SUMRIO

RESUMOO presente trabalho tem por escopo o estudo da inverso do nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Este instituto consumerista trouxe para o direito brasileiro uma mudana no eixo da responsabilidade princpio norteador da responsabilidade objetiva. A Lei 8.078/90 criou esse mecanismo para que, sendo o consumidor hipossuficiente em relao aos conhecimentos tcnicos do produto ou da prestao de servio, e possuindo ele alegaes verossmeis, o magistrado possa determinar a inverso. A inverso ope judicis, prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, no se atm s hipteses taxativas verificadas por fora de lei. O Cdigo de Defesa do Consumidor prev a possibilidade do Juiz inverter esse nus, quando julgar cabvel, desde que presentes os pressupostos necessrios para a aplicao dessa medida. No presente trabalho, encontra-se a explanao sobre o direito do consumidor, no primeiro captulo, com seus aspectos gerais, o processo do consumidor, e o momento processual e adequao aos princpios constitucionais e processuais, de modo geral para uma melhor compreenso do explanado nos captulos posteriores. No segundo captulo falaremos do nus da prova nas relaes de consumo, salientando suas consideraes e conceitos bsicos, e ainda, especificando mais o estudo das provas nas relaes de consumo, o nus da prova e da inverso do nus da prova nas relaes de consumo, este ltimo de forma introdutria. Enfim, falaremos no terceiro captulo da inverso do nus da prova no direito do consumidor, sua previso legal, seus requisitos, as despesas processuais, o momento ideal para a inverso do nus da prova praticado pelo magistrado, quando cabvel ou necessria tal medida, bem como as consideraes finais.Palavras chave: nus; prova; consumidor.SUMMARY

The present work has for mark the study of the inversion of the obligation of the proof in the Code of Defense of the Consumer. This institute consumerista brought for the Brazilian right a change in the axis of the responsibility - beginning norteador of the responsibility aims at. The Law 8.078/90 created that mechanism so that, being the consumer hipossuficiente in relation to the technical knowledge of the product or of the service installment, and possessing him probable allegations, the magistrate can determine the inversion. The inversion ope judicis, foreseen in the Code of Defense of the Consumer, no if atm to the categorical hypotheses verified by law force. The Code of Defense of the Consumer foresees the Judge's possibility to invert that obligation, when he/she judges reasonable, since presents the necessary presuppositions for the application of that measured. In the present work, he/she is the explanation on the consumer's right, in the first chapter, with their general aspects, the consumer's process, and the procedural moment and adaptation to the constitutional and procedural beginnings, in general for a better understanding of the explained in the subsequent chapters. In the second chapter we will speak about the obligation of the proof in the consumption relationships, pointing out their considerations and basic concepts, and still, specifying more the study of the proofs in the consumption relationships, the obligation of the proof and of the inversion of the obligation of the proof in the consumption relationships, this last in an introductory way. Finally, we will speak in the third chapter of the inversion of the obligation of the proof in the consumer's right, his/her legal forecast, their requirements, the procedural expenses, the ideal moment for the inversion of the obligation of the proof practiced by the magistrate, when such reasonable or necessary measure, as well as the final considerations.

Words key: obligation; proof; consuming.

SUMRIOINTRODUO

CAPTULO I DO DIREITO DO CONSUMIDOR

1.1 O Direito do Consumidor1.1.1 Breve histrico1.2 Aspectos Gerais

1.3 Do Processo do Consumidor1.4 O Momento Processual e Adequao dos Princpios Constitucionais e Processuais

CAPITULO II NUS DA PROVA NAS RELAES DE

CONSUMO.2.1 A Evoluo do Direito Processual Civil e do Consumidor.2.2 Conceitos Bsicos.2.2.1 Conceito de Prova

2.2.1.1 Princpios da teoria da Prova2.2.1.2 Princpio dispositivo2.2.1.3 Princpio da oralidade2.2.1.4 Princpio da prova livre2.2.1.5 Destinatrio da prova e motivao2.2.2 Prova nas Relaes de Consumo

2.2.2.1 O nus da prova e o CDCa) nus da prova: etimologia da palavra

b) b) Distino entre nus e obrigao nas relaes jurdicas processuaisCAPITULO III A INVERSO DO NUS DA PROVA NAS RELAES DE CONSUMO (VISO JURISPRUDENCIAL)

3.1 Previso Legal3.2 O Titular do Direito a Invoc-lo (o Direito a Inverso)3.3 A Inverso do nus da Prova no Direito do Consumidor

CAPTULO IDO DIREITO DO CONSUMIDOR1.1 O Direito do Consumidor1.1.1 Breve histricoO direito do consumidor um ramo do direito que lida com conflitos de consumo e com a defesa dos direitos dos consumidores, e que se encontra desenvolvido na maior parte dos pases com sociedades de consumo e sistemas legais funcionais.

O estudo da histria, especialmente no caso do Direito, no tem a pretenso apenas de relembrar datas, nomes e fatos ocorridos em tempos pretritos, mas sim, ressaltar que os hbitos ocorridos nesse tempo continuam ocorrendo e que at mesmo as regulamentaes, mesmo tendo sofrido mudanas, influenciam o comportamento contemporneo.O intuito da Histria do Direito oferecer ao Direito atual a compreenso de

sua retrospectiva, esclarecendo as suas dvidas e levantando, passo a passo, a estrutura do seu ordenamento, seus institutos mais perenes, suas bases de fundo e suas caractersticas de forma, at chegar razo de ser de seu significado e contedo.A importncia deste estudo no mbito do nus da prova no Direito do Consumidor e Processual permite avaliar o desenvolvimento de princpios, alguns at hoje adotados e outros j em desuso e sem fundamento cabvel no cenrio atual. Trata-se de um entendimento maior do que um simples conceito faz parte da evoluo da prpria cincia do Direito.O Direito do Consumidor um ramo novo do direito, entretanto somente a partir dos anos cinqenta e sessenta, no mbito mundial, que os consumidores passaram a ganhar proteo contra os abusos sofridos, tornando-se uma preocupao social, principalmente nos pases da Amrica e da Europa Ocidental, que se destacaram por serem pioneiros na criao de rgos de defesa do consumidor.

Existem, no entanto evidncias implcitas da existncia de regras entre consumidores e fornecedores de servios e produtos em diversos cdigos, constituies e tratados, bem antes da criao do Direito do consumidor. J no antigo cdigo de Hammurabi certas regras que, ainda que indiretamente, visavam proteger o consumidor. Assim, por exemplo, a Lei N 233 rezava que o arquiteto que viesse a construir uma casa cujas paredes se revelassem deficiente teria a obrigao de reconstru-las ou consolida-las as suas prprias expensas. As conseqncias para desabamentos com vitimas fatais eram ainda mais severas; o empreiteiro, alm de ser obrigado a reparar totalmente os danos causados ao dono da moradia, poderia ser condenado morte se o acidente vitimasse o chefe de famlia. No caso de falecimento do filho do empreendedor da obra a pena de morte se aplicaria a algum parente do responsvel tcnico pela obra, e assim por diante.Na ndia, no sculo XIII a.C., o sagrado cdigo de Manu previa multa e punio, alm de ressarcimento dos danos, queles que adulterassem gneros (Lei No 697) ou entregassem coisa de espcie inferior quela acertada, ou vendesse bens de igual natureza por preos diferentes (Lei No 698).Na Grcia a proteo ao consumidor preocupava Aristteles, que advertia para a existncia de fiscais afim de que no houvessem vcios nos produtos comercializados, em Roma a Ccero. Contemporaneamente existe o Direito do Consumidor cujo objetivo adaptar e melhorar o direito das obrigaes entre as pessoas, de forma a buscar e restabelecer o equilbrio das partes abaladas pelo poder do mercado fornecedor, muitas vezes fruto da constituio de monoplios e oligoplios, ou at mesmo pela displicncia no tratamento dado as pessoas, constituindo um verdadeiro rolo compressor sobre as queixas e os direitos dos consumidores. Como direito novo, o Direito do Consumidor busca inspirao no Direito Civil, Comercial, Penal, Processual, Financeiro e Administrativo, para de uma forma coerente atingir seus objetivos sem ofender os demais princpios e regras existentes. Dessa unio de sistemas e legislaes surgiu em 1990 o Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei No 8078/90, que foi criado para regulamentar as relaes de consumo, entendidas essas como sendo o vinculo estabelecido entre fornecedor e consumidor, ligados por um objeto que ser necessariamente, um servio ou um produto. Esses trs requisitos devem vir obrigatoriamente, coexistirem, sob pena de no se aplicar o Cdigo de Defesa do Consumidor e, sim, o direito comum.Os direitos do consumidor comearam a ventilar, de forma tmida, entre as dcadas de 40 e 60, quando foram sancionadas diversas leis e decretos federais legislando sobre sade, proteo econmica e comunicaes. Somente em 1988 a nossa Carta Magna, atualizou o Ordenamento Jurdico brasileiro, implantando, de uma vez por todas, o ideal de justia distributiva e igualdade substancial, ao lado do binmio: dignidade da pessoa humana e solidariedade social. (FARIAS, 2004, p. 30). No artigo 5, XXXII, prev a obrigao do Estado em promover a defesa do consumidor, no artigo 170, V, apresenta a defesa do consumidor como princpio da ordem econmica e o artigo 48 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), que expressamente determinou a criao do Cdigo de Defesa do Consumidor.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei n 8.078 de 11 de setembro de 1990, foi a primeira lei brasileira de cunho especialmente consumerista, visto que, antes dele, o que utilizvamos para regulamentar a relao de consumo era o Cdigo Civil de 1917, fundado na tradio do direito civil europeu do sculo anterior, ou seja, no patrimonialismo e no individualismo. O CDC reflete o que h de mais avanado nos ordenamentos em matria de tutela ao consumidor. dever do Estado torn-lo cada vez mais acessvel sociedade. Consumidor consciente de seus direito consumidor mais exigente. Fornecedor mais exigido fornecedor mais eficiente.A defesa do consumidor a atividade de proteo do consumidor atravs da divulgao de informao sobre a qualidade dos bens e servios e atravs do exerccio de presso sobre as entidades pblicas com o objetivo de defender os direitos dos consumidores.A defesa do consumidor no se baseia apenas na punio dos que praticam ilcitos e violam os direitos do consumidor, como tambm na conscientizao dos consumidores de seus direitos e deveres e conscientizar os fabricantes, fornecedores e prestadores de servios sobre suas obrigaes demonstrando que agindo corretamente eles respeitam o consumidor e ampliam seu mercado de consumo contribuindo para o desenvolvimento do pas.1.2Aspectos GeraisEm face do grande progresso scio-economico-cultural e tecnolgico a sociedade passou por diversas transformaes, e estas exigiram e exigem uma renovao e adequao dos direitos modernidade, frente as crescentes necessidades do individuo e da coletividade.O acesso justia na evoluo do processo um dos problemas de grande discusso por estudiosos e juristas. Sobre este ponto temos o cdigo de defesa do consumidor como uma Lei exemplar, pois prev o acesso do consumidor justia estabelecendo regras que o protegem visando o equilbrio da relao, a paridade das partes respeitando-se as desigualdades, uma vez que CDC reconhece a vulnerabilidade do consumidor nas relaes de consumo (ou dessa natureza).Frente ordem econmica em que vivemos o Direito do consumidor faz parte da renovao e adequao dos direitos a modernidade social (indivduo X coletividade).

A prpria Constituio Federal elevou a proteo do consumidor a direito fundamental e princpio a ser obedecido no referente estabilidade da ordem econmica, cabendo a defesa do consumidor ao estado em conformidade com os artigos 5, XXXII e 170 do retromencionado diploma legal. Tendo em vista da obrigao de defender o consumidor por parte do estado, e assegurando esta proteo como um Direito fundamental, implicitamente, reconheceu a Constituio Federal a vulnerabilidade do consumidor na relao de consumo.Para chegar at a presente legislao protetora, o movimento consumerista baseou-se no princpio da vulnerabilidade do consumidor, o qual considera o consumidor como a parte mais fraca da relao de consumo, j que o mesmo submete-se ao poder de quem dispe o controle sobre bens de produo para satisfazer suas necessidades de consumo.Seguindo os ensinamentos do professor Joo Batista de Almeida (2003, p.39) a tutela do consumidor surge e se justifica pela busca do equilbrio entre as partes, pois, afirma que este equilbrio uma:(...) reao a um quadro social, reconhecidamente concreto, em que se vislumbrou a posio de inferioridade do consumidor em face do poder econmico do fornecedor, bem como a insuficincia dos esquemas tradicionais do Direito substancial e processual, que j no mais tutelavam novos interesses identificados como coletivos e difusos...Em face da vulnerabilidade do consumidor o cdigo tutela-o procurando, dessa forma, re-equilibrar as relaes de consumo sem ferir o Princpio Constitucional da Isonomia.Para Luiz Antnio Rizzatto (2004) o reconhecimento da vulnerabilidade uma primeira medida de realizao da isonomia garantida na constituio federal. Pois, o consumidor a parte mais fraca da relao jurdica de consumo e essa fraqueza decorre de dois aspectos; um de ordem tcnica e outro de cunho econmico. O de ordem tcnica est relacionado aos meios de produo monopolizados pelo fornecedor. o fornecedor que escolhe o que, quando e de que maneira de produzir. E o consumidor fica com a escolha reduzida, s podendo optar por aquilo que existe foi oferecido no mercado. Essa oferta decidida unilateralmente pelo fornecedor visando seus interesses empresariais, obteno de lucro. O segundo aspecto, o econmico, est na maior capacidade econmica que, em regra, o fornecedor tem em relao ao consumidor.Nelson Nery Jnior (2002), ao analisar esse princpio constitucional, observa que se deve buscar a paridade das partes no processo no seu sentido efetivo, de fato, e no somente a igualdade jurdica formal uma vez que esta ultima seria facilmente alcanvel com a adoo de regras legais estticas. E assevera: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Princpio que foi consagrado por Ruy Barbosa (in: NERY JNIOR, 2002, p.89).1.3Do Processo do Consumidor Como j explicitado no tpico anterior o ocorreu uma mudana na cincia processual, conseqentemente no processo, exigindo-se repensar seus institutos, redimencionando-os sob uma tica macroscpica.Justifica-se essa postura a partir do momento e que h a violao em massa de direitos e no se admite mais a postura de fragmentao das demandas, amparada pela leitura clssica do art. 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor.O processo se traduz como instrumento, revolucionrio, a servio da espiral progressiva e coletiva dos direitos partindo-se do individual para o meta individual. Sua tendncia tutelar a quarta gerao dos direitos, aps a tutela das liberdades pblicas, dos direitos econmicos e sociais e dos direitos meta individuais e sua projeo mundial.

O processo pretende ento, valorizar suas qualidades de efetivo, pois se mostra como canal apto para atingir a educao, a paz social, o bem comum, alm de oferecer um provimento justo e legtimo; de instrumental, porque inequvoco seu grau de utilidade e eficincia.A reavaliao dos institutos processual poder aplacar os bices que impedem a realizao destas qualidades (efetividade e instrumentalidade). Com o oferecimento de tutele jurisdicional adequada, eficaz e clere, possvel atingir a justia acessvel e participativa, ideal a que esto comprometidos os operadores do direto sintonizados com a nova ordem processual.Esta renovao do processo reflete-se na necessidade em se proteger direitos indivisveis de um nmero indeterminado de pessoas, relativos, principalmente, nos consumidores e ao meio-ambiente. nesse contexto revolucionrio da expanso da tutela jurisdicional que se insere o Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual pretende no s resolver o maior nmero de conflitos como tambm jurisdicionalizar a imensa gama de litgios pelo Estado e que no s levados apreciao e que, por isto guardam alto grau de litigiosidade contida, que rege imperiosa necessidade de reestruturao. nesse passo que, aps ser institudo com direito fundamental pela Constituio Federal/88 (art. 5, XXXII) e a partir de experincias estrangeiras, foi elaborado o nosso Cdigo de Defesa do Consumidor, que pode ser caracterizados como sistema funcional de normas, de aspecto multidisciplinar, cujo intuito a proteo do consumidor, sabidamente a parte vulnervel da relao de consumo, conferindo-lhe paridade de armas frente ao fornecedor.So escopos do processo, tendo como base s relaes de consumo: Ampliar a forma de representao dos consumidores de acordo com a tendncia associativa; Garantir a informao aos consumidores, de modo que tenham cincia de seus direitos, pois consumidor informado consumidor exigente e com poder; Viabilizar o acesso dos consumidores a diferentes mercados, estimulando o aprimoramento da produo e conscincia do fornecedor em oferecer melhores produtos; e estipular um sistema de proteo contra produtos nocivos e defeituosos que possam gerar prejuzo vida e sade do consumidor.Alm garantir a proteo do direito individual do consumidor, buscou-se permitir a tutela coletiva dos direitos, sejam eles individuais homogneos, coletivos ou difusos, prevendo a coisa julgada secundum eventum litis.

Tipificaram-se as infraes penais e administrativas, com a inscrio de regras de responsabilidade objetiva do fornecedor, prevendo a inverso do nus da prova, sem que isto signifique interferncia na livre iniciativa na poltica de mercado, com a clara inteno de viabilizar a defesa do consumidor em juzo.A pesar de redundante necessria explicaes sobre o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor, que a Lei n 8.078/90, e multidisciplinar que abrange diversos aspectos no contexto geral das chamadas relaes de consumo. Entre vrios assuntos, como j foi observado, ela difere quem : o consumidor e o fornecedor, os direitos bsicos do consumidor, a responsabilidade pelo fato do produto e do servio, responsabilidade por vcio, decadncia e prescrio, de proteo contratual, das infraes penais, da defesa do consumidor em juzo, das aes coletivas, da coisa julgada, etc.A legislao do consumidor adequou-se realidade social e apresenta um novo perfil do processo civil, contando com a participao da sociedade civil para se fazer valer a proteo do consumidor, tutelando os interesses e direitos trans- individuais. Por tratar-se de norma de ordem pblica inderrogvel por vontade dos interessados na relao de consumo, embora exista a possibilidade de haver livre disposio de alguns interesses de carter patrimonial.O Cdigo de Defesa do Consumidor traz no seu art. 90, a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil (CPC) e a Lei de Ao Civil Pblica naquilo que no contrariar suas disposies.No tocante aos tipos de aes em defesa do consumidor em juzo, art.83 do Cdigo de Defesa do Consumidor admite todas as espcies de aes. Neste aspecto, Rodolfo de Camargo Mancuso (2005, p.113) explica que, ... as aes em defesa do consumidor podem ser recepcionadas por qualquer dos processos existentes: de conhecimento, de execuo e cautelar....Tratando-se de procedimento, proceder-se- da mesma forma, pois sendo processo de conhecimento, as aes de defesa do consumidor seguiro o rito ordinrio, os demais tipos de processo seguiro o rito respectivo previsto no Cdigo de Processo Civil, desde que no contrarie alguma inovao do referido Diploma Legal. O que significa que onde o processual do disponha de forma diferenciada ou incompatvel com o Cdigo de Processo Civil, este ltimo fica afastado.Consoante com a relao de complementaridade entre o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo de Processo Civil e a Lei 7.347/85. Arruda Alvim (2006, P.49) dispe da seguinte forma:Havendo possibilidade de se aplicar o Cdigo de Processo Civil e a Lei 7.347/85, esta ter preferncia, pois a analogia a mais prxima entre esta Lei e o Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor. neste sentido que se h de interpretar o significado e a funo da analogia, a que se refere o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.A defesa do consumidor em juzo pode ser exercida individualmente ou coletivamente. A tutela judicial individual, quer dizer, de interesses individuais puros, pode ser pleiteada com base nas normas do Cdigo de Processo Civil, com aplicao subsidiria do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor e de leis extravagantes. J a tutela exercida de modo coletivo no que tange as relaes de consumo vai estar consubstanciada no Cdigo de Defesa do Consumidor e em Leis extravagantes pertinentes, sendo aplicado subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil.So legitimados, corretamente, isto , podendo sozinho propor ao coletiva, ou formar litisconsrcio facultativo para promover a defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos: O Ministrio Pblico; A Unio, Os Estados, Os Municpios e Distrito Federal; As Entidades e rgos da Administrao Pblica direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificadamente destinada defesa de direitos trans-individuais; As associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa de direitos trans-individuais, dispensada a autorizao assemblear (art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor).O Ministrio Pblico atua na tutela dos interesses individuais indisponveis, mas o Cdigo de Defesa do Consumidor o autorizou fundado no art. 129, IX, da Constituio Federal, a tutelar direitos individuais homogneos, face dimenso coletiva e interesse social destes direitos.A produo das provas em casos que envolvam as relaes de consumo, alm de aplicar as regras pertinentes do Cdigo de Processo Civil, pressupe a observncia de todos os princpios e normas que norteiam o estatuto legal do consumidor, entre eles os princpios da vulnerabilidade do consumidor, sua hipossuficincia, como tambm as regras de responsabilizao do consumidor.O artigo 159 do Cdigo Civil prev:Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade regulam pelo disposto neste cdigo, arts.1518 a 1532 e 1537 a 1553.(CC, 2006, p.175).

O Cdigo de Defesa do Consumidor afasta a aplicabilidade deste artigo do Cdigo Civil nas questes de responsabilidade contratual ou extracontratual, vigorando o artigo 6, VI do diploma legal do consumidor.O sistema consumerista estabelece a responsabilidade objetiva do fornecedor, oriunda do risco da atividade econmica.

A responsabilidade dos profissionais liberais, entretanto, uma exceo regra prevista no art. 14 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor.A responsabilidade destes subjetiva devendo ser apurada mediante a verificao da culpa. Todavia, apesar de ser uma exceo no h impedimento, conforme for o caso, que seja aplicada a inverso do nus da prova a favor do consumidor autor.A responsabilidade objetiva ou do risco em matria de consumo como regra geral no conduz automtica procedncia do pedido do consumidor, uma vez que este no tem que provar a culpa do fornecedor, mas deve provar o nexo de causalidade entre o produto/servio, o evento danoso e o dano para constituir seu direito.

Para desonerar-se de sua responsabilidade o fornecedor em sua defesa deve comprovar uma das excludentes de responsabilidades:a) que no colocou o produto no mercado;

b) que embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 12, 3,I,II,III do Cdigo de Defesa do Consumidor).

No caso de fornecedor de servio as excludentes de responsabilidade a serem provadas so:a) que, tendo restado o servio o defeito inexiste;

b) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, 3,I,II do Cdigo de Defesa do Consumidor).Se na demanda restar constatado pelo juiz a verossimilhana das alegaes ou a hipossuficincia do consumidor, aquele decidir pela inverso do nus da prova em favor do consumidor que ficar dispensado da comprovao do defeito do produto da ocorrncia do dano e do nexo causal entre o produto/servio (art.6, VIII, Cdigo de Defesa do Consumidor).Segundo Luiz Antnio Rizzatto (2004) a produo da prova preliminar necessria se far pelas regras do Cdigo de Processo Civil, a partir dos principias e regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, e que toda e qualquer prova que tiver de ser produzida dever guiar-se pelo que est estabelecido no art.6, VII, Cdigo de Defesa do Consumidor, e no art.38, no caso especfico da publicidade.Quando ocorrer a sentena proferida ao coletiva todos os interessados sero atingidos pela coisa julgada material mesmo os que no intervieram, em caso de sentena de procedncia. Mas, se a sentena for de improcedncia, somente os que no intervieram podero propor as aes individuais.Na ao para a tutela de direitos difusos a sentena faz coisa julgada erga omnes enquanto na ao para a tutela para a ao de direitos coletivos a sentena faz coisa julgada ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe (art. 103, I,II, Cdigo de Defesa do Consumidor).Na ao coletiva para a tutela de direitos individuais homogneos a coisa julgada erga omnes, apenas para o caso de procedncia no pedido, se a sentena for improcedente o interessado que no interveio no processo poder propor a ao de indenizao a ttulo individual (art. 103, III e 2, Cdigo de Defesa do Consumidor).Em painel apresentado sobre o tema, Eficcia da Coisa Julgada nas Aes Coletivas, Kazuo Watanabe (In: Grinover, 2001), explicou que coisa julgada na ao coletiva s ter eficcia no plano coletivo sem prejudicar as aes individuais. No caso de acontecer a extino do processo por falta de provas no haver coisa julgada para ao individual nem para o coletivo que, por conseguinte podero propor idntica ao com novas provas. Observou, ainda que a sentena de procedncia da ao coletiva vale como ttulo executivo para o individual.Marinoni (2005, p.55) destaca sobre o ponto da sentena de procedncia de ao coletiva servir como ttulo executivo para o individual, que:O que a autoriza o transporte da coisa julgada coletiva para a esfera individual daqueles que foram prejudicados pela violao do direito trans- individual a ampliao, ope legis, do objeto do processo e a incluso na coisa julgada coletiva, do dever de indenizar.O interessado ou seus sucessores em razo da agresso ao direito trans-individual poder requerer a liquidao ou execuo de seu direito fundado na sentena de procedncia de ao coletiva nos termos do art.97 do Cdigo de Defesa do Consumidor .Eis, pois:Art. 97. A liquidao e a execuo de sentena podero ser promovidas pela vtima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82.O processo do consumidor, o procedimento propriamente dito deve ter sua aplicao atravs da razoabilidade e sensibilidade jurdica que guiar o intrprete no trabalho de interseo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo de Processo Civil , face s limitaes na parte processual consumerista.1.4. O Momento Processual e Adequao dos Princpios Constitucionais e Processuais.Como ensina Carmem Lcia Antunes Rocha, "no princpio repousa a essncia de uma ordem, seus parmetros fundamentais e direcionadores do sistema normando.Nessa esteira, lembramos que se pode:(...) concluir que a idia de princpio ou sua conceituao, seja l qual for o campo do saber que se tenha em mente, designa a estruturao de um sistema de idias, pensamentos ou normas por uma idia mestra, por um pensamento-chave, por uma baliza normativa, donde as demais idias, pensamentos ou normas, derivam se reconduzem e/ou se subordinam (Rocha, 2004, p.63).Desta feita, nos princpios, temos o caminho seguro para a correta interao das normas jurdicas e a conseqente subsuno aos fatos concretos, j que, como destaca Celso Antnio Bandeira de Mello, princpio vem a ser:(...) o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia.Destaquemos ento os princpios gerais das relaes de consumo na carta constitucional:a) Dignidade da Pessoa Humana. Inscrito no inc. III do art. 1 da Constituio Federal, fundamento de todo sistema jurdico. No se trata da dignidade enquanto valor individual que se aproxima da honra subjetiva, mas da dignidade enquanto pressuposto da vida humana, ou seja, vida digna que se concretiza com a realizao dos mandamentos do art. 6 e caput do art. 225 da Constituio Federal. A dignidade da pessoa humana no mero instrumento de retrica, mas o direito de toda pessoa de viver num meio ambiente ecologicamente equilibrado, tendo garantido o direito educao pblica e de qualidade, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia social. No Cdigo de Defesa do Consumidor, esse princpio evidencia-se no caput de seu art. 4, j que a Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem, por objetivo, o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos e a melhoria da sua qualidade de vida. Alis, o prprio caput do art. 170 da Constituio Federal estabelece que a ordem econmica tem por fim assegurar a todos a existncia digna.b) Isonomia. Indaga-se se a Lei n. 8.078/90 inconstitucional por estabelecer a defesa de um dos entes das relaes de consumo, ferindo, por conseguinte, o princpio constitucional da isonomia. A resposta negativa. Pelo contrrio, o CDC cumpre fielmente o mandamento da isonomia. O que se busca a igualdade real e no a formal. O Cdigo de Defesa do Consumidor nada mais faz do que cumprir as determinaes do art. 5, XXXII (O Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor), do art. 170, V, da Constituio Federal, e art. 48 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias. Ele trata os desiguais (consumidor e fornecedor) de forma desigual (protegendo o consumidor), na exata medida de suas desigualdades. Ao proteger e instituir instrumentos de defesa do consumidor, o CDC est reequilibrando os pratos da balana, e estabelecendo a igualdade real.c) Liberdade (arts. 1, IV; 3, I; 5, IV, VI, IX, LIV, LXVIII, e 170 da Constituio Federal). O princpio constitucional da liberdade aplicvel sobre diversos aspectos s relaes de consumo. Aos fornecedores dada a liberdade para empreender atividade, por vezes, lucrativa (livre iniciativa), mas tendo como um de seus limites defesa do consumidor (inc. V do art. 170 da Constituio Federal), consubstanciada principalmente no dever de garantir preo, qualidade e segurana. Por isso dizemos que o Estado, nas relaes de consumo, optou pelo dirigismo econmico, intervindo para proteger o consumidor. Com isso, o CDC indiretamente cobe a concorrncia desleal, servindo de instrumento protetor da livre concorrncia. Ao consumidor dada a liberdade de contratar produtos e servios, embora essa liberdade esteja restrita (j que, como veremos, o contrato de adeso a regra nas relaes de consumo). d) Informao. Assim como a liberdade, o princpio da informao tem ampla aplicao nas relaes de consumo. Os fornecedores tm o direito de informar o consumidor, divulgar seus produtos e servios (arts. 5, IX, e 220 da Constituio Federal). Ao consumidor dado o direito de se informar (art. 5, XIV da Constituio Federal) e de ser informado sobre produtos e servios, direito fundamental para municiar a manifestao de sua vontade na aquisio. Como decorrncia desses princpios, que, como veremos, esto presentes em diversos dispositivos do Cdigo de Defesa do Consumidor, temos o princpio do Controle da Publicidade. e) Controle da Publicidade. Como veremos, a publicidade forma sofisticada de oferta, principal instrumento dos fornecedores para apresentarem ao mercado a sua produo. No mercado de massas global no qual est inscrita a sociedade brasileira, a publicidade ferramenta obrigatria. Por trabalhar com sofisticadas tcnicas de imagem e som, com alta tecnologia, a publicidade possui alto poder persuasivo, atingindo e orientando a vontade dos consumidores. Por essa razo, a Constituio Federal preceitua que compete lei federal estabelecer os meios legais que garantam, pessoa e famlia, a possibilidade de se defenderem de programas de rdio e televiso que veiculem propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente. Consigne-se que, pelo texto constitucional, a propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso (art. 220, II, 3 e 4 da Constituio Federal restrio legal feita pela Lei Federal n 9.294 de 15 de julho de 1996, regulamentada pelo Decreto n2.018, de 1 de outubro de 1996. f) Princpio da Eficincia. O Estado um dos principais fornecedores no mercado de consumo. Esse princpio, presente inicialmente no Cdigo de Defesa do Consumidor, foi introduzido em nossa carta maior pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, e encontra-se positivado em seu art. 37. No Cdigo de Defesa do Consumidor, ele se encontra no inc. VII de seu art. 4, positivando como princpio geral da poltica nacional das relaes de consumo a racionalizao e melhoria dos servios pblicos. Superada a anlise dos princpios constitucionais, faz-se imprescindvel a identificao dos plos de interesse (consumidor/fornecedor) e do objeto (produto ou prestao de servio) inerentes s relaes de consumo. Para tanto preciso delimitar os conceitos de consumidor, fornecedor, produto e servio. Com isso, identificaremos as relaes submetidas ao Cdigo de Defesa do Consumidor, resolvendo de forma segura a sempre cogitada questo do campo de aplicao da Lei n. 8.078/90.O sistema adotado pelo nosso processo civil determina, previamente, quem poder sair prejudicado com a no produo da prova, sendo que, o juiz, na sentena, somente vai valer-se das regras inerentes ao nus da prova quando esta no estiverem nos autos ou forem insuficientes.No CDC , a regra diversa. Isto porque a previso da inverso do nus da prova uma exceo regra geral trazida pelo CPC e ser adotada se o juiz verificar a presena dos requisitos previstos na lei, em cada caso concreto e aps a anlise subjetiva do julgador.Vale dizer que, nas relaes em que vigem as normas consumeristas, onde os critrios para aplicao da inverso no dependero exclusivamente da lei e nem se dar de forma automtica e predeterminada, mas com base na livre apreciao do juiz e aps anlise de cada caso em particular, as partes tero cincia sobre quem recair a incumbncia do nus da prova, apenas no momento em que se pronunciar o juiz da causa, que poder decidir pela transferncia deste nus para o ru. neste ponto que se encontra a relevncia do momento da inverso do nus da prova.A regra de distribuio do nus da prova no processo civil de conhecimento das partes, conforme a inteligncia do art. 333 e seus incisos. distribuio legal do nus da prova, pois que, somente na ausncia ou insuficincia desta, portanto, ao final do julgamento, que o juiz dever verificar a quem incumbia o nus de traz-las ao processo.Do exposto, torna de fcil percepo que, em se tratando da regra geral trazida pelo CPC, verificao da incumbncia do nus da prova somente ter relevncia quando do julgamento da lide, no momento em que o juiz, ao analisar o contedo dos autos, no encontrar provas suficientes acerca dos fatos alegados e debatidos. Constitui, consoante afirma a esmagadora maioria da doutrina, regra de julgamento.Diante da regra geral do CPC, indiscutvel que o momento processual para verificao da incumbncia nus da prova seja a sentena, uma vez que foi assegurado e previamente esclarecido as partes, durante toda a instruo probatria, as regras aplicveis em caso da ausncia de material probatrio, o que, certamente, garante a liberdade para produo ou no as provas necessrias a obteno um provimento jurisdicional favorvel.Entretanto, no esta certeza que vigora no CDC. A inverso no automtica e pro isso no pode ser considerada, tal qual no processo civil, como regra de julgamento.Consoante brilhantemente expe Rizzatto Nunes (2004, p. 44) "Este pensamento est alinhado com a distribuio do nus da prova do art. 333 do CPC e no com aquela instituda no CDC."Para este autor, possvel chegar a esta concluso atravs de um raciocnio

de singela lgica, consistente em ser preciso que o juiz se manifeste no processo para saber se a hipossuficincia foi reconhecida ou se a verossimilhana est presente.Conclu no haver sentido "diante da norma do CDC, que no gera inverso automtica, que o magistrado venha a decidir apenas na sentena respeito da inverso, como surpresa a ser revelada para as partes". (2004, p.136)Certamente, quanto s excees, devemos procurar aplicar as regras que se adaptem s suas particularidades, mormente quando estiver em cheque o respeito e a preservao de princpios constitucionais e processuais, bem como a observao da justia.Neste sentido, Rizzatto apresenta a seguinte soluo quanto ao momento processual mais adequado para manifestar-se o magistrado acerca da inverso do nus da probandi:" o momento processual mais adequado para a deciso sobre a inverso do nus da prova o situado entre o pedido inicial e o saneador." (2004, p.138)Ainda que seja este momento processual trazido por Rizzatto mais adequado do que a sentena, por todos os motivos aqui sustentados, no nos parece ser este o melhor momento. Vejamos.Frise-se que, diante do prescrito pelo nosso CPC, dever o juiz, antes de resolver a questo do nus da prova, fixar os pontos controvertidos e determinar as provas a serem produzidas pelas partes, cujo momento o despacho saneador., assim, no prprio saneador o momento mais adequado para seja declarado pelo juzo invertido o nus da prova, quando o juiz ter os elementos necessrios para fixao dos pontos controvertidos e decidir as provas a serem produzidas e a quem incumbir este nus, garantindo desta forma, a consecuo do devido processo legal, o contraditrio e ampla defesa, possibilitando s partes se insurgir contra esta deciso atravs do recurso adequado, em um momento processual no qual ainda estaria assegurada uma possvel produo de prova em caso de deciso desfavorvel, permitindo-lhes, assim, optar por produzir ou no as provas que acharem necessrias, com a devida conotao de nus e no de obrigao conferida por uma inverso na sentena.Com relao aos processos que tramitam perante os Juizados Especiais Cveis, de difcil soluo sobre qual seria momento de declarao da inverso do nus da prova. Isto porque a lei 9.099/95 no prev juzo de admissibilidade, assim como comum a audincia de conciliao ser presidida por juiz leigo quando somente a posteriori, por ocasio da instruo do feito, que o Juiz togado ter acesso aos autos.Diante deste quadro, interessante soluo apresentou Alexandre Domingues Martins Bandeira (2003, p.95), a qual aderimos e passamos a transcrever:(...) Uma outra mudana que deveria ser realizada seria um juzo de admissibilidade nos Juizados Especiais Cveis, onde os juzes, nos casos em que envolvessem relao de consumo, apreciando as provas juntadas, verificariam de pronto se o consumidor ou no hipossuficiente.Permito-me acrescentar que este juzo de admissibilidade deve ser exercido pela autoridade julgadora no incio da audincia de instruo.CAPTULO IIO NUS DA PROVA NAS RELAES DE CONSUMO2.1 A EVOLUO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR.O direito processual civil brasileiro est vivenciando nas ltimas dcadas mais uma etapa de sua renovao. Muito longe do primeiro passo que proporcionou sua autonomia do direito material, ocorrida no sculo passado, hoje o processo se volta aos seus consumidores e qualidade de seus resultados.Se de incio, o processo era mera traduo formal de prerrogativas tambm formais do cidado, atualmente se afigura muito mais como instrumento efetivo de garantias fundadas no devido processo legal e no sistema poltico constitucional, afastando-se de qualquer possibilidade de denegao da Justia ou violao de direito fundamental.Vencidas as duas primeiras ondas renovatrias do processo destinadas a garantir tanto a assistncia judiciria como o reconhecimento e tutela dos interesses difusos, vive-se o desejo em alcanar a universalidade da jurisdio.Pretende-se, deste modo, questionar a qualidade do servio jurisdicional, inventariando as carncias e obstculos do atual sistema para confront-las com as alternativas que viabilizam solues adequadas.

O processo se traduz como instrumento revolucionrio a servio da espiral progressiva e coletiva dos direitos, partindo-se do individual para o meta individual. Sua tendncia tutelar a quarta gerao dos direitos aps a tutela das liberdades pblicas, dos direitos econmicos e sociais e dos direitos meta individuais, atravs de sua projeo mundial.A atual metamorfose da cincia processual exige um repensar de seus institutos, redimencionando-os sob uma tica macroscpica. Justifica-se esta postura a partir do momento em que h a violao em massa de direitos e no se admite mais a postura de fragmentao das demandas, amparada pela leitura clssica do art. 6 do CDC.O processo pretende, ento, valorizar suas qualidade de efetivo, pois se mostra como canal apto para atingir a educao, a paz social, o bem comum, alm de oferecer um provimento justo e legtimo; de instrumental, porque inequvoco seu grau de utilidade e eficincia. A reavaliao dos institutos processuais poder aplacar os bices que impedem a realizao destas qualidades (efetividade e instrumentalidade). Com o oferecimento de tutela jurisdicional adequada, eficaz e clere, possvel atingir a justia acessvel e participativa, ideal a que esto comprometidos os operadores do Direito sintonizados com a nova ordem processual.Esta renovao do processo se reflete na necessidade em se proteger direito indivisveis de um nmero indeterminado de pessoas, relativos, principalmente, aos consumidores e ao meio ambiente. neste contexto revolucionrio de expanso da tutela jurisdicional que se insere o Cdigo de Defesa do Consumidor. Pretende no s resolver o maior nmero de conflitos como tambm jurisdicionalizar a imensa gama de litgios pelo Estado que no so levados para apreciao e que, por isto, guardam alto grau de litigiosidade contida, que rege a imperiosa necessidade de reestruturao.A nova tendncia do direito processual civil questionar o binmio direito- processo e sua relativizao frente ao conceito de tutela jurisdicional, enquanto meio para a efetiva satisfao das pretenses.So estas as bases que projetam a anlise do Cdigo de Defesa do Consumidor e, em especial, do momento processual da inverso do nus da prova.

2.2 Conceitos Bsicos2.2.1 Conceito de provaO conceito tradicional de prova adotado, ou, pelo menos repetido, por boa parte da doutrina jurdica, a tem, com algumas variveis, reconhecido como o meio de obteno da verdade dos fatos no processo.Nesse sentido, a prova seria o instrumento pelo qual o juiz se utilizaria para

definir a verdade dos fatos que efetivamente ensejaram a lide, e sobre os quais concluir sua atividade cognitiva. Para Colore, considerada em seu sentido processual, a prova , portanto, um meio de controle das proposies que os litigantes formulam em juzo.Conforme os ensinamentos de Chio venda , provar significa formar a convico do juiz sobre a existncia ou no de fatos relevantes no processo. Por si mesma, a prova em geral da verdade dos fatos no pode ter limites; mas a prova no processo, ao revs da prova puramente lgica e cientfica, sobre a limitao na necessidade social de que o processo tenha um termo; transitado em julgado a sentena, a investigao dos fatos da causa preclude-se definitivamente e, a partir desse momento, o direito no cogita mais da correspondncia dos fatos apurados pelo juiz realidade das coisas, e a sentena permanece como afirmao da vontade do Estado, sem que influncia nenhuma exera sobre o seu valor o elemento lgico de que se extraiu.O prprio Cdigo de Processo Civil Brasileiro induz a essa conceituao medida que coloca a prova como instrumento de obteno da verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa.Observe-se que esses fatos somente dependem do procedimento probatrio na exata medida em que sejam tidos como controversos. Os fatos aceitos, ativa ou passivamente pelas partes, no dependem, pois, da prova, e por isso, esto aptos a receber a avaliao judicial como suportes de sua deciso.O texto legal determina que as provas tm a finalidade de obter a verdade dos fatos. Resta saber o que significa a palavra "verdade" sobretudo tendo em vista a finalidade e limitaes do processo civil enquanto manifestao humana e cultural.

Exatamente, por isso, preciso verificar a priori se a verdade pode ser obtida pelo processo em si e mais, se possvel formular um conceito que explicite o que realmente contm o conceito da prova.Para alm da definio legal que parte do pressuposto de ser possvel o

alcance da verdade ftica no processo, preciso tentar sistematizar uma re- significao que efetivamente reconhea a complexidade do instituto.Ovdio Baptista da Silva (2002) ressalta que, no ramo da cincia jurdica, nem sempre a prova de um fato demonstrar, necessariamente, a veracidade de sua existncia.A prova pode ser conceituada como o meio de representao dos fatos que geraram a lide no processo, tendendo essa representao a equivalncia limitada e no perfeita identificao entre o objeto representado e o objeto representante.A prova tambm pode ser conceituada como todos meio de confirmao ou no de uma hiptese ou de um juzo produzido no curso do processo. Sendo, assim, um teste de coerncia entre a formulao e o provvel suporte ftico da demanda.Em qualquer dos conceitos por ns antes apontados, observa-se que a prova

no apresentada como meio de obteno da verdade (e veremos que no h como pensar diferente) e sim como instrumento de formao de um raciocnio jurdico dotado de fora em decorrncia de seu proferimento por uma autoridade judiciria.Nesse sentido, para introduzir o problema, conceituamos essencialmente a prova como a tentativa de demonstrao objetiva dos fatos controvertidos com a inteno de facultar ao juiz a formao de uma hiptese razovel que possa ser adotada como suporte ftico para a formulao de uma deciso.2.2.1.1 Princpios da Teoria da ProvaDentre os princpios que informam a Teoria da Prova, podemos destacar dentre eles, o princpio dispositivo, o princpio da oralidade e o princpio da prova livre. O princpio do nus da prova ser estudado posteriormente com maior nfase.2.2.1.2 Princpio dispositivoPara Pontes de Miranda (2005), o juiz no pode levar em conta, na sua apreciao do feito, a qualquer momento, fatos que no foram alegados pelas partes, nem formar sua convico com os meios que, propostos pelos litigantes, no se produziram com observncia das regras legais.Conforme o art. 130 e art. 132, pargrafo nico, ambos do Cdigo de Processo Civil, foi atribudo ao juiz determinar as provas necessrias instruo do processo e ao mandar repetir, caso entender necessrio, as provas j produzidas.2.2.1.3 Princpio da oralidadePela determinao do art. 336 do Cdigo de Processo Civil, salvo disposio em contrrio, as provas devem ser produzidas em audincia. O que se busca e dar celeridade ao processo e produzir, quando necessrio, as provas necessrias na audincia de instruo e julgamento.Siegmund Heelmann (In: COUTURE, 2003 p.83), tratando da oralidade do processo civil austraco, reflete que a justia rpida e barata s pode ser conseguida pelos princpios da oralidade, concentrao, imediatidade e autoridade judicial, pondo termo aos abusos e rodeios do processo escrito. E complementa, dizendo que o processo oral influi inclusive na moral processual, principalmente por causa da disparidade entre as despesas do processo rpido e o proveito eventual oriundo da morosidade processual.No sistema brasileiro, o princpio da oralidade conduz predominncia da palavra, porm sem excluir a escrita, permanecendo em momentos culminantes do processo como em quando da produo da prova oral.2.2.1.4 Princpio da prova livreO disposto no art. 332 do Cdigo de Processo Civil, prev que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados no Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou defesa. Complementam esta disposio legal e o referido princpio, os incisos LVI (inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilcitos), X a XII (inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem, do domiclio, da correspondncia, e das comunicaes telegrficas e telefnicas).Em vista disso, existindo legalidade e moralidade, o meio tido como hbil para o encaminhamento da verdade real e processual, no permitindo a utilizao da ilicitude, pelo uso de meios moralmente ilegtimos, uma vez que essas situaes seriam incompatveis com a seriedade e segurana da justia.2.2.1.5 Destinatrio da prova e motivaoPois bem, vimos que o Juiz no precisa formular uma certeza acerca dos fatos controvertidos, mas lhe basta firmar um juzo de probabilidade que permita afastar as dvidas razoveis.O que se v na transio dos estados intelectuais do Juiz no processo que ele parte de uma ignorncia completa acerca dos fatos e medida que o trmite vai se desenvolvendo ele passa a forma juzos provisrios.Desses juzos provisrios ser extrado o mais conforme com o que foi produzido em termos probatrios, isto , diante do que foi demonstrado pelas partes e pela prpria ao instrutria autnoma do Juiz, caber a este formar uma deciso que adote a hiptese mais provvel como suporte ftico.Como estamos no campo das probabilidades, o juiz dever motivar sua escolha, isto , determinar porque selecionou racionalmente sua hiptese como a mais provvel. evidente que, em se tratando de sistema processual regido pelo princpio

do convencimento racional do juiz, caber a ele motivar racionalmente a sua deciso, isto , expor o seu raciocnio. Sem essa argumentao no se pode ter como cumprida a exigncia constitucional e legal de motivao. de se observar que a exigncia de motivao outro dos conceitos cujo reducionismo tem levado a um grave efeito social. A motivao atende a necessidade das partes de entenderem os motivos pelos quais o Juiz foi levado a concluir desta ou daquela maneira, mas tambm, se p

sta como efetivo meio de controle jurisdicional e social.isso porque a motivao da deciso expe o raciocnio judicial validao social. a partir da motivao que se pode avaliar em termos extra-jurdicos se a sociedade concorda com o contedo axiolgico da deciso. A motivao permite aos indivduos avaliar o contedo moral, tico, econmico, entre outros aspectos, da deciso e formar o refluxo no senso comum do que e o que no justo.Pode ocorrer, inclusive, de o juiz no ter condies objetivas de formular sequer uma hiptese que considere razoavelmente provvel, e nesse caso surge a importncia da atribuio do nus da prova.A atribuio do nus da prova se constitui como instrumento de exteriorizao de dois valores: o de facilitar a atividade jurisdicional e o da eqidade.Determinar o nus probatrio a cada uma das partes assegura ao juiz um modo de decidir quando enfrentando uma dvida consistente. Isto , em dvida, aps a instruo probatria, o juiz dever julgar conforme a desincumbncia de cada parte de seu nus. , assim, um meio de permitir o Juiz o cumprimento de seu dever legal de decidir a lide.Em todo o caso, sempre, o raciocnio judicial est sob avaliao conforme o exposto na sua motivao, que, em ltima instncia deve seguir um procedimento de coerncia racional.Com isto, impe-se ao juiz no somente que exponha suas razes para julgar do modo como julgou, mas, e principalmente, que aponte a coerncia de suas concluses com os dados que foram obtidos no processo.Isso significa que a motivao judicial mais que tudo exige uma forma ordenada, coerente e justificvel de raciocnio que adentra ao campo da argumentao jurdica.Ao decidir, e, assim, valorar a prova, o juiz constri um raciocnio que deve se apresentar correto sob o ponto de vista dos meios de avaliao do pensamento jurdico, tema que passamos a melhor analisar no item seguinte.

2.2.1.6 Tarifao dasprovas

O CPC em seu art. 332 traz que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos so hbeis para provar as verdades dos fatos, em que se funda a ao ou defesa, o mesmo ainda elenca o depoimento pessoal, que pode ser solicitado pelo juiz em qualquer intante do processo, a confisso, quando a parte admite a verdade do fato, a exibio de documento ou coisa, a prova testemunhal e a prova percial que obitda atravs da vistoria ou avaliao.

Existem trs critrios para a volorao das provas no CPC so eles: Prova legal. a prpria lei quem fornece o valor da prova, no outorgando ao juiz discricionalidade ao julgar. Muito embora seja um sistema em desuso, nosso Cdigo de Processo Civil ainda traz alguns resqucios de prova legal quando impede a prova exclusivamente testemunhal em contratos verbais com valor superior a dez salrios mnimos, fixa limite mximo de dez testemunhas por processo, etc.

Convico ntima. Nosso sistema constitucional veda expressamente o julgamento no fundamentado, com base apenas na conveco ntima. Por isso a existncia do impedimento previsto no art. 134, III, e o contido no art. 409,I. a nica exceo, tambm de nvel constitucional, o julgamento soberano do Tribunal do Jri, em que o jurado no obrigado a fundamentar o porqu de sua concluso quanto autoria e materialidade do delito doloso contra a vida.

Livre convencimento motivado (persuaso racional). exigncia constitucional que toda deciso seja devidamente motivada pelo que consta dos autos, limitada ao pedido formulado pela parte, e obtida mediante a aplicao das regras processuais formais. o sistema adotado pelo ordenamento ptrio.

O direito Processual Civil trabalha em cima do principio da verdade formal, pelo qual diferentemente do principio da verdade real, admite fices e presunes processuais, no buscando descobrir assim como realmente os fatos se passaram, contentando-se apenas com o que foi apresentado nos autos.2.2.2 Prova nas relaes de consumo 2.2.2.1 O nus da prova e o CDC

H algumas preliminares que necessitam de resoluo para que possamos compreender adequadamente a temtica relativa distribuio do nus da prova e as disposies pertinentes no Cdigo de Defesa do Consumidor. bom relembrarmos, que o CDC um sistema jurdico que basta por si, autnomo, a regular as relaes de consumo, e que o surgimento do CDC resultou da necessidade imperiosa de regulamentar uma relao jurdica caracterizada por fenmeno essencialmente de massa, decorrente da konsumgelleshafe, como anotam os alemes. A sociedade de consumo, como bem adverte Antonio Herman V. Benjamim caracterizada pela produo em massa e pelo consumo em massa.Os instrumentos jurdicos postos disposio dos membros da sociedade mostraram-se ineficientes, pois cada vez mais flagrante um profundo vcuo econmico entre os diversos escales da sociedade. De um lado, os economicamente mais bem aquinhoados e, de outro, a sofrida classe mdia.Quem no enfrentou situaes em que, na condio de consumidor, no teve assegurado o seu direito?Os produtos muitas vezes no funcionam, e quando o faziam, apresentavam defeitos. As diversas reclamaes no encontravam eco, e o Judicirio no se mostrava adequadamente instrumentalizado, com a existncia de regras claras e definidas para a boa prestao jurisdicional.Juzes atentos aos reclamos da sociedade eram obrigados a aplicar as regras contratuais inscritas no Cdigo Civil ou Cdigo Comercial, onde o liberalismo imperava.Tornou-se necessrio surgir uma legislao prpria para as relaes de consumo, j que os instrumentos at ento existentes, exceto a Lei 7.347 de 24.7.85, ainda assim muito pouco disciplinadora a respeito, no continham regras ajustadas a essa nova faceta da cincia jurdica.Da porque a preocupao do legislador nacional em pr disposio da sociedade normas que protegessem a sade, os negcios jurdicos em sua rbita contratual ou pr-contratual, bem como seus prolongamentos processual e penal.Para bem se compreender as regras da distribuio probatria em sede de Cdigo de Defesa do Consumidor indispensvel lembrar que o Cdigo, como regra geral, adotou a responsabilidade objetiva, tal como prescreve os arts. 12, 14 da mencionada lei.Em relao aos profissionais liberais, a lei consumerista estabeleceu a responsabilidade civil subjetiva, mediante a verificao de culpa, tal como dispe o artigo 14, 4 do CDC. No passou tambm, despercebido o enfoque contratual, com a proibio de clusula contratual que imponha o encargo probatrio em prejuzo do consumidor, consoante dispe o art. 51, VI do CDC.Ademais em relao publicidade, o Cdigo tambm tratou de disciplinar a matria atribuindo a distribuio da carga probatria quanto veracidade e correo de informao ou comunicao publicitria ao patrocinador, conforme o art. 38 do CDC.Finalmente, o Cdigo inclui como direito bsico do consumidor, a facilitao da defesa do seu direito, inclusive com a possibilidade da inverso do nus da prova, tal como prescreve o artigo 6. inciso VIII.A essa altura, se reala uma questo: o Cdigo de Defesa do Consumidor

alterou as regras do nus da prova estabelecido no art. 333 da Lei instrumental brasileira?A resposta negativa se impe. Com efeito, em princpio, compete ao autor provar o fato constitutivo do seu direito. Ao demandado demonstrar os fatos extintivos, impeditivos ou modificativos ao direito do primeiro.Falou-se, em princpio, em relao ao demandante, porque o Cdigo permite, como veremos adiante, a inverso do encargo probatrio em benefcio do consumidor (art. 6, VIII, CDC).As regras da distribuio do encargo probatrio no art. 333 do CPC so plena e integralmente aplicveis nos pleitos judiciais que tenham como matiz os direitos substanciais reconhecidos no CDC.Ora, as normas de distribuio de carga probatria, se dirigem em regra, ao destinatrio maior da prova: o Magistrado. Em todo o debate travado pelos doutrinadores em relao s teorias do nus probandi, resultou cristalino que quem deve provar tem apenas e to somente o fardo de demonstrar os pressupostos da norma reguladora que lhe favorvel ao seu pedido deduzido.Substancialmente, como j deduzido, o Cdigo um micro sistema, autnomo e independente, mas instrumentalmente se socorre das regras e princpios gerais que norteiam o CPC, exceto quando diferentemente regule, tal como nos casos de interveno de terceiro, coisa julgada, e etc.So essas as questes que passamos a enfrentar, sem, todavia, esquecer que o tema novo, com muita divergncia a respeito.a) nus da Prova: Etimologia da Palavranus deriva do latim nus, significando carga, peso. nus probandi tem como traduo o encargo de provar, no aspecto de necessidade de provar. Leia-se encargo no sentido de interesse de fornecer a prova destinada formao da convico do magistrado, no que tange aos fatos alegados.b)Distino entre nus e Obrigao nas relaes jurdicas processuais. imprescindvel a distino entre nus e obrigao. Em regra a obrigao

est ligada ao direito material, onde requer uma conduta de adimplemento ou cumprimento, certo que a omisso do devedor poder resultar na sua coero para que cumpra a obrigao. J o nus uma faculdade que a parte tem, no se sujeitando coero, mas aos efeitos que a passividade e a inrcia resultaro.Arruda Alvim (2006, p.73) coloca outra distino importante entre o nus e obrigao, que " a circunstncia de esta ltima ter um valor e poder, assim, ser convertida em pecnia, o que no ocorre no que tange ao nus". Com preciso Carnelutti (In: Ferreira, 1999, p.77) estabeleceu a distino entre nus e direito de provar, onde, para ele:(...) obrigao o lado passivo a que corresponde do lado ativo um direito subjetivo. Pode dizer-se que o direito subjetivo um interesse protegido mediante um poder de vontade ou um poder da vontade concedido para a tutela de um interesse. Obtm-se a noo de obrigao invertendo simplesmente a de direito subjetivo. a obrigao um interesse subordinado mediante um vnculo; ou em outros termos, um vnculo de vontade imposto pela subordinao de um interesse.Para Pontes de Miranda (2005) a diferena entre dever e nus est em que o dever em relao a algum, ainda que seja em sociedade, existindo relao entre dois sujeitos, um dos quais o que deve, a satisfao do interesse do sujeito ativo, ao passo que o nus em relao a si mesmo no havendo relao entre sujeitos, no qual, satisfazer do interesse do prprio onerado.E complementa doutrinando que:...o nus da prova objetivo, no subjetivo. Como partes, sujeitos da relao jurdica processual, todos os figurantes ho de prova, inclusive quanto a negaes. Uma vez que todos tm de provar no h discriminao subjetiva do nus da prova. O nus da prova, objetiva, regula conseqncia de se no haver produzido prova. Em verdade, as regras sobre conseqncia da falta de prova exaurem a teoria do nus da prova. Falta-se a prova que se tem de pensar em determinar a quem se carrega a prova. O problema da carga ou nus da prova , portanto, o de determinar a quem vo as conseqncias de se no provado; ao que afirmou a existncia do fato jurdico (e foi, na demanda, o autor), ou a quem contra-afirmou (negou ou afirmou algo que exclui a validade ou eficcia do ato jurdico afirmado), seja o outro interessado, ou, na demanda, o ru.(MIRANDA, 2005, p.69)J Giuseppe Chiovenda (2002, p.379) ensina que "(...) somente quando o autor trouxe provas idneas para demonstrar a existncia do fato constitutivo de seu direito, tem o ru de diligenciar, de seu lado, a sua prova.Mas, isto pode ocorrer em dois propsitos ou o ru tende, somente como j foi dito, a provar fatos que provam inexistncia do fato provado pelo autor, de modo direto ou indireto (e dizem-se motivos) e temos da a simples prova contrria ou contraprova, ou o ru, sem excluir o fato provado pelo autor, afirma e prova a inexistncia do fato que lhe elide os efeitos jurdicos, e a temos a verdadeira prova do ru, a prova da exceo.A questo do nus da prova reduz-se, portanto, no caso concreto, a estabelecer quais os fatos considerados existentes pelo juiz devem bastar para induzi-lo a acolher a demanda (constitutivos).Conclui-se que a inverso do nus da prova deve ser deferido pelo juiz sempre que houver, para seu convencimento, algum fato ou prova que foi apresentado pelo autor ou pelo ru, independentemente de quem vai produzi-lo, necessidade de esclarecimento para decidir a demanda, sempre se levando em considerao as possibilidades que as partes possuem para produzir tais provas.

O nus da prova, no dizer de Echandia (In: Grinover, 2001, p.99) o poder ou faculdade de executar livremente certos atos ou adotar certa conduta prevista na norma, para benefcio e interesse prprios, sem sujeio nem coero e sem que exista outro sujeito que tenha o direito de exigir seu cumprimento, mas cuja inobservncia acarreta conseqncias desfavorveis.O princpio distributivo atinente ao nus da prova tem base legal no Cdigo de Processo Civil. De acordo com esse sistema, incumbe ao Autor a prova da ao e ao ru, da exceo. De modo mais simples, cada parte tem a faculdade de produzir prova favorvel s suas alegaes, o denominado nus da afirmao.Resulta bvio que nenhuma das partes ser obrigada a (ou ter interesse em) fazer prova contrria s suas alegaes, a favor do demandante adverso, ficando o tema restrito seara da prova negativa quanto ao fato constitutivo.Em sede de responsabilidade civil, a Lei 8.078/90, atual Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 6, VIII), contm dispositivo que permite a inverso do nus da prova, desde que verificadas a verossimilhana do direito e a condio de hipossuficincia do demandante.CAPTULO IIIINVERSO DO NUS DA PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR (ESTUDO JURISPRUDENCIAL)3.1 Previso legalA inverso do nus da prova tem seu escopo legal no CDC, (VADEMECUM SARAIVA, 2006, p.806) Lei n. 8.078/90, em seu art. 6., VIII, no qual dispe:A facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.A Lei 8.078/90 criou esse mecanismo para que, sendo o consumidor hipossuficiente em relao aos conhecimentos tcnicos do produto ou da prestao de servio, e possuindo ele alegaes verossmeis, o magistrado possa determinar a inverso. A inverso ope judicis, prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor, no se atm s hipteses taxativas verificadas por fora de lei. O Cdigo de Defesa do Consumidor prev a possibilidade do Juiz inverter esse nus, quando julgar cabvel, desde que presentes os pressupostos necessrios para a aplicao dessa medida.3.2 O Titular do Direito a Invoc-lo (o direito a inverso)Em sede de responsabilidade civil, a Lei 8.078/90, atual Cdigo de Defesa do Consumidor (artigo 6, VIII), contm dispositivo que permite a inverso do nus da prova, redundante, porm necessrio ressaltar, desde que verificadas a verossimilhana do direito e a condio de hipossuficincia do demandante.3.3 A inverso do nus da prova no direito do consumidorO Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor tem norma expressa a respeito da inverso do nus da prova (art. 6., inc. VIII).Assim, o magistrado, analisando o caso concreto, verificar se caso de aplicar a mencionada norma. A regra clara e precisa. Constatada a verossimilhana das alegaes ou a hipossuficincia do consumidor, o juiz dever inverter o nus da prova. Aqui surge a primeira controvrsia: h necessidade de preenchimento dos dois pressupostos ou ser suficiente existncia de apenas um deles? Com relao ao primeiro requisito, o vocbulo "verossmil" significa "semelhante verdade" ou "o que tem aparncia de ser verdadeiro. Antonio Gidi (In: CHIOVENDA, 2001, p. 329) entende que:(...) verossmil a alegao sempre tem que ser. A hipossuficincia do consumidor per se no respaldaria uma atitude to drstica como a inverso do nus da prova, se o fato afirmado destitudo de um mnimo de racionalidade. A ser assim, qualquer mendigo do centro da cidade poderia acionar um shopping center luxuoso, requerendo preliminarmente, em face de sua incontestvel extrema hipossuficincia, a inverso do nus da prova para que o ru prove que e seu carro (do mendigo) no estava estacionado nas dependncias de shopping e que, nele, no estavam guardadas todas as suas compras de Natal.Data venia, ousamos discordar, porque no nos parece acertado esse raciocnio. A norma estabelecida no inc. VIII do art. 6. clara, ou seja, necessria a presena de apenas um dos requisitos, porque, se assim no fosse, o legislador, evidncia, teria utilizado a conjuno aditiva "e". princpio basilar do direito que onde o legislador restringe no permitido ao intrprete ampliar. No mesmo diapaso, ad argumentandum, na dvida, decide-se favoravelmente parte mais fraca; por analogia, poderamos trazer a figura penal do favor rei, ou, do campo da infortunstica, o princpio in dubio pro misero, proclamando, nas relaes de consumo, o in dubio pro consumidor. No podemos esquecer que as regras do diploma legal aqui analisado tm natureza de ordem pblica.

Alm do mais, pode acontecer que um consumidor hipossuficiente apresente uma alegao no necessariamente verossmil, mas, apesar disso, e at por isso, necessite ser confirmada. exatamente o que a lei quer alcanar.

Sendo o consumidor hipossuficiente, o magistrado est adstrito Lei, isto , dever inverter o nus da prova, porque a norma legal quer dar condies ao referido consumidor de facilitar a comprovao de suas afirmaes. Da a prova caber quele que, em regra, tem domnio e acesso s informaes imprescindveis soluo da lide. Esse entendimento sustentado tambm por Carlos Roberto Barbosa Moreira (1996, p.78):O ato judicial, devidamente motivado, indicar a ocorrncia de uma dentre essas duas situaes:a) a alegao do consumidor verossmil; oub) o consumidor hipossuficiente. O emprego da conjuno alternativa, e no da aditiva 'e', significa que o juiz no haver de exigir a configurao simultnea de ambas as situaes, bastando que ocorra a primeira ou a segunda.Ou seja, sempre h de se verificar se ocorre no caso concreto uma das situaes descritas no texto legal. Para demonstrar claramente a situao busquemos o que a jurisprudncia entende a respeito do assunto defendido por Moreira.No mesmo sentido, por votao unnime, a 6.a Cmara Civil do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo proferiu acrdo, cuja ementa estabelece:Prova - nus - Inverso - Cabimento - Ao de obrigao de fazer - Existncia de verossimilhana nas alegaes do autor (grifo nosso) - Provas do adimplemento no apresentadas pelo requerido - Inaplicabilidade do art. 333, inc. I, do Cdigo de Processo Civil, em face da prevalncia do art. 6., inc. VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, por ser da norma especfica - Recurso no provido.E ainda: Prova - nus - Inverso - Admissibilidade - Existncia de verossimilhana nas alegaes do autor - Provas do adimplemento no apresentadas pela requerida - Inaplicabilidade do art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil, face prevalncia do art. 6., VIII, do Cdigo de Defesa: do Consumidor, por ser norma especfica - Recurso no provido. (Aplica-se a regra da inverso do nus da prova, visto que h verossimilhana nas alegaes do autor.)" (TJ SP 1994)A segunda hiptese, na qual se admite a inverso, reside na circunstncia de o consumidor ser "hipossuficiente", termo que AURLIO BUARQUE DE HOLANDA registra, dando-lhe a acepo de pessoa que economicamente fraca. O conceito de hipossuficincia, entretanto, deve ser entendido: partir da finalidade da norma, que a de tornar mais fcil, no campo especfico da instruo probatria, a defesa dos direitos do consumidor. No voto proferido pelo relator Ministro Waldemar Zveiter, a adoo da tese referente exigncia de apenas um dos requisitos confirmada, como se v da seguinte ementa: Responsabilidade civil - Prova - Vtima de um ferimento simples no dedo que, aps o atendimento mdico-hospitalar, teve a extremidade do membro amputada devido a um foco infeccioso - Inverso do nus da prova para que o mdico e o hospital comprovem que o atendimento foi adequado - Aplicao dos arts. 6., VIII, e 14, 4., da Lei 8.078/90 e do art. 1.545 do CC [art. 951 do CC/2002]. ( ... ) Dentro desse contexto probatrio deve ser encontrado o elemento definidor da existncia ou no da culpa dos rus, sendo esta ensejadora, o fato gerador, do dever de indenizar, e, tratando- se a controvrsia de uma relao de consumo, posto que o autor um usurio do servio mdico e os rus prestadores de tal servio, resulta cabvel a inverso do nus da prova, como promana do art. 6., VIII, do CDC (Lei 8.078/90), j que verossmil a alegao do autor, e, se assim no fosse, com certeza hipossuficiente (grifo nosso), segundo as regras de experincia, pois se encontra o autor em patamar de inferioridade em relao ao mdico e ao hospital para discutir a qualidade do atendimento prestado.(TJ SP, 2004)Alis, com relao hipossuficincia necessrio destacar que abrange o aspecto tcnico e tambm o econmico - a hipossuficincia no sentido de impossibilidade de produo da prova, seja porque no acessvel parte, seja porque h invencvel dificuldade que impede acesso obteno de informaes nas quais estaria consubstanciada a prova do direito alegado, seja porque existe o desconhecimento das condies de prestao do servio ou de funcionamento do produto.Luiz Antonio Rizzatto Nunes (2004, p. 124) ensina que "a hipossuficincia, para fins da possibilidade de inverso do nus da prova, tem sentido de desconhecimento tcnico e informativo do produto e do servio. E especifica sobre o desconhecimento: de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrnseco, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das caractersticas do vcio etc.".Nesse contexto, acertado o aresto proferido na Ap. 772.447-6, julgada em 25.05.1998, sendo relator Maia da Cunha, que, por votao unnime, anulou a sentena apelada: Prestao de servios - 'Disque 900' - Consumidor que no tem condies de demonstrar que no utilizou os servios (grifo nosso) Necessidade da inverso do nus da prova para que a companhia telefnica comprove a efetiva realizao das ligaes - Inteligncia do art. 6., VIII, da Lei 8.078/90. Ementa da Redao: Se o consumidor no tem condies suficientes de demonstrar que no utilizou os servios prestados por 'disque 900', deve- se inverter o nus da prova, cabendo companhia telefnica comprovar a efetiva realizao das ligaes, conforme inteligncia do art. 6., VIII, da Lei 8.078/90. Impe-se decretar a nulidade da r. sentena para que seja realizada prova destinada verificao de que as ligaes foram efetivamente feitas. que a digna Juza sentenciante no determinou a inverso do nus probatrio, o que deveria ter feito pela evidente incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor prestao de servios feita atravs da apelada Insere-se o autor na condio de consumidor e tem direito inverso probatria a que alude o art. 6., VIII, da Lei 8.078/90. Tal se d pelo fato de o consumidor assinante no ter condies suficientes para a demonstrao de que no fez as ligaes do seu terminal. apelada incumbe o dever de registrar as chamadas telefnicas partidas desta ou daquela linha, particularmente as que se destinam a servios especiais ligados ao disque 900, cujo controle obrigatrio no s para a correta cobrana do consumidor usurio mas, tambm, para o repasse do que devido ao prestador de servio.

Tudo sem contar a inviabilidade de o autor realizar prova negativa consistente na demonstrao de que no realizou as ligaes cuja cobrana efetuada pela Telesp.

Obrigatria, portanto, na hiptese dos autos, a inverso probatria de que cogita o dispositivo legal mencionado. Nessa linha de entendimento, pela ausncia de prova da realizao dos telefonemas que geraram a conta mencionada e questionada, o caminho seria a improcedncia da demanda.

Ocorre, contudo, que, no caso, no tendo havido a inverso probatria pela digna Juza sentenciante, durante a fase instrutria, ficou a apelada sem a obrigao de demonstrar as ligaes que teriam sido feitas da linha do apelante. E ficou por no lhe ter sido dada a oportunidade para tanto, certa que estava de caber ao autor o nus de demonstrar a veracidade dos fatos alegados na inicial.

Haveria ntido cerceamento de defesa se esta Egrgia Corte, considerando devida a inverso probatria por conta do disposto no art. 6., VIII, da Lei 8.078/90, no facultasse apelada a demonstrao de que as ligaes partiram realmente da linha telefnica do apelante, sendo este, vale mencionar, o ponto principal de que se vale para o pagamento da conta sem as ligaes do disque 900.

Por isso que, de ofcio, considerando aplicvel a inverso do nus probatrio, que fica expressamente consignado, cumpre anular a r. sentena para, antes de outra ser proferida, facultar apelada a prova de que as ligaes tm origem na linha telefnica de titularidade do apelante. Por tais razes, e para o fim acima especificado, que, de ofcio, anulam a sentena apelada. (TJ SP, 2000)

O julgado retrata a hiptese de hipossuficincia no tocante impossibilidade de produzir a prova, por ser absolutamente invivel ao consumidor provar que no fez as ligaes lanadas em sua conta telefnica. Contrrio senso, se o material objeto de prova est em poder do consumidor, no h que se falar em inverso - o que se infere do acrdo, cuja ementa segue: Indenizao - Responsabilidade civil - Danos morais - Ausncia de prova dos fatos alegados - Pedido improcedente - Sentena mantida - Pretendida inverso do nus da prova, com apoio no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor - Inadmissibilidade, uma vez que o material, que seria objeto de prova, estava em poder dos demandantes - Recurso no provido(TJ SP, 2000).

No que concerne hipossuficincia econmica, isto , falta de condio financeira, a 3.a Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de So Paulo decidiu: "nus da prova - Inverso postulada com sucedneo no CDC, para o efeito de deslocar contraparte o custeio de percias - Improcedncia - Realidades processuais materialmente distintas - Agravo desprovido. (TJ SP, 2000)No mesmo diapaso, julgado assim decidiu: Prova - nus - Inverso - Condio de hipossuficincia tcnica, e no econmica - Regra do art. 6., inc. VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor que, no caso, no se estende ao encargo de custeio da percia determinada de ofcio - Incidncia, na hiptese, do art. 19, 2., do Cdigo de Processo Civil- Recurso provido para esse fim. (TJ SP, 2000,)3.3.1 Requisitos para a Inverso do nus da ProvaEm verdade, a verossimilhana da alegao diz respeito ao convencimento

do magistrado a ser elaborado em conformidade com a causa petendi invocada pelo consumidor, que pretende a inverso do nus da prova. No se destina apenas a verificao do direito subjetivo material, mas tambm e, principalmente, ao perigo de no conseguir, em decorrncia da sua fragilidade j relatada, provar o fato constitutivo de seu direito, acarretando, sobretudo, a inviabilidade do acesso ao judicirio; pois ingressar em juzo sem ter a oportunidade de provar o fato constitutivo, no pela falta de provas, mas pelo abuso de defesa do ru, o mesmo que no entrar.Na lio de Carreira Alvim (1995, p.145), a verossimilhana somente se configurar quando a prova apontar para "uma probabilidade muito grande" de que sejam verdadeiras as alegaes do litigante.Em que pese o requisito da verossimilhana, o legislador ao editar referida norma ressaltou a importncia do princpio da hipossuficincia consagrado no direito do trabalho, pois acrescentou ao texto legal a partcula alternativa; destarte, mesmo que as alegaes do consumidor no possurem a certeza da verossimilhana, poder ser beneficiado pela inverso do nus probante, desde que prove a condio de hipossuficiente.Nesse rumo, ensina o Professor Jos Roberto Bedaque (2000, p.67), com apoio em Ada Pellegrini Grinover, que "os princpios inerentes ao processo liberal no garantem um processo "justo" que s se verifica se, alm da igualdade jurdica, houver tambm igualdade tcnica e econmica", e discorre nesse sentido afirmando que: "(...) vs seriam as liberdades do indivduo se no pudessem ser reivindicadas em juzo. Mas necessrio que o processo possibilite parte a defesa de seus direitos, a sustentao de seus limites, a produo de suas provas". Nesse ponto o ilustre professor discorre acerca do princpio da ampla defesa e do devido processo legal.3.3.2 O Momento de Inverso do nus da ProvaExiste muita controvrsia na doutrina e na jurisprudncia sobre o momento processual correto para o magistrado declarar a inverso do nus da prova, consoante o disposto no artigo 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. isto posto, qual o momento correto para fixao do nus da prova? Como a lei no deixa isto expresso, h quem defenda a declarao do nus da prova seria uma regra de Juzo e no de procedimento, e por isso no exigiria um momento prprio, podendo ficar tal julgamento reservado para a sentena. Porm, existe tambm posicionamento contrrio, na defesa de que existe a obrigatoriedade prvia do Juiz inverter o nus da prova, como decorrncia do princpio do contraditrio e da ampla defesa, para dar s partes condies de defesa dentro do processo. Quem adota o primeiro entendimento, refora argumentando que o Juiz no pode decidir antecipadamente a respeito porque a inverso do nus probatrio, no caso do artigo 6, VIII, depende da verossimilhana da alegao do consumidor ou de sua hipossuficincia, e na maioria dos casos essas circunstncias dependem de anlise das provas. Nesse sentido destacamos os julgados a seguir, todos do Tribunal de Justia do Estado do Paran: (...) Todavia, penso que a inverso do nus da prova dever ser analisada apenas na sentena, quando o julgador avalia o conjunto probatrio e v quem faltou com seu dever de comprovar os fatos do processo e por isso ficou prejudicado por essa omisso. Ou seja, depende de todo o contexto probatrio(...)E ainda neste mesmo julgado, disciplina: "A dita inverso do nus da prova prevista no Cdigo de Defesa do Consumidor se d no momento do julgamento, quando o magistrado avalia quem deveria ter provado tal fato, em face do acesso prova." (TJ PR, 2002)Ou seja, o magistrado torna evidente que a parte que tem acesso s informaes de teor relevante ao mrito passvel da inverso do nus da prova. E esclarece ainda que:"(...) Por fim, no se pode olvidar que a inverso do nus da prova constitui regra de julgamento a ser utilizada pelo juiz, se necessrio e desde que presentes seus pressupostos, no momento da sentena (...)."A respeito do momento de inverso, na tica do Relator do julgado em tela, esta dever observar a presena de seus requisitos, e exarada no momento da sentena.E ainda "(...) Isso significa que no pode a parte liberar-se antecipadamente do nus que lhe cabe em fazer a prova do seu direito nos termos do art. 333 do Cdigo de Processo Civil." (TJ PR, 2002)Em outro julgado do mesmo relator, determinando:(...) no h que se falar em precluso, uma vez que a matria referente inverso do nus da prova pode ser examinada pelo juiz at a sentena, que, alis, o momento propcio para utilizao do instituto, j que se cuida de regra de julgamento e no de procedimento. (TJ PR, 2001) Acerca desse mesmo assunto temos tambm o julgado do Relator Des. Jair Ramos Braga prolatado com o seguinte teor:(...) Conquanto este Tribunal j tenha se pronunciado sobre a aplicabilidade do Cdigo de Defesa do Consumidor s operaes bancrias, tambm j se tem assentado que a inverso do nus da prova, ali prevista, matria a ser dirimida pelo juiz por ocasio da apreciao do mrito da causa (...) (TJ PR, 2001)

J no entendimento do Superior Tribunal de Justia, foi exarado: "(...) IV- No h vcio em acolher-se a Inverso do nus da prova por ocasio da deciso, quando j produzida a prova." (STJ, 2002)Tambm esta a posio adotada por Kazuo Watanabe (in: GRINOVER, 2001, p. 735), ao comentar:Quanto ao momento da aplicao da regra de inverso do nus da prova, mantemos o mesmo entendimento sustentado nas edies anteriores: o do julgamento da causa. que as regras de distribuio do nus da prova so regras de juzo, e orientam o juiz, quando h um non liquet em matria de fato, a respeito da soluo a ser dada causa.Tambm nesta linha argumenta o professor Watanabe citando entendimento sustentado por Ceclia Mattos defendido em trabalho acadmico de sua autoria, prossegue no seu argumento:Efetivamente, somente aps a instruo do feito, no momento da valorao das provas, estar o juiz habilitado a afirmar se existe ou no situao de non liquet, sendo caso ou no, conseqentemente, de inverso do nus da prova. Diz-lo em momento anterior ser o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que de todo inadmissvel. (WATANABE, In grinover, 2001, p. 736)Por outro lado, h aqueles que rejeitam o posicionamento explicitado nos julgados acima, afirmando que a permissibilidade de que a inverso do nus da prova seja declarado somente na sentena, pode configurar uma verdadeira armadilha processual, ferindo o princpio do contraditrio e da ampla defesa, deixando de dar s partes iguais condies de defesa dentro do processo.A parte deve ter o conhecimento prvio dos critrios de distribuio que sero utilizados pelo magistrado para direcionar sua sentena, para ter a oportunidade de provar suas alegaes no momento ideal, e evitar ser ao final surpreendida por um provimento favorvel ao seu adversrio.Sustenta-se que no momento em que o consumidor ingressa em juzo com sua pretenso, o magistrado diante das alegaes carreadas, tem, desde j, todas as informaes que lhe so necessrias para averiguar se esto presentes os requisitos legais que lhe permitem declarar a inverso do nus da prova.Ao passo em que se a inverso for aplicada somente na fase decisria,

poderia ferir o princpio da ampla defesa porque a esta altura as partes no poderiam mais produzir novas provas, j que na fase instrutria onde cabe produzir as provas que lhes interessam, dentro da sistemtica processual da regra geral prevista no artigo 333 do Cdigo Processual Civil.Assim, desenvolvendo-se toda instruo probatria sobre a regra geral, estaria o juiz, na fase decisria, alterando as "regras do jogo", notadamente para o fornecedor que como parte natural que tenha conduzido a sua defesa com base nas provas trazidas pelo consumidor.O Dr. Miguel Kfouri Neto em sua obra sobre Culpa Mdica e nus da Prova, ao citar o processualista alemo Schnke, escreve:A questo acerca da parte a quem corresponde o nus da prova no surge em muitos processos, porquanto, em regra, ambas as partes produzem prova sem prender-se ao nus e o Juiz acata a prova trazida por ambos os demandantes. Se tal prtica conduz, in casu, a um resultado probatrio correto, no se apresenta questo do nus da prova. Todavia, quando no se produz prova nenhuma para fatos significativos e discutidos, assume relevo a questo da carga da prova. Neste caso, a parte a quem incumbia dito nus resulta prejudicada, pela no determinao de um fato que lhe competia provar. (2002,p.52)Por este ensinamento podemos compreender que poder sim haver cerceamento de defesa e prejuzo ao fornecedor, se a inverso do nus da prova no ocorrer antes da produo da mesma.Exemplificativamente citamos o julgado da 8. Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Paran, atravs do acrdo de nmero 298 de 27 de maio de 2002, onde se deu provimento a um recurso que se insurgira contra uma deciso de primeiro grau proferida em audincia de conciliao, que interferira o pedido de inverso do nus da prova. Ora, isso diz respeito ao momento processual, pois a entender-se que este momento s na sentena e que isso realmente no traz nenhum prejuzo s partes ou ao processo, no haveria razo de ser de uma deciso que d provimento a um recurso para deferir esta inverso antes da produo da prova. H tambm um outro julgado da 3. Cmara Cvel do mesmo Tribunal, onde no Acrdo 22002 de 13 de Agosto de 2002, ao julgar um agravo de instrumento contra deciso interlocutria que deferiu a inverso do nus da prova, foi indeferido o pedido e confirmada a deciso de primeiro grau.Estas no so decises isoladas, existem inmeras outras decises dos Tribunais que ao julgar recursos de decises interlocutrias, deferem a inverso do nus da prova quando este no foi invertido pelo juiz de primeiro grau, ou negam provimento a recurso contra deciso que inverteu o nus da prova. Da leitura dos trechos de julgados a seguir citados, poder-se- vislumbrar que realmente existe uma tendncia pela inverso do nus da prova antes do trmino da instruo: A inverso do nus da prova, como exceo regra geral do art. 333, do CPC, depende de deciso fundamentada do magistrado antes do trmino da instruo processual, sob pena de no poder ser adotada na sentena, o que incorreria em cerceio de defesa, devendo ser decidida, de preferncia, no momento do saneador, podendo, todavia, ser decretada no despacho inicial, aps especificao das provas, na audincia de conciliao ou em qualquer momento que se fizer necessria, desde que assegurados os princpios do contraditrio e ampla defesa. (TJ MG, 2000)Vejamos, pois que este julgado j difere dos citados anteriormente, que apresentavam como sendo na sentena o momento mais adequado para inverso, o que acreditamos no ser este o momento apropriado e sim, como explicita o acrdo, no despacho saneador. Em outro julgado do TJ SP, encontramos:Considerando que as partes no podem ser surpreendidas, ao final, com um provimento desfavorvel decorrente da inexistncia ou da insuficincia da prova que, por fora da inverso determinada na sentena, estaria a seu cargo, parece mais justa e condizente com as garantias do devido processo legal a orientao segundo a qual o juiz deva, ao avaliar a necessidade de provas e deferir a produo daquelas que entenda pertinentes, explicitar quais sero objeto de inverso (TJ SP, 1999)

Convm lembrar que no h necessidade de ser requerido a inverso no pedido inicial, pois matria de ordem pblica a qual compete ao juiz declarar de ofcio, quando atendidos os pressupostos legais. Por isso, h ainda quem defenda o entendimento no sentido de que o momento adequado seria ao receber a inicial, de forma que quando o ru fosse citado para defender-se, j poderia ser tambm intimado da deciso que inverteu o nus probante, ficando desde logo muito claras as regras e com isso, pode e deve o fornecedor defender-se de forma mais ampla possvel. Em uma tendncia que se aproxima deste posicionamento, localizamos o julgado do Tribunal de Justia do Estado do Paran, que ao contrrio dos outros julgados do mesmo tribunal, adotou a tese de que o momento processual mais adequado para a deciso sobre a inverso do nus da prova, estaria situado entre o pedido inicial e o saneador: "(...) Por outro lado, o momento processual mais adequado para deciso sobre a inverso do nus da prova o situado entre o pedido inicial e o saneador." (Luiz Antnio Rizzatto Nunes, Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor, Saraiva, pg. 126).(TJ PR, 2001)A nosso ver tudo isso vem a demonstrar que, na prtica, ao serem julgados os casos concretos, tm-se vislumbrado a necessidade de que a inverso do nus da prova seja declarada antes de encerrada a instruo, quando ainda no esteja preclusa a nenhuma das partes a produo de prova que esteja sob o seu nus. E pode-se ir ainda mais adiante, a realidade tem mostrado que h casos em que a inverso do nus da prova, se no declarada antes da produo das provas, pode causar srio prejuzo ao fornecedor, pois se o consumidor deixar de produzir a prova por falta de capacidade econmica para arcar com os seus custos, e ao final, na sentena, o juiz inverter o nus, o fornecedor que no a produziu porque at aquele momento o processo estava sendo r