra DÉA MARIA DOS REIS CAMPOS e contra L & M IMÓVEIS LTDA., com base nos arts. 68 e seguintes da Lei n. 8.245/1991, narrando que "a autora é locatária do imóvel comercial, localizado no SGAS, QUADRA 607, Módulo 52, ASA SUL, em Brasília, de que são proprietários e locadores os réus. Instrumentado em 1º de abril de 2.008, termo inicial, o contrato foi celebrado por 20 anos, vencendo em 1º de abril de 2.028" (e-STJ fl. 4). Argumentou, ainda:

"2. Era, de fato, intento da ora autora expandir consideravelmente a área do imóvel locado, para abrigar, de forma adequada, as instalações necessárias ao exercício de sua atividade hospitalar, com o que desde logo, concordara os réus. Tanto assim é que, um ano após a celebração da avença, garantiram, com o prédio locado, cédula de Crédito Comercial negociada como BANCO DO BRASIL S.A., no valor de R$ 9.536.000,00 (nove milhões, quinhentos e trinta e seis mil reais), destinado a custear a nova edificação [...][...]3. Inegável, pois, a aquiescência dos locadores e, à vista delas, o direito da locatária de ser indenizada de todas essas benfeitorias, que construiu, de conformidade com o mútuo contratado junto à instituição de crédito oficial.4. Abrindo-se, a partir de 1º de abril fluente, o prazo para a revisão das bases econômicas do contrato, os locadores pretenderam, de maneira incompossível com o caráter bilateral de que se anima, fixar unilateralmente o valor do aluguel mensal, pretendendo que, sem a concordância da autora ou o arbitramento judicial, alçasse dos R$ 63.495,60 (sessenta e três mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e sessenta centavos), atualmente em vigor para R$ 336.932,00 (trezentos e trinta e seis mil, novecentos e trinta e dois reais), pretensão essa que, independente de considerações mais profundas, estadeia a ganância e o exagero.5. Para darem ao menos vislumbre de objetividade ao que pleitearam, pretendem incluir, no cálculo da prestação locatícia, o valor da área erigida pela ré, esquecendo que, até que a indenizem, pertencem à própria autora, podendo retê-la. Ou, em termos mais diretos: enquanto não indenizarem a construção, pelo valor corrente, não



são dela proprietários, não tendo direito algum aos respectivos frutos, mormente aos alugueres. É o que preceituam os artigos 1.214 e 1.219 do Código Civil.6. O despautério é, contudo, duplo. Em primeiro lugar, porque infringe elementar preceito obrigacional, o rever, unilateralmente, aquilo que dependeria de convergência de vontades; em segundo, porque, não tendo ressarcido as benfeitorias, não faz jus ao impacto que, em decorrência delas, sofreria o aluguel contratado. Realmente, a área primitivamente locada – e pertencente aos proprietários – é de 1.771,38m², tendo sido, graças aos investimentos e esforços desenvolvidos pela autora, quase quintuplicada, totalizando, hoje, 8.214,86m². Trata-se de calva tentativa de obter enriquecimento ilícito, investindo contra a norma contratual impositiva da obrigação de ressarcir o valor dos acréscimos" (e-STJ fls. 5/6).

Requereu a procedência do pedido para que o valor do aluguel seja elevado para R$ 70.855,20 (setenta mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e vinte centavos).

O Juízo de Direito da Décima Vara Cível da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília – DF julgou procedente o pedido "para fixar o valor da locação em R$ 70.855,20" (e-STJ fls. 231/243). Destaco as seguintes passagens da respectiva fundamentação:

"Registra-se, inicialmente, que o aumento da área do imóvel locado pela locatária não se trata de benfeitoria, e sim de acessão.Acessões são obras novas que se ajuntam à coisa principal, seja por força humana, como no presente caso em que houve a construção de dois blocos, seja por força da natureza, como na formação de ilhas, aluvião, avulsão ou abandono do álveo, conhecidas como acessões industriais ou artificiais as primeiras, e de acessões físicas as segundas.A diferença nuclear é que as acessões acrescem ao direito de propriedade, aderindo à coisa principal, e uma vez realizadas pelo locatário, não mais podem ser dela separadas, enquanto as benfeitorias são melhorias da coisa sem o acréscimo da coisa, ou seja, são obras ou despesas que se fazem no imóvel, a fim de conservá-lo, melhorá-lo ou embelezá-lo, que, inclusive podem ser retiradas do imóvel, como as voluptuárias, enquanto às necessárias e úteis são indenizadas.Pois bem, no presente caso dúvidas inexistem de que se tratam de acessões, em que a coisa recebeu o acréscimo de quase cinco vezes o seu tamanho, em razão das construções erigidas pela autora que é a ocupante do imóvel.A Lei nº 8.245/91 fala somente em benfeitorias, conforme se extraem de seus artigos 35 e 36, o que não impede estender o instituto das acessões também para a locação.[...]Acontece que a lei somente tratou do direito de retenção, sendo omisso no caso dos autos, onde foi a locatária quem construiu no imóvel as acessões que permitiram a ampliação significativa do prédio locado (quase 5 vezes a área inicial), isso porque é detentor de autorização expressa das locadoras, ora rés, para tal construção, e assumiu integralmente a obrigação de pagar as parcelas do financiamento obtido junto ao Banco do Brasil, no qual o imóvel locado foi hipotecado justamente para garantir o pagamento da dívida.Percebe-se a confusão de interesse que os representantes legais da autora e as rés se envolveram. Enquanto a locação é vintenária, poderia o imóvel ser ampliado, e agora as rés desejam receber pela locação daquilo que é de seu patrimônio, porém, que se encontra na posse da autora, na exploração comercial por parte do representante legal da autora, Canrobert Oliveira.Então é de se perquirir, se é através da ação revisional de locação o instrumento hábil para se ajustar novo valor da locação, quando há alteração do objeto do contrato?A lei é omissa quanto ao aumento de área construída, mas é cristalina quando autoriza a revisão do valor da locação, por se tratar de contrato oneroso e comutativo, onde se busca um perfeito equilíbrio entre os valores da prestação (cessão da posse) e da contraprestação (aluguel), visando ajustá-lo ao preço de mercado.



Ora, fora a autora quem efetivamente fez os acréscimos no imóvel, assumiu a obrigação de pagar as prestações do financiamento, e agora se vê na contingência de pagar pela área construída com expressa autorização das rés, inclusive desde o divórcio de Canrobert Oliveira e Déa Maria Campos Oliveira, em 18/12/2006, ficou expressa a autorização da primeira ré (Déa), conforme se extrai do documento de fls. 189/199 e 201/202 [...][...]Então podemos afirmar: a locatária, ora autora, erigiu a área de 6.642,82m² aos 1.819,13m², que passou a contar com 8.461,95m², aportou recursos financeiros, conforme lhe foi exigido na Cédula de Crédito Comercial, acostada aos autos (fls. 100/109), e agora lhe é exigido o aumento do aluguel, no que entendo indevido, especialmente porque haverá o aumento da renda por parte das rés sem que tenham investido ou aportado recursos financeiros no empreendimento, isso porque, repito, foram erigidas (acessões) pela autora, com anuência das rés que irão se beneficiar com o acréscimo do imóvel após o término do contrato de locação, e na forma do ajustado, que aqui não se discute.Aqui também não se discute o aumento do faturamento por parte da autora, o seu lucro, enfim, o seu direito de crescer e, obviamente, de faturar mais em busca da melhora de sua saúde financeira. Trata-se de conduta lícita e previsível, isso porque na eventualidade de fracasso da autora em pagar as obrigações financeiras assumidas, as rés não sofrerão nenhum prejuízo, pois como proprietárias do imóvel (com as acessões artificiais realizadas), poderão simplesmente apossar-se do empreendimento e saldar a obrigação junto ao agente financeiro, passando a gozar da posse direta da coisa acrescida em quase cinco vezes a área originária, podendo ainda explorar da melhor forma que lhes vier, sem direito algum à autora" (e-STJ fls. 237/241).

O TJDFT deu provimento parcial à apelação tão somente "para, reformando a sentença, fixar o valor do aluguel mensal no patamar de R$ 72.765,20 (setenta e dois mil e setecentos e sessenta e cinco reais e vinte centavos), condenando a parte ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação" (e-STJ fl. 346). Quanto à impossibilidade de considerar a área construída pelo locatário, acompanhou a sentença, inclusive reproduzindo a motivação adotada em primeiro grau, concluindo que "a revisão do valor do aluguel deve considerar o imóvel no momento em que se deu o contrato de locação, sob pena de enriquecimento indevido dos locadores" (e-STJ fl. 342). Eis a ementa do acórdão:

"PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE LOCAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONSTRUÇÕES NO IMÓVEL LOCADO. AUTORIZAÇÃO DOS LOCADORES. INVESTIMENTO DO LOCATÁRIO. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. VALOR FIXADO COM BASE NA ÁREA INICIAL DO IMÓVEL. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO LOCADOR.1. Tendo o locatário realizado construções no imóvel, com expressa autorização dos locadores, deve a fixação dos alugueres considerar o estado em que o imóvel foi locado, máxime quando a valorização foi obtida mediante esforços do próprio locatário, sob pena de enriquecimento sem causa dos locadores.2. Recurso parcialmente provido" (e-STJ fl. 338).

Os embargos de declaração opostos pelas duas rés não foram acolhidos (e-STJ fls. 414/424).

Novos aclaratórios foram apresentados tão somente pela ré L & M IMÓVEIS Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 1 3 de 69


LTDA., os quais foram rejeitados (e-STJ fls. 434/439).Passo a enfrentar o recurso especial.

I. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE ALEGADA PELO RECORRIDO EM PETIÇÃO RECENTE (26.3.2015 – e-STJ fls. 595/597)

A título de questão de ordem pública, deduz o recorrido os seguintes argumentos acerca da intempestividade recursal:

"Ora, o Especial da Recorrente é manifestamente intempestivo, pois inaplicável à espécie o prazo em dobro previsto no artigo 191 do CPC.Explica-se: ainda na fase postulatória, os litisconsortes passivos constituíram 06 (seis) advogados para, em comum, representá-los nos autos (e-STJ fls. 77/78).Acontece que, após a apelação, apenas 01 (um) desses advogados substabeleceu os poderes outorgados por L & M Imóveis Ltda. aos causídicos do Escritório Irineu de Oliveira (e-STJ fls. 330/331).Logo, embora também representada pelos procuradores desse novo Escritório, tanto a Recorrente quanto o outro litisconsorte continuaram representados por pelo menos (05) procuradores comuns.Quanto ao tema, a jurisprudência desse c. STJ é uníssona e remota no sentido de que: 'sendo ao menos um dos procuradores comuns a todos os litisconsortes, não se aplica a regra do art. 191 do Código de Processo Civil'.Desta feita, in casu , a Recorrente L & M Imóveis opôs intempestivamente os embargos declaratórios de fls. 427/431, pois, como noticiado por ela própria, o prazo em dobro baseou a interposição dos aclaratórios.Via de consequência, o prazo para a interposição do recurso especial aqui abordado não foi interrompido e, por isso, ele é nitidamente intempestivo.Vale ressaltar que a jurisprudência dessa c. Corte também é uníssoma quanto à intempestividade do especial advindo de embargos declaratórios extemporâneos, além de corroborar a possibilidade de essa instância excepcional reconhecer tal questão de ordem pública – EAg 1.297.346/MG , Rel. Min. Nancy Andrighi, 2ª SEÇÃO , DJe 21/08/2013.Por todos esses motivos é que o Recorrido roga a esse ilustre Ministro Relator que sequer conheça o recurso especial, diante da sua cristalina intempestividade" (e-STJ fls. 596/597).

Entendo que tal alegação encontra-se preclusa, por ter havido decisão a respeito do tema na instância ordinária, que não foi objeto de recurso no devido tempo pela parte interessada.

Publicado o acórdão da apelação em 21.5.2012, segunda-feira (e-STJ fl. 348), foram opostos embargos de declaração por DÉA MARIA DOS REIS CAMPOS em 25.5.2012, sexta-feira – dentro do quinquídio legal (e-STJ fls. 350/354), e pela ora recorrente L & M IMÓVEIS LTDA. em 31.5.2012, quinta-feira – décimo dia após a publicação (e-STJ fls. 357/369). Destaco que a empresa embargante buscou demonstrar a tempestividade dos seus aclaratórios assim:

"De início, ressalte-se a tempestividade dos presentes Declaratórios. Tendo o v. aresto sido disponibilizado no DJ-e de 18/05/2012 (sexta-feira), considera-se oficialmente publicado no dia útil seguinte (21/05/12), razão pela qual o termo final do prazo recairá em 31/05/2012 (quinta-feira), pois aplicável o artigo 191 do CPC (diferentes procuradores). Tempestivos, portanto, os presente Embargos de



Declaração" (e-STJ fl. 358).

Intimado para impugnar os embargos (e-STJ fl. 403), HOB – HOSPITAL OFALMOLÓGICO DE BRASÍLIA S/C LTDA. apresentou suas contrarrazões, deixando de cuidar, entretanto, da ausência de prazo em dobro para recorrer (e-STJ fls. 407/411).

O TJDFT, em preliminar, decidiu expressamente estarem "presentes os pressupostos de admissibilidade" (e-STJ fl. 420) e, no mérito, "negou provimento" aos dois embargos de declaração (e-STJ fls. 414/424). Tal acórdão foi publicado em 21.9.2012, sexta-feira (e-STJ fl. 425).

A recorrente L & M IMÓVEIS LTDA., então, opôs novos aclaratórios em 2.10.2012, terça-feira – nono dia após a publicação (e-STJ fls. 427/431), voltando a invocar o prazo em dobro, nos seguintes termos:

"De início, ressalte-se a tempestividade dos presentes Declaratórios. O v. aresto foi disponibilizado no DJ-e de 20/09/2012 (quinta-feita), considerando-se oficialmente publicado no dia útil seguinte, razão pela qual o termo final do prazo recairá em 03/10/2012 (quarta-feira), pois aplicável o artigo 191 do CPC. Tempestivos, portanto, os presentes Embargos de Declaração" (e-STJ fl. 428).

O TJDFT, também de forma expressa, asseverou que estariam "presentes os pressupostos de admissibilidade" (e-STJ fl. 437) e negou provimento aos embargos (e-STJ fls. 434/439).

Publicado o acórdão dos últimos aclaratórios em 26.11.2012, segunda-feira (e-STJ fl. 440), a referida empresa interpôs este recurso especial em 11.12.2012, terça-feira – décimo quinto dia após a publicação (e-STJ fls. 489/509). Apesar de interposto o recurso dentro do prazo simples de quinze dias, deixou claro a recorrente que possuía direito de prazo em dobro, assim:

"Ressalte-se a tempestividade do presente recurso.Divulgando o v. acórdão dos embargos de declaração na data de 23/11/2012 – 6ª feira – tem-se por publicado em 26/11/2012 – 2ª feira. Contados 30 (trinta) dias – pois aplicável ao caso o artigo 191 do CPC – tem-se que se vence o prazo em 13/01/2013. E interposto é o recurso na primeira quinzena do prazo. Logo, manifestamente tempestivo" (e-STJ fl. 491).

Com efeito, nos dois embargos de declaração opostos pela empresa L & M IMÓVEIS LTDA., a embargante alegou que teria direito ao prazo em dobro com base no art. 191 do CPC – "diferentes procuradores". Opostos, respectivamente, no décimo e no nono dia a contar da publicação, o TJDFT consignou que os embargos preenchiam os "pressupostos de admissibilidade", entre eles, evidentemente, a tempestividade invocada nas petições recursais. Não se trata, portanto, de simples hipótese em que o Tribunal de origem ingressa direto no exame do mérito recursal, sem considerar, de forma expressa, os requisitos necessários ao conhecimento do recurso. No presente caso, a embargante invocou o prazo em dobro, e a Corte local o aceitou, ainda que sucintamente, acolhendo, Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 1 5 de 69


por consequência, a tempestividade dos embargos de declaração.Em tais circunstâncias, caberia ao interessado, ora recorrido, detentor de

flagrante interesse recursal – de que os embargos não fossem admitidos por intempestividade e de que fosse alcançado o imediato trânsito em julgado da sentença de procedência –, recorrer para sanar eventual erro de direito na decisão acerca da tempestividade dos aclaratórios, o que não fez, estando caracterizada a preclusão temporal. Nesse contexto, na minha compreensão, revela-se inviável, nesta instância especial, rever a questão da tempestividade dos embargos de declaração para efeito de interrupção do prazo para interpor recurso especial.

O paradigma indicado na petição protocolizada pelo recorrido (EAg n. 1.297.346/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 21.8.2013) não guarda a necessária semelhança com a hipótese dos autos, tendo em vista que no referido julgado, conforme extraio do relatório de Sua Excelência, os embargos de declaração foram, simplesmente, "rejeitados" pelo Juízo de primeiro grau, inexistindo notícia de que tenha havido enfrentamento expresso dos requisitos de admissibilidade dos embargos. Daí que o Tribunal a quo aferiu a tempestividade dos embargos de declaração opostos em primeiro grau e os considerou extemporâneos, perdendo o efeito interruptivo.

Na verdade, incidem no caso os seguintes precedentes deste Tribunal Superior:

"Ação de indenização. Prova. Embargos de declaração. Intempestividade da apelação.[...]2. A tempestividade da apelação foi reconhecida no Acórdão, não tendo a parte interessada ingressado com embargos de declaração, o que torna insubsistente a matéria no curso dos embargos infringentes.[...]4. Recurso especial não conhecido" (REsp n. 250.720/MG, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ de 19.3.2001 – grifei).

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTEMPESTIVOS. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ANTERIOR JULGAMENTO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. SÚMULA N. 83/STJ.1. Ocorre a preclusão consumativa mesmo quanto a matéria de ordem pública que tenha sido objeto de anterior julgamento sem impugnação da parte.2. A oposição dos embargos de declaração intempestivos não interrompe o prazo para interposição de outros recursos.3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 1.331.805/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 12.12.1014).

Extraio do primeiro julgado mencionado acima (REsp n. 250.720/MG) que "no acórdão da apelação está afirmado que os recursos têm todos os requisitos de admissibilidade. Nos embargos infringentes o autor indica que o recurso da empresa carecia de tempestividade. Ocorre que não cuidou o autor de ingressar com embargos de declaração para esse fim".Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 1 6 de 69


Consta do segundo julgado referido (AgRg no REsp n. 1.331.805/SP) que a então agravante buscava rever o tema da intempestividade de embargos de declaração opostos na origem, decidindo a TERCEIRA TURMA assim:

"A pretensão de nova análise da matéria concernente à intempestividade dos embargos de declaração não merece prosperar, tendo em vista a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que ocorre a preclusão consumativa mesmo quanto a matéria de ordem pública que tenha sido objeto de anterior julgamento sem impugnação da parte.Nesse sentido, menciono os seguintes julgados: Segunda Turma, AgRg no REsp n. 1.415.942/PE, relator Ministro Humberto Martins, DJe de 16.12.2013; Terceira Turma, AgRg no AREsp n. 70.180/RS, relator Ministro Sidnei Beneti, DJe de 1º.8.2013; e Segunda Turma, AgRg no REsp n. 1.224.883/SP, relator Ministro Castro Meira, DJe de 4.5.2012.Incide na espécie a Súmula n. 83/STJ."

Destaco, a propósito, ser comum afirmar que "as questões de ordem pública não precluem". Essa premissa, entretanto, é relativa, não possuindo caráter absoluto, sobretudo quando houver decisão jurídica sobre o mérito da apontada matéria de ordem pública, devendo ser adotada com cautela e examinada caso a caso. Na hipótese, por exemplo, da tempestividade recursal, tal aspecto tem natureza de ordem pública por referir-se a um dos requisitos de admissibilidade do recurso, o qual deve ser apreciado de ofício pelo próprio magistrado a que se dirige. Nesse sentido, mesmo que o recorrido não tenha alegado a intempestividade, cabe ao órgão julgador ad quem , competente para decidir o respectivo recurso, enfrentá-la. Sob esse enfoque é que a aferição da tempestividade recursal possui natureza de ordem pública, não se admitindo, entretanto, que as instâncias superiores, sem a adequada provocação recursal, reapreciem a tempestividade de anterior apelo acolhida pelo órgão jurisdicional competente à época para julgá-lo.

Apresento outros exemplos, a título de ilustração, nos quais não foi permitida a apreciação ou o reexame de matérias de ordem pública, sobretudo quando objeto de decisão anterior irrecorrida:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS EM FACE DE DECISÃO PROFERIDA EM PETIÇÃO, APÓS O EXAURIMENTO DE TODOS OS ATOS JURISDICIONAIS DE COMPETÊNCIA DA QUARTA TURMA E DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO SUSCITANDO A MATÉRIA ORA VENTILADA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA INTIMAÇÃO DE UM DOS RECORRENTES, AVENTADA APENAS EM SUPERVENIENTE PETIÇÃO INCIDENTAL FORMULADA NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA MANEJADOS POR OUTRO RECORRENTE, SUSCITANDO MATÉRIAS DIVERSAS. PRECLUSÃO. MATÉRIA TRANSITADA EM JULGADO, NÃO PASSÍVEL DE SER EXTEMPORANEAMENTE EXAMINADA. DEVER DE OBSERVÂNCIA À COISA JULGADA, EM SEU SENTIDO POLISSÊMICO. [...]3. 'Ainda que seja questão de ordem pública, é impossível o seu conhecimento, porquanto os embargos de divergência caracterizam-se como recurso de fundamentação vinculada, de modo que neles é vedado analisar qualquer outra questão que não aquela que representa o objeto do dissídio, ainda que se trate de



matéria de ordem pública'. Com efeito, é bem de ver que, quanto 'à condição de validade do julgamento do apelo nobre', a 'questão em nenhum momento foi discutida ou debatida durante o processamento e julgamento do recurso especial. Logo, não pode ser objeto de conhecimento' nos embargos de divergência. (EDcl no AgRg nos EREsp 1262401/BA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/09/2013, DJe 07/10/2013)[...]5. Agravos regimentais não conhecidos" (AgRg no REsp n. 1.234.321/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 13.3.2015).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, 'embora a impenhorabilidade do bem de família seja matéria de ordem pública, passível de arguição em qualquer fase do processo, na hipótese de haver decisão anterior, opera-se a preclusão consumativa' (AgRg no AREsp 70.180/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013). Incidência da Súmula 83/STJ.2. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 607.413/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 19.12.2014).

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. PRESCRIÇÃO. QUESTÃO APRECIADA E REJEITADA. RENOVAÇÃO DA ALEGAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES.1. Por ser matéria de ordem pública, a prescrição pode ser alegada a qualquer momento e em qualquer grau de jurisdição. Entretanto, incidirá a preclusão se já houver pronunciamento judicial a respeito da questão, não tendo sido interposto recurso próprio e tempestivo, sendo inadmissível o ressurgimento posterior da controvérsia.2. Agravo regimental não provido" (AgRg no AgRg no REsp n. 1.133.794/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 15.12.2014).

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SEGURO. AGRAVAMENTO DO RISCO AFASTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 535 DO CPC. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO RECORRIDA EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83 DO STJ. DECISÃO MANTIDA.[...]5. Na espécie, o posicionamento adotado na decisão recorrida coincide com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que, ainda que se trate de matéria de ordem pública, as questões sobre as quais se operou a preclusão não mais podem ser decididas no processo.6. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 53.326/SP, da minha relatoria, QUARTA TURMA, DJe de 12.12.2014).

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DECIDIDA EM ANTERIOR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PRECLUSÃO CONFIGURADA. ANÁLISE DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF.1. Configura-se preclusão a nova análise acerca da prescrição quando a matéria foi apreciada em anterior exceção de pré-executividade já definitivamente julgada, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública. Precedentes: AgRg nos EDcl no AREsp 38.176/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2013, DJe 19/04/2013; REsp 1267614/PR, Rel. Ministro



MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 18/10/2011.[...]Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp n. 1.415.942/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 16.12.2013).

"RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. ARGÜIÇÃO NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INVIABILIDADE.1. Prescrição da pretensão indenizatória argüida após o trânsito em julgado da sentença de procedência do pedido na fase de cumprimento de sentença.2. Ocorrendo o trânsito em julgado da sentença condenatória prolatada em ação indenizatória, surge a eficácia preclusiva da coisa julgada, impedindo o conhecimento até mesmo das matérias de ordem pública, como a prescrição da pretensão indenizatória, na fase de cumprimento de sentença.3. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO " (REsp n. 1.381.654/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de 11.11.2013).

"RECURSO ESPECIAL. REVISÃO. FATOS. SÚMULA 07/STJ. PRESCRIÇÃO. PRECLUSÃO. COISA JULGADA.[...]3. Não obstante o tema da prescrição ostentar natureza de ordem pública, não é possível afastar o efeito preclusivo da coisa julgada sobre o julgamento de tal questão, sob pena de insegurança jurídica. Inteligência do art. 473 do CPC: 'É defeso à parte discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito se operou a preclusão' . Precedentes.4. Agravo regimental não provido" (AgRg no REsp n. 1.224.883/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 4.5.2012).

Em tais circunstâncias, entendo preclusa a arguição.Ademais, este colegiado, durante os debates, reconheceu também a cisão na

representação processual, ensejando o direito ao prazo em dobro (art. 191 do CPC), sendo tempestivos os embargos de declaração opostos na origem. Nessas condições, seja pelos efeitos da preclusão, seja pela referida cisão, fica rejeitada a preliminar de intempestividade do recurso especial.

II. DA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – OMISSÕESSustenta a recorrente, inicialmente, que os embargos de declaração opostos

"foram improvidos" e que "nem a matéria neles discutida – e que fora suscitada em apelação e defesa – foi debatida nem tampouco os dispositivos prequestionados" (e-STJ fl. 491). Em seguida aponta, expressamente, omissões acerca dos arts. 92, 1.228 e 1.232 do CC/2002, 19 e 35 da Lei n. 8.245/1991 e das seguintes questões: "a) o aspecto do enriquecimento ilícito do Locatário" e "b) a segunda, a não intimação do Embargante para o julgamento dos embargos de declaração". Sem razão, entretanto.

Acerca da simples afirmação de que as "matérias" apresentadas nos aclaratórios não foram discutidas, constitui alegação genérica não admitida nesta Corte. Na linha da jurisprudência, "a mera alegação de violação do art. 535 do CPC, com o argumento



de que o Tribunal de origem não se manifestou acerca do alegado nos embargos, configura alegação genérica de violação, [...] constituindo argumentação deficiente, a atrair a incidência, por analogia, do teor da Súmula 284/STF" (AgRg no AREsp n. 317.596/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe de 30.3.2015). No mesmo sentido, exigindo que a parte discrimine expressamente os pontos omissos, cito: AgRg no REsp n. 1.348.147/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 10.3.2015; AgRg no AgRg no REsp n. 1.167.623/PB, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 2.2.2015; AgRg no AREsp n. 263.135/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAUJO, QUARTA TURMA, DJe de 29.4.2014; AgRg no AREsp n. 573.840/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe de 4.11.2014; AgRg no AREsp n. 578.636/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 16.3.2015. Assim, devemos apreciar, apenas, os pontos indicados de forma expressa pela recorrente para efeito de violação do art. 535 do CPC.

Os dispositivos legais relacionados constam da apelação da imobiliária, encontrando-se vinculados às teses pertinentes ao direito do proprietário em relação aos frutos do bem e à indenização que deverá pagar em decorrência de benfeitorias feitas no imóvel locado. Com base nessas normas legais e, ainda, no art. 19 da Lei n. 8.245/1991, entende que o novo valor do aluguel, obtido na esfera da ação revisional, deverá levar em consideração, também, as referidas benfeitorias. Tais dispositivos e questões, implícita ou explicitamente, foram devidamente enfrentadas e prequestionadas no acórdão da apelação, no qual foram reproduzidas várias passagens da sentença a título de fundamentação. Com efeito, o TJDFT cuidou (i) do enriquecimento indevido das locadoras proprietárias, (ii) da presença de acessão, não de benfeitoria, (iii) da específica interpretação dos arts. 35 e 36 da Lei n. 8.245/1991, (iv) do investimento efetuado pelo locatário, (v) do direito de revisão do aluguel para ajustá-lo ao preço de mercado e (vi) da impossibilidade de considerar a acessão no cálculo do novo aluguel na revisional (cf. e-STJ fls. 341/346).

Quanto à ausência de "intimação do Embargante para o julgamento dos embargos de declaração", tal matéria foi decidida, fundamentadamente, pelo Tribunal de origem no acórdão que rejeitou os segundos embargos de declaração, assim:

"Por primeiro, registra-se que a ora recorrente sequer alega a existência de contradições, obscuridades ou omissões no acórdão embargado, limitando-se a alegar a ausência de intimação para o julgamento dos embargos anteriormente opostos, o que, a seu turno, acarretaria o malferimento dos dispositivos elencados nos relatório acima.Sucede que, conforme disposição expressa do artigo 73 do RITJDFT, independem de inclusão em pauta os embargos de declaração. Vale dizer, desnecessária a intimação das partes para o julgamento dos aclaratórios" (e-STJ fl. 438).

Portanto, não estão caracterizadas as omissões e a violação do art. 535 do CPC, razão pela qual o presente recurso especial deve ser desprovido nessa parte.



III. DA AFRONTA AOS ARTS. 234, 236, § 1º, 247, 248 E 552 DO CPC E 7º, X, DA LEI N. 8.906/1994 – NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA EMBARGANTE PARA O JULGAMENTO DOS PRIMEIROS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, REJEITADOS

Na presente demanda, após o julgamento da apelação, foram opostos embargos de declaração pelas duas rés (e-STJ fls. 350/354 e 357/369), ambas pretendendo conferir "efeitos infringentes" aos respectivos aclaratórios, sendo certo que a empresa postulou a concessão dos mencionados efeitos expressamente.

O Relator determinou a intimação do embargado para impugnar os embargos de declaração (e-STJ fl. 403), que se manifestou às fls. 407/411 (e-STJ).

Na sequência, o julgador despachou "em mesa" (e-STJ fl. 412), alegando a ora recorrente nulidade por não ter sido intimada do julgamento dos seus embargos, rejeitados.

Inexiste nulidade que deva ser reconhecida. De fato, o Tribunal de origem deixou claro que, "conforme disposição expressa do artigo 73 do RITJDFT, independem de inclusão em pauta os embargos de declaração. Vale dizer, desnecessária a intimação das partes para o julgamento dos aclaratórios" (e-STJ fl. 438). Tal entendimento não contraria os arts. 234, 236, § 1º, 247, 248 e 552 do CPC e 7º, X, da Lei n. 8.906/1994, tendo em vista a inexistência de previsão legal de sustentação oral e a possibilidade de o embargante, por seu representante, apresentar memorial. Sobre o tema, muitos são os precedentes desta Corte, sendo oportuno citar alguns, v.g.:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. JULGAMENTO. INDEPENDENTE DE PAUTA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EMBARGOS REJEITADOS.1. O agravo interno independe de inclusão em pauta para intimação das partes da sessão de julgamento, as quais nem sequer podem realizar sustentação oral. Tal como ocorre com os embargos declaratórios, o agravo regimental é levado em mesa para julgamento pelo Órgão Julgador competente, nos termos dos arts. 545 e 557, § 1º, do Código de Processo Civil e dos arts. 91, I, e 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. [...]5. Embargos de declaração rejeitados" (EDcl no AgRg nos EREsp n. 1.314.163/GO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, DJe de 11.12.2014 – grifei).

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ART. 157, § 2º, INC. I E II, C/C ART. 14, II, DO CP EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. NULIDADE AFASTADA. RECURSO QUE DEVE SER APRESENTADO EM MESA. SUSTENTAÇÃO ORAL. NÃO CABIMENTO.[...]2. O recurso de embargos de declaração independe de pauta e deve ser apresentado em mesa para julgamento, sequer sendo cabível a sustentação oral. Precedentes



desta Corte.3. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 212.544/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 14.11.2014).

"PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS POR FALTA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO DEFENSOR PARA A SESSÃO. ALEGAÇÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. PREVISÃO REGIMENTAL E LEGAL PARA JULGAMENTO EM MESA. IMPOSSIBILIDADE DE SUSTENTAÇÃO ORAL. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. CARÁTER PROTELATÓRIO RECONHECIDO. INÍCIO DA EXECUÇÃO PENAL.1. O julgamento dos embargos de declaração independe de inclusão em pauta e de intimação da data da sessão de julgamento, mediante publicação na imprensa oficial, uma vez que o feito é apresentado em mesa e não cabe sustentação oral (HC n. 229.593/PE, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/9/2013). O tema é pacífico na jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. A título exemplificativo, destaco: AI n. 702.192, Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 18/6/2010; EDcl nos EDcl no REsp n. 819.766/RS, Quinta Turma, Ministro Jorge Mussi, DJe 26/4/2010; EDcl na APn n. 247/SP, Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ 9/2/2004; e EDcl no AgRg no Ag n. 54.180/SC, Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, DJ 13/3/1995. [...]3. Embargos de declaração rejeitados, com determinação de se dar imediato início à execução da pena imposta, independentemente da publicação do acórdão" (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 532.041/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR, SEXTA TURMA, DJe de 6.11.2014).

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. JULGAMENTO. INCLUSÃO EM PAUTA E PRÉVIA INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS DAS PARTES. DESNECESSIDADE. PRETENSÃO DE EXAME DO MÉRITO DA DECISÃO IMPUGNADA (NULIDADE DE TESTAMENTO. PRETERIÇÃO DE FORMALIDADE LEGAL. VÍCIOS FORMAIS. HIGIDEZ DO ATO. DÚVIDA QUANTO À VONTADE DA TESTADORA. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 7/STJ). AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 535 E INCISOS DO CPC. IMPOSIÇÃO DE MULTA PREVISTA NO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.1. Os embargos de declaração devem ser levados em mesa, independentemente da inclusão em pauta e da intimação das partes, por não ser cabível a sustentação oral (art. 264 do RISTJ). Assim, a falta de prévia intimação da parte quanto ao julgamento dos embargos de declaração não conduz à nulidade do referido julgado.[...]4. Embargos de declaração rejeitados, com a condenação do embargante ao pagamento de multa de 1% (um por cento) sobre o valor corrigido da causa (art. 538, parágrafo único, do CPC), ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia" (EDcl nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 183.349/BA, da minha relatoria, QUARTA TURMA, DJe de 23.9.2014).

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO RESCISÓRIA. INCLUSÃO EM PAUTA E PRÉVIA INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS DAS PARTES. DESNECESSIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER NOTADAMENTE PROCRASTINATÓRIO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.1. 'A interpretação conjugada dos arts. 537 e 554 do CPC e 91, I, e 159 do RISTJ indica que os embargos de declaração devem ser levados em mesa, não sendo



cabível a sustentação oral, de modo que a falta de intimação prévia dos advogados das partes para a sessão de julgamento respectiva, não implica qualquer nulidade. Precedentes'. (PET no REsp 830.577/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2011, DJe 02/03/2011).[...]4. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa" (EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl na AR n. 4.700/PI, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 19.8.2014).

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE C/C NULIDADE DE REGISTRO CIVIL - INCLUSÃO EM PAUTA E PRÉVIA INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS DAS PARTES - DESNECESSIDADE - INOVAÇÃO RECURSAL - DESCABIMENTO - ACLARATÓRIOS REJEITADOS, COM APLICAÇÃO DE MULTA.1. O julgamento dos embargos de declaração independe de inclusão do feito em pauta e não comporta sustentação oral, a teor do que dispõem os arts. 537 e 554 do CPC e 91, I, e 159, do RISTJ.[...]5. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa" (EDcl nos EDcl no AgRg no Ag n. 1.370.615/BA, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe de 25.11.2013).

"HABEAS CORPUS . PROCESSO PENAL. JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ANTE A FALTA DE INTIMAÇÃO DO DEFESA DA DATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. INOCORRÊNCIA. NULIDADE DA INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE JULGOU OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF . INSTRUÇÃO DO WRIT . DEFICIÊNCIA. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO.[...]2. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida. O julgamento dos embargos de declaração independe de inclusão em pauta e intimação da data da sessão de julgamento, mediante publicação na imprensa oficial, uma vez que o feito é apresentado em mesa e não cabe a sustentação oral.[...]5. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 229.593/PE, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 5.9.2013).

Também o Supremo Tribunal Federal decidiu:"Habeas Corpus . 2. Independe de pauta e prévia intimação das partes o julgamento de embargos de declaração. Não há, assim, reconhecer cerceamento de defesa, porque o Tribunal indigitado coator julgou embargos de declaração interpostos pelo paciente, sem prévia intimação de seu defensor. 3. Habeas Corpus concedido, para declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva" (HC n. 75.049/SP, Rel. Ministro NÉRI DA SILVEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ de 13.3.1998).

Nessa parte, portanto, o recurso especial igualmente merece desprovimento.

IV. ARTS. 578, 1.232, 1.255 E 1.256 DO CC/2002, 19 E 35 DA LEI N. 8.245/1991 – CÁLCULO DO NOVO ALUGUEL EM REVISIONAL – BENFEITORIA E/OU ACESSÃO REALIZADA PELO LOCATÁRIODocumento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 2 3 de 69


Insiste a recorrente, locadora, no argumento jurídico de que a área edificada pelo locatário deve compor o cálculo do novo aluguel objeto da ação revisional. Isso porque, segundo os dispositivos indicados como afrontados nessa parte, os frutos do imóvel pertencem ao proprietário, e o locatário será indenizado em relação às construções efetuadas, o que afastaria o enriquecimento sem causa das locadoras. Nesse ponto, destaco que a recorrente não invocou nenhuma argumentação de ordem fática vinculada a desavenças entre sócios, a prejuízos verificados durante o período em que durou a sociedade, a garantias relacionadas à cédula bancária emitida pelo recorrido e a interpretação ou ausência de alguma cláusula importante no contrato de locação. Ademais, eventuais divergências entre os sócios e negócios anteriores celebrados entre eles devem ser resolvidos em ação própria.

Também sem razão a recorrente.Revela-se incontroverso nestes autos que o contrato de locação foi celebrado

em 1º.4.2008, com prazo de 20 (vinte) anos, e que vencerá em 1º.4.2028. A presente ação revisional de aluguel, por sua vez, foi proposta em 28.4.2011 pelo próprio locatário.

Igualmente não há dúvida sobre o fato de que o locatário, autorizado pelas locadoras, realizou edificação no imóvel, aumentando a área construída, originalmente de 1.771,38 m² para 8.214,86 m².

Em tais circunstâncias, deve-se destacar, inicialmente, que não se está diante de benfeitoria útil, mas de verdadeira acessão, sendo certo que foram edificados 6.443,48 m², que modificam substancialmente o imóvel locado, considerando a área original, existente quando celebrado o contrato. A benfeitoria útil, acrescento, diz respeito a obras realizadas com o objetivo de melhorar a utilidade da construção existente (por exemplo, instalando-se pias, reforçando-se ou demolindo paredes, abrindo portas, etc.). A acessão, por outro lado, caracteriza-se pela edificação de novas áreas, não meramente acessórias às preexistentes, com a consequente mudança da própria substância e destinação do imóvel.

Na doutrina, Orlando Gomes deixa claro que as benfeitorias "têm cunho complementar" e que as acessões "são coisas novas, como as plantações e construções" (in Direitos Reais. 8ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1983, pág. 64).

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, de forma semelhante, lecionam:

"Acessões artificiais e benfeitorias são institutos que não se confundem. As benfeitorias são incluídas na classe das coisas acessórias (art. 96, CC), conceituadas como obras ou despesas feitas em uma coisa para conservá-la (necessárias), melhorá-la (útil) ou embelezá-la (voluptuária). Já as acessões artificiais inserem-se entre os modos de aquisição da propriedade imobiliária, consistindo em obras que criam coisas novas e distintas, aderindo à propriedade preexistente. Seguindo o exemplo dado por Maria Helena Diniz, 'não constitui uma acessão a conservação de plantações já existentes, pela substituição de algumas plantas mortas. Esse caso é uma benfeitoria por não haver nenhuma alteração na substância e destinação da



coisa. Se fizermos um pomar em terreno alheio, onde nada havia anteriormente, teremos uma acessão por plantação, que se caracteriza pela circunstância de produzir uma mudança, ainda que vantajosa, no destino econômico do imóvel'" (in Curso de Direito Civil. 9ª edição. Bahia: JusPODIVM, 2013, vol. 5 – Reais, pág. 487).

A correta definição da natureza da área construída objeto destes autos – benfeitoria útil ou acessão – revela-se importante para efeito de aplicação do art. 35 da Lei n. 8.245/1991, com o seguinte teor:

"Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e permitem o exercício do direito de retenção" (grifei).

O dispositivo reproduzido, de fato, refere-se expressamente à indenização e à retenção por benfeitorias. Entretanto, diante do objetivo da norma no sentido de impedir enriquecimento sem causa e considerando a tradição legislativa pátria de conferir a pessoas de boa-fé direito de indenização, entendo incidir igualmente o art. 35 aos casos de acessões artificiais ou industriais. Para ilustrar, confira-se o teor dos arts. 547 do CC/1916 e 1.255, caput , do CC/2002:

"Art. 547. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções, mas tem direito à indenização. Não o terá, porém, se procedeu de má-fé, caso em que poderá ser constrangido a repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos."

"Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização."

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, na doutrina, v.g., equiparam as acessões às benfeitorias para efeito do direito de retenção disciplinado no art. 1.215 do CC/2002, assim concluindo:

"Em comum, sobre benfeitorias e acessões, exercita-se o direito à retenção, pelas melhorias que acarretam à coisa. Apesar do Código Civil ter perdido uma bela oportunidade de sanar a omissão – pois apenas refere-se ao direito de retenção no que concerne às benfeitorias (art. 1.219 do CC), silenciando em relação ao tratamento das acessões artificiais – aplica-se a elas, por analogia, o dispositivo citado" (ob. citada, pág. 487).

Sob esse enfoque, a jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção deste Tribunal sempre considerou as acessões como benfeitorias para efeito de indenização e de retenção. Confiram-se os julgados seguintes:

"RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE. DIREITO DE RETENÇÃO POR ACESSÃO E BENFEITORIAS. CONTRATO DE COMODATO MODAL. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. VALIDADE.1. A teor do artigo 1.219 do Código Civil, o possuidor de boa-fé tem direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis e, por semelhança, das acessões, sob pena de enriquecimento ilícito, salvo se houver estipulação em



contrário.[...]4. Recurso especial não provido" (REsp n. 1.316.895/SP, Rel. originária Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. para acórdão Ministro RICARDO VILAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, TERCEIRA TURMA, DJe de 28.6.2013).

"ACESSÃO. Construções. Posse de boa-fé. Retenção.O possuidor de boa-fé tem direito à retenção do bem enquanto não indenizado pelas construções (acessões) erguidas sobre o imóvel. Precedentes.Recurso conhecido e provido" (REsp n. 430.810/MS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, DJ de 18.11.2002).

"Recurso especial. Ação de rescisão de compromisso de compra e venda de imóvel cumulada com pedido de reintegração de posse. Indenização pelas construções e benfeitorias. Direito de retenção. Pendentes da Corte.1. O pedido de indenização foi requerido pelos réus na contestação e corretamente deferido pelo Acórdão, devendo-se comparar as construções, acessões industriais, às benfeitorias.2. O pedido de reintegração de posse, porém, dada a sua natureza executiva, exige que o réu solicite o direito de retenção já na contestação, sob pena de preclusão.3. Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa parte, provido" (REsp n. 51.794/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, DJ de 11.11.1996).

"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. EMBARGOS DE RETENÇÃO. REQUISITOS. ART. 744, § 1º, CPC. RECURSO PROVIDO.I – Faz-se imprescindível que da petição inicial dos embargos de retenção por benfeitorias constem os requisitos elencados nos incisos (i, II, III e IV) do § 1º do art. 744, CPC, sob pena de não serem recebidos.II – As acessões, para efeito do disposto nos arts. 516, CC e 744, CPC, equiparam-se a benfeitorias" (REsp n. 66.192/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO, QUARTA TURMA, DJ de 4.9.1995).

"Possuidor – Construções – Indenização – RetençãoO direito a ressarcimento por construções, que se reconheceu ao possuidor, garante-se com a retenção. Inexistência de razão para tratamento diferenciado de acessões e benfeitorias, quanto ao ponto. Tanto mais que o Código Civil nem sempre empregou os termos no sentido no sentido rigorosamente técnico, como se depreende de seu artigo 548" (REsp n. 28.489/SP, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJ de 22.11.1993).

Especificamente acerca dos direitos de indenização e de retenção em contrato de locação regido pela Lei n. 8.245/1991, trago o seguinte precedente deste Tribunal Superior que equipara a acessão à benfeitoria para efeito do art. 35 do referido diploma:

"CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. ACESSÕES. DIREITO DE RETENÇÃO. POSSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é possível a retenção do imóvel, pelo possuidor de boa-fé, até que seja indenizado pelas acessões nele realizadas. Precedentes.2. Recurso especial conhecido e improvido" (REsp n. 805.522/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ de 5.2.2007).

Em seu preciso voto, o em. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA invoca Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 2 6 de 69


abalizada doutrina:"Outro não é o entendimento de SYLVIO CAPANEMA DE SOUZA (in 'Da Locação do Imóvel Urbano – Direito e Processo', 1ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002, item 150, pág. 226), que, não obstante reconheça a diferença entre acessão e benfeitoria, e, ainda, que o art. 35 da Lei 8.245/91 faz referência tão-somente às benfeitorias, posiciona-se no sentido de que a regra insculpida em tal dispositivo deve ser estendida para alcançar as acessões, porquanto na prática 'não se faz a nítida distinção entre acessão e benfeitoria, sendo comum que se aluda a benfeitorias, quando se trata de acessão, ou vice-versa'."

Com efeito, não há como deixar de aplicar também às acessões, por analogia, a regra do art. 35 da Lei n. 8.245/1991, possuindo os locatários em geral, em tese, direito de ser indenizados e de reter o imóvel pelas acessões industriais. Saliento que não estou impondo às rés, neste processo, desde já, a obrigação de indenizar. Apenas concluo que o direito à indenização disciplinada no art. 35 da Lei n. 8.245/1991 abrange, também, as acessões edificadas pelos locatários. O efetivo direito do autor desta ação de receber indenização, a ser postulado ao final do contrato de locação objeto destes autos, deverá ser discutido na época própria, em ação adequada.

Em tais circunstâncias, cabe, agora, perquirir se a possível e eventual indenização do locatário, baseada no art. 35 da Lei n. 8.245/1991, impõe que a área da acessão indenizável seja considerada no cálculo do novo aluguel proposto especificamente

em ação revisional. Entendo que a referida possibilidade de reparação pela acessão industrial em nada interfere no cálculo do novo aluguel, conforme passo a demonstrar.

Em primeiro lugar, a revisional de aluguel é ajuizada na vigência do contrato, permanecendo hígida a mesma relação contratual, com idênticas cláusulas e com o mesmo imóvel, com suas características originárias à época da contratação. Nada é modificado, senão o próprio aluguel, para efeito de ajustá-lo ao preço de mercado, na forma do art. 19 da Lei n. 8.245/1991, restabelecendo o equilíbrio contratual à luz do imóvel original. Assim não fosse, estar-se-ia modificando o próprio objeto do pacto, inserindo no contrato ainda em vigor imóvel com características diversas.

Se isso não bastasse, revela-se imperioso definir o que vem a ser revisão, disciplinada na lei, dos reajustes contratados. A propósito, Sylvio Capanema de Souza deixa claros a importância e o objetivo da revisional para restabelecer o equilíbrio contratual, distinguindo-a do reajuste previsto contratualmente, nestes termos:

"A ação revisional, como se verá no momento oportuno, quando sobre ela discorremos, é o mecanismo que assegura a comutatividade do contrato, mantendo o aluguel ao nível do mercado, ora o elevando, ora o reduzindo, segundo suas oscilações, e não sendo possível a celebração de acordo, o que é sempre mais recomendável.O objetivo da ação revisional é ajustar o aluguel ao nível do mercado, restabelecendo-se o equilíbrio inaugural do contrato. Logo, não há limites percentuais para a elevação do locativo, que dependerá da realidade do mercado, à época da ação.As correções legais e/ou contratuais, verificadas no curso do triênio, não inibem a



ação revisional, a não ser que tenham sido suficientes para manter o aluguel atualizado, o que, em geral, não tem ocorrido" (in A Lei do Inquilinato Comentada. 9ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014, págs. 100/101).

No caso concreto, o desequilíbrio contratual é aferido levando-se em consideração elementos externos do contrato como, v.g., desenvolvimento da região onde se localiza o imóvel, fatos da natureza que venham a atingir a localidade com maior frequência, modificação das atividades vizinhas, etc. Esses exemplos são capazes de afetar o equilíbrio contratual originário, aumentando ou reduzindo o valor de mercado do aluguel, consideradas as características do imóvel verificadas na época de celebração do contrato.

Em tais condições, a acessão industrial edificada pelo locatário não causa danos às locadoras nem, consequentemente, desequilibra o contrato economicamente. Realizada na vigência do contrato, tem natureza de mero investimento, um risco, assemelhando-se à aquisição de máquinas e equipamentos e à contratação de mais empregados. Sob esse enfoque, o investimento mediante acessão pode, simultaneamente, (i) não surtir os efeitos positivos esperados nos lucros do locatário, mas (ii) acarretar enorme valorização do imóvel locado em benefício dos locadores. Ou seja, o impacto nos lucros não se dá, necessariamente, na mesma proporção da majoração do valor do próprio imóvel e dos aluguéis pertinentes aos contratos futuros. Verificados, hipoteticamente, lucros irrisórios, o locatário terá sofrido prejuízos por ter deixado de efetuar investimentos de outra natureza. Daí não ser viável acolher, por ser frágil, a tese de que a futura reparação a ser paga no final do contrato pelas locadoras acarretará dupla indenização em favor do locatário.

Inexiste razão, portanto, para que a ora recorrente, locadora, busque majorar o aluguel com base em uma acessão que nem mesmo indenizou. Tal ocorrerá, em tese, apenas ao término do contrato de locação. Sob esse enfoque, destaco que, se o locatário recebesse de imediato o valor gasto na obra, poderia aplicar tal importância, o que, aí sim, justificaria o aumento do aluguel com base na nova área construída. Recebendo, entretanto, somente ao final do contrato, o valor investido na obra pelo locatário ficará imobilizado, cabendo-lhe, por esforço e trabalho próprios, fazer com que a acessão edificada seja efetivamente transformada em lucros.

Ademais, as locadoras nem mesmo precisariam autorizar a acessão. Se o fizeram é porque sabiam da evidente valorização do próprio imóvel e, ainda, do aumento dos aluguéis em relação aos futuros novos contratos, o que compensaria o valor do ressarcimento pela acessão. Nesses termos, o eventual acolhimento da pretensão de majorar o aluguel do contrato em vigor ensejaria enriquecimento sem causa das locadoras.

Por último, quanto ao paradigma colacionado no recurso especial (EREsp n. 172.791/PR, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, TERCEIRA SEÇÃO, DJ de 9.10.2000), tal precedente não serve para comprovar a divergência jurisprudencial por Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 2 8 de 69


referir-se a uma "ação renovatória", enquanto os presentes autos cuidam de simples "ação revisional de aluguel". Eis a ementa do julgado da TERCEIRA SEÇÃO:

"CIVIL E COMERCIAL. AÇÃO RENOVATÓRIA. BENFEITORIAS EFETUADAS PELO LOCATÁRIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO PARA A FIXAÇÃO DO ALUGUEL. ADMISSIBILIDADE.1 – Eventuais benfeitorias realizadas pelo locatário devem ser levadas em conta, na fixação do valor do aluguel, por ocasião da ação renovatória, porquanto esses acessórios se incorporaram ao domínio do locador, proprietário do bem, não havendo, pois, se falar em enriquecimento ilícito. Precedentes desta Corte.2 – Embargos de divergência rejeitados."

Quanto ao fato de a acessão incorporar-se ao imóvel locado, entendo que tal modificação, para efeito de valorização do bem e do respectivo aluguel, deverá ser considerada nos contratos posteriores. É o que ocorre na "ação renovatória", ajuizada após a vigência do contrato anterior.

A ação ajuizada para renovar o contrato implica nova relação contratual entre as mesmas partes, podendo ser mantidas, ou não, as cláusulas do contrato vencido, objeto da renovação. O reconhecimento de que o contrato encerrado distingue-se do contrato obtido com a renovatória, além de intuitivo, pode ser extraído da própria Lei n. 8.245/1991. Destaco que o inciso II do art. 51, que disciplina o direito à renovação, faz menção à "soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos", o que demonstra a ausência de unidade entre os contratos anteriores e o posterior à respectiva ação. Mais adiante, no art. 71, IV, o referido diploma impõe ao autor da ação o ônus de indicar precisamente as "condições oferecidas para a renovação da locação", que, evidentemente, poderão ser diversas das verificadas no contrato vencido.

Assim, no novo contrato, decorrente da ação renovatória, a ampliação de área em decorrência da acessão industrial deverá ser considerada no cálculo do novo aluguel. Tal não ocorre na ação meramente revisional, na qual o contrato original perdura, modificando-se, tão somente, o aluguel com o propósito de reequilibrar o contrato diante de fatores externos.

Especificamente acerca de "ação revisional", é oportuno reportar-se a dois precedentes antigos da SEXTA TURMA. O primeiro está assim ementado:

"CIVIL. LOCAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO REVISIONAL. NOVO ALUGUEL. INCLUSÃO DAS BENFEITORIAS.– Em sede de ação revisional de locação comercial, o novo aluguel deve refletir o valor patrimonial do imóvel locado, inclusive decorrente de benfeitorias nele realizadas pelo locatário, pois estas incorporam-se ao domínio do locador, proprietário do bem. Precedentes do STJ.– Recurso especial conhecido e provido" (REsp n. 201.563/RJ, Rel. Ministro VICENTE LEAL, DJ de 1º.10.2001).

Ocorre que o precedente acima encontra-se assentado em dois outros julgados relativos a "ação renovatória", o que não é o caso destes autos.



O segundo acórdão da SEXTA TURMA é da relatoria do em. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO (REsp n. 98.071/SP, DJ de 10.11.1997), que, na linha da orientação que adoto, reconhece o enriquecimento sem causa do locador (Shopping Center São Bernardo do Campo S.C. Ltda. – recorrente) assim:

"[...] Se o locatário concorreu, e assim diz o acórdão, para a valorização do imóvel e o aluguel decorre, em parte, das circunstâncias da valorização desse prédio, é evidente, enriquecimento sem justa causa. O locador, que incorporou, aumentou o seu patrimônio, ao mesmo tempo, em razão disso, majorando o preço do aluguel seria bis in idem: o inquilino contribuindo para que o aumento do aluguel e, por isso, levado em seu detrimento. Nesse aspecto, o venerando aresto foi muito feliz. Não merece nenhuma censura."

Portanto, cuidando-se de ação revisional, o acréscimo de área pertinente à acessão, no caso presente, não pode ser considerada no cálculo do novo aluguel.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.É como voto.






PAUTA: 28/04/2015 JULGADO: 05/05/2015



Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. HUMBERTO JACQUES DE MEDEIROS


AUTUAÇÃO


IRINEU DE OLIVEIRATÚLIO MÁRCIO CUNHA E CRUZ ARANTESCLEA MARIA GONTIJO CORRÊA DE BESSARODRIGO ALVES CHAVES E OUTRO(S)




CERTIDÃO


Após o voto do relator, negando provimento ao recurso especial, pediu vista o Ministro Marco Buzzi.

A Quarta Turma, por unanimidade, rejeitou a preliminar suscitada, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Aguardam os Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Raul Araújo (Presidente) e Maria Isabel Gallotti.




VOTO-VENCIDO

O SR. MINISTRO MARCO BUZZI:

Eminentes pares, a despeito do relatório já elaborado pelo e. relator, em razão de a controvérsia dos autos perpassar, necessariamente, pelo conhecimento de questões fáticas imprescindíveis ao correto deslinde da demanda, necessário tecer as seguintes considerações preliminares.

Cuida-se de recurso especial, interposto por L & M IMÓVEIS LTDA., com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c" da Constituição Federal, em desafio a acórdão proferido em apelação cível pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, no bojo de ação revisional de contrato de locação comercial ajuizada por HOB HOSPITAL OFTALMOLÓGICO DE BRASÍLIA S/C LTDA. em face do ora recorrente e DÉA MARIA DOS REIS CAMPOS.

Depreende-se da petição inicial (fls. 4-10), que o hospital oftalmológico, na qualidade de locatário do imóvel comercial sito a SGAS, Quadra 607, Módulo 52, Asa Sul, Brasília - DF, locação esta instrumentada pelo contrato de fls. 12-19, firmado para vigorar de 1º de abril de 2008, pelo prazo de 20 anos, com termo final em 1º de abril de 2028, ajuizou a ação revisional em 25/04/2011, em virtude de ter recebido dos locadores notificação extrajudicial informando que o valor dos alugueres estava sendo unilateralmente reajustado, passando de R$ 63.495,60 (sessenta e três mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e sessenta centavos) para quantia superior a R$ 300.00,00 (trezentos mil reais), em razão das edificações realizadas no imóvel.

Afirmou que ao tempo da elaboração do pacto locatício, a área primitivamente locada era de 1.771,30m², tendo sido "graças aos investimentos e

esforços desenvolvidos pela autora, quase quintuplicada, totalizando, hoje

8.214,86m² ".Aduziu, ainda, que houve expressa autorização dos locadores para a

expansão das edificações no imóvel, tendo estes, inclusive, figurado como intervenientes-garantes no financiamento obtido junto ao Banco do Brasil, no importe de R$ 9.536.000,00 (nove milhões, quinhentos e trinta e seis mil reais).

Imprescindível anotar, neste ponto, para que fique claro, que os réus

(locadores) ofereceram "em hipoteca cedular de primeiro grau e sem concorrência



de terceiros " o próprio imóvel locado, no qual constava como benfeitoria "01 (um) prédio com área total construída de 1.819,13m² ", bem ainda, "em alienação fiduciária em garantia , (...) os bens descritos nos itens '2' (2.1 a 2.3) e '3' (3.1 a 3.46) do orçamento anexo " ao contrato de financiamento bancário, que seriam adquiridos com o crédito de aproximadamente dois milhões de reais.

O locatário, por fim, pleiteou a fixação do aluguel mensal, a título provisório, em R$ 70.855,20 (setenta mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e vinte centavos), porquanto "não pretende enriquecer-se de maneira antijurídica,

considerando que, pelo decurso do tempo, torna-se necessária a revisão dos

valores pristinos, como determina o artigo 68 da lei 8245/91, para que se ajustem à

realidade de mercado ", devendo se considerar como padrão o valor unitário de R$ 40,00 (quarenta reais) o metro quadrado para a construção existente ao tempo do negócio locatício entabulado.

O magistrado de primeiro grau, na decisão interlocutória de fls. 42, proferida em 06/05/2011, determinou que o feito tramitasse pelo rito sumário, nos termos do artigo 68 da Lei nº 8.245/1991, tendo fixado o aluguel provisório conforme pretendido pelo autor (HOB).

Importante consignar que em face da referida decisão, a parte ré interpôs

agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela recursal, a qual foi parcialmente deferida em 20/07/2011 para fixar como aluguel provisório a quantia de R$ 168.466,00 (cento e sessenta e oito mil, quatrocentos e sessenta e seis reais), equivalente a 50% do valor que entendem devido, conforme documento de fls. 223-225.

Citados os réus, e após tentativa frustrada de conciliação, ofereceram contestação (fls. 58-76), na qual aduziram, em síntese:

a) ao locatário assiste o direito à indenização pelas acessões ao término do contrato e ao locador o direito de reajustar o valor da locação ao preço de mercado em face do aumento da área construída do bem;

b) à época da assinatura do contrato, o imóvel objeto da locação comercial possuía uma área total construída de 1.819,13m² e o ajuste firmado pelo prazo de 20 anos pela importância de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), com vencimento todo dia quinto de cada mês, reajustado anualmente de acordo com o

INPC, deveria ser pago consoante o estabelecido na cláusula 3ª, qual seja, 50% em favor da locadora L & M Imóveis Ltda; 34,6% em favor da locadora Déa Maria dos



Reis Campos e 15,4% em favor de Canrobert Oliveira, ex-cônjuge da locadora Déa e sócio da HOB, conforme ficou estipulado no formal de partilha extraído dos autos da ação de divórcio nº 2006.01.1.133760-7;

Ante a circunstância de serem imprescindíveis para a adequada análise da controvérsia os termos nos quais realizada a partilha dos bens quando do divórcio do casal, transcreve-se, nesta oportunidade, excertos da partilha homologada (fls. 199-209), especificamente quanto ao imóvel objeto do presente feito:

Do aluguel do Imóvel situado no SGA/Sul, módulo 52, quadra 6-7, parte sudeste desta Capital, registrado sob a matrícula 23190 do 1º ofício de Imóveis do Distrito FederalComo substituto do direito da requerente de perceber pensão alimentícia, o imóvel situado no SGA/Sul, módulo 52, quadra 607, cuja propriedade caberá à requerente Déa Maria Campos Oliveira com outro condômino, será alugado, pelo prazo de 20 anos, para o Hospital Oftalmológico de Brasília S/C Ltda., hoje instalado naquele imóvel (doc 19), do qual o requerente Canrobert Oliveira é sócio gerente.Compromete-se o requerente Canrobert Oliveira fazer com que o contrato de aluguel seja firmado no valor mínimo de R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais), atualizado pelos índices legais, cabendo ao locador o valor integral do IPTU, demais ônus tributários e despesas com a manutenção do prédio, inclusive seguros.Desse aluguel, caberão 50% ao outro condômino do imóvel, 34,6% para Déa Maria Campos Oliveira, que passa a ser proprietária de 50% do imóvel, e 15,4% para Canrobert Oliveira, enquanto viver.O aluguel destinado a Déa Maria campos Oliveira nunca poderá ser inferior a R$ 19.000,00 (dezenove mil reais), observadas as atualizações monetárias cabíveis.O aluguel do imóvel, ora referido, quando e se realizadas obras de ampliação, será partilhado em novos percentuais: 25% para Déa Maria Campos Oliveira, proprietária de 50% do imóvel, e 25% para Canrobert Oliveira, enquanto viver, desde que o valor cabível para Déa Maria Campos Oliveira seja superior a R$ 19.000,00 (dezenove mil reais).Caso haja depreciação no valor do aluguel do imóvel, o percentual de participação de Déa Maria Campos Oliveira será aumentado, em detrimento do percentual de Canrobert Oliveira, de forma a nunca se tornar inferior à importância que percebe a R$ 14.000,00 (catorze mil reais) líquidos, observadas as atualizações monetárias pertinentes. (...)Das obras de ampliação do prédio situado no SGA/Sul, módulo 52, quadra 607, parte sudeste desta capital, registrado sob a matrícula 23190 do 1º Ofício de Imóveis do Distrito FederalDéa Maria Campos de Oliveira compromete-se a permitir que no imóvel situado no SGA/Sul, módulo 52, quadra 607, sejam realizadas obras de ampliação, cujos ônus integrais correrão por conta de Canrobert Oliveira ou por pessoa jurídica da qual seja ele sócio gerente.Na hipótese de, em razão das obras, alguma cobrança de algum valor vier



a ser feita da proprietária Déa Maria Campos Oliveira, Canrobert Oliveira pagará tais débitos.Déa Maria Campos Oliveira compromete-se ainda a permitir, praticando os atos que se fizerem necessários, que o imóvel ora referido seja onerado para instituição de crédito oficial, para fins de obter-se empréstimo destinado a realizar as obras de ampliação do prédio.Como garantia de permissão, pela requerente Déa Maria Campos Oliveira, de que seja onerada a parte que lhe cabe no bem (prédio situado no SGA/Sul, módulo 52, quadra 607), e como condição para se ultimar a outorga desta garantia, Canrobert Oliveira onerará, por igual prazo, imóveis de sua propriedade exclusiva em favor de Déa Maria Campos Oliveira.Na hipótese de descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas no presente item (item relativo às obras de ampliação do prédio situado no SGA/Sul, módulo 52, quadra 607), o requerente inadimplente pagará ao outro pagará ao outro multa de R$ 50.000,00.(sublinhados nossos)

c) o hospital oftalmológico tinha como sócios Canrobert Oliveira e Leonardo Akaishi, cada participante com 50% das cotas da sociedade;

d) Leonardo Akaishi é, juntamente com sua esposa Mai Fong Hwa Akaishi, proprietário da empresa locadora L & M Imóveis Ltda;

e) após o contrato de locação, a locatária HOB, por intermédio de seus sócios Canrobert Oliveira e Leonardo Akaishi, firmaram cédula de crédito comercial com o Banco do Brasil, no sentido de promover a ampliação da área construída e adquirir móveis e utensílios, máquinas e equipamentos para o hospital;

f) "a área total construída do imóvel passou de 1.819,13m² para 8.4611,95m² (oito mil, quatrocentos e sessenta e um vírgula noventa e cinco metros quadrados), o que representa um aumento de 365,165% da área construída e passível de utilização, ou seja, 4,65165 vezes a área anterior/original construída", motivo pelo qual os locadores promoveram a notificação extrajudicial do locatário comunicando a intenção de reajuste do valor do aluguel mensal para R$ 336.932,80 (trezentos e trinta e seis e novecentos e trinta e dois reais e oitenta centavos);

g) Déa Maria foi casada com Canrobert Oliveira e por ocasião do acordo firmado na ação de divórcio, esse se comprometeu a arcar com todas as despesas e cobranças oriundas das obras de ampliação do imóvel ora em discussão;

h) ocorreu o rompimento da affectio societatis entre Leonardo Akaishi e Canrobert Oliveira quanto ao HOB, razão pela qual Canrobert decidiu adquirir as cotas sociais pertencentes ao outro sócio mediante o pagamento da quantia de R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais), e ainda, com o valor correspondente à dívida de Leonardo Akaishi na cédula de crédito comercial firmada com o Banco



do Brasil com a participação do Fundo Constitucional de Financiamento do Centro-Oeste;

i) o reajuste do valor dos alugueres para R$ 336.932,80 (trezentos e trinta e seis mil e novecentos e trinta e dois reais e oitenta centavos), é devido pela valorização econômica do imóvel, que teve um acréscimo de área construída após a assinatura do contrato de locação;

j) está tramitando procedimento de instituição de condomínio, sendo viável a entrega da posse dos blocos B e C aos proprietários.

Por fim, requereram a improcedência da demanda revisional promovida

pelo autor e a procedência do pedido dos réus de reajuste dos alugueres ao patamar de R$ 336.932,80 (trezentos e trinta e seis mil e novecentos e trinta e dois reais e oitenta centavos), atualizados anualmente pelo INPC - Índice Nacional de Preços ao Consumidor, de modo a restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de locação do imóvel objeto da matrícula nº 23.190 do 1º Ofício de Registro de Imóveis do Distrito Federal, situado no SGAS, quadra 607, módulo 52, nesta Capital.

Subsidiariamente, em caso de improcedência do pedido anterior, requereram que fosse determinado ao requerente a entrega dos novos blocos edificados, agora denominados Blocos "B" e "C", permanecendo o autor na posse e locação, única e exclusivamente do Bloco "A", mediante a contraprestação mensal de R$ 92.627,60 (noventa e dois mil, seiscentos e vinte e sete reais e sessenta centavos).

Julgando antecipadamente a lide pela sentença de fls. 231-243, exarada em 15/08/2011, o magistrado a quo declarou a procedência do pedido formulado pelo autor fixando o valor da locação em R$ 70.855,20 (setenta mil, oitocentos e cinquenta e cinco reais e vinte centavos).

Irresignados, os réus interpuseram apelação (fls. 246-277), reafirmando o quanto trazido na contestação/pedido contraposto, oportunidade em que o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo, apenas para fixar o valor do aluguel no patamar de R$ 72.765,20 (setenta e dois mil e setecentos e sessenta e cinco reais e vinte centavos), considerando que a área inicial do imóvel à época da contratação era de 1.819m² e não 1.771,38m² conforme constou da sentença.

Após a sentença os réus passaram a ser patrocinados por advogados diferentes.



Déa Maria opôs embargos de declaração (fls. 350-354), aduzindo existir omissão e contradição no acórdão, uma vez que o Tribunal a quo teria deixado de analisar os fatos e documentos que amparam o pedido contraposto formulado; bem ainda afirmado que a indenização pela área construída não seria objeto da presente demanda, sem registrar que os locadores estão desincumbidos do pagamento de qualquer indenização em razão dos compromissos assumidos por Canrobert Oliveira.

L & M Imóveis Ltda. igualmente opôs aclaratórios (fls. 357-369), no qual afirmou: a) existir contradição no julgado, porquanto as instâncias ordinárias ao sustentarem que o novo aluguel deveria ser fixado com base no imóvel locado quando do contrato de locação em razão de não estar configurado o esforço dos locadores para a valorização do bem, deixaram de consignar que o bem foi hipotecado justamente para garantir o pagamento da dívida, bem ainda de que figuraram os réus como avalistas do pagamento do empréstimo; b) contradição e omissão, pois Leonardo Akaishi, representante legal da empresa locadora, em virtude de não ter recebido o valor total devido por Canrobert Oliveira para que deixasse o quadro de sócio do HOB, estaria pagando metade das benfeitorias realizadas no imóvel, o que interfere categoricamente no fundamento basilar utilizado pelo Tribunal acerca de não ter colaborado para a edificação; c) omissão em virtude da ausência de análise dos termos contratuais da locação, que expressamente prevêem que ao final do ajuste todas as benfeitorias poderão ser indenizadas, havendo possibilidade, inclusive, de retenção do imóvel, a denotar inexistir qualquer enriquecimento ilícito dos réus no reajuste do aluguel; d) o autor receberá duas vezes pelas construções realizadas, uma vez que "considerando-se

que receberá o embargado indenização pelas benfeitorias, não pagar aluguel sobre

essa área é enriquecer sem justa causa, porque a indenização pelas benfeitorias é

o mesmo que ter pago os Apelantes pela construção, significando apenas que as

partes escolheram um momento próprio - futuro - para esse pagamento ".O Tribunal a quo rejeitou ambos os recursos nos termos do acórdão de

fls. 414-424.Por oportuno, transcreve-se trechos elucidativos dos julgados:

"Como visto à saciedade, o tema enfrentado nos autos é unicamente a fixação do aluguel do imóvel de propriedade da recorrente em sociedade com seu ex-marido, o Sr. Canrobert Oliveira, onde hoje funciona o HOSPITAL OFTALMOLÓGICO DE BRASÍLIA (HOB). Por conseguinte, para a solução da lide, é de somenos importância a análise da função



social da referida empresa, bem como se a responsabilidade pelo pagamento da dívida assumida para realizações das acessões e benfeitorias recai sobre o HOB ou sobre o seu sócio Canrobert Oliveira.O cerne da questão posta nos autos é determinar se os locadores podem aumentar o valor do aluguel com base nas acessões e benfeitorias realizadas no imóvel que não foram por eles promovidas, e disso o acórdão não se descuidou. Irrelevante quem fez as obras de ampliação, porquanto à fl. 198 (ação de divórcio consensual e direto) a ora embargante permitiu expressamente que aquelas fossem custeadas "por conta de Canrobert Oliveira ou por pessoa jurídica da qual seja ele sócio gerente ".A alegação de contradição no acórdão, quando este faz alusão à livre exploração da propriedade mas ao mesmo tempo não enfrenta a questão de legitimidade da indenização pelas acessões, também não merece ser acolhida, porque o direito de propriedade não é absoluto, sofrendo mitigações quando cotejado com outros direitos postos no ordenamento jurídico. (...)Não há contradição entre o fato de o imóvel ser dado em garantia para o empréstimo utilizado nas acessões e benfeitorias e a assertiva de que os apelantes, ora embargantes, não atuaram na valorização do bem.De fato, foi a autora quem efetivamente fez os acréscimos no imóvel e assumiu a obrigação de pagar as prestações do financiamento contraído para realização daqueles. A mera garantia não traduz em investimento realizado.Quanto à alegação de que Leonardo Akaishi, representante legal da ora embargante é compensável pelo pagamento das benfeitorias realizadas no imóvel em discussão não encontra amparo nos autos, pois não há elemento a amparar essa tese. Caso parte do dinheiro utilizado nas acessões advenha daquela pessoa em decorrência de não pagamento da venda da (sic) suas cotas quando da extinção da sociedade do HOB, deve ele aforar ação própria para recebimento do valor que entende justo. Logo, não há falar em violação dos artigos 884 e 886 ambos do CC/02.A alegação de que, em verdade, a manutenção do julgado, sem revisão do aluguel é que representaria enriquecimento ilícito em favor do HOB, não pode ser analisada em sede de embargos, pois representaria novo julgamento da matéria, situação vedada pelo ordenamento jurídico como regra.

Neste julgado, a despeito do argumento utilizado pelo Tribunal a quo no sentido de que é irrelevante saber quem realizou as obras de ampliação, verifica-se, de fato, que para as instâncias ordinárias não permitirem o incremento do valor do aluguel face as novas construções, tomaram por base, única e exclusivamente, a assertiva de que não poderiam os locadores se locupletar indevidamente em virtude da valorização no imóvel obtida mediante esforços do próprio locatário, ou seja, se os locadores não contribuíram para as acessões realizadas (embora tenham prestado aval, dado bens em alienação fiduciária, bem como garantido o



financiamento mediante hipoteca cedular do imóvel, diga-se, sem a qual o empréstimo não teria sido perfectibilizado) consequentemente não poderiam se beneficiar da revisional de aluguel, ainda que ao término do contrato de locação fossem obrigados, por lei e pelo contrato entabulado, a indenizar as "benfeitorias" realizadas, sob pena de o locatário reter o imóvel.

Assim, além de a circunstância relativa à alegada não contribuição dos locadores para a majoração da área construída no imóvel ser efetivamente relevante, o que vai de encontro ao afirmado pelo Tribunal de origem, o tema afeto ao enriquecimento ilícito deveria, também, ter sido analisado sob o prisma apresentado pelo ora recorrente-locador, não servindo a alegação de que a análise da questão em sede de aclaratórios "representaria novo julgamento da matéria,

situação vedada no ordenamento jurídico como regra" segundo afirma a Corte local, pois o único ponto objeto de controvérsia nesta demanda é, exclusivamente, a possibilidade ou não de majoração dos alugueres com base nas acessões realizadas.

O Tribunal a quo, inclusive, deixou de examinar com a precisão exigida pelo caso, que os beneficiários dos alugueres devidos pelo HOB não são apenas os proprietários do imóvel (Déa Maria e L& M Imóveis), mas, também, o Sr. Canrobert Oliveira, sócio-dirigente do hospital, que possui desde o início de vigência do contrato de locação, participação significativa nos alugueres (15,6%), com previsão, no formal de partilha homologado no bojo da ação de divórcio, que, em caso de serem realizadas obras de ampliação no imóvel, os percentuais seriam reajustados, ficando 25% para Déa Maria Campos Oliveira, proprietária de 50% do imóvel, e 25% para Canrobert Oliveira, enquanto vivesse, desde que o valor cabível para Déa Maria seja superior a R$ 19.000,00 (dezenove mil reais).

Pois bem, foram opostos novos aclaratórios pela empresa ré, que restaram rejeitados pelo julgado de fls. 434-439.

Ambos os réus (locadores) interpuseram recursos especiais (fls. 446-468) e (fls. 489-509). O de Déa Maria foi inadmitido na origem, tendo a parte interposto o correlato agravo, a que o e. Ministro relator negou provimento em razão da inexistência de ratificação do apelo nobre, não tendo a parte se insurgido mediante agravo regimental.

Nas razões do recurso especial da empresa L & M, proprietária de 50%



do imóvel objeto desta demanda, aponta-se violação aos artigos 535, II, 234, 236, § 1º, 238, 247, 248 e 552 do CPC; 7º, X da lei 8.906/1994; 578, 1.232, 1.255 e 1.256 do Código Civil de 2002; 19 e 35 da lei nº 8.245/1991.

Sustenta, a recorrente, em suma:i) negativa de prestação jurisdicional em razão de o Tribunal a quo não

ter se manifestado quanto à temática de que a lei confere ao proprietário o gozo dos frutos que lhe pertence, bem ainda relativamente ao aspecto do enriquecimento ilícito do locatário e a não intimação do embargante para o julgamento dos embargos de declaração;

ii) "se o Locatário realizou construções no imóvel locado e delas usufrui,

terá direito à indenização, mas não a impedir o exercício do direito de revisão do

aluguel pelos Locadores, frente a essa nova condição do imóvel, que, de qualquer

sorte, ao final, ainda terão que indenizar. Concluir diferentemente é violar os

preceitos acima transcritos, pois impede o proprietário de receber os frutos do que

lhe pertence, cria critério para a ação revisional inexistente na lei ou mesmo impede

o exercício dessa e estabelece dupla indenização, pois não só receberá o Locatário

aquilo que despendeu para as benfeitorias, como ainda deixará de pagar aluguel

sobre a área construída, criando-se uma dupla indenização que a lei não prevê. E

fato é que sendo o Locatário indenizado pelo acréscimo que fez ao imóvel - como

reza o contrato, sob pena de retenção - quem terá pago por esse acréscimo serão

os Locadores. No entanto, estão sendo impedidos de receber o aluguel do mesmo

decorrente!!!! Portanto, recebe o Locador duplamente: não pagando o aluguel

devido por construção que fez e sendo por essa mesma construção! ";iii) em sede de ação renovatória ou revisional de locação comercial, o

novo aluguel deve refletir o valor patrimonial do imóvel locado, inclusive decorrente de benfeitorias nele realizadas pelo locatário, pois essas se incorporam ao domínio do locador, proprietário do bem.

O e. relator, na sessão do dia 05/05/2015, após ter sido acompanhado pelos e. Ministros da Turma no tocante à preliminar de intempestividade alegada pelo recorrido em petição de fls. 595/597, negou provimento ao recurso especial, consoante os seguintes fundamentos:

a) inocorrência de negativa de prestação jurisdicional, porquanto o Tribunal a quo cuidou (i) do enriquecimento indevido das locadoras proprietárias; (ii) da presença de acessão no imóvel e não de benfeitoria; (iii) da específica



interpretação dos arts. 35 e 36 da Lei nº 8245/1991; (iv) do investimento realizado pelo locatário; (v) ao direito de revisão do aluguel para ajustá-lo ao preço de mercado; (vi) da impossibilidade de considerar a acessão no cálculo do novo aluguel na revisional; e, (vii) inocorrência de nulidade em virtude da ausência de intimação da embargante para o julgamento dos primeiros embargos de declaração rejeitados;

b) aplicável às acessões, por analogia, a regra do artigo 35 da Lei nº 8.245/1991, possuindo o autor da presente ação (locatário), em tese, direito de ser indenizado e de reter o imóvel pelas acessões industriais;

c) a possibilidade de reparação pela acessão realizada não interfere no cálculo do novo aluguel, pois a revisional é ajuizada na vigência do contrato, permanecendo hígida a mesma relação contratual, com idênticas cláusulas e com o mesmo imóvel, com suas características originárias à época da contratação, onde apenas o valor do aluguel sofre modificação para ajustá-lo ao preço de mercado, restabelecendo o equilíbrio contratual à luz do imóvel original, uma vez que, se assim não fosse "estar-se-ia modificando o próprio objeto do pacto, inserindo no contrato ainda em vigor imóvel com características diversas";

d) o desequilíbrio contratual que autoriza a revisão dos alugueres é aferido levando-se em consideração, apenas, elementos externos do contrato locatício, o que passa ao largo da presente hipótese, na qual se evidencia terem sido realizadas acessões industriais pelo locatário que não causam danos aos locadores, tampouco desequilibra o contrato economicamente, uma vez que quando realizada na vigência do contrato, teria natureza de mero investimento, um verdadeiro risco, a cargo único e exclusivo do locatário, risco este que pode ou não surtir os efeitos positivos esperados (lucros);

e) inviável acolher, por ser reputada frágil, a tese de que a futura reparação a ser paga pelas locadoras acarretará dupla indenização em favor do locatário, pois é possível que o investimento realizado por este último gere lucros irrisórios, vindo em seu prejuízo;

f) os locadores não precisariam ter autorizado a acessão, mas se o fizeram "é porque sabiam da evidente valorização do próprio imóvel e, ainda, do aumento dos aluguéis em relação aos futuros novos contratos, o que compensaria o valor do ressarcimento pela acessão", motivo pelo qual "o eventual acolhimento da pretensão de majorar o aluguel do contrato em vigor ensejaria enriquecimento sem



causa das locadoras";g) o fato da acessão incorporar-se ao imóvel locado deverá ser

considerado nos contratos posteriores para efeito de valorização do bem e do respectivo aluguel, porém não pode ser realizado no bojo da presente ação revisional intentada pelos locatários, mas tão somente em eventual ação renovatória, oportunidade em que poderão ser modificadas as cláusulas do contrato vencido.

Pedi vista dos autos para melhor exame da controvérsia.

Divirjo do e. relator quanto ao mérito, a fim de dar provimento ao recurso especial e permitir que as acessões sejam contabilizadas no cálculo do novo aluguel.

1. No tocante à preliminar de violação ao artigo 535 do CPC, acompanha-se o relator, pois, a despeito de o Tribunal a quo não ter analisado adequadamente todos os pontos imprescindíveis ao correto deslinde da controvérsia, elencou, de forma satisfatória, os fundamentos que lhe afiguraram pertinentes para corroborar a tese segundo a qual, não seria possível falar em majoração do aluguel face a valorização do bem decorrente das acessões, em virtude de terem sido implementadas pelo locatário, porquanto, se assim fosse, haveria um enriquecimento indevido por parte dos locadores, que além de terem as acessões incorporadas ao seu patrimônio, estariam cobrando pela valorização do imóvel a que não contribuíram.

Nessa medida, não se acolhe a alegada negativa de prestação jurisdicional em razão da clara e suficiente fundamentação adotada pelo Tribunal de origem para o deslinde do caso, bem ainda em razão do entendimento precursionado nesta Corte Superior no sentido de revelar-se desnecessário ao magistrado rebater cada um dos argumentos declinados pela parte.

2. Não se pode deixar de apontar, contudo, ter o Tribunal a quo julgado o feito de modo não exauriente, principalmente quando afirma irrelevante saber quem realizou as obras na área, porém conclui que a valorização se deu em razão dos esforços únicos do locatário HOB, motivo pelo qual não se poderia cogitar do alargamento da verba locatícia para aqueles que em nada contribuíram.

Na mesma vertente, inadequado se mostra quando o colegiado distrital indaga se é a "ação revisional de locação o instrumento hábil para se ajustar novo valor de locação, quando há alteração do objeto do contrato?". Isso porque,



consoante estabelecido na origem e pela documentação afeta ao pacto locatício, o

objeto do contrato "é o imóvel comercial situado no SGAS Quadra 607, Módulo 52, Asa Sul, nesta capital". Não houve quando da subscrição do ajuste qualquer especificação quanto à metragem das instalações existentes sobre a área do imóvel comercial, o que evidencia, inclusive, a desnecessidade de perquirir acerca dos metros quadrados existentes no referido bem quando da subscrição do contrato locatício, haja vista que, em agosto de 2008, as partes entabularam o aluguel pelo "imóvel comercial" como um todo (partes edificadas e áreas não edificadas).

Desta forma, não se trata, especificamente, de modificação do objeto contratado, consoante afirma o e. relator, mas apenas de adequação, por meio de ação revisional intentada pelos locatários, porém, da qual consta, na contestação

apresentada pelos locadores, pedido contraposto face a discordância do valor pretendido, nos exatos termos do artigo 68, inciso IV da Lei nº 8.245/91, com redação dada pela Lei nº 12.112/2009.

Art. 68. Na ação revisional de aluguel, que terá o rito sumário, observar-se-á o seguinte: I - além dos requisitos exigidos pelos arts. 276 e 82 do Código de Processo Civil, a petição inicial deverá indicar o valor do aluguel cuja fixação é pretendida; II – ao designar a audiência de conciliação, o juiz, se houver pedido e com base nos elementos fornecidos tanto pelo locador como pelo locatário, ou nos que indicar, fixará aluguel provisório, que será devido desde a citação, nos seguintes moldes: a) em ação proposta pelo locador, o aluguel provisório não poderá ser excedente a 80% (oitenta por cento) do pedido; b) em ação proposta pelo locatário, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80% (oitenta por cento) do aluguel vigente; III - sem prejuízo da contestação e até a audiência, o réu poderá pedir seja revisto o aluguel provisório, fornecendo os elementos para tanto; IV – na audiência de conciliação, apresentada a contestação, que deverá conter contraproposta se houver discordância quanto ao valor pretendido, o juiz tentará a conciliação e, não sendo esta possível, determinará a realização de perícia, se necessária, designando, desde logo, audiência de instrução e julgamento; V – o pedido de revisão previsto no inciso III deste artigo interrompe o prazo para interposição de recurso contra a decisão que fixar o aluguel provisório.

É inegável que a essência do interesse processual e do direito de ação reside no fato de que a parte que pretende o reconhecimento de uma pretensão, amparada pelo ordenamento jurídico e não cumprida espontaneamente, deve propor a correspondente ação em face daquele que resiste ao cumprimento do dever. De sua vez, o direito de defesa do réu será sempre simétrico ao direito de Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 4 3 de 69


ação do autor. No entanto, muito embora o direito de ação e o direito de defesa estejam

baseados em um mesmo interesse substancial, diferem-se sob o aspecto processual, vez que o primeiro é ativo e tem o poder de fixar o thema decidendum , enquanto que o segundo é passivo e procura apenas resistir à pretensão contida na ação. Como bem ressalta Humberto Theodoro Junior, como regra geral "o autor pede e o réu impede", podendo valer-se das formas previstas na lei (contestação, exceção e reconvenção). (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 31ª edição. volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 60).

No entanto, as definições clássicas ditadas pela Teoria Geral do Processo encontram exceção em algumas ações nas quais o antagonismo de interesses quanto à concessão do provimento jurisdicional não ocorre nos moldes comumente estabelecidos. Nestas ações, denominadas actio duplex ou dúplices, o interesse, a expectativa e a posição processual dos litigantes são exatamente os mesmos, sendo que essa simultaneidade de interesses e posições assumidos pelas partes no processo decorre da natureza da pretensão de direito material deduzida em juízo.

No direito pátrio, podem ser citadas, dentre outras, as ações demarcatórias, de prestação de contas, alimentos, possessórias, de divisão de terras particulares, onde a sentença concede o bem da vida a qualquer das partes, até mesmo ao réu, sem que necessariamente este tenha formulado pedido de tutela jurisdicional contraposto ao do autor.

O doutrinador Araken de Assis comenta com propriedade esse tema: "Do prisma material, é dúplice a ação, provocando o iudicium duplex, na qual a contestação do réu já basta à obtenção do bem da vida. Em geral, o autor pede e o réu somente impede; na actio duplex , o ato de impedir (contestação) já expressa um pedido contrário. Tal característica deriva do direito material posto em causa (rectius: mérito, pretensão processual ou objeto litigioso)". (ASSIS, Araken de. Procedimento sumário. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 161).

Não é demais lembrar que a ação revisional de aluguel, que segue o rito sumário, é, também, considerada ação de natureza dúplice, pois os interessados, seja locador ou locatário, podem eventualmente assumir qualquer das posições da relação processual (passiva ou ativa), consoante o artigo 19 da Lei nº 8.245/1991 que preleciona "não havendo acordo, o locador ou o locatário, após três anos de

vigência do contrato ou do acordo anteriormente realizado, poderão pedir revisão



judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço de mercado ". A lei, ainda, permite a

qualquer deles, enquanto réu, a apresentação de contraproposta ao pedido do outro (art. 68, IV), ou seja, pretendendo ver judicialmente alterado (majorado ou reduzido) o valor locativo, o interessado na alteração promoverá a ação revisional, sempre restando ao réu a possibilidade de igualmente pleitear a revisão, para tanto ofertando, na contestação (independentemente, pois, de reconvenção), a sua respectiva contraproposta.

Na hipótese ora em foco, dessume-se da contestação apresentada pelos proprietários, que pleiteiam o reajuste dos alugueres do imóvel comercial ao patamar de R$ 336.932,80 (trezentos e trinta e seis mil e novecentos e trinta e dois reais e oitenta centavos) e, subsidiariamente, em caso de improcedência desse pedido, que seja determinada a "entrega dos novos blocos edificados, agora denominados Blocos "B" e "C", permanecendo o autor na posse e locação única e exclusivamente do Bloco "A", mediante a contraprestação mensal de R$ 92.627,60 (noventa e dois mil,, seiscentos e vinte e sete reais e sessenta centavos).

Efetivamente, embora o pedido contraposto seja considerado uma "reconvenção deformalizada", porque formulado no texto da contestação sem formalismos, a sua área de abrangência é sensivelmente menor, haja vista que o pedido a ser formulado pelo réu deve, necessariamente, ser fundado nos mesmos fatos referidos na inicial e vinculado aos estritos pedidos de uma ação revisional de aluguel, no bojo da qual não se inserem pedidos possessórios de retomada de imóvel.

Assim, ainda que formulado em caráter subsidiário, o pedido de "entrega" dos blocos B e C não tem qualquer conexidade com a ação principal ou com os fundamentos que lhe amparam, razão pela qual inviável o pleito formulado.

Contudo, o mesmo não se pode dizer com relação ao pedido contraposto

principal de majoração dos alugueres para a quantia de R$ 336.932,80 (trezentos e trinta e seis mil e novecentos e trinta e dois reais e oitenta centavos), uma vez que em razão da natureza dúplice da ação revisional de aluguel, e em decorrência do pedido contraposto deduzido pelos proprietários, o quantum a ser fixado pelos alugueres poderá gravitar entre o estabelecido pelo locatário e o valor precursionado pelos locadores.

Assim, diversamente do que aduzido pelo e. relator, não será apenas por meio de ação renovatória que as partes poderão modificar/readequar as cláusulas



do contrato locatício e considerar a ampliação de área em decorrência da acessão industrial no cálculo do novo aluguel, mas também por meio de ação revisional de contrato, pois, como visto, não estão as partes objetivando modificar o objeto do

contrato de locação, visto que desde sempre este foi "o imóvel comercial situado no SGAS Quadra 607, Módulo 52, Asa Sul, nesta capital", sem especificação de área edificada ou livre, mas apenas o imóvel comercial localizado no referido endereço.

Não se discute que ao tempo da subscrição do contrato de locação havia no imóvel comercial uma obra edificada de 1.819,13 m², porém, o cerne da controvérsia não está relacionado à acessão já existente ao tempo do pacto locatício, mas àquelas posteriormente realizadas, que acresceram ao imóvel comercial os Blocos B e C, o que segundo alegado, representa uma área de 6.642,82 m², apta a ensejar a modificação das características originárias do contrato de locação ainda em vigor, bem ainda autorizar a majoração dos alugueres ao preço de mercado.

Consoante afirmado antecedentemente, evidencia-se uma cabal inadequação lógico-jurídica no desate conferido pelo Tribunal de origem ao caso, que impediu, face o suposto locupletamento ilícito dos locadores, o aumento do aluguel, sob a assertiva de que não teriam os proprietários contribuído para a valorização do imóvel, bem ainda de ao término do contrato terem incorporado ao patrimônio as acessões realizadas, porém afirmou, categoricamente, que ao término do contrato de locação - que pode ocorrer por inúmeras circunstâncias, inclusive

antes mesmo do implemento do termo final contratado (ano de 2028) -, os locadores deverão indenizar o locatário pelas acessões realizadas.

Ora, a contradição é evidente, uma vez que se os locadores deverão indenizar as acessões realizadas, insofismavelmente, terão contribuído sim para a construção, inclusive pagando inteiramente pela obra realizada, sob pena de ter o imóvel retido pelo locatário. Afinal, se assim não fosse, estaríamos legitimando o enriquecimento sem causa dos donos em detrimento do dispêndio realizado pelo locatário, que muitas vezes, para a manutenção da coisa locada, é obrigado, para bem cumprir do pacto estabelecido, a realizar reparos necessários no imóvel.

Para que não pairem dúvidas, a despeito de o contrato estipular o prazo de locação comercial de 20 anos, existem diversas hipóteses, contratuais e legais a



evidenciar que o término do ajuste possa se dar de forma antecipada, como exemplo cita-se: "falência ou extinção de qualquer das partes"; rescisão contratual decorrente de infração das cláusulas contratuais; "incêndio ou acidente que conduza à reconstrução ou reforma do objeto"; desapropriação; venda do imóvel locado; "extinção do contrato por acordo", dentre outros.

Não é pelo fato de o pagamento da indenização pelas acessões ser diferido (lançado para o final da contratação por expresso ajuste contratual), que tal circunstância, por si só, impedirá a revisão do aluguel com base na obra edificada, visto que diversamente do que precursionam as instâncias ordinárias, isso não ensejaria o locupletamento indevido do locador, principalmente porque terá de indenizar a "benfeitoria" como se realmente a tivesse estabelecido/construído.

O conceito de acessão, por analogia, equipara-se ao de benfeitoria necessária. Assim o locatário, ainda que não tenha obtido autorização, se realizar benfeitorias necessárias terá direito de retenção do imóvel, porém, se implementar benfeitorias úteis somente poderá reter o imóvel se estiverem autorizadas (artigo 578 do Código Civil). No caso, além de as acessões operarem os mesmos efeitos de benfeitorias necessárias, foram expressamente autorizadas pelos proprietários, motivo pelo qual, em caso de não pagamento terá o locatário direito a reter o imóvel.

Em razão da estreita relação com a matéria aqui posta, embora não lhe seja aplicável categoricamente, é muito pertinente verificar o teor da súmula 158 do STF, segundo a qual: "salvo estipulação contratual averbada no registro imobiliário,

não responde o adquirente pelas benfeitorias do locatário ", e ainda, mais recentemente, o STJ editou a súmula 335 que preleciona: "nos contratos de

locação, é válida a cláusula de renúncia à indenização das benfeitorias e ao direito

de retenção ".Efetivamente, o desfecho conferido pelo Tribunal a quo impõe aos

proprietários uma dupla penalidade: a) a manutenção de uma contratação excessivamente onerosa, que impacta no equilíbrio contratual, visto não permitir que os locadores gozem da coisa locada consoante o proveito econômico que dela se espera na atualidade, diga-se, sob a singela alegação de que não teriam contribuído para a valorização; e, b) o pagamento pela obra/acessão (indenização) ao término do contrato.

A corroborar essa assertiva, é imprescindível mencionar existir



entendimento no âmbito desta Corte Superior no sentido de que o quantum devido a título de locação deve corresponder, necessariamente, ao valor patrimonial do imóvel e, se as benfeitorias/acessões nele realizadas, ainda que por conta do locatário, acresceram esse valor, não há como desconsiderá-las para efeito de precisar o cálculo do novo aluguel, de vez que já se incorporaram ao domínio do locador, proprietário do bem.

Certamente, não é demais lembrar que o locatário, ao realizar acessões/ benfeitorias no imóvel, mesmo as voluptuárias, tem plena consciência de que o imóvel onde está inserido não lhe pertence e que, portanto, os acréscimos de toda ordem, inclusive da esfera patrimonial, beneficiarão o dono do imóvel locado, ainda que possam, também, favorecer sobremaneira, tal como no presente caso, o locatário.

Registre-se, a propósito, o seguinte julgado, proferido, especificamente, em demanda revisional de aluguel, tal como o caso ora em foco:

CIVIL. LOCAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO REVISIONAL. NOVO ALUGUEL. INCLUSÃO DAS BENFEITORIAS.- Em sede de ação revisional de locação comercial, o novo aluguel deve refletir o valor patrimonial do imóvel locado, inclusive decorrente de benfeitorias nele realizadas pelo locatário, pois estas incorporam-se ao domínio do locador, proprietário do bem.Precedentes do STJ.- Recurso especial conhecido e provido.(REsp 201.563/RJ, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2001, DJ 01/10/2001, p. 254)

Por elucidativo, transcreve-se excerto do acórdão unânime desta Corte Superior:

Como explicitado no relatório, a controvérsia agitada no presente recurso especial cinge-se em saber se, no cálculo do novo aluguel a ser fixado em sede de ação revisional, deve ser incluído o valor referente às benfeitorias realizadas pelo locatário.O Tribunal a quo respondeu negativamente e a proprietária apresentou julgado adotando posição discrepante em relação ao tema, restando caracterizada a divergência jurisprudencial alegada, nos termos exigidos pelo art. 255 e parágrafos do Regimento Interno desta Corte.Tenho que o recurso merece prosperar.Com efeito, o quantum devido a título de locativo deve corresponder necessariamente ao valor patrimonial do imóvel e, se as benfeitorias nele realizadas, ainda que por conta do locatário, acresceram esse valor, não há como desconsiderá-las para efeito de precisar o cálculo do novo aluguel, de vez que já se incorporaram ao domínio do locador, proprietário do bem. Ora, o locatário, ao realizar benfeitorias no imóvel, mesmo as voluptuárias,tem plena consciência de que o imóvel onde elas serão inseridas não lhe pertence e que, portanto, os acréscimos de toda ordem, inclusive da



esfera patrimonial, somente poderão beneficiar o dono do prédio. (...)Na linha desse entendimento, a cobrança do locativo deve corresponder ao efetivo valor do imóvel, estando aí calculadas também as benfeitorias.Em face dessas considerações, é de se reconhecer que o aresto impugnado não se encontra em harmonia com o entendimento jurisprudencial proclamado por esta Corte, impondo ser reformado.

Dentre outros precedentes do Superior Tribunal de Justiça, cita-se:LOCAÇÃO. AÇÃO RENOVATÓRIA. BENFEITORIAS. VALOR DO ALUGUELEm sede de ação renovatória de locação não residencial, o novo aluguel deve refletir o valor patrimonial do imóvel locado, inclusive decorrente de benfeitorias nele realizadas pelo locatário, pois estas incorporam-se ao domínio do locador, proprietário do bem. Precedente (REsp n° 172.791/PR, DJ 25/10/1999).Recurso desprovido.(RESP 203200/PR, DJ de 02/05/2000, Relator Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, Rel. p/ Acórdão Min. FELIX FISCHER)

LOCAÇÃO. AÇÃO RENOVATÓRIA. ALUGUEL. FIXAÇÃO. INCLUSÃO DE BENFEITORIA. BASE DE CÁLCULO. ADMISSIBILIDADE.1- Consubstanciando a benfeitoria acessão incorporada ao patrimônio do locador, deve ser considerada para efeito da fixação do novo aluguel revisado, sem vez para alegar-se enriquecimento ilícito por parte do proprietário, pois que o contrário ocorreria na hipótese de desconsiderar-se as benfeitorias em tais cálculos.2- Precedentes do STJ.3- Recurso conhecido pela alínea "c" e provido.(REsp 172.791/PR, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/1999, DJ 25/10/1999, p. 116)

CIVIL. LOCAÇÃO COMERCIAL. AÇÃO RENOVATORIA. NOVO ALUGUEL. INCLUSÃO DAS BENFEITORIAS. REDUÇÃO DA PERIODICIDADE.- EM SEDE DE AÇÃO RENOVATORIA DE LOCAÇÃO COMERCIAL, O NOVO ALUGUEL DEVE REFLETIR O VALOR PATRIMONIAL DO IMOVEL LOCADO, INCLUSIVE DECORRENTE DE BENFEITORIAS NELE REALIZADAS PELO LOCATARIO, POIS ESTAS INCORPORAM-SE AO DOMINIO DO LOCADOR, PROPRIETARIO DO BEM.- A JURISPRUDENCIA PACIFICA DESTE TRIBUNAL TEM ADMITIDO A ALTERAÇÃO DO PACTO PARA REDUZIR A PERIODICIDADE DO REAJUSTE DO ALUGUEL, COM VISTAS A MANTER O EQUILIBRIO ECONOMICO DO MESMO, EM FACE DO FENOMENO DA INFLAÇÃO.- RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E DESPROVIDO.(REsp 65.677/RJ, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 02/12/1996, DJ 12/08/1997, p. 36284)

CIVIL E COMERCIAL. AÇÃO RENOVATÓRIA. BENFEITORIAS EFETUADAS PELO LOCATÁRIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO PARA A FIXAÇÃO DO ALUGUEL. ADMISSIBILIDADE.1 - Eventuais benfeitorias realizadas pelo locatário devem ser levadas em conta, na fixação do valor do aluguel, por ocasião da ação renovatória, porquanto esses acessórios se incorporam ao domínio do locador,



proprietário do bem, não havendo, pois, se falar em enriquecimento ilícito. Precedentes desta Corte.2 - Embargos de divergência rejeitados.(EREsp 172.791/PR, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2000, DJ 09/10/2000, p. 121)

Deste último precedente extrai-se do voto vencedor o seguinte:Com efeito, em sede de apelação, o eg. Tribunal "a quo", julgando ação revisional de aluguel cumulada com renovatória de locação, entendeu que, no cálculo do novo valor locativo, as benfeitorias realizadas pelo locatário deveriam ser desconsideradas, tendo-se que juízo contrário conduziria ao enriquecimento ilícito do locador, conforme se vê à fl. 200:

"...APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO RENOVATÓRIA E REVISIONAL DE LOCAÇÃO - VALOR DO ALUGUEL INCIDENTE SOBRE OS IMÓVEIS OBJETO DE BENFEITORIA. Os alugueres somente poderão incidir sobre o prédio antigo, não sendo justo abranger as benfeitorias implantadas às custas da locatária, se considerarmos ainda que o valor do imóvel sofreu incremento em face dos acréscimos, resultando em acréscimo patrimonial da locadora."

Pelo que se verifica dos autos, a interpretação emprestada ao caso, em sede de apelação, não se mostra consentânea com a exegese jurisprudencial e doutrinária aplicável à espécie.Por oportuno, recorrendo à lição de Silvio Rodrigues, anote-se:

"...Estabelecida a distinção entre coisa acessória e principal, o legislador fixa regra de enorme repercussão, dispondo, no art. 59, que, salvo disposição em contrário, a coisa acessória segue a principal......Em conseqüência dela admite-se, em princípio, que: a) o acessório acompanha o principal em seu destino; b) o acessório assume a natureza do principal; c) o proprietário do principal, salvo exceção legal ou convencional, é o proprietário do acessório... " (Direito Civil, Silvio Rodrigues, Parte Geral, 21 ed., 1990).

E, ainda, da mesma obra citada:"...Frutos são as utilidades que a coisa periodicamente produz... c) civis,são os rendimentos tirados da utilização da coisa frugífera por outrem que não o proprietário, como as rendas, aluguéis, foros e juros......Benfeitoria é uma espécie de acessório, constante de obra levada a efeito pelo homem, com o propósito de conservar, melhorar ou simplesmente embelezar uma coisa determinada......Diz-se útil a benfeitoria quando tem por fim melhorar a utilização da coisa, como, por exemplo, a construção de uma nova entrada para um prédio, ou a de uma garagem para uma casa..."

De fato, cotejando-se o caráter que o Código Civil (arts. 59 e 62) empresta às benfeitorias, e o sentido jurídico de acessório e principal, resta claro, na hipótese, que as benfeitorias erigidas pelo locatário, por direito, efetivamente se incorporaram ao patrimônio do locador. O contrário seria inaceitável, avesso ao direito. Contudo, não se pode ver nesse acréscimo patrimonial nenhum sentido menos justo, posto que ínsito ao direito de propriedade. Daí não se sustenta o argumento que pugna que deve ser considerado o imóvel em seu estado originário, sem as benfeitorias realizadas, no cálculo do novo valor locativo. Não vislumbro injustiçado enriquecimento do locador, não ocorrendo na espécie o inaceitável "bis in idem".



Resta claro que o locatário realizou as benfeitorias em seu interesse, buscando, assim, obter proveito das inovações operadas no imóvel. Nesses termos, plausível que o fundo de comércio tenha sido valorizado, não sendo impertinente presumir que, na qualidade de comerciante, o locatário tenha alcançado os seus objetivos empresariais, tanto que não hesitou em manejar a renovatória. De outro lado, desconhecendo toda essa evidência, invoca o locatário, ao ensejo da revisão do aluguel, a desconsideração de tais benefícios. Pelo que pretende, renovada a locação por alguns anos, ao término desta o locador estaria recebendo um aluguel absolutamente incongruente com a sua propriedade, desvirtuado da realidade dos fatos.Nessa questão, a doutrina não vacila, verbis :

"...Benfeitorias são obras ou despesas feitas na coisa, para o fim de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. São obras, produto do trabalho do homem......Tecnicamente, a construção não é considerada uma benfeitoria, mas outra espécie de acessório, como se percebe pela redação do art. 61. Porém, para a maioria dos fins práticos, e para o comércio locacional em estudo, a construção é equiparada à benfeitoria, como deflui da própria lei, no art. 548 do Código Civil......O sistema de benfeitorias na locação não difere, como regra geral, do sistema civil..." (Silvio de Salvo Venosa, Lei do Inquilinato Comentada, 3ª ed., 1997)"...As benfeitorias e acessões feitas no imóvel pelo inquilino devem ser incluídas na estimativa do valor venal do prédio quando, por força do contrato, elas representam compensação de um aluguel originário fixado em bases módicas. De fato, é muito comum as partes fixarem um aluguel baixo que se completa, na remuneração a que tem direito o locador, por benfeitorias a serem feitas pelo inquilino e que se incorporam ao prédio independentemente de indenização. Nesse caso, o locatário se paga dessas benfeitorias ou acessões ao longo do prazo originariamente pactuado, findo o qual elas integram o imóvel, e, portanto, não podem ser excluídas do cômputo do seu valor venal para a estipulação do aluguel a vigorar na locação subseqüente..." (Nascimento Franco e Nisske Gondo, Ação renovatória e ação revisional de aluguel, 7a ed., pg. 247/248)"...A jurisprudência brasileira adotou diferente orientação, porque permite que, no arbitramento da ação renovatória, sejam consideradas as benfeitorias e acessões acrescentadas ao imóvel no curso do prazo originário, considerando que, findo esse prazo, elas integram a coisa locada..." (Nascimento Franco, Ação renovatória, Ed. 1994, pg. 227)

Merece relevância, também, o escólio do eminente jurista José da Silva Pacheco, bem citado na peça recursal (fl. 249):

"...pelas acessões, ainda que referidas genericamente como benfeitorias, em cláusula de contrato de locação para fim comercial, o locatário não tem direito de propriedade, uma vez que, desde a sua edificação, a propriedade é da locadora, que como proprietária tem direito de auferir o locativo correspondente" (José da Silva Pacheco, Tratado das Ações de Despejo, pg. 42, n° 826)



Não há qualquer enriquecimento indevido do locador ao se considerar a sua propriedade, tal qual existe de fato, senão a justa retribuição pecuniária, que se mostra de natural procedência na relação contratual que se estabelece entre locador e locatário, mormente na locação comercial. Não se pode perder de vista, enfatizo, que também o locatário obteve e obtém proveito da alteração realizada no imóvel. A contrario senso, poderia se cogitar de enriquecimento indevido pelo locatário. A aplicação do direito deve assegurar o equilíbrio e a justiça nas relações jurídicas. (grifos nossos)

Da doutrina de Waldir de Arruda Miranda Carneiro tem-se:Embora sejam encontráveis julgados que sustentem a desconsideração das benfeitorias (e acessões), introduzidas pelo locatário, na aferição do novo aluguel, por entender que se este trouxe benefício para o locador ao introduzir benfeitorias no imóvel locado, tal fato não pode acabar por onerá-lo quando da determinação de novo aluguel (v. g: RT 413/228; NRJLI 72/20, predomina na doutrina e na jurisprudência, acertadamente, o entendimento contrário.BIASI RUGGIERO, por exemplo, salienta ser corriqueira a circunstância na qual o locador cobra, por algum período, aluguel menor do que o de mercado, em função dos benefícios que o locatário se compromete a introduzir no prédio locado. Para o prestigioso advogado paulista, "as benfeitorias e acessões introduzidas pelo inquilino devem ser consideradas na estimativa do valor venal do prédio quando, pro força do contrato, representem compensação de um aluguel originário fixado em bases módicas" (ob. cit., p. 264)Por outro lado, se é verdade que ao introduzir uma benfeitoria ou acessão, o locatário valoriza, em regra, o patrimônio de locador, não é menos verdade que tal incremento de valor é efetuado, também em regra, em exclusiva função do interesse do locatário na sua melhor utilização do imóvel.Mais não é só isso. O mais importante é que as benfeitorias e acessões se incorporam ao imóvel no momento em que são introduzidas (cfr. JTACSP -Lex 63/285), razão pela qual passam, sempre, a justificar sua contabilização na aferição do novo aluguel.Por outro lado, o fato de as acessões ou as benfeitorias serem ou não indenizáveis (v. arts. 35 e 36 da Lei 8.245/91 e art. 547 do CC) em nada altera a circunstância da mediata incorporação daquelas ao imóvel locado.Assim, salvo convenção em contrário, evidente a influência das benfeitorias (e acessões) sobre a determinação do novo aluguel nas ações renovatórias e revisionais como tem sido reconhecido pela majoritária orientação dos tribunais pátrios (cfr. JTACSP-Lex 63/285, 133/332, 145/489; RTJ-STF 65/716). Com esse entendimento já nos pronunciamos in Avaliação do Aluguel deve Levar em Conta benfeitorias Introduzidas pelo Locatário, cit., 99.91/92. (CARNEIRO, Waldir de Arruda Miranda. Anotações à lei do inquilinato. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2000, p. 621.) - grifo no original

Para Renato Sandreshi Sartorelli:No concernente à fixação de novo valor para o aluguel, em sede de ação revisional ou renovatória de locação comercial, tem prevalecido a



orientação de que é devida a inclusão do valor acrescido ao imóvel pelas benfeitorias realizadas pelo locatário.Isto porque constituem acessório do imóvel (bem principal) e, como tal, sequem a regra geral, qual seja accessorium sequitur summ principale , incorporando-se ao domínio do locador, portanto, computadas para a fixação do novo aluguel, que deve refletir o valor patrimonial do imóvel locado. ("Sublocação, benfeitorias e direito de preferência à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça", in: Locações: aspectos relevantes - aplicação do novo Código Civil. Francisco Antonio Casconi (Coordeandor). São Paulo: Editora Método, 2004. p. 237.)

Cláudio Cintra Zarif, em seu estudo afirma:No presente estudo da ação renovatória, o que efetivamente nos importa, neste momento, é a análise do impacto de eventuais benfeitorias realizadas pelo locatário na fixação do valor do aluguel a vigorar no período renovado.Ou seja, tendo o locatário, no curso da locação, realizado benfeitorias que implicaram em valorização do imóvel locado, o que deve ser considerado para a fixação do novo aluguel? O imóvel tal como o recebeu o locatário, ou o imóvel melhorado com as benfeitorias, como se encontra no momento da renovação?A questão é controvertida, sendo que duas correntes formaram-se sobre o tema. A primeira defende que aceitar que sejam essas benfeitorias levadas em conta na fixação do novo aluguel representaria injusto prejuízo ao locatário, que teria arcado financeiramente com as mesmas, em benefício do imóvel de terceiro, e ainda seria obrigado a desembolsar quantia maior a título de aluguel pro conta das benfeitorias que ele próprio realizou e pagou. Ou seja, seria uma dupla perda do locatário, em contraposição a um duplo ganho do locador.A segunda corrente defende o entendimento de que o valor do aluguel deve ser obtido tomando-se pro base a condição do imóvel no momento de se realizar essa avaliação. Se o imóvel tem hoje maior valor, pelas benfeitorias incorporadas, maior deve se ro aluguel mensal, independentemente de quem as tenha realizado. (...)E qualquer forma, não obstante os bons argumentos da primeira corrente, acreditamos que a segunda é a mais acertada. Ou seja, para nós, as benfeitorias, mesmo que realizadas pelo locatário, devem ser consideradas no cálculo do novo aluguel, já que podem implicar e valorização do imóvel e melhorar a utilização do mesmo. O que fatalmente repercutirá no valor de mercado do aluguel, que deverá ser fixado na sentença de renovação.Portanto, em nosso sentir, os desembolsos realizados pelo locatário, para realização de benfeitorias, pouco importam no momento de fixação do novo aluguel, pela razão acima apresentada. Caso mereça ser recompensado pelas mesmas, poderá pleitear indenização, se não afastada pelo contrato. Mas o aluguel a ser arbitrado deve levar em conta o valor de mercado, tal como estiver o imóvel no momento desse arbitramento. (ZARIF. Cláudio Cintra. Ações locatícias. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 275-277) - grifo nosso

Na linha desse entendimento, a cobrança do locativo deve corresponder Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 5 3 de 69


ao efetivo valor do imóvel, estando aí calculadas também as benfeitorias, o que não interfere na possibilidade de o locatário reter o imóvel pelas benfeitorias realizadas, tampouco de pleitear a correspondente indenização pelas obras expressamente autorizadas.

Nesse sentido:CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. ACESSÕES. DIREITO DE RETENÇÃO. POSSIBILIDADE RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, é possível a retenção do imóvel, pelo possuidor de boa-fé, até que seja indenizado pelas acessões nele realizadas. Precedentes. 2. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 805.522/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2006, DJ 05/02/2007, p. 351)

Se o locatário optou por realizar obras que valorizaram imóvel alheio, não pode pretender que o proprietário seja compelido a pagar pela benfeitoria realizada e ainda deixar de auferir os pretensos ganhos em virtude dos quais estará indenizando o locatário, pois isso, inarredavelmente, constitui um locupletamento ilícito, a evidenciar, inclusive, a má-fé contratual.

Certamente, não é crível que o ora recorrido, por ser pessoa jurídica que presta serviços hospitalares seja triplamente agraciado: a) ante os ditames do artigo 53 da Lei nº 8245/1991, impossibilitando a resilição unilateral; b) pelos lucros advindos do acréscimo da área erigida sobre o imóvel locado e, ainda, c) ser indenizado pelas acessões realizadas.

Art. 53 - Nas locações de imóveis utilizados por hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas devidamente registradas, o contrato somente poderá ser rescindido. (Redação dada pela Lei nº 9.256, de 9.1.1996)I - nas hipóteses do art. 9º; II - se o proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, em caráter irrevogável e imitido na posse, com título registrado, que haja quitado o preço da promessa ou que, não o tendo feito, seja autorizado pelo proprietário, pedir o imóvel para demolição, edificação, licenciada ou reforma que venha a resultar em aumento mínimo de cinqüenta por cento da área útil.

Art. 9º A locação também poderá ser desfeita: I - por mútuo acordo; II - em decorrência da prática de infração legal ou contratual; III - em decorrência da falta de pagamento do aluguel e demais encargos; IV - para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las.



Diante de todo o já exposto, contudo, o caso não possui fácil desfecho, isso porque, em um ponto as instâncias ordinárias concluíram acertadamente quando afirmam perceber-se a confusão de interesse em que os representantes legais da autora e das rés se envolveram. (fls. 343)

Dessume-se do contrato de locação entabulado que figuram como locadores Déa Maria dos Reis Campos, proprietária de 50% do imóvel e L & M Imóveis Ltda, representada pelo sócio Leonardo Akaishi, e como locatário o HOB - Hospital Oftalmológico de Brasília S/C Ltda representado por seu então sócio Leonardo Akaishi, que se desligou do quadro societário do hospital face o rompimento da afectio societatis havida com Canrobert Oliveira, ex-marido da primeira locadora e que possui parcela significativa dos valores locatícios decorrentes do contrato de locação.

A modificação do valor do aluguel com base nas obras realizadas era tão certo que as partes Déa Maria e seu ex-cônjuge Canrobert Oliveira, sócio e dirigente do HOB, estipularam, em dezembro de 2006, no formal de partilha dos bens do casal, que, i) além de o imóvel referido na presente demanda ser alugado, pelo prazo de 20 anos, para o Hospital Oftalmológico de Brasília S/C Ltda, que ao tempo da partilha já se encontrava instalado naquele imóvel do qual Canrobert Oliveira é sócio gerente, ii) o aluguel do imóvel ora referido, quando e se realizadas obras de ampliação, seria modificado e partilhado em novos percentuais.

É cristalino. As partes (locadora e representante dirigente do hospital locatário), anos antes do implemento das acessões realizadas sobre o imóvel comercial, de forma expressa e consciente, deliberaram acerca da majoração da verba devida a cada ex-cônjuge a título de valor locatício, tendo previsto, não apenas o contrato de locação a ser firmado com o HOB, mas também, o seu prazo de vigência, o ajuste de aluguel, as obras de ampliação "cujos ônus integrais correrão por conta de Canrobert Oliveira ou por pessoa jurídica da qual seja ele sócio gerente " , a oneração do imóvel para a obtenção do financiamento, bem ainda, que "na hipótese de, em razão das obras, alguma cobrança de algum valor vier a ser feita da proprietária Déa Maria Campos Oliveira, Canrobert Oliveira pagará tais débitos ."

Ora, desde o início, não só a hipótese de reajuste do valor locativo, mas também todos os riscos envolvidos na tratativa foram previamente Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 5 5 de 69


calculados pelas partes. Embora seja de sabença que a pessoa jurídica não se confunde com a

pessoa de seu sócio, no caso em exame, é possível vislumbrar o implemento do "venire contra factum proprium ", haja vista que o locatário HOB, ao tempo da subscrição do contrato de locação era sociedade simples com dois únicos sócios Canrobert Oliveira e Leonardo Akaishi, esse também sócio com sua esposa da empresa L & M, proprietária de 50% do imóvel locado.

Certamente, as posteriores alterações contratuais, face o rompimento da affectio societatis de Canrobert e Leonardo não tem o condão de modificar o quanto estabelecido no formal de partilha ou no início do ajuste locatício.

Portanto, evidencia-se a especial necessidade de intervenção do Poder Judiciário na relação locatícia, que, embora regida pelo princípio da liberdade contratual para estipulação do aluguel, ante a inegável não ocorrência de qualquer enriquecimento sem causa dos locadores, visto que com o escopo de adequação de seu valor ao preço de mercado, apresentaram adequadamente o superveniente fato extraordinário ensejador de desequilíbrio econômico do vínculo jurídico ajustado sob as circunstâncias objetivadas ao tempo da contratação.

Isto porque, como consabido, a ratio essendi da ação revisional do aluguel consiste no restabelecimento do equilíbrio econômico contratual, devastado por superveniente alteração da base negocial originalmente pactuada.

Tal constatação deriva da conhecida teoria da imprevisão (fundamentada na cláusula rebus sic stantibus ), limitadora da força obrigatória dos contratos, mediante o afastamento da onerosidade excessiva para qualquer uma das partes, supervenientemente verificada em razão da radical alteração da base econômica originariamente sopesada.

Os valores constitucionais da justiça social e equidade (encartados no artigo 3º, inciso I, da Constituição da República de 1988), lastreados na noção de proporcionalidade da relação entre as partes, autorizam a adoção da referida teoria, que restou, após inúmeros precedentes jurisprudenciais, assim positivada no Código Civil de 2002:

Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos



extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.

Nesse contexto, a causa superveniente, justificadora da intervenção estatal na relação privada, tem como pressuposto um fato relevante apto a modificar a própria base negocial do contrato de trato sucessivo, dificultando ou inviabilizando o cumprimento da obrigação pelos sujeitos jurídicos relacionados, onde o ponto de vista se volta não só para aquele que paga a prestação sucessiva, mas também para aquele que a recebe.

A propósito, destacam-se trechos de obras doutrinárias abalizadas, defendendo que a ratio essendi da ação de revisão judicial do aluguel é a recuperação do equilíbrio econômico inaugural do contrato:

O contrato de locação, como já tivemos a oportunidade de comentar, é oneroso e comutativo, caracterizado, portanto, por uma certa correspondência de valores entre a prestação e a contraprestação. Por isto, o aluguel deve refletir sempre o valor de mercado, o que justifica uma vez mais, a correta orientação da lei, ao deixar livre a fixação do aluguel inicial. Por outro lado, o contrato de locação também é de trato sucessivo, projetando-se no futuro, através de atos reiterados de execução. Frequentemente, ocorre que, no curso do contrato, rompe-se a comutatividade inaugural, defasando-se o aluguel, ou em decorrência da corrosão inflacionária, ou de uma excepcional valorização do local onde se situa o imóvel locado, ou de sua decadência. Impõe-se, assim, o restabelecimento do equilíbrio econômico do contrato, inibindo-se, dessa forma, o enriquecimento sem causa de uma das partes, em detrimento da outra. A ação revisional de aluguel é o mais poderoso e eficiente mecanismo para preservar, no curso da vida do contrato, o seu conteúdo econômico. (...) A revisão do valor do aluguel se justifica em nome da teoria da onerosidade excessiva. Se o equilíbrio econômico do contrato se rompe, causando lesão enorme a uma das partes, em decorrência de circunstâncias supervenientes à celebração do pacto e imprevisíveis ao homem de prudência normal, é lícito à parte prejudicada pleitear, em juízo, o restabelecimento das condições inaugurais, ou, em não sendo isto possível, até mesmo a resolução do contrato.(...) O princípio da imutabilidade dos contratos não é absoluto, sendo mitigado pelos efeitos da velha e conhecida cláusula rebus sic stantibus . (...) A redação do artigo 19 deixa claro que a ação revisional pode ser da iniciativa do locador ou do locatário, ou seja, pode objetivar o aumento ou a redução do aluguel vigente.(...) Se o imóvel locado se desvaloriza, em decorrência da decadência do bairro onde se situa, ou se obras públicas ou particulares



deterioram a qualidade de vida no local, poderá o locatário, pela via da revisional, reduzir o aluguel, adaptando-o à nova realidade econômica do lugar. (...) O objetivo da ação revisional é ajustar o aluguel ao nível de mercado, restabelecendo-se o equilíbrio inaugural do contrato. (Sylvio Capanema de Souza, in "A Lei do Inquilinato Comentada", Rio de Janeiro, Ed. GZ, 7ª ed., 2012, págs. 98/100)

1. CAUSA DETERMINANTE DA AÇÃO REVISIONAL Aluguel, como se sabe, "é a prestação mensal que o locatário tem de pagar ao locador para ter direito a usar o prédio" (Orlando de Castero, apud Pedro Orlando, Novíssimo Dicionário Jurídico Brasileiro). Assim, enquanto a obrigação do locador é colocar à disposição do locatário o imóvel objeto da locação, o pagamento do aluguel é a contraprestação do inquilino. Visto sob o ângulo do locador, o aluguel há de ser rentável, possibilitando-lhe rendimento condigno e justo. (...) Determinados fatores, entretanto, tais como a demasiada interferência do Poder Público, com sucessivos e malogrados congelamentos de aluguéis, a inflação galopante que deteriora o valor intrínseco da moeda, alteram sensivelmente o equilíbrio que deveria existir entre o imóvel locado e o aluguel, criando, via de regra, toda sorte de desavenças e injustiças, com graves consequências para o já gravíssimo problema de moradia em nosso país. Outros fatores, além dos acima mencionados, devem ser considerados, tais como melhoramentos públicos, que, implicando valorização do lugar onde se situa o imóvel, eleva o seu valor locativo, tornando o aluguel avençado irrisório e superado. Tais circunstâncias, como facilmente se percebe, implicam manifesta modificação das condições econômicas do lugar, violentando, por via de consequência, o necessário equilíbrio entre o imóvel e o respectivo aluguel. E, desde que tais modificações impliquem alteração do que se tenha pactuado no contrato, podem, locador e locatário, promover em juízo a ação revisional de aluguel. (Amador Paes de Almeida, in "Locação Comercial & Ação Renovatória: Fundo de Comércio, Estabelecimento Comercial, Ação Renovatória", São Paulo, Ed. Saraiva, 10ª ed., 1999, págs. 97/98)

Acerca do necessário desequilíbrio superveniente do ajuste como fator indispensável para a revisão das bases contratuais, também leciona o e. Ministro Luiz Fux:

No que concerne à força obrigatória do contrato e à solenidade das palavras, já muito perderam terreno para a justiça contratual, apregoada pela justiça e pela jurisprudência como o princípio norteador do restabelecimento do equilíbrio econômico do contrato. Proclamam os revisionistas rebus sic stantibus , para afirmar que o contrato de longa duração mantém-se nas suas bases originárias se as circunstâncias econômicas se mantiverem. Havendo alteração desse equilíbrio originário, impõe-se restabelecê-lo por força de equidade. Decerto, uma das partes contratantes não engendraria o vínculo nas



bases em que o foi, se soubesse que, com o tempo, romper-se-ia a comutatividade inicial. (Luiz Fux, in "Locações - Processo e Procedimentos", Niterói, Ed. Impetus, 5ª ed., 2008, págs. 141/142)

Sobre o tema, esta Corte já teve oportunidade de assentar que "o artigo 19 da Lei do Inquilinato , ao regular a possibilidade de revisão judicial do aluguel, a

fim de ajustá-lo ao preço de mercado, consagrou a adoção da teoria da imprevisão no âmbito do Direito Locatício, oferecendo às partes contratantes um instrumento jurídico para a manutenção do equilíbrio econômico do contrato" (AgRg no REsp 1.206.723/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17.05.2012, DJe 11.10.2012), competindo, todavia, ao proponente da demanda demonstrar indubitavelmente a ocorrência do fato que militou para modificação substancial dos referenciais existentes ao tempo da pactuação, sob pena de ausentar o interesse de agir alusivo à pretensão revisional.

No mesmo sentido, confiram-se, mutatis mutandis , os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. AÇÃO REVISIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ART. 19 DA LEI N. 8.254/91. ADEQUAÇÃO AO VALOR DE MERCADO. ACORDO VERBAL. TRIÊNIO RESPEITADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO.1.- "O art. 19 da Lei 8.245/91, ao regular a revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço de mercado, consagrou a adoção da teoria da imprevisão no âmbito do Direito Locatício, oferecendo às partes contratantes um instrumento jurídico para a manutenção do equilíbrio econômico do contrato" (AgRg no REsp 1.206.723/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 11.10.2012).(...)5.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 184.299/DF, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 27.11.2012, DJe 11.12.2012)

AÇÃO REVISIONAL EM LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL. CONTRATO VENCIDO PRORROGADO POR TEMPO INDETERMINADO.Possibilidade da revisional de aluguéis por aplicação analógica do art. 49, § 4º, da Lei. 6.649/79, substituído pelos arts. 17, § 1º, da Lei 8.178/91, e 19, da Lei 8.245/91. Homenagem do legislador ao princípio do equilíbrio das prestações entre as partes pactuantes nas locações comerciais residenciais e não residenciais, ensejando a revisão de aluguéis desde que haja alteração das condições econômicas de sorte a provocar defasagem do valor locativo.Recurso conhecido e provido. (REsp 462.937/SP, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10.02.2004, DJ 15.03.2004)

LOCAÇÃO - AÇÃO RENOVATÓRIA - REDUÇÃO NA PERIODICIDADE Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 5 9 de 69


DE REAJUSTE DOS ALUGUÉIS.1. Em períodos marcados pelas altas taxas de inflação, pode o magistrado reduzir a periodicidade de reajuste dos aluguéis, como forma de preservar o equilíbrio dos contratos de locação.2. Precedentes deste Superior Tribunal de Justiça.3. Recurso conhecido, mas improvido. (REsp 61.085/SP, Rel. Ministro Anselmo Santiago, Sexta Turma, julgado em 01.09.1998, DJ 23.11.1998)

RESP - CIVIL - LOCAÇÃO - REVISÃO DE ALUGUERES - A PRESTAÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO - ALUGUER - EXPRESSA VALOR ECONÔMICO. DEVE SER MANTIDO DURANTE A AVENÇA. CASO CONTRARIO, AFETAR-SE-Á A VONTADE DAS PARTES. A REVISÃO, POR SUA VEZ, RECLAMA "DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO". (REsp 116.160/SP, Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Sexta Turma, julgado em 15.04.1997, DJ 09.06.1997

3. Assim, em razão i) da efetiva modificação das bases fáticas inicias do contrato de locação; ii) do entendimento desta Corte Superior e de abalizada doutrina no sentido de que em sede de ação revisional de locação comercial, o novo aluguel deve refletir o valor patrimonial do imóvel locado, inclusive decorrente de benfeitorias/acessões nele realizadas pelo locatário, pois estas incorporam-se ao

domínio do locador, proprietário do bem; iii) de ser a ação revisional de aluguel de natureza dúplice, na qual há expresso pedido contraposto formulado pelos

locadores objetivando a majoração do valor locatício; iv) de as benfeitorias necessárias e acessões realizadas pelo locatário serem indenizadas, sob pena de

terem os locadores o imóvel retido; v) de ter passado desde a data da instituição do pacto locatício (abril de 2008) até o ajuizamento da ação revisional de aluguel e/ou pedido contraposto formulado, mais de 3 anos, a autorizar a revisão no pacto nos

termos do artigo 19 da Lei nº 8.245/91; vi) de a revisão não pretender modificar o objeto do contrato locatício, visto que continua sendo o "imóvel comercial situado no SGAS Quadra 607, Módulo 52, Asa Sul, nesta capital", mas apenas reajustar o valor

da locação para o preço de mercado, considerando as obras edificadas; vii) de se vislumbrar, ainda que sem a adequada prova pericial, a efetiva modificação do

equilíbrio contratual face ao preço inicialmente ajustado para a locação; viii) de na data do julgamento desta presente demanda, ao menos perante o STJ, já se ter passado mais de 7 (sete) anos do pacto inicialmente subscrito, decurso temporal esse apto, por si só, a permitir a digressão no sentido de, presumivelmente, ter havido alteração no preço de mercado do imóvel, bem ainda, o implemento de circunstâncias externas às acessões realizadas que denotem o desequilíbrio

econômico-financeiro do contrato; ix) de as partes Déa Maria e seu ex-cônjuge Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 6 0 de 69


Canrobert Oliveira, sócio e dirigente do HOB, em dezembro de 2006, terem estipulado, no formal de partilha dos bens do casal, que o aluguel do imóvel ora referido, quando e se realizadas obras de ampliação, seria modificado e partilhado

em novos percentuais; x) de não restar impossibilitado a qualquer das partes contratantes intentar quaisquer outras demandas judiciais objetivando reputar abusivas cláusulas contratuais, notadamente no que tange ao pagamento diferido

da indenização pelas acessões para o término do contrato; mostra-se imprescindível o retorno dos autos à origem para que seja elaborada prova pericial sobre o imóvel comercial situado no endereço SGAS Quadra 607, Módulo 52, Asa Sul, nesta capital, com base nas acessões realizadas após o início da vigência do pacto locatício.

Isso porque, no caso, não se afigura possível a aplicação do direito à espécie, com o julgamento da causa por esta Corte Superior, pois é inviável definir, sem o necessário auxílio do experto, qual o valor adequado do aluguel a ser assumido pelo locatário, pois, tomar com base apenas a alegação de que o metro quadrado ao tempo da subscrição do ajuste locatício era de R$ 40,00 (quarenta reais), considerando tão só a edificação erguida sobre a superfície do imóvel comercial antecedente, importaria aceitar que o valor de mercado é ditado pelas partes e não pelo preço comumente praticado.

Certamente, após a perícia terá o magistrado melhores condições de

averiguar se o valor pleiteado no pedido contraposto de o aluguel ser fixado em R$ 336.932,80 (trezentos e trinta e seis mil e novecentos e trinta e dois reais e oitenta centavos), coaduna-se ao preço de mercado para o imóvel comercial.

Ademais, não se afigura um preciosismo lembrar que, embora o recurso de Déa Maria não tenha logrado êxito no âmbito desta Corte Superior, os efeitos do provimento do recurso especial da empresa L & M serão a ela estendidos por força da comunhão do objeto sobre o qual repercute a presente ação, haja vista que a propriedade é exercida em condomínio, aproveitando a ambos, indistintamente, em razão do não delineamento da parte que cabe a cada um do imóvel comercial.

Do exposto, pede-se vênia ao relator para, inaugurando divergência, afastada a preliminar de violação ao art. 535 do CPC, dar provimento ao recurso especial a fim de cassar o acórdão recorrido, consignando possível ao locador revisar o aluguel tomando como base as acessões realizadas pelo locatário, devendo o feito retornar ao juízo de origem para que, após a



elaboração de prova pericial, estabeleça o novo valor do aluguel devido.Como locatício provisório, fixa-se o valor de R$ 168.466,00 (cento e

sessenta e oito mil, quatrocentos e sessenta e seis reais), quantia essa estipulada em sede de agravo de instrumento perante o Tribunal a quo e equivalente a 50% do valor que os locadores/proprietários vindicam, vez que o quantum afigura-se prudente e razoável, podendo ser alterado após adequada instrução processual.

É como voto.



RECURSO ESPECIAL Nº 1.411.420 - DF (2013/0349083-6)RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRARECORRENTE : L E M IMÓVEIS LTDA ADVOGADOS : ANNA MARIA DA TRINDADE DOS REIS




VOTO

O Senhor Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO: Sr. Presidente, ouvi com atenção, primeiro, o voto primoroso do Ministro

Antonio Carlos Ferreira e agora este com que nos brinda o Ministro Marco Buzzi. Pude, ao longo desses debates que foram travados, formar a minha convicção e, já apto a votar, revia o que afirma a sentença.

O Julgador de primeiro grau - cuja sentença, no seu cerne, foi acolhida pelo Tribunal, que apenas modifica uma conta que o Juiz fez para chegar ao valor locatício - estabelece:

Então, podemos afirmar: a locatária, ora autora, erigiu a área de 6.642,82m2 aos 1.819,13m2, que passou a contar com 8.461, 95m2 , aportou recursos financeiros, conforme lhe foi exigido na Cédula de Crédito Comercial, acostada aos autos (fls. 100/109), e agora lhe é exigido o aumento do aluguel, no que entendo indevido, especialmente porque haverá o aumento da renda por parte das rés sem que tenham investido ou aportado recursos financeiros no empreendimento, isso porque, repito, foram erigidas (acessões) pela autora, com anuência das rés que irão se beneficiar com o acréscimo do imóvel, após o término do contrato de locação, e na forma do ajustado, que aqui não se discute.Aqui também não se discute o aumento do faturamento por parte da autora, o seu lucro, enfim, o seu direito de crescer e, obviamente, de faturar mais em busca da melhora de sua saúde financeira. Trata-se de conduta lícita e previsível, isso porque na eventualidade de fracasso da autora em pagar as obrigações financeiras assumidas, as rés não sofrerão nenhum prejuízo, pois como proprietárias do imóvel (com as acessões artificiais realizadas), poderão simplesmente apossar-se do empreendimento e saldar a obrigação junto ao agente financeiro, passando a gozar da posse direta da coisa acrescida em quase cinco vezes a área originária, podendo ainda explorar da



melhor forma que lhes vier, sem direito algum à autora.Por essas razões que a princípio parecem dissociadas da lógica do inquilinato porque o valor da locação não incluiu a área total do imóvel, tenho que o valor ofertado pela autora é o efetivamente devido (...).

E o acórdão, em um único trecho, preconiza, apenas no tocante ao valor locatício: "Entendo que a sentença merece parcial reforma". Mas, no ponto que interessa, o acórdão, à unanimidade, assenta o seguinte:

É que, não obstante a valorização do imóvel em face da ampliação da área construída com expressa autorização dos locadores, os gastos com a reforma foram, do que se depreende dos autos, integralmente pagos pelo locatário, não restando configurado, de início, o esforço dos apelantes para a valorização do bem.Dessa forma, entendo que a revisão do valor do aluguel deve considerar o imóvel no momento em que se deu o contrato de locação, sob pena de enriquecimento indevido dos locadores.Assim, quanto ao tema principal, restou resolvida com acerto a questão pelo douto magistrado do conhecimento original, pelo que peço vênia para transcrever e adotar como fundamentação do julgado as razões constantes da sentença.

Em seguida, o acórdão transcreve o voto condutor.

Pois bem, refleti sobre as circunstâncias que invocou o Ministro Marco Buzzi para justificar, como pano de fundo, a necessidade da revisão e, cada vez que deparava com elas, mais formava meu convencimento de que essas circunstâncias fáticas, malgrado não devessem influir na lide, como bem ponderou o Ministro Antonio Carlos Ferreira, ao fundo e ao cabo, revelam a quebra de um princípio que transcende a questão da locação, que é o princípio da boa-fé objetiva.

Quando se firma um contrato desses, em tão pouco tempo e de tão longo prazo, em que se tem a ciência e a autorização expressa da construção desse espaço, em que se amplia mais de cinco vezes, como salientou a sentença, ratificada pelo acórdão, e tão logo se envolve o casal em disputa de separação, vem-se com essa demanda - uma espécie de acerto de contas entre o casal - para se postular, agora, quebrando-se a boa-fé no momento da celebração do contrato, que o contratado não estava valendo.

Então, além de serem invocadas essas circunstâncias de fato, não me parece razoável essa alegação, data maxima venia , do voto divergente do Ministro Marco Buzzi de que haveria, sim, necessidade para a revisional, sendo esse um fundamento secundário do qual Sua Excelência se utiliza para a teoria da imprevisão por fato superveniente. Documento: 1395402 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 01/02/2016 Página 6 4 de 69


Ora, mas isso tudo foi sopesado e analisado no momento do contrato. O fato superveniente é a disputa do casal e não pode ser levado agora em consideração, com todas as ponderações que faço ao brilhante voto do Ministro Marco Buzzi, sob pena de violação a esse princípio que sobrepaira todos os demais, que é o da boa-fé objetiva. Não deve haver enriquecimento sem causa e, sobretudo, não me parece, olhando para o processo, que seja justa agora essa modificação abrupta depois do investimento feito, das circunstâncias analisadas, apenas por uma vindita decorrente da separação.

De modo que rogo novamente vênia à divergência para acompanhar integralmente o voto do Relator.

É como voto.




VOTO

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Sr. Presidente, peço vênia à divergência para aderir ao voto do Ministro Relator.

Penso que a questão encontrou solução adequada na sentença do Juiz Fabrício Fontoura Bezerra, transcrita no acórdão recorrido, da qual extraio:

"Então é de se perquirir, se é através da ação revisional de locação o instrumento hábil para se ajustar novo valor da locação, quando há alteração do objeto do contrato?A lei é omissa quanto ao aumento de área construída, mas é cristalina quando autoriza a revisão do valor da locação, por se tratar de contrato oneroso e comutativo, onde se busca um perfeito equilíbrio entre os valores da prestação (cessão da posse) e da contraprestação (aluguel), visando ajustá-lo ao preço de mercado.Ora, fora a autora quem efetivamente fez os acréscimos no imóvel, assumiu a obrigação de pagar as prestações do financiamento, e agora se vê na contingência de pagar pela área construída com expressa autorização das rés (...).(...) Na oportunidade ficou também autorizada a garantia do imóvel para os fins de obtenção do empréstimo destinado a realizar as obras de ampliação do prédio.Por sua vez, quando da obtenção do crédito junto ao Banco do Brasil, a locatária aportou o recursos de R$ 4.087.805,44, além de obter o financiamento no importe de R$ 9.536.000,00, da mutuante para a construção dos "dois blocos", que agora fazem parte do empreendimento autor, cuja propriedade é das rés.Então podemos afirmar: a locatária, ora autora erigiu a área de 6.642, 82m² aos 1.819,13m², que passou a contar com 8.461,95m², aportou recursos financeiros, conforme lhe foi exigido na Cédula de Crédito Comercial acostada aos autos (fls. 100/109), e agora lhe é exigido o aumento do aluguel, no que entendo indevido, especialmente porque haverá o aumento da renda por parte das rés sem que tenham investido ou aportado recursos financeiros no empreendimento, isso porque, repito, foram erigidas (acessões) pela autora, com anuência das rés que irão se beneficiar com o acréscimo do imóvel após o termino do contrato de locação, e na forma do ajustado, que aqui não se discute.Aqui também não se discute o aumento do faturamento por parte da autora, o seu lucro, enfim, o seu direito de crescer e, obviamente, de



faturar mais em busca da melhora de sua saúde financeira. Trata-se de conduta lícita e previsível, isso porque na eventualidade de fracasso da autora em pagar as obrigações financeiras assumidas, as rés não sofrerão nenhum prejuízo, pois como proprietárias do imóvel (com as acessões artificias realizadas), poderão simplesmente apossar-se do empreendimento e saldar a obrigação junto ao agente financeiro, passando a gozar da posse direta da coisa acrescida em quase cinco vezes a área originária, podendo ainda explorar da melhor forma que lhes vier, sem direito algum à autora.Por essas razões, que a princípio parecem dissociadas da lógica do inquilinato porque o valor da locação não incluiu a área total do imóvel, tenho que o valor ofertado pela autora é o efetivamente devido por todo o empreendimento, ou seja, pela ocupação de 8.214,86m², pois como dito alhures, as acessões foram erigidas pela autora com a anuência das rés, e com o capital daquela (autora)."

Assim como o Relator, considero que na ação puramente revisional, diversamente da renovatória, deve levado em conta o objeto locado e não as acessões construídas pelo locatário com recursos próprios.

Observo que se poderia cogitar de enriquecimento sem causa do locatário caso o locador tivesse custeado a construção das acessões. Mas, no caso em exame, o locador não desembolsou os valores necessários para a construção das acessões, embora tenha prestado garantias, e nem as indenizou. No caso, esse ressarcimento do valor das acessões haverá de ser feito, segundo os termos do contrato, apenas ao fim do prazo de locação, quando, aí sim, haverá aporte de capital pelo proprietário. Portanto, não acho que o enriquecimento sem causa seja fundamento para a alteração do valor do aluguel com base nas acessões, antes que essas sejam, de fato, indenizadas pelo proprietário.

Por fim, com a devida vênia do voto divergente do Ministro Marco Buzzi, considero que não cabe, em recurso especial, analisar o acordo de partilha de bens realizado quando do divórcio do casal para o efeito de extrair conseqüências no âmbito da presente ação revisional, seja em razão do óbice da Súmula 5/STJ, seja porque a matéria não foi prequestionada no acórdão recorrido.

Portanto, limitando-me apenas às questões passíveis de exame no presente recurso especial, acompanho o voto do Ministro Relator.




VOTO-VENCIDO

O SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (PRESIDENTE): Srs. Ministros, de

minha parte, também entendo que o contexto do caso é mais amplo, como destacado pelo

eminente Ministro Marco Buzzi.

As partes aqui não têm uma mera relação de locação, mas outras relações

jurídicas se estabeleceram em derredor do contrato de locação, como era o caso da relação

societária empresarial existente entre as partes, que, certamente, influiu na elaboração das

cláusulas contratuais, além do aspecto das sociedades conjugais também existentes.

Esse contexto mais amplo foi devidamente apreciado no detalhado voto do

Ministro Marco Buzzi e me parece que tem grande relevância no caso.

Ademais, a jurisprudência que S. Exa. colaciona no voto divergente demonstra

que nos contratos de locação é normal que as acessões, as construções, as benfeitorias e os

acréscimos feitos no imóvel locado fiquem incorporados ao patrimônio do locador e possam ser

tomados em conta por ocasião da fixação de novos valores de aluguel. Isso está de acordo com o

entendimento da jurisprudência que S. Exa. destaca.

Desse modo, peço vênia para acompanhar a divergência, e apenas não chego,

não avanço ao ponto que o faz S. Exa., Ministro Buzzi, quando fixa, desde já, um valor

provisório para os aluguéis. Penso que essa tarefa deve ser desempenhada mesmo no Juízo de

primeiro grau. O que estamos fazendo aqui é admitindo a possibilidade de haver a revisão

pretendida pelo locador, tomando como base as acessões realizadas pela sociedade locatária,

pelo hospital. Mas o aluguel provisório deve ser avaliado na instância de primeiro grau para

onde o feito deve retornar nos termos do voto divergente que ora acompanho, com exceção dessa

parte relacionada ao locatício provisório, com a devida vênia do eminente Relator e do eminente

Ministro Luis Felipe Salomão.






PAUTA: 28/04/2015 JULGADO: 19/05/2015



Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. LUCIANO MARIZ MAIA


AUTUAÇÃO


IRINEU DE OLIVEIRATÚLIO MÁRCIO CUNHA E CRUZ ARANTESCLEA MARIA GONTIJO CORRÊA DE BESSARODRIGO ALVES CHAVES E OUTRO(S)




CERTIDÃO


Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Marco Buzzi dando provimento ao recurso especial, divergindo do relator, e o voto do Ministro Luis Felipe Salomão acompanhando o relator, e o voto do Ministro Raul Araújo no sentido da divergência, e o voto da Ministra Maria Isabel Gallotti acompanhando o relator, a Quarta Turma, por maioria, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do relator. Vencidos os Ministros Marco Buzzi e Raul Araújo que davam provimento ao recurso especial.

A Quarta Turma, por unanimidade, rejeitou a preliminar suscitada, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.



RECURSO ESPECIAL Nº 1.185.567 - RS (2010/0046214-9) RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTIR.P/ACÓRDÃO : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRARECORRENTE : ENGEMOLD ESTRUTURAS PRÉ MOLDADAS LTDA ADVOGADO : WILSON ALEXANDRE DES ESSARTS BARUFALDI E OUTRO(S)RECORRIDO : COOPERSINOS COOPERATIVA VALE DOS SINOS DE

PRODUÇÃO DE CALÇADOS LTDA - MASSA FALIDAADVOGADO : ERNESTO WALTER FLOCKE HACK - ADMINISTRADOR JUDICIALRECORRIDO : A F INDUSTRIAL COMERCIAL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO

LTDA ADVOGADO : RUI CARLOS DE FREITAS GUERREIRO E OUTRO(S)INTERES. : COOPERSINOS COOPERATIVA VALE DOS SINOS DE

PRODUÇÃO DE CALÇADOS LTDA EMENTA

DIREITO FALIMENTAR E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITOS RELATIVOS A NEGÓCIOS JURÍDICOS FORMALIZADOS APÓS O MOMENTO EM QUE DEFERIDO O PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO (LF, ART. 52). NATUREZA EXTRACONCURSAL (LF, ART. 67, CAPUT E 84, V). PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA (LF, ART. 47). PREVALÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.1. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido analisou todas as questões pertinentes para a solução da lide, pronunciando-se, de forma clara e suficiente, sobre a controvérsia estabelecida nos autos.2. A expressão "durante a recuperação judicial", gravada nos arts. 67, caput, e 84, V, da Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, abrange o período compreendido entre a data em que se defere o processamento da recuperação judicial e a decretação da falência, interpretação que melhor harmoniza a norma legal com as demais disposições da lei de regência e, em especial, o princípio da preservação da empresa (LF, art. 47).3. Recurso especial a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Antonio Carlos

Ferreira, negando provimento ao recurso especial, divergindo da Relatora, e os votos dos

Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão e Raul Araújo, com ressalvas, no sentido da

divergência, a Quarta Turma, por maioria, negou provimento ao recurso especial, nos

termos do voto divergente do Ministro Antonio Carlos Ferreira, que lavrará o acórdão.

Vencida a Relatora, que dava provimento ao recurso especial e, em parte, o Ministro Raul

Araújo que estabelecia o marco temporal para a classificação do crédito. Votaram com o Sr.

Ministro Antonio Carlos Ferreira os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão e Raul

Araújo (Presidente).

Brasília-DF, 05 de junho de 2014(Data do Julgamento)




Relator



RECURSO ESPECIAL Nº 1.185.567 - RS (2010/0046214-9)

RELATÓRIO

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Engemold Estruturas

Pré-Moldadas LTDA interpõe recurso especial em face de acórdão com a seguinte

ementa:

RECUPERAÇÃO DE EMPRESA. PRIVILÉGIO ESTATUÍDO PELA LEI 11.101/05, ART. 67. PROTEÇÃO LEGAL EM PROL DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL FAVORECENDO CREDORES QUE NEGOCIAM COM A EMPRESA APÓS O PROCESSAMENTO DO BENEFÍCIO. Os créditos de fornecedores que realizam operações comerciais com a empresa em recuperação – classificados como extraconcursais – preferem aos demais, inclusive aos de natureza trabalhista. O benefício deve alcançar os débitos contraídos pela empresa após o processamento do pedido de recuperação judicial, sob pena de inviabilizar a proteção legal, pois este o momento em que a situação de crise da empresa vem ao conhecimento público.AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. (e-STJ fl. 1769)

Embargos de declaração opostos, onde se pretende o prequestionamento dos arts. 6º, 45, 47, 50, § 1º, 51, 52, I, II, III, IV, V, 55, 56, 57, 58, §1º, I, II, III, 59, § 2º, 61, 63 e 66, todos da Lei nº 11.101/05 e 5º, XXII, XXXV, XXXVI, LIV, LV, 170, II, III e IV, da Constituição Federal, além de omissão quanto aos seguintes pontos:

- "se existe recuperação judicial sem que a decisão judicial prevista no artigo 58 da Lei n. 11.101/05 seja proferida e se a concordância dos credores, nos termos legais, é pressuposto para a existência da recuperação. Caso positivo, relevante esclarecer como podem estes sofrer restrições unilaterais aos seus direitos de propriedade, se a vontade destes é pressuposto para o nascimento da recuperação judicial" (e-STJ fl. 1.787);

- "se, e com base em que disposição legal, é legal e constitucional atingir direito material de terceiros, no caso os credores da devedora requerente, sem que estes tenham qualquer possibilidade de proteger os seus direitos." (e-STJ fl. 1.787);

- a natureza do instituto da recuperação judicial; e- a distinção entre as fases procedimentais.



Os embargos de declaração foram rejeitados.Narra a recorrente, dizendo-se empresa familiar, que foi contratada

pela recorrida para construir a sua sede, um grande pavilhão, ao custo de aproximados R$ 1.500.000,00, tendo para tanto consumido todas as suas reservas para financiar a obra. O terreno e a própria construção foram dados, em 29.6.2004, em hipoteca em favor da recorrente. Esta, todavia, ao invés de pagar o preço, ingressou com pedido de recuperação judicial, indicando que o crédito da recorrente, com garantia real, era de R$ 895.303,87, em 12.7.2005.

O processamento da recuperação foi deferido em 29.7.2005 e o plano de recuperação apresentado foi rejeitado pelos credores em assembléia realizada em 24.5.2006, tendo a falência sido decretada em 1.6.2006.

A despeito do indeferimento do pedido de recuperação, o Administrador Judicial apresentou quadro-geral de credores em que arrolados como extraconcursais todos os valores relacionados aos negócios que teriam sido realizados entre a data do despacho que determinou o processamento do pedido e a data da decisão que decretou a falência.

A recorrente aponta ofensa aos arts. 535, I e II, do Código de Processo Civil, face à ausência de manifestação no acórdão recorrido acerca dos dispositivos tidos como ofendidos, 6º, 45, 47, 50, caput, § 1º, 51, 52, I, II, III, IV, V, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, 55, 56 57, 58, § 1º, I, II, III, 59, § 2º, 61, 66, 67 e 84, V, e 180, da Lei nº 11.101/05, associada a divergência jurisprudencial.

Alega, caso a Turma entenda que não há necessidade de se suprimir as omissões apontadas e que os artigos de lei tidos como violados foram prequestionados, que:

- a expressão "durante a recuperação judicial" contida no caput do artigo 67 e no art. 84, V, da Lei n. 11.101/95, refere-se ao período posterior à decisão que efetivamente concede a recuperação, assim prevista no art. 58 da citada lei, de tal sorte que os créditos constituídos antes da concessão da recuperação judicial não são extraconcursais e devem concorrer com os demais créditos.

Sustenta, ainda, que:- "o acórdão ignora que os efeitos pertinentes ao despacho (artigo 52)

e à decisão (artigo 58) estão previstos expressamente na lei, - e isto é relevante - e só podem ser alterados por meio do processo legislativo. A inovação, rotulada de "interpretação sistemática", nega vigência a ambos os artigos, porque extrapola completamente os seus conteúdos." (e- STJ fl. 1.821); e

- o despacho que determina o prosseguimento do pedido é meramente administrativo, nada julga, não está sequer sujeito a recurso; assim conferir a ele Documento: 1305045 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2014 Página 4 de 35


efeito exclusivo de decisão judicial que concede recuperação judicial, em nome do princípio da preservação da empresa, mesmo quando patente a inviabilidade da permanência do devedor no sistema sócio-econômico, importa em grave violência ao próprio instituto e, de modo frontal, aos artigos 52 e 58 da Lei n. 11.101/05.

A recorrida, massa falida de Coopersinos - Cooperativa do Vale dos Sinos de Produção de Calçados LTDA, não apresentou contrarrazões, conforme certidão à e-stj fl. 1.942.

A interessada A/F Industrial, Comercial, Importação e Exportação LTDA apresentou impugnação ao recurso alegando que o provimento jurisdicional que determina o processamento da recuperação judicial não é "meramente administrativo" (e-stj fl. 1.939), estando correta a classificação dos créditos que considerou extraconcursais aqueles constituídos a partir do processamento da recuperação judicial e não somente após a sua concessão.

Parecer do Ministério Público pelo conhecimento parcial e desprovimento do recurso especial.

Deferi liminarmente o pedido formulado nos autos da medida cautelar 16.612/RS para atribuir efeitos suspensivo ao recurso especial.

É o relatório.




VOTO

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI (Relatora): Trata-se de recurso

especial interposto por ENGEMOLD ESTRUTURAS PRÉ-MOLDADAS LTDA em

face do acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento por ela interposto,

mantendo a decisão do juízo falimentar da Comarca de Novo Hamburgo, que

rejeitara a Impugnação de Créditos formulada em face da MASSA FALIDA DE

COOPERSINOS - COOPERATIVA VALE DOS SINOS DE PRODUÇÃO DE

CALÇADOS LTDA.

Discute-se, no presente recurso, se o benefício instituído no art. 67 da

Lei nº. 11.101/2005 alcança apenas os débitos contraídos durante o cumprimento

da recuperação judicial concedida (art. 58), ou se também abarca as transações

havidas pela empresa autora após o deferimento do processamento do pedido de

recuperação (art. 52).

Primeiramente, em relação à suposta violação ao art. 535, II, do CPC,

não assiste razão à recorrente, pois não verifico, no caso dos autos, omissão ou

ausência de fundamentação na apreciação das questões suscitadas.

Com efeito, não está o órgão julgador obrigado a se pronunciar sobre todos os argumentos apontados pelas partes, a fim de expressar o seu convencimento.

O pronunciamento acerca dos fatos controvertidos, a que está o magistrado obrigado, encontra-se objetivamente fixado nas razões do acórdão recorrido.

A matéria principal a embasar os embargos de declaração foi tratada em ambos os acórdãos, ainda que de forma contrária ao interesse da empresa recorrente.

Passo ao mérito, uma vez que prequestionada a questão federal e devidamente demonstrado o dissídio alegado no recurso especial.

A Nova Lei de Falências visa a alcançar equilíbrio entre os objetivos dos empresários ou da sociedade empresarial e de seus credores, buscando preservar a função social da empresa.

Entre os mecanismos por ela utilizados para alcançar tal fim, a recuperação judicial é primordial para salvaguardar a empresa passível de recuperação, com o saneamento da crise que a envolve, permitindo o



prosseguimento da atividade empresarial, com a manutenção do emprego dos trabalhadores, satisfação dos credores, atendendo aos anseios da sociedade de um modo geral.

Extrai-se do art. 47 da Lei 11.101/95 que "a recuperação judicial tem

por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do

devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos

trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da

empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica."

O processo de recuperação judicial se divide em três fases:- fase postulatória, onde o empresário individual ou a sociedade

empresária apresentam seu requerimento ao benefício;- fase deliberativa, na qual, após a verificação do crédito (arts. 7º a 20

da Lei nº 11.101/95, discute-se e aprova-se um plano de reorganização (art. 53). Tal fase terá início com o despacho que manda processar o pedido de recuperação judicial, concluindo-se com a decisão de concessão do benefício (art. 58); e

- fase de execução, que começa com a decisão concessiva da recuperação judicial e termina com a sentença de encerramento do processo (art. 63).

A teor do artigo 48 da citada Lei, poderá requerer a recuperação judicial:

Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:I – não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;II – não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;III – não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;IV – não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.Parágrafo único. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.



Havendo a instrução adequada do pedido de recuperação judicial sido

feita, a fase postulatória se encerrará com dois atos judiciais: a petição inicial e o

despacho do juiz competente mandando processar a recuperação.

Na forma do disposto no art. 51, a petição inicial será instruída com os

seguintes documentos:"I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:a) balanço patrimonial; b) demonstração de resultados acumulados;c) demonstração do resultado desde o último exercício social;d) relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento; V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados.§ 1o Os documentos de escrituração contábil e demais relatórios auxiliares, na forma e no suporte previstos em lei, permanecerão à disposição do juízo, do administrador judicial e, mediante autorização



judicial, de qualquer interessado.§ 2o Com relação à exigência prevista no inciso II do caput deste artigo, as microempresas e empresas de pequeno porte poderão apresentar livros e escrituração contábil simplificados nos termos da legislação específica.§ 3o O juiz poderá determinar o depósito em cartório dos documentos a que se referem os §§ 1o e 2o deste artigo ou de cópia destes.

Preenchidos os requisitos acima previstos, o juiz deferirá o

processamento da recuperação judicial, nos termos do art. 52, verbis:

Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato:I – nomeará o administrador judicial, observado o disposto no art. 21 desta Lei;II – determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6o desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6o desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei;IV – determinará ao devedor a apresentação de contas demonstrativas mensais enquanto perdurar a recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores;V – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento.§ 1o O juiz ordenará a expedição de edital, para publicação no órgão oficial, que conterá:I – o resumo do pedido do devedor e da decisão que defere o processamento da recuperação judicial;II – a relação nominal de credores, em que se discrimine o valor atualizado e a classificação de cada crédito;III – a advertência acerca dos prazos para habilitação dos créditos, na forma do art. 7o, § 1o, desta Lei, e para que os credores apresentem objeção ao plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor nos termos do art. 55 desta Lei.



§ 2o Deferido o processamento da recuperação judicial, os credores poderão, a qualquer tempo, requerer a convocação de assembléia-geral para a constituição do Comitê de Credores ou substituição de seus membros, observado o disposto no § 2o do art. 36 desta Lei.§ 3o No caso do inciso III do caput deste artigo, caberá ao devedor comunicar a suspensão aos juízos competentes.§ 4o O devedor não poderá desistir do pedido de recuperação judicial após o deferimento de seu processamento, salvo se obtiver aprovação da desistência na assembléia-geral de credores.

Observa-se, pois, que o pedido de tramitação para ser acolhido deverá

observar apenas a legitimidade ativa da parte requerente e a instrução nos termos

lei.

Não há, nesse momento, juízo de valor relativo ao postulado

deferimento do benefício da recuperação judicial. Somente com a tramitação correta

do processo durante a fase deliberativa é que se possibilitará ao juiz analisar a

existência dos elementos para a concessão da recuperação judicial.

Fábio Ulhoa, ao discorrer acerca do ato judicial deferitório do

processamento da recuperação judicial, chama a atenção para o fato de que "no

momento em que o juiz, à vista da petição inicial do devedor defere o

processamento da recuperação judicial não cabe avaliar se a requerente está

envolvida em crise de superação viável. A viabilidade da recuperação judicial será

objeto de decisão pelos credores em outra oportunidade (na assembléia de

credores) e não pelo juiz, ao despachar a petição inicial ." (Coelho, Fábio Ulhôa,

Comentários à Lei de Falência e de recuperação da empresa, 8. ed, São Paulo,

Saraiva, p. 231)

A publicação da decisão que defere o processamento do pedido de recuperação marca o início do prazo de sessenta dias que a lei qualificou como improrrogável para a apresentação do plano de recuperação. Eis o teor do art. 53 da Lei 11.101:

"Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:I – discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser



empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;II – demonstração de sua viabilidade econômica; eIII – laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.Parágrafo único. O juiz ordenará a publicação de edital contendo aviso aos credores sobre o recebimento do plano de recuperação e fixando o prazo para a manifestação de eventuais objeções, observado o art. 55 desta Lei.

A lei faculta aos credores manifestar objeção ao plano de recuperação (art. 55), hipótese em que o juiz convocará a assembléia geral de credores para deliberar sobre o plano (art. 56). Cumpridas as exigências da lei, o juiz concederá a recuperação judicial ao devedor cujo plano não tenha sofrido objeção ou tenha sido aprovado pela assembléia geral de credores (art. 58). Poderá ainda ser concedida a recuperação se o plano, embora não aprovado nos termos do art. 45, atingir o numero de votos favoráveis dos credores, nas classes respectivas, nos termos previstos no § 1º do art. 58.

Segundo o disposto no art. 59, o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garantias, observado o disposto no § 1o do art. 50. Este estabelece que "na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante a aprovação expressa do titular da respectiva garantia."

Ressalte-se, pois, que não há recuperação judicial sem o concurso da vontade dos credores a ela submetidos. A recuperação judicial somente será concedida se houver concordância dos credores, nos termos do disposto no art. 58 da Lei 11.101/95.

Da decisão que concede a recuperação judicial cabe agravo, que pode ser interposto por qualquer credor e pelo Ministério Público (art. 59, § 2º).

A propósito da fase de execução da recuperação, estabelece o art. 61:

"Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial.§ 1o Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.



§ 2o Decretada a falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação judicial.

Tendo presente o sistema estabelecido nos dispositivos legais acima

referidos, cumpre interpretar a regra do art. 67 da mesma Lei 11.101/2005, alvo da

controvérsia nos presentes autos:Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação.

O motivo da regra é óbvio: estimular os fornecedores de bens e

serviços a negociar com a empresa em recuperação, a despeito da fragilidade de

sua situação financeira, confessada e divulgada publicamente quando do

requerimento de recuperação.

Atendo-se apenas à esta consideração (facilitar a obtenção de crédito

pela empresa que se confessa em crise ao requerer a recuperação), significativa

parte da doutrina entende que a expressão "durante a recuperação judicial" contida

no caput do dispositivo abrange todos os créditos decorrentes de obrigações

posteriores à distribuição do pedido (cf. COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei

de Falências e Recuperação de Empresas. 7ª ed. Saraiva, São Paulo, 2010, pg.

215; BEZERRA Filho, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falência.

5ª ed. RT, São Paulo, 2008, pg. 181; PACHECO, José da Silva. Processo de

Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência. 3ª ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009,

pg. 218; ARAÚJO, José Francelino. Comentários à Lei de Falências e Recuperação

de Empresas. Saraiva, São Paulo, 2009, pg. 151) ou posteriores ao despacho que

defere o processamento do pedido (cf. CORREA-LIMA, Osmar Brina; LIMA, Sérgio



Moourão Corrêa. Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de

Empresas. Forense, Rio de Janeiro, 2009. Pg. 454).

Não é esta, todavia, a interpretação que se extrai da literalidade da

regra do caput do dispositivo, que se confere natureza extraconcursal às obrigações

contraídas "durante a recuperação" e não "após o pedido" ou "durante o

processamento do pedido de recuperação", pedido este que poderá ser concedido

ou não por decisão judicial (art. 58), a depender do cumprimento dos requisitos

previstos em lei, notadamente a posterior apresentação de plano de recuperação

viável e a concordância dos credores.

Veja-se que o parágrafo único do art. 67, diversamente do caput ,

concede o direito de reclassificação da categoria de quirografário para a de

privilégio geral, em caso de falência, aos credores sujeitos à recuperação que

continuarem a fornecer bens ou serviços normalmente "após o pedido de

recuperação", no limite do valor dos bens e serviços fornecidos durante o período

da recuperação.

O privilégio geral em caso de falência, se, por um lado, serve de algum

estímulo à continuidade de fornecimento de bens e serviços após o protocolo do

pedido de recuperação, por outro, não compromete os direitos dos credores

anteriores ao pedido titulares de créditos trabalhistas até 150 salários-mínimos,

acidentes de trabalho; créditos com garantia real; créditos tributários e créditos com

privilégio especial, antes que tenham a possibilidade conhecer o plano de

recuperação e a ele fazer objeções.

O sistema legal visa a ensejar a recuperação de empresas viáveis em

benefício de toda a cadeia produtiva: a empresa devedora, seus trabalhadores e

credores, com proveito para a economia nacional.

A decisão de deferimento do pedido de processamento da

recuperação (art. 52), proferida à vista apenas da legitimidade ativa do requerente e

da correta instrução da inicial, sem juízo algum respeito da viabilidade de superação

da crise da empresa, tem a consequência expressa em lei de suspender por 180

dias as ações ou execuções contra o devedor.

Fábio Ulhoa alerta que se há de ter cautela ao tratar do tema, pois,

conforme exemplificado por ele, "a mera distribuição do pedido de recuperação

judicial produz o efeito de sustar a tramitação dos pedidos de falência aforados Documento: 1305045 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2014 Página 1 3 de 35


contra a devedora requerente. Verifica-se a suspensão destes, se a petição inicial

de recuperação estiver instruída na forma da lei. Para mim, esse efeito do simples

protocolamento do pedido de recuperação judicial é altamente criticável, por

propiciar o uso indevido do instituto. Graças à sistemática engendrada pelo

legislador, qualquer devedor, mesmo que não tenha ainda obtido o benefício da

recuperação, consegue obstruir a regular tramitação dos pedidos de falência

ajuizados por seus credores. Quando a intenção é unicamente retardar o

cumprimento das obrigações passivas, a previsão legal da suspensão do pedido de

falência pelo simples ajuizamento da recuperação judicial presta-se à concretização

da fraude " ( apud, fl. 225).

Não é demais lembrar que a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é remansosa no sentido de que o prazo de 180 dias, previsto no artigo 6º, § 4º, da Lei 11.101/05, no qual ficam suspensas as execuções individuais, embora dito improrrogável pela referida norma, foi mitigado na hipótese de não ficar comprovado que a demora na aprovação do plano de recuperação judicial se deu por culpa do devedor (entre vários: REsp 1193480/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 18/10/2010).

Dessa forma, atribuir à mera distribuição de pedido de recuperação, ou ao sumário ato judicial que defere o seu processamento, proferido sem análise alguma sobre a viabilidade da recuperação postulada, e sem a prévia manifestação dos credores interessados, a conseqüência de reabrir a capacidade de endividamento da empresa, por período indefinido, para contrair obrigações extraconcursais de montante ilimitado, sem a concordância de seus credores anteriores, pode, em tese, ensejar o completo esvaziamento do patrimônio da empresa, a ponto de tornar irreversível a satisfação dos direitos dos credores anteriores ao pedido, inclusive os trabalhistas e os titulares de garantia real, o que não se coaduna com os demais dispositivos da lei.

Note-se que a lei determina a suspensão das ações e execuções contra o devedor a partir do deferimento do processamento do pedido de recuperação (art. 6º), ato judicial este praticado sem a audiência dos credores, em face de requerimento unilateral do devedor. Tal providência dá fôlego à empresa para organizar o plano de recuperação a ser apresentado no "prazo improrrogável de sessenta dias" (art. 53), mas, por outro lado, não causa, em princípio, prejuízo irreparável e definitivo aos credores, porque o curso da prescrição é suspenso e as garantias respectivas são preservadas. A suspensão, portanto, apenas retarda o



adimplemento da obrigação; em nada altera o valor do crédito e nem suas garantias.

Com efeito, a lei determina expressamente que a supressão de

garantia real, mesmo no caso de obrigações novadas quando da aprovação do

plano de recuperação, somente pode ocorrer mediante aprovação expressa de seu

titular (art. 50, §1º e art. 59).

Incoerente com o sistema legal seria dele inferir que o mero

deferimento de processamento do pedido de recuperação autorizasse o devedor a

contrair novas dívidas, comprometendo pela segunda vez o patrimônio da empresa,

a serem pagas com preferência sobre todas as obrigações anteriores, por mais

privilegiadas que fossem, como os credores trabalhistas, titulares de garantia real e

tributários; tudo isso sem a manifestação dos credores anteriores ao pedido, cujas

garantias e privilégios seriam comprometidos.

Temerário seria, portanto, alargar as consequências do ato judicial que

defere o processamento do pedido de recuperação judicial, para abarcar todas as

dívidas a partir de então contraídas como sendo extraconcursais, sob pena de

prejudicar os credores já existentes, uma vez que a sociedade devedora, postulante

da recuperação, ao menos em tese, poderia comprometer novamente todo seu

patrimônio na assunção de novas dívidas sem que os credores anteriores ao

deferimento do processamento da recuperação concordassem com a gestão social

posterior ao requerimento de recuperação, haja vista que o respectivo plano só será

apresentado e objeto de deliberação pela assembléia dos credores futuramente,

como ditam os artigos 53, 56, § 2º, e 58, § 1º, da citada Lei.

A doutrina já advertiu sobre o indigitado risco ao asseverar que, verbis :

"Se tal estímulo é fundamento para o êxito da recuperação, por outro lado, é preciso cuidar para que não se torne veículo para fraudes ou abusos por parte do devedor que, por meio da assunção de novas obrigações, pode modificar a ordem de preferência dos créditos. Veja-se que os créditos extraconcursais precedem a todos os demais créditos, inclusive os trabalhistas e os com garantia real (art. 84), o que torna imprescindível a rigorosa fiscalização dos atos assim praticados pelo devedor, especialmente por parte do administrador judicial e do comitê de credores, órgão a quem incumbe esse papel" (SOUZA Júnior, Francisco Satiro de; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes. Comentários à Lei de



Recuperação de Empresas e Falências. RT. 2005, São Paulo, pg. 311)

De fato, até mesmo os créditos derivados da legislação do trabalho,

limitados a 150 salários mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de

trabalho, e também os com garantia real, perdem essa prerrogativa para os créditos

extraconcursais, caso sobrevenha a falência da sociedade, como dizem os artigos

83 e 84, da Lei 11.101/05.

Matéria publicada no jornal "O Estado de São Paulo" em 14.10.2013 (http://www.estadao.com.br/noticia/impresso,so-1-das-empresas-sai-da-recuperacao-judicial-no-brasil,1085558,0.htm) e em outros canais de notícias (http://www.conjur.com.br/2013-out-14/apenas-empresas-sair-recuperacao-judicial-brasil);(http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/1056/noticias/a-intencao-era-boa);(http://direito.folha.uol.com.br/1/post/2013/10/recuperao-judicial-demanda-boa-vontade.html) dá conta de que, no período de fevereiro de 2005 a outubro de 2013, "cerca de 4.000 companhias pediram recuperação judicial, mas só 45 voltaram a operar como empresas regulares. No decorrer desses oito anos e meio, só 23% delas tiveram seus planos de recuperação aprovados pelos credores, 398 faliram e a maioria dos processos se arrasta no Judiciário sem definição final." Esclarece a matéria que os dados são de um levantamento da consultoria Corporate Consulting e do escritório de advocacia Moraes Salles feito a pedido do Jornal e a pesquisa não considera empresas que estavam em concordata e migraram para a recuperação judicial quando a lei foi criada.

Como se vê, o mero deferimento do processamento do pedido

recuperação, prolatado sem qualquer juízo acerca da viabilidade da empresa, inicia

procedimento - o qual, por força da jurisprudência do STJ mitigadora do prazo do

art. 6º, § 4, passou a ser de duração indefinida - cujas consequências podem ser

irreversíveis para os trabalhadores e empresas credoras, atraindo a elas também o

estado de crise, se se estabelecer a possibilidade de formação, por ato do devedor,

de quantidade ilimitada de novos créditos extraconcursais.

Se o intuito da lei é procurar sanear a empresa em dificuldade

financeira sem, contudo, deixar de lado os interesses dos credores e,

principalmente, a proteção do mercado nacional, a participação dos agentes da

recuperação judicial (devedor, credores e o Estado-Juiz, por meio do administrador

judicial) é indispensável para esse desiderato.



Em artigo publicado na Revista do Advogado, da Associação dos

Advogados de São Paulo, a questão foi resolvida nesse sentido pelo professor

Paulo Fernando Campos Salles de Toledo. Leia-se o excerto (ano XXV, Setembro

de 2005, n. 83, p. 119):"4.1. Atenção especial, ainda que neste curto trabalho, merece o inciso V [do artigo 83, da Lei 11.101/05], que trata da classificação como extraconcursal, de atos de endividamento praticados durante a recuperação judicial. Ou seja, o legislador procurou incentivar aqueles que se disponham a vender a prazo ou conceder crédito a empresas em recuperação judicial, concedendo-lhes, em caso de quebra, uma classificação especial e, em consequência, uma maior possibilidade de recebimento. Necessária a transcrição do artigo 67 da Lei, que cria essa categoria de credor, para exame de questões decorrentes de sua redação:Artigo 67 - Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedora durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuos, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no artigo 83 desta Lei.Parágrafo único - Os créditos quirografários sujeitos à recuperação pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação.4.1.1 As questões que suscitamos são as seguintes: a) o que se deve entender por durante o período de recuperação? e b) a alteração da classificação do crédito anterior (de quirografário para crédito com privilégio especial) não se aplica aos contratos de mútuos pois a eles não faz referência o parágrafo único? Com relação à primeira questão, quer nos parecer que esse período deve ser aquele de 2 (dois) anos previsto no artigo 61, durante os quais, para que se cumpram as obrigações previstas no Plano de Recuperação, a empresa devedora permanecerá sob fiscalização judicial. Outra interpretação que se poderá ter, e talvez a mais sensata, é que para que seja válida essa classificação essas operações devam estar previstas no Plano de Recuperação, ou, pelo menos, autorização para determinadas espécies de operação [por exemplo, fixando-se prazo - compras a prazo até 90 (noventa ) dias, contratos de



mútuo com garantia de duplicatas de até 180 (cento e oitenta) dias]. Parece-nos que seria conveniente e transparente para os demais credores saber quais os créditos que teriam essa classificação mais benéfica em caso de falência, e, ainda, dariam segurança a esses credores."

Assim, sem que os credores que já o eram à época do pedido de

recuperação judicial concordem, mediante a aprovação do plano de recuperação,

com a assunção de novos créditos que serão considerados extraconcursais, haja

vista que seriam os primeiros e diretamente prejudicados pela eventual convolação

da recuperação em falência, os pilares da nova Lei seriam enfraquecidos e, ao

invés de proteger os atores envolvidos no cenário econômico (credores,

trabalhadores, devedor, consumidores) e o próprio mercado nacional, findaria por

prejudicá-los.

Desse modo, somente após o cumprimento das exigências legais e desde que plano de recuperação judicial não tenha sofrido objeções nos termos do artigo 55, da Lei 11.101/05, ou que tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores (ou, ainda, se não aprovado, tiver suprida a aprovação por decisão judicial) é que se concederá a recuperação judicial.

Concedida a recuperação judicial pela decisão a que se refere o art. 58 dá-se o início da execução do plano aprovado pelos credores, cumprindo-se as obrigações ali ajustadas e sempre sob os olhos atentos dos credores e do administrador judicial, que poderão requerer a falência do credor na hipótese de seu descumprimento (artigo 22, II, "b", 61, § 1º, 62 e 73, IV, da Lei 11.101/05).

Apenas nessa fase é que existe a recuperação judicial em sentido material, quando os atos tendentes a superar a situação de crise são efetivamente praticados.

Conforme já decidiu a 2ª Seção "a recuperação judicial tem como finalidade precípua o soerguimento da empresa mediante o cumprimento do plano de recuperação, salvaguardando a atividade econômica e os empregos que ela gera, além de garantir, em última ratio, a satisfação dos credores (AgRg no CC 86594/SP, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/06/2008, DJe 01/07/2008)

Em síntese: a recuperação judicial faz-se mediante união de esforços

de empresa devedora e credores. Somente com a integração da vontade dos

credores existentes quando do pedido de recuperação, a qual se manifesta por



meio da aprovação do plano de recuperação, podem ser parcialmente sacrificados

os direitos dos credores, com a mitigação de suas garantias, ensejando novação

precária, resolúvel em caso de decretação de falência.

Sem o concurso da vontade dos credores não se pode falar em

recuperação judicial, mas em mera vontade unilateral do devedor, sem aptidão para

prejudicar direitos regularmente constituídos.

A tentativa de preservação da empresa a qualquer custo não é valor

absoluto em uma economia de mercado e nem como tal foi erigida pela Lei

11.101/2005. Ela somente se justifica se viável a superação da crise, a fim de

preservar a função social da empresa, seus empregos, e estimular a atividade

econômica. Em determinadas situações, a serem avaliadas pela assembléia de

credores, a falência prontamente decretada melhor assegura o restabelecimento do

sistema econômico e social, com o pagamento dos credores, observada a ordem

legal, evitando-se a dilapidação do que resta do patrimônio de empresa inviável.

Assim, antes da aprovação do plano pelos credores e da decisão

judicial concessiva da recuperação, não há a formação dos créditos extraconcursais

a que alude o art. 67, caput , da Lei 11.101/2005.

Em face do exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar

a classificação como extraconcursais dos créditos relativos a obrigações contraídas

no período entre o pedido de recuperação e a decretação da falência.

É como voto.




Número Registro: 2010/0046214-9 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.185.567 / RS

Números Origem: 10500268797 10502196 10502196874 10502196947 10600144666 10600176843 10600176860 10600185540 10700036776 1902491389 1910700044116 70025116567 70031231202

PAUTA: 18/03/2014 JULGADO: 18/03/2014

RelatoraExma. Sra. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI


Subprocurador-Geral da RepúblicaExmo. Sr. Dr. DURVAL TADEU GUIMARÃES


AUTUAÇÃO

RECORRENTE : ENGEMOLD ESTRUTURAS PRÉ MOLDADAS LTDAADVOGADO : WILSON ALEXANDRE DES ESSARTS BARUFALDI E OUTRO(S)RECORRIDO : COOPERSINOS COOPERATIVA VALE DOS SINOS DE PRODUÇÃO DE

CALÇADOS LTDA - MASSA FALIDAADVOGADO : ERNESTO WALTER FLOCKE HACK - ADMINISTRADOR JUDICIALRECORRIDO : A F INDUSTRIAL COMERCIAL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDAADVOGADO : RUI CARLOS DE FREITAS GUERREIRO E OUTRO(S)INTERES. : COOPERSINOS COOPERATIVA VALE DOS SINOS DE PRODUÇÃO DE

CALÇADOS LTDA

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Empresas - Recuperação judicial e Falência

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr(a). WILSON ALEXANDRE DES ESSARTS BARUFALDI, pela parte RECORRENTE: ENGEMOLD ESTRUTURAS PRÉ MOLDADAS LTDA

CERTIDÃO


Após o voto da Sra. Ministra Relatora, dando provimento ao recurso especial, PEDIU VISTA dos autos o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira.

Aguardam os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão e Raul Araújo (Presidente).





Números Origem: 10500268797 10502196 10502196874 10502196947 10600144666 10600176843 10600176860 10600185540 10700036776 1902491389 1910700044116 70025116567 70031231202

PAUTA: 03/06/2014 JULGADO: 03/06/2014





AUTUAÇÃO



CALÇADOS LTDA


CERTIDÃO


Adiado por indicação do Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira.




RATIFICAÇÃO DE VOTO

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Sr. Presidente, o argumento nuclear da doutrina favorável à classificação como extraconcursal das dívidas contraídas após o pedido de processamento da recuperação (antes da concessão da recuperação) é o de que, com o pedido de processamento da recuperação judicial, torna-se crítica e pública a situação da empresa e, por isso, ela não conseguiria mais recursos, salvo se os novos credores forem tidos como extraconcursais.

Em um primeiro momento, esse argumento impressiona, mas devo observar que, normalmente, a situação de crise da empresa já se evidencia em razão de protestos, registros de inadimplência. Assim, independentemente do pedido de recuperação, já tem o mercado a noção das empresas que estão em dificuldade.

Penso, também, com a máxima vênia, que não me baseio em interpretação meramente literal do dispositivo, que admite várias interpretações, como bem posto pelo Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira.

Ao Lei de Recuperação tem o escopo de preservação da empresa, sem dúvida alguma, mas não é o único e nem diria que, necessariamente, seja o principal objetivo da lei. É a preservação da empresa sob a ótica daquele que pede a recuperação, mas penso que o escopo principal é a preservação de um mercado saudável; diminuição de taxas de juros e, para tanto, a manutenção, no mercado, de empresas que têm alguma viabilidade de recuperação.

O pedido de recuperação judicial, quando é protocolado, depende para seu processamento só da legitimidade ativa da empresa e da juntada dos documentos que a lei discrimina. O juiz não pode exercer o menor juízo de verossimilhança da situação da empresa. O juiz tem que deferir o processamento se a empresa juntar os documentos, mesmo que seja uma empresa notoriamente inviável. O juiz não tem margem para indeferir o processamento se forem juntados os documentos necessários.

Quanto aos documentos necessários, registro - e aí vem a minha preocupação com a jurisprudência do STJ, sistematicamente considerada, sobre a recuperação judicial - que a jurisprudência do STJ já mitigou um documento, que a meu ver é importantíssimo, data maxima venia . Com o objetivo de preservar ao máximo a possibilidade de recuperação da empresa, a jurisprudência do STJ não



exige documento que a lei diz que é imprescindível, as certidões negativas fiscais. Há também dispositivo na lei que estabelece que as execuções fiscais não ficam sobrestadas, mas a jurisprudência do STJ, na prática, também, data maxima venia , mitiga o texto desse artigo, porque entende que o fato de não ficar sobrestada a execução fiscal não significa que ela possa ter andamento, porque não se admite constrição de bens e tudo fica sob o controle do juízo da recuperação. Na prática, não é necessário, portanto, juntar sequer os documentos enumerados na lei como necessários para o processamento do pedido, porque a parte fiscal não é mais exigida pela jurisprudência.

A lei também estabelece que, durante o prazo improrrogável de 180 dias, que não pode ser prorrogado por motivo algum, ficarão suspensas as ações de execução contra a empresa que pediu a recuperação. Mas a jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que, desde que não seja por culpa exclusiva da empresa, esse prazo pode ser flexibilizado indefinidamente, sem nenhum parâmetro da jurisprudência sobre qual seja o número de meses ou anos em que a empresa fica nessa fase de processamento do pedido, sem a concessão ou negativa do benefício. Em muitos casos não é sequer apresentado o plano e, em outros casos, é apresentado o plano, mas há objeção dos credores, que termina por se revelar intransponível.

Durante esse prazo de 180 dias - que seria, em tese, improrrogável - a lei protege o credor de alguma maneira, porque dispõe que o credor detentor de garantia real não pode ser privado dessa garantia, salvo se ele concordar expressamente.

Depois que for aprovado o plano pela unanimidade da assembléia de credores, ou por suprimento judicial, em alguns casos, em que não há unanimidade, mas a maior parte dos membros de cada classe de credores consente, diz a lei que há uma novação precária, porque a despeito dessa novação, se houver falência, os credores retornam todas as garantias originais. Então, voltam as hipotecas e outras garantias de que eram titulares os credores.

Mas se entendermos que, durante o período de processamento do pedido - que não mais é improrrogável de 180 dias, e que não se sabe por quantos meses ou anos se estenderá, e que não depende de regularidade fiscal - podem ser constituídos créditos extraconcursais em número e valor indefinido, e que esses créditos têm preferência sobre os créditos trabalhistas (mesmo os inferiores a 150 salários mínimos), e têm preferência também sobre as garantias hipotecárias, pode, em tese, haver o esvaziamento, o fim, de todo o patrimônio da empresa. Então, não adianta a garantia hipotecária e nem sequer o privilégio de crédito trabalhista no limite legal de 150 salários mínimos. O credor não perde a garantia formalmente. Documento: 1305045 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2014 Página 2 3 de 35


Mas, na prática, não sobra nada a ser executado em favor do credor hipotecário ou do credor trabalhista.

Penso que o objetivo da lei foi dar chance a empresas viáveis e, sobretudo, penso que, dentro da perspectiva que inspirou a Lei de Recuperação, é imprescindível a conjugação de vontades do devedor, que precisa querer, de fato, se recuperar, mas também dos credores, os quais têm que decidir dar essa chance ao devedor comum, a partir da avaliação de que seja viável a empresa.

Considero que há dois pilares imprescindíveis na Lei de Recuperação: o devedor e os credores, e que, sem a concordância dos credores, que se manifesta na assembléia de credores, e pode ser suprida em situações excepcionais pelo juiz, desde que haja um número significativo de credores de todas as classes favoráveis, não há recuperação.

O espírito da lei pressupõe credores e devedores em união de esforços. Quanto maior a percepção da viabilidade da empresa pelos credores, mais rápida será a aprovação do plano. Esses processos, em que o pedido de recuperação é formulado e demora-se anos sem aprovação do plano, em geral resultam em falência, como demonstrado em trabalho publicado no Estado de São Paulo, que cito em no meu voto. A demora decorre, exatamente, da falta de concordância dos credores com o plano. Enquanto isso, a empresa estará constituindo créditos que se pretende extraconcursais, a revelia dos credores anteriores e em sacrifício das garantias de que eram titulares.

No caso de concordância dos credores com o plano, haverá constituição de créditos extraconcursais porque o devedor e os credores submetidos à recuperação assim concordaram, no interesse comum, cientes das consequências no tocante a suas garantias, mas confiantes na possibilidade de recuperação da empresa. Mas quando não há aprovação do plano, os credores não podem ficar a mercê do completo esvaziamento das garantias.

No caso ora em exame, a recorrente é uma empresa que se diz familiar e foi contratada para construir a própria sede da devedora, que deu o terreno e a construção em hipoteca, isso em junho de 2004, e, ao invés de pagar o valor contratado, ela entrou um ano depois com o pedido de recuperação. Então, aquele crédito, que seria um crédito hipotecário, vai ser preterido por todos os créditos que foram constituídos ao longo deste ano em que ela teve o pedido de recuperação processado e rejeitado pela assembléia de credores.

Dou, portanto, provimento ao recurso, por considerar que não houve uma recuperação propriamente dita, porque não houve a necessária conjugação da vontade dos credores com a intenção do devedor de obter a recuperação. Houve a manifestação unilateral de vontade do devedor de se recuperar, mas os credores Documento: 1305045 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2014 Página 2 4 de 35


não acharam que fosse viável.Entende o voto divergente do Ministro Antonio Carlos Ferreira, na linha

de precedente da 3ª Turma, que basta a vontade unilateral, incontrastável, do devedor de pedir e o juiz deferir o processamento do pedido. Considera que o fato de haver a tutela do administrador judicial e uma possibilidade de fiscalização dos credores seria suficiente para evitar a fraude. Acontece que não há necessidade de concordância dos credores em cada negócio jurídico realizado. Quer dizer, há a possibilidade de eles fiscalizarem, porém, o fato de eles fiscalizarem não tira a validade de cada negócio jurídico que foi celebrado nesse período.

Ademais, mesmo que haja boa intenção, que não haja fraude, não penso que o administrador possa autorizar a prática de atos que diminuam - ou mesmo terminem por acabar - com as garantias dos credores - sem que os prejudicados tenham concordado com o plano de recuperação.

Nesse caso da empresa de construção, eu me pergunto: o que merece mais peso no sistema, uma construtora que, com recursos próprios, financiou a construção da sede da empresa mediante garantia hipotecária ou as pessoas fornecedoras que continuaram fornecendo depois para uma empresa cuja sede não teria sido construída se não fosse a iniciativa do credor hipotecário?

Se a jurisprudência passar a entender que deve ser prevalente, de forma incontrastável, a proclamada intenção do devedor de recuperar a empresa, nesse caso, a consequência macroeconômica no sistema é tornar ainda mais enfraquecidas as garantias hipotecárias. Isso porque ficaria ao alvedrio do devedor requer recuperação judicial e constituir, durante um tempo que não será mais limitado a 180 (cento e oitenta) dias, créditos extraconcursais.

Em síntese, reitero que minha preocupação não é meramente com a interpretação desse artigo, mas com um sistema em que se favoreça a recuperação de empresas viáveis, sem permissão em branco para que as empresas formulem um pedido de recuperação, eventualmente não apresentem sequer o plano de recuperação, e isso permita esvaziar o direito dos pequenos credores trabalhistas, hipotecários e demais privilégios legais.

Peço vênia para ratificar o meu voto.



RECURSO ESPECIAL Nº 1.185.567 - RS (2010/0046214-9) RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTIRECORRENTE : ENGEMOLD ESTRUTURAS PRÉ MOLDADAS LTDA ADVOGADO : WILSON ALEXANDRE DES ESSARTS BARUFALDI E OUTRO(S)RECORRIDO : COOPERSINOS COOPERATIVA VALE DOS SINOS DE

PRODUÇÃO DE CALÇADOS LTDA - MASSA FALIDAADVOGADO : ERNESTO WALTER FLOCKE HACK - ADMINISTRADOR JUDICIALRECORRIDO : A F INDUSTRIAL COMERCIAL IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO

LTDA ADVOGADO : RUI CARLOS DE FREITAS GUERREIRO E OUTRO(S)INTERES. : COOPERSINOS COOPERATIVA VALE DOS SINOS DE

PRODUÇÃO DE CALÇADOS LTDA

VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA: No presente recurso especial, a controvérsia gira em torno da interpretação que se deve atribuir à expressão “durante a recuperação judicial” do art. 67, caput , da Lei Federal n.º 11.101/05, reproduzida no art. 84, V, do mesmo diploma legal, que assim dispõem:

"Art. 67. Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo, serão considerados extraconcursais, em caso de decretação de falência, respeitada, no que couber, a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei.(...)"

"Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os mencionados no lart. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a:(...)V – obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial, nos termos do art. 67 desta Lei, ou após a decretação da falência, e tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência, respeitada a ordem estabelecida no art. 83 desta Lei."

De modo ainda mais específico, questiona-se se o termo inicial do benefício de que tratam os referidos dispositivos legais dá-se com o ajuizamento do pedido de recuperação (LF, art. 51), a partir da decisão que defere o seu processamento (LF, art. 52) ou da decisão que a concede (LF, art. 58).

A eminente Ministra Relatora, no bem elaborado voto que apresentou na sessão de julgamento do dia 18/3 p.p., concluiu pela aplicação do benefício legal somente a partir do momento em que concedida a recuperação judicial, quando então prolatada a decisão de que trata o art. 58 da lei de regência. Tal conclusão apoia-se na interpretação literal dos dispositivos sob exame e no entendimento de que, até a decisão concessiva da recuperação judicial, não faz o magistrado juízo de valor acerca da viabilidade da empresa recuperanda, sendo certo que o pedido poderá ou não ser deferido, a depender do cumprimento dos requisitos previstos em lei.Documento: 1305045 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2014 Página 2 6 de 35


Nada obstante, fez a ressalva de que parte substancial da doutrina especializada milita em sentido diverso, manifestando-se alguns pela aplicação da preferência legal desde o ajuizamento do pedido (citou Fábio Ulhôa Coelho, Manoel Justino Bezerra Fiho, José da Silva Pacheco e José Francelino Araújo) e outros pela sua incidência tão logo seja deferido o processamento da recuperação, na forma do art. 52 da lei de regência (Osmar Brina Correa-Lima e Sérgio Mourão Corrêa Lima).

O Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento parcial do recurso e seu improvimento, ratificando a conclusão do acórdão recorrido no sentido de que “é a partir do processamento da recuperação judicial que incide a norma prevista em seu art. 67”, pois, “apesar de o despacho de processamento da recuperação judicial não deliberar definitivamente acerca das condições da empresa de alcançar a regularidade financeira, nem aprovar qualquer plano de recuperação, é por intermédio dessa decisão que se dá início à recuperação judicial, pois torna-se pública a dificuldade econômica enfrentada pela empresa, e avalia-se a necessidade de intervenção para viabilizar sua restruturação” (e-STJ, fls. 1.972/1.977).

Reavivados os fatos processuais, passo ao exame do recurso. E, preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do mérito da discussão.

De início, adiro à conclusão da eminente Relatora, que bem afastou a alegada violação ao art. 535 do CPC. De fato, o tribunal local enfrentou de modo completo a discussão jurídica que lhe fora posta para julgamento, sendo certo que "o juiz não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão" (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 1.298.728/RJ, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/8/2012, DJe 3/9/2012),

Quanto à matéria de fundo, todavia, e com a vênia da douta Relatora, entendo que a insurgência não merece acolhida.

É bem verdade que a redação do caput do art. 67 e do inciso V do art. 84 da LF não se reveste de clareza e precisão. Seria de todo recomendado que o dispositivo contivesse expressões como “após a decisão concessiva da recuperação (art. 58)”, “após o pedido” ou, como reputo ser a melhor opção, “após a decisão que defere o processamento do pedido (art. 52)”.

Nesse contexto, é dever constitucional desta Corte Superior atribuir à lei federal sua mais adequada interpretação, para tanto se valendo dos recursos que orientam o processo hermenêutico, destacando-se, no caso presente, os métodos lógico e sistemático, não se olvidando que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum” , como determina o art. 5º da LINDB, que indica a fórmula teleológica.Documento: 1305045 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2014 Página 2 7 de 35


A preponderância da interpretação gramatical, no caso sob exame, data maxima venia , não me parece conveniente para o caso, porque obscura a expressão "durante a recuperação judicial".

No campo da teleologia, há de se ter por indubitável que o intento da lei é conferir primazia à recuperação da empresa, como orienta seu art. 47, segundo o qual “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica" . Em razão dessa proposição, a determinação do significado de eventuais ambiguidades do texto legal não pode perder de vista que o procedimento deve visar, em primeiro plano, ao restabelecimento da força econômica e produtiva da pessoa jurídica em convalescença.

Nesse sentido, o Em. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, relator do recurso especial n.º 1.173.735/RN, muito bem delineou naquele julgado as premissas a partir das quais devem ser decididas as questões envolvendo a recuperação judicial, tecendo lapidares considerações sobre a importância da preservação da empresa em situações da espécie. Confira-se:

"(...) a hermenêutica conferida à Lei n. 11.101/05, no particular relativo à recuperação judicial, deve sempre se manter fiel aos propósitos do diploma, isto é, nenhuma interpretação pode ser aceita se dela resultar circunstância que - além de não formentar -, inviabilize a superação da crise empresarial, com consequências perniciosas ao objetivo de preservação da empresa economicamente viável, à manutenção da fonte produtora e dos postos de trabalho, além de não atender a nenhum interesse legítimo dos credores, sob pena de tornar inviável toda e qualquer recuperação judicial, sepultando o instituto.(...)Ao revés, pelos primados da lei, deve-se possibilitar meios e condições econômicas para que a empresa supere a situação de crise."

É certo que a adoção do entendimento contido no primoroso voto da nobre Ministra Relatora reduziria as vulnerabilidades de outros credores nas hipóteses de ocorrência de fraudes. Merecem atenção as ponderações que teceu a propósito do superprivilégio do crédito extraconcursal e da probabilidade de prejuízo aos credores trabalhistas, sabidamente hipossuficientes no procedimento falimentar. É autêntica, pois, a preocupação com o risco de, por força de uma interpretação mais abrangente da expressão utilizada no texto legal, o instituto poder servir, eventualmente, à prática de ardis ou procedimento inspirados por motivações menos nobres.

Sem embargo, o direito positivo e, sobretudo, a própria Lei de Recuperação e Falências cuidam de proteger os credores das ilegalidades que venham a ser praticadas pela empresa recuperanda se no intento de lhes causar prejuízo. Não há dúvidas que, comprovado o escopo fraudulento, deverá o magistrado declarar a ineficácia do privilégio legal, sem prejuízo das demais sanções previstas na lei. Tanto é assim que, para os fins do



art. 84, V, da LF, só serão qualificadas como extraconcursais as "obrigações resultantes de atos jurídicos válidos".

Para tanto, na decisão que defere o processamento do pedido de recuperação, de pronto o magistrado designa um administrador judicial, cujas funções no âmbito da recuperação, delineadas no art. 22 da lei de regência, são as seguintes:

"Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:I – na recuperação judicial e na falência:a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações;e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei;f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei;g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões;h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções;i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei;II – na recuperação judicial:a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de recuperação judicial;b) requerer a falência no caso de descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação;c) apresentar ao juiz, para juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor;d) apresentar o relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III do caput do art. 63 desta Lei;(...)"

Desde quando deferido o processamento da recuperação (LF, art. 52), portanto, cuidou o legislador de pôr a empresa recuperanda sob fiscalização, evidenciando a preocupação com sua manutenção e visando a evitar a utilização do instituto para a prática de ilegalidades. A disposição é sintomática e denota que o momento processual guarda relevância, não se traduzindo mero despacho protocolar, senão efetiva avaliação, ainda que superficial, acerca das atuais condições da empresa e dos requisitos para o deferimento da recuperação. O administrador judicial não é um adorno ou mero coadjuvante no processo, cabendo-lhe até mesmo requerer a falência do devedor no caso de descumprimento das obrigações assumidas no plano de recuperação (art. 22, II, “b”, da LF).

O citado art. 52 apresenta ainda outras disposições que bem demonstram a profundidade da decisão que defere seu processamento e a preocupação do legislador com o risco de fraude, merecendo destaque os incisos IV e V, que determinam, respectivamente, a obrigação de o devedor apresentar contas mensais enquanto perdurar a Documento: 1305045 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2014 Página 2 9 de 35


recuperação judicial, sob pena de destituição de seus administradores, bem assim a intimação do Ministério Público, da Fazenda Pública Federal e de todos os estados e municípios em que tiver estabelecimento, para que possam resguardar seus interesses e exercer fiscalização sobre os atos do recuperando.

Ainda no campo da interpretação lógica, é válido considerar o que dispõe o parágrafo único do art. 67 da LF. Eis a sua redação:

"Art. 67. (...)Parágrafo único. Os créditos quirografários sujeitos à recuperação judicial pertencentes a fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial terão privilégio geral de recebimento em caso de decretação de falência, no limite do valor dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação."

Como bem apontou a Em. Ministra Relatora, a leitura do dispositivo em comento induz-nos concluir que a expressão utilizada no caput fixa o termo inicial do benefício em momento posterior ao do pedido da recuperação (protocolo inicial). Essa ilação, contudo, não infirma quaisquer das interpretações que neste julgamento cogitamos. De fato o benefício não valerá tão logo seja apresentado o pedido de recuperação, senão em momento posterior, que tanto poderá ser o da decisão inicial (art. 52) quanto da concessão da recuperação (art. 58).

A norma legal em comento, todavia, contém uma sutil indicação de que a classificação dos créditos dos fornecedores como extraconcursais não poderia ser remetida somente para quando concedida a recuperação.

Com efeito, reza o referido dispositivo que o credor-fornecedor, titular de créditos quirografários vinculados à recuperação judicial (segundo o art. 49, sujeitam-se à recuperação os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos), que continuar a prover o devedor de bens e serviços após o pedido de recuperação judicial, terá seus créditos (os anteriores ao pedido, reitere-se) alçados à categoria dos que têm privilégio geral (LF, art. 83, V), até o limite dos bens ou serviços fornecidos durante o período da recuperação.

Ou seja, em prevalecendo a interpretação de que a regra do caput do art. 67 só tem incidência para créditos constituídos após a decisão do art. 58 da LF, o resultado prático seria de que os valores decorrentes de operações praticadas no lapso temporal que vai do pedido até a decisão concessória não gozariam do mesmo privilégio que aqueles relativos a operações anteriores, o que se mostra, dada a vênia, discrepante do objetivo da lei.

Os momentos que sucedem o requerimento de recuperação são os mais delicados para a empresa. Registro que, quando deferido o processamento, há a obrigação de se publicar edital noticiando o pedido (LF, art. 52, § 1º), o que torna oficialmente públicas as dificuldades pelas quais passa a devedora, induzindo os credores à natural postura da autodefesa. Decerto que optarão pela solução de continuidade do fornecimento de bens e Documento: 1305045 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2014 Página 3 0 de 35


serviços, ante a relevante incerteza quanto à viabilidade da pessoa jurídica requerente. Nessas condições, devem ser recompensados aqueles que acreditaram e contribuíram para a reabilitação, embora o resultado infrutífero do esforço com a decretação da falência.

É o que se extrai da lição de Fábio Ulhôa Coelho:"A reclassificação dos créditos constituídos após a distribuição do pedido de recuperação judicial deve-se à importância deles para os objetivos desta. Mesmo frustrados esses - com a falta ou o insucesso do plano e a consequente decretação da falência -, há que se reconhecer que esses credores, ao abrirem crédito a empresário declaradamente em crise, deram decisiva colaboração para a tentativa de superação desta, assumindo riscos consideráveis. Sua atitude, em essência, iria favorecer todos os credores, caso vingasse a recuperação judicial.De outro lado, se não fossem reclassificáveis os créditos concedidos à devedora em recuperação, possivelmente teriam faltado a ela os recursos mínimos para reerguer-se. Por tais motivos, nada mais justo do que destacar esses credores do concurso falimentar e assegurar-lhes o privilégio geral (para os quirografários) ou a extraconcursalidade (para os demais)."(COELHO, Fábio Ulhôa. Comentários à Nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas: 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2005. Págs. 178/179).

Por outro lado, quando já deferida a recuperação, os credores têm mais transparentes as condições da empresa, conhecendo de modo exato qual é o plano que visa a reerguê-la. Pode-se fiscalizá-lo com mais rigor. Antes disso, porém (e em especial desde o deferimento até a concessão), verifica-se o momento de maior risco. Se não houver estímulo aos fornecedores, nada mais será provido à empresa, exacerbando o risco da falência.

Humberto Lucena Pereira da Fonseca, na obra coletiva "Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas" (Rio de Janeiro: Forense, 2009), a respeito do dispositivo legal objeto da discussão presente, robora tal entendimento:

"A distribuição do pedido de recuperação judicial, por si só, é suficiente para macular a reputação do devedor. Por sua própria natureza e tendo em vista as possíveis repercussões no direito dos credores, o pedido de recuperação indica no mínimo que o devedor atravessa uma crise financeira, uma vez que recorreu a expediente desenhado pela Lei para servir como último recurso do empresário em dificuldades, como expusemos em nosso comentário ao art. 64. Ao devedor em recuperação judicial, com um plano de recuperação pendente, a ser negociado ou mesmo já aprovado por uma maioria de credores, é associado o fracasso empresarial e - não sem alguma razão - a iminência da falência.Tais circunstâncias aumentam o risco relacionado a esse devedor, o que afasta fornecedores, financiadores e clientes, prejudicando sua já frágil situação. Considerando que um dos princípios norteadores da Lei é a eficiência da recuperação de devedores recuperáveis, o art. 67 propõe-se a compensar a perda competitiva relacionada ao risco aumentado, conferindo maiores garantias às pessoas que continuarem negociando com a empresa após o pedido de recuperação judicial."

Em tais circunstâncias, forçoso concluir que os efeitos da recuperação judicial não se efetivam somente após o momento em que formalmente concedida pelo juiz, na forma do art. 58. Efetivamente, a par das consequências que são expressamente atribuídas à decisão que defere o processamento (art. 52), outros dispositivos da lei indicam que a expressão “durante a recuperação judicial” não se limita aos momentos que sucedem a Documento: 1305045 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2014 Página 3 1 de 35


decisão concessiva. Cito, a propósito, relevantes ponderações lançadas no acórdão recorrido:

"Por fim, e ainda no enfoque da interpretação sistemática dos dispositivos da Lei nº 11.101/05, impõe-se ressaltar que o art. 73 da Lei, ao tratar das hipóteses de convolação da recuperação judicial em falência, refere, que o juiz decretará a falência durante o processo de recuperacão judicial pela não apresentação, pelo devedor, do plano de recuperação, no prazo do art. 53 da Lei (inciso 11), ou quando houver sido rejeitado o plano de recuperação, nos termos do § 4º do art. 56 do mesmo diploma legal (inciso 111), hipóteses anteriores ao deferimento da recuperação. Ora, a toda evidência, portanto, que quando referiu o legislador a expressão "durante a recuperação judicial", nos arts. 67 e 84, V, da lei n2 11.101/95, quis abarcar o período em que estabelecida a relação processual da ação de recuperação, com o deferimento do processamento do pedido recuperatório."

De igual modo, o art. 49 da LF dispõe que "estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido , ainda que não vencidos" , inspirando-nos à conclusão de que os créditos posteriores a esse momento devem, efetivamente, receber tratamento diferenciado.

No mesmo sentido, outrossim, é o art. 64 da LF, segundo o qual o devedor é mantido sob fiscalização do comitê de credores e do administrador judicial "durante o procedimento de recuperação judicial", fiscalização essa que se pode e deve exercer tão logo deferido o processamento da recuperação (LF, art. 52, I e § 2º).

Finalmente, cabe-me trazer à colação a ementa de recente julgado da Terceira Turma deste Tribunal Superior, da relatoria da Eminente Ministra Nancy Andrighi, cuja conclusão é consonante com meu entendimento:

"DIREITO FALIMENTAR. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. CLASSIFICAÇÃO DE CRÉDITOS. ATOS JURÍDICOS PRATICADOS DEPOIS DE DEFERIDO O PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO DE AUTOFALÊNCIA FORMULADO EM MOMENTO ANTERIOR À APRESENTAÇÃO DO PLANO DE REERGUIMENTO DA EMPRESA. RECONHECIMENTO DA NATUREZA EXTRACONCURSAL DOS CRÉDITOS. ARTIGOS ANALISADOS: 47, 52, 67 E 84 DA LEI 11.101/2005.1- Agravo de instrumento distribuído em 7/10/2011. Recurso especial concluso ao Gabinete em 17/9/2013.2- Controvérsia que se cinge em definir se podem ser classificados como extraconcursais créditos originários de negócios jurídicos realizados no período compreendido entre a data da protocolização do pedido de processamento da recuperação judicial e a data do pedido de falência.3- A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do recurso especial.4- O ato que deflagra a propagação dos principais efeitos da recuperação judicial é a decisão que defere o pedido de seu processamento. É ele que confere, também, publicidade à situação de crise econômico-financeira da sociedade.5- Ainda que a recuperação judicial se mostre inviável e, por qualquer motivo, seja convolada em falência, como no particular, é salutar reconhecer que quem negociou com o devedor a partir do momento em que se evidenciou a situação de crise - data do deferimento do pedido de processamento da recuperação judicial - colaborou sobremaneira com a tentativa de reerguimento da sociedade e, portanto, deve ocupar uma posição privilegiada na fila de credores.6- Atribuir precedência na ordem de pagamento àqueles que participarem ativamente



do processo de soerguimento da empresa, na hipótese de quebra do devedor, foi a maneira encontrada pelo legislador para compensar o incremento do risco experimentado.7- Recurso especial parcialmente provido.(REsp 1398092/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 19/05/2014)

Em suma, penso que a melhor interpretação a ser conferida à expressão "durante a recuperação judicial", gravada nos arts. 67 e 84 da Lei Federal n.º 11.101/05, é aquela segundo a qual o momento em que se instaura o procedimento coincide com a decisão prolatada nos termos do art. 52 da lei de regência, ou seja, a que defere o processamento da recuperação.

Ante o exposto, mais uma vez com a devida vênia da eminente Ministra Relatora, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

É como voto.




VOTO-VENCIDO (EM PARTE)

EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (PRESIDENTE): Srs.

Ministros, com a devida vênia, acompanho a divergência com o estabelecimento do marco

temporal a que me referi, de 180 (cento e oitenta) dias, considerando extraconcursal apenas os

negócios travados dentro desse período, entre a data do deferimento do pedido e os 180 (cento e

oitenta) dias previstos no § 4º do art. 6º da Lei de Regência.





Números Origem: 10500268797 10502196 10502196874 10502196947 10600144666 10600176843 10600176860 10600185540 10700036776 1902491389 1910700044116 70025116567 70031231202

PAUTA: 03/06/2014 JULGADO: 05/06/2014


Relator para AcórdãoExmo. Sr. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA




AUTUAÇÃO



CALÇADOS LTDA


CERTIDÃO


Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Ministro Antonio Carlos Ferreira, negando provimento ao recurso especial, divergindo da Relatora, e os votos dos Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão e Raul Araújo, com ressalvas, no sentido da divergência, a Quarta Turma, por maioria, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto divergente do Ministro Antonio Carlos Ferreira, que lavrará o acórdão. Vencida a Relatora, que dava provimento ao recurso especial e, em parte, o Ministro Raul Araújo que estabelecia o marco temporal para a classificação do crédito.

Votaram com o Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão e Raul Araújo (Presidente).Documento: 1305045 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 10/10/2014 Página 3 5 de 35

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Ministro Antonio Carlos Ferreira - BDJur · prescricional para a ação de indenização por extravio de mercadoria, em se tratando de transporte aéreo internacional, é de dois