Naomi Sugita Reis

PENAL II ___________________________________________

ERRO DE TIPO

ERRO SOBRE ELEMENTOS ESSENCIAIS DO TIPO

Elimina a TIPICIDADE, elimina a responsabilização dolosa mas permite a responsabilização a título de culpa. É a situação em que o sujeito erra sobre um, alguns, ou todos os elementos do TO. {matar alguém; subtrair coisa alheia móvel}.

Erro de tipo é quando alguém não conhece, ao cometer o fato, uma circunstância que pertence ao Tipo Legal. O erro de tipo é o reverso do dolo do tipo: quem atua “não sabe o que faz”, falta-lhe, para existir dolo, a representação. O autor deve conhecer os elementos objetivos integrantes do tipo de injusto {saber o que está na realidade}. Qualquer desconhecimento ou erro acerca da existência de alguns desses elementos exclui o dolo e a culpa, menos se o erro for evitável {pune por culpa}.

Dolo é a vontade realizadora de todos os elementos do tipo objetivo, e justamente por isso, quando o agente erra sobre qualquer um dos elementos, não tem dolo. Dessa forma, o efeito do erro do tipo é excluir o dolo, sejam eles:

• Os erros inevitáveis: erros invencíveis e escusáveis; não da pra vencer a situação e tem desculpa. Excluem o dolo e a culpa, não tendo como punir. Baseando-se na Teoria Individualizadora.

• Os erros evitáveis: erros vencíveis e inescusáveis; dá para vencer a situação e não tem desculpa, geralmente os descuidos. Os erros evitáveis excluem o dolo, mas punem culpa, se prevista. Não podem ser enquadrados aqui os crimes patrimoniais, pois estes não existem na forma culposa. Baseando-se na Teoria Individualizadora.

• O erro provocado por terceiro: é respondido pelo próprio terceiro que provoca este erro {enfermeira provoca o erro do médico}. A enfermeira, a título de autora, irá responder

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Erros inevitáveis Erros evitáveis Erro provocado por 3º

Invencíveis Vencíveis Vencíveis

Escusáveis Inescusáveis Inescusáveis

Excluem dolo e culpa

Punem culpa se prevista

Respondido pelo 3º

Naomi Sugita Reispor crime doloso, sob domínio de vontade. Porém, o médico irá responder por crime culposo, pois não se pode opor o principio da confiança a norma; Matar alguém.

Teoria objetivo-formal: Autor é quem pratica o núcleo do tipo. Para haver participação é preciso que a conduta do autor seja no mínimo típica e antijurídica {praticar injusto penal}.

Teoria do domínio do fato: Adotada pelo C.P. → Autor é quem tem as rédeas do curso causal nas suas mãos, sem que necessariamente execute, podendo interromper o fluxo do acontecimento a qualquer momento. Exemplos de erro de tipo: quando o agente toma coisa alheia como própria; relaciona-se sexualmente com menor de 14 anos, supondo-a maior; contrai casamento com pessoa já casada, desconhecendo o matrimônio; apossa-se de coisa alheia, acreditando ser res nullius; deixa de agir por desconhecer sua qualidade de garantidor.

O erro sobre elemento normativo do tipo acontece toda vez que tiver, não uma falsa representação da realidade, mas sim um erro quanto ao aspecto do direito que o tipo recorreu.

ERRO SOBRE ELEMENTOS ACIDENTAIS DO TIPO

Se o erro é sobre uma circunstância, o dolo do agente não será afetado. Porque o dolo só se relaciona com os elementos essenciais do tipo, cobre elementares {quando uma circunstância é utilizada para agravar uma pena, é necessário que haja conhecimento da circunstância, mas não dolo}.

I. Error in persona: {Art. 20, par 3º} o dolo não é abalado, mas ocorre erro sobre a pessoa, identidade da vítima, como situação agravante ou atenuante. Toda vez que o sujeito erra sobre a identidade da vítima, tem que fazer de conta que a vítima real foi a virtual, a que ele queria. {em função de agravantes etc.}. Há falta percepção da realidade, a pessoa acerta a mira. É um Direito Penal idealista - dever ser - neokantismo. É quando o Código Penal adota claramente o dever ser.

II. Error in objeto: o dolo não é abalado, mas ocorre erro sobre a identidade do objeto, como situação agravante ou atenuante. Quando houver equivalência sobre o objeto, não é previsto qualquer alteração. Vai ser considerado o que ocorreu realmente. Mas, se um dos objetos for lícito, vai passar a ter relevância, a pessoa não será imputada {acha que está traficando cocaína, mas na verdade é farinha}.

III. Desvios na execução:

A. Aberratio ictus: desvio no golpe. É o erro de pessoa para pessoa, quando o agente queria atingir uma pessoa e acaba por atingir outra. Decorre de erro de pontaria etc. Tem perfeita representação da realidade, a pessoa erra a mira.

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1. Unidade simples: um resultado, a solução é a mesma do error in persona;

2. Unidade complexa: dois ou mais resultados,a solução é o concurso formal

a) Concurso material: soma aritmética. Para cada crime, uma ação, vários crimes com várias ações, soma das penas;

b) Concurso formal: exasperação. Mais de um crime com uma ação apenas, pega o crime mais grave e mais 1/6, 1/5, 1/4, 1/3 ou 1/2 {dessa pena}, é mais benéfico para o réu e se der mais pena fazendo essa regra, soma.

B. Aberratio delicti: É o erro de pessoa para coisa ou de coisa para pessoa, é um problema de pontaria, de execução.

1. Unidade simples: pune forma culposa, se prevista no Código Penal.

2. Unidade complexa: concurso formal.

CONSUMAÇÃO

Consumação é o aperfeiçoamento dos elementos do crime. Quando se cumprem os elementos do tipo, ocorre a consumação. O momento consumativo pode ser instantâneo {roubo} ou permanente {sequestro}. Para poder dar o flagrante, a prescrição se dá quando ocorre a consumação ou logo após. Quando for permanente o crime, pode ser a qualquer momento o flagrante.

I. Iter criminis - caminho do crime

A. Fase interna

1. Cogitatio {princípio da lesividade, se for trancado nessa parte, não se caracterizará em tentativa} pensamento {impunível}

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1 resultadoUnidade simples em relação a quem não queria matar

• 121 + agravante 61 II • 121 com 14 II + agravante 61 II

2 o u + resultados

Unidade complexa em relação a quem queria matar + quem não queria matar

๏Ambos morrem: 121 caput + agravante 1/6 ๏Ambos com lesão corporal: 121 + 14 II +

agravante 1/6 não tem como, então soma ambos. Então usa + 129 par 6º

๏Homicídio consumado doloso + lesão corporal: 121 + agravante 129 par 6º

๏Homicídio culposo + lesão corporal: 121 + 14 + agravante 1/6

Naomi Sugita ReisB. Fase externa

1. Atos preparatórios {impuníveis em regra!!!}

2. Atos executórios {punível por tentativa}

3. Consumação {punível}

Atos preparatórios, em regra, não vão ser puníveis, mas eles podem ser, caso a preparação para o crime já for tipificado como crime {associação para a prática de crimes, associação criminosa}. Mas, elas não serão punidas pelo que elas intendem em fazer {tipificação autônoma}.

Ou seja, consumação é a ultima etapa da fase externa do iter ciminis. Se o crime está consumado é porque não houve apenas tentativa. Pode existir uma etapa depois que acaba o iter criminis em casos de consumação antecipada, quando existe uma consumação antes do resultado naturalístico {crimes materiais, em que necessitam de um resultado naturalístico depois da ação, não se consumam logo com a ação do agente, como e crimes formais}.

Os crimes de mera atividade são consumados pela mera atividade, os crimes de resultado são consumados quando há um resultado naturalístico, os crimes omissivos próprios são consumados quando há uma omissão “inatividade”, e os crimes omissivos impróprios são consumados quando ocorre o resultado que deveria ser evitado.

TENTATIVA {Art. 14, II e Art. 15}

Tentativa é o início de execução dolosa de um crime não consumado por circunstâncias alheias à vontade do agente. Passa a cognitatio, os atos preparatórios e atos executórios, mas não chega na consumação, para nos atos executórios. Toda tentativa é um crime de perigo concreto {exige a exposição a perigo, constatação do risco de perigo ao bem jurídico} e não de dano, abstrato {não exige a comprovação do risco ao bem jurídico}. O crimes que não admitem tentativa são os: culposos, preterdoloso, contravenção penal, crimes unissubsistentes, crimes habituais {quando a habitualidade está no Tipo Objetivo}. A tentativa não é punida somente em função do desvalor de ação {pois se fosse assim, a pena seria a mesma para os crimes consumados}. Ela é punida, portanto, em função do desvalor do resultado, que não ocorreu.

Para punir por tentativa, ocorre uma subsunção indireta, pois o Art. 14, II vai mediar. É uma norma de extensão típica.

I. Elementos:

A. Teorias de atos executórios: {linha objetiva}

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1. Ato executório é aquele que seu início coincide com o núcleo do tipo {muito restrita}

2. Ato executório é aquele que gera perigo mediato, imediato, para o bem jurídico, quando um terceiro imparcial pode estabelecer inequivocadamente que aquilo é a tentativa de um crime, se estabelecer equivocadamente, será apenas ato preparatório. {incompatível com o Art. 13 - teoria da equivalência das causas}

3. Teoria objetivo-individual: é ato executório aquele que, pelo plano concreto do autor, é o ultimo ato anterior ao núcleo do tipo e ligado ao núcleo de maneira imediata. Último ato anterior à ação. {último ato anterior visto pelo plano do autor} {absolutamente manipulável, é só enfiar atos intermediários e é difícil analisar qual seria o plano do autor}.

B. Circunstâncias alheias à vontade do agente: não pode ser da própria vontade do agente em caso de tentativa. {se for desistência voluntária ou arrependimento eficaz não caracterizam tentativa, não será punido o agente por tentativa}. Pode vir por atos humanos, por falha do executor, pela natureza… Podem ocorrer durante os atos executórios ou depois deles, mas tem que sempre ser antes da consumação do crime. A consumação não é sempre logo em seguida aos atos executórios, há um gap entre os dois.

1. Tentativa imperfeita/inacabada: pouco iter criminis {redução maior}

2. Tentativa perfeita/acabada: o iter criminis avança muito {redução menor}

C. Dolo: é necessário que exista, e é incongruente por excesso subjetivo, pois o TO fica inacabado, enquanto o TS fica inteiro. É de índole física, não mental. Em crimes culposos não existem tentativa. 1. Cabe tentativa em dolo direto de primeiro grau; 2. Cabe tentativa em dolo eventual {o fim não é prejudicar terceiros, mas anui,

portanto há uma exposição a perigo concreto, então há uma tentativa, sempre em que existe uma exposição a perigo concreto, vai ter tentativa}. Se o resultado não ocorre, imputa a título tentado.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ {Não ocorre o resultado do crime, mas não se caracteriza como tentativa}

Art. 15. O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Exonera o desistente ou o arrependido de tentativa. Só assume o que ele consumou até a desistência ou arrependimento, se encaixar-se em forma consumada, em forma tipificada {“tentativa qualificada”}. Nesses casos, não há consumação, assim como na tentativa.

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Naomi Sugita ReisInstituto premial, pois premia as pessoas que desistem de agir tipicamente, apesar de não ser expontânea {movida por motivos éticos}. A desistência é premiada, mesmo que não seja movida por motivos éticos.

O que é igual nos dois casos é que há uma vontade do agente para que ocorra a consumação. Enquanto, o que difere, é o momento do arrependimento, desistência voluntária é antes dos atos executórios terminarem {quando os atos executórios estão acontecendo}, o arrependimento eficaz é depois dos atos executórios {quando o agente faz tudo que queria fazer, esgota suas ações, mas ainda não se dá o resultado e então se arrepende}, paralelo a tentativa acabada. Não é caso de atipia, mas caso de tendência pessoal.

Existem dois casos em que desistência voluntária e arrependimento eficaz são imputáveis {se caracterizam como tentativa, o agente será imputado por tentativa}

๏Quando a desistência se dá por medo concreto da atuação do sistema policial; ๏Quando envolve coação {causa pessoal}.

CRIME IMPOSSÍVEL {Não ocorre o resultado do crime, mas não se caracteriza como tentativa}

Art. 17. Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

I. Ineficácia absoluta do meio: quando, pelo plano concreto do autor, analisado ex ante por um terceiro, observador imparcial, o resultado se mostra impossível. Não pode ser analisado ex post pois já tem como saber, sempre evidencia que os meios escolhidos não eram aptos {assaltar um banco, fazendo um buraco no chão que não é o banco}.

II. Absoluta impropriedade do objeto: atipia sempre {em função do TO, que não pode ser caracterizado}, pois o objeto material sobre o qual a conduta recai não permite a ocorrência de uma consumação {roubar coisa própria, matar cadáver};

ANTIJURIDICIDADE

É a relação entre a conduta humana e o ordenamento jurídico uno {antijuridicidade formal}. Ela pode ser identificada como ilicitude, que é sinônimo de proibição. {antijuridicidade = ilicitude = proibição}. Para haver uma excludente de antijuridicidade, é necessário o exercício de um direito regular, ou seja, algo que esteja protegido por uma parte do ordenamento, é uma conduta típica, mas jurídica.

Antijuridicidade é diferente de injusto, pois essa é um atributo dele, assim como a tipicidade. O efeito prático da antijuridicidade é invariável, já o conteúdo de injusto varia. Entre uma lesão corporal e um homicídio não há diferença de antijuridicidade,

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Naomi Sugita Reisenquanto o injusto de homicídio é maior que o de lesão corporal, o injusto tem repercussão prática na pena, o injusto tem efeito na vontade do agente também - agente principal e partícipe.

Quando uma conduta é antijurídica significa que ela é contrária ao ordenamento jurídico como um todo, pois este é universal, tem que ser único e harmônico, não contém antinomias.

Teoria dos círculos concêntricos: Tudo que é ilícito no Direito Penal {ordenamento jurídico penal} o é nos outros ramos {ordenamento jurídico civil, administrativo…}, mas nem tudo que é ilícito nos outros ramos é ilícito no Direito Penal, pois para algo ser ilícito neste, precisa ser tipificado. O que é ilícito no ordenamento jurídico Penal é ilícito no ordenamento jurídico, mas o que é ilícito no ordenamento jurídico geral nem sempre é ilícito no ordenamento jurídico Penal também. Essa teoria é válida mesmo para o Direito Penal constitutivo. Porém, no âmbito processual, as antijuridicidades {penal e extrapenal} se confundem, como se fosse o mesmo tema tratado, pois pode haver repercussão em ambas as esferas.

O Direito Penal é eminentemente sancionador e quase nunca constitutivo, isso acontece quando uma conduta somente é ilícita no Direito Penal e não se transforma em algo lícito para os outros ramos pelo fato deles não a preverem {omissão de socorro}, para elas, essa conduta não pode ser considerada um direito. Pois, cada ramo do direito tem uma meta e essa conduta não tem que ser um direito para eles, o silêncio de um ramo não a torna um direito, pois está fora do alcance dele {tudo que não é proibido é permitido → errado}. O que existe é uma coluna de comportamentos proibidos e uma coluna de comportamentos permitidos e a coluna dos espaços fora do direito penal.

ANTIJURIDICIDADE FORMAL x ANTIJURIDICIDADE MATERIAL

O comportamento é formalmente antijurídico quando a forma que ele é, escrepa da forma que ele deveria ser {ele não é como deveria ser} {CH x Ordenamento Jurídico}, se divergir, significa que ele deveria ser antijurídico. É a utilizada hoje em dia.

Enquanto a antijuridicidade material é analisada pelo seu conteúdo ruim, revelado quando provoca dano a bem jurídico, quando é danosa {CH x Bem Jurídico}. A ofensa ao bem jurídico, que atualmente é analisada pela tipicidade, era antes analisada pela antijuridicidade. {Liszt, positivismo sociológico - desconsideração da conduta}.

๏O juiz não pode trabalhar apenas com a antijuridicidade material, mas com ambas, uma convenção unitária de antijuridicidade. Para confirmar se uma conduta é antijurídica, proibida, tem que analisar se ela colide com o ordenamento jurídico {antijuridicidade formal} e se ela provoca dano com o bem jurídico {antijuridicidade material}. A partir dessa convenção una é permitida a arguição de excludentes de antijuridicidade supralegais. Existem excludentes de antijuridicidade que não estão presentes na lei,

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Naomi Sugita Reisque derivam da falta de lesão ao bem jurídico {supralegais} {Princípio da Insignificância, Princípio da Adequação Social, consentimento do ofendido - falta de lesão ao bem jurídico}. Elas passaram a ser parte do Tipo, portanto não são mais excludentes de antijuridicidade, mas excludentes de tipicidade. Pois o tipo tem a função de afirmar que houve lesão ao bem jurídico, enquanto a antijuridicidade tem a função de afirmar que tal conduta mesmo que tenha ofendido bem jurídico, serviu para proteger outro bem jurídico ou o bem justo {é analisado na antijuridicidade por ser universal, analisa todos os bens e interesses}.

EXCLUDENTES DE ANTIJURIDICIDADE

Em todas as excludentes existe uma conduta que é típica, lesa um bem jurídico, mas é lícita e positiva pois, há um valor que a torna positiva. A lesão de um bem é justificada. Se a ilicitude é excluída, a conduta torna-se lícita {excludente de antijuridicidade = justificante, excludente de ilicitude = discriminante = tipos permissivos}. Quando uma conduta é considerada justa, ela é justa para todos os campos do direito, isso se dá em função do ordenamento jurídico uno, a antijuridicidade é universal.

I. Legítima defesa

II. Estado de necessidade

III. Consentimento do ofendido: {pode levar à atipicidade formal, é quando o tipo penal tem uma elementar contra} o consentimento do ofendido é válido quando:

A. Há capacidade do consentido, de consentimento:

1. Capacidade em abstrato: maioridade civil - 18 anos, portanto, existem alguns âmbitos da vida em que há liberdade de escolha para quem não tem maioridade civil {direito de ir e vir};

2. Capacidade em concreto: se não tiver consentido por meio de coação.

B. Correspondência entre o consentido e o realizado

C. Elemento subjetivo

D. Disponibilidade do bem jurídico: bem jurídico é a relação de disponibilidade entre a pessoa e a coisa {pessoa - vida, pessoa - propriedade}, não existem bens indisponíveis, mas âmbitos de indisponibilidade.

EXCESSO

O pressuposto de quase todo excesso é de que existe uma ação inicial permitida {mas típica} e a consequência de todo excesso é a lesão desnecessária de um bem jurídico.

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Naomi Sugita ReisQuando inicia no campo do lícito e ingressa no campo do ilícito, de não moderação: intensivo, enquanto o início da ação por meio ilícito é extensivo.

I. Excesso Doloso: quando o sujeito percebe que chega no limite do excesso e propositalmente entra na zona proibida;

II. Excesso Culposo: {culpa imprópria, pois ha um comportamento doloso primeiramente, o que é tratado como culposo o descuido do agente recaiu sobre o limite do excesso e não sobre o resultado, que nem ocorre na culpa própria. O resultado não ocorreu por descuido, mas por dolo} o sujeito tem uma quebra de cuidado sobre se o limite chegou ou não, sendo que outra pessoa teria capacidade de perceber que o limite claramente chegou. Teoria Individualizadora.

III. Excesso por Perturbação, Medo ou Susto: qualquer pessoa teria a mesma conduta {esculpante}, acometeria não só ao agente, mas a qualquer pessoa que se encontrasse na mesma condição. Reação em curto circuito diante de uma agressão. Exclui a culpabilidade supralegal.

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO

A doutrina brasileira ainda tem como excludente de antijuridicidade supralegal. Porém, para o professor, como o consentimento do ofendido exclui a ofensa ao bem jurídico, sendo esta um dos requisitos da tipicidade, se encaixa como excludente de tipicidade {imputação objetiva}. Não está previsto em lei de forma que seus requisitos de validez são dados pela doutrina.

Será válido quando houver capacidade de consentir: o consenciente, que é aquele que consente, tem que ter essa capacidade de consentimento. Que se divide em:

Em abstrato: baseia-se na lei civil, pela maioridade civil (18 anos). Abaixo de 16 anos não pode consentir, só seu representante legal. Entre 16 e 18 pode consentir, se assistido pelos representantes. Acima dos 18 tem plenitude para os atos da vida civil, inclusive consentir a lesão de bens jurídicos seus. “Quando pode ser vítima e abrir mão de um direito que lhe é dado”. Muitas vezes o sujeito renuncia a proteção penal de maneira inválida, de forma que o Estado precisa fazer um papel paternalista protetor (paternalismo estatal), em que se protege um indivíduo de si mesmo. Críticas: Fracassa em determinadas situações porque tem âmbitos de liberdade que são concedidos à menores de idade, podendo fazer uso de bens seus. De forma que essa presunção não é absoluta. Ex. direito de ir e vir.

Em concreto: não estar sobre coação, nunca irá valer o consentimento se o ofendido estiver sobre coação moral irresistível.

Correspondência entre o que foi consentido e o realizado: aquilo que a pessoa consente é aquilo que se realiza em face dele.

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Disponibilidade do bem jurídico: o consentimento do ofendido só é válido se o bem for disponível, pois existem determinados bens que são indisponíveis, por exemplo não pode se dispor da vida, como na eutanásia. O bem jurídico é a relação de disponibilidade entre o agente e a coisa, de forma que não existem bens indisponíveis, o que existe são âmbitos de disponibilidade mais ou menos restritos. Analisa-se cada bem em concreto dentro de cada ordenamento jurídico de cada país, tudo isso resulta de uma falha de concepção de partida, que é o conceito de bem jurídico. Vida é um bem indisponível? Não, pois as pessoas expõem suas vidas a risco, e perigo para o bem jurídico para o direito penal já é lesão, no entanto não há punição.

Elemento subjetivo: só vale o consentimento se o atuante (agente ativo) tiver conhecimento de que o consentido consentiu.

Situações em que o consentimento do ofendido leva a atipicidade formal: quando o tipo penal tem uma elementar do tipo objetivo, pois uma palavrinha descrita no tipo que implica em dissenso, de modo que o consenso a exclui. Ex. Invasão de domicílio, invadir contra a vontade do proprietário (se entrar com vontade não tem elemento do tipo objetivo contra) e o que cai é a tipicidade formal, de forma que nem se discute se o bem jurídico foi atingido ou não.

LEGÍTIMA DEFESA {Art. 25}

É a repulsa a uma agressão injusta atual ou iminente, a bem jurídico próprio ou de terceiro, mediante o uso moderado de meios necessários. O direito não recua diante do injusto, portanto, na legítima defesa, há um confronto entre o Justo e o Injusto.

A legítima defesa é a negação do crime e afirmação do direito. Há um link entre a pena e a legítima defesa {fundamento social} e autopreservação legitimada quando o Estado se omite {individual}. A legítima defesa permite a agressão em frente ao injusto, pois chancela a posição do agressor. Ao contrário do estado de necessidade.

A diferença entre as duas culpas impróprias é que na primeira é no caso de excesso culposo {a pessoa não nota que entra no campo proibido} e na segunda é no caso de legítima defesa putativa {desde o começo está no campo do proibido, mas não sabe pois esta tentando repelir algo que aparenta ser injusto}.

FUNDAMENTOS {Excesso, situação injusta e provocação dolosa}

• Não existe legítima defesa real de legítima defesa real pois a agressão primeira tem que sempre ser injusta totalmente.

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• O direito não recua diante do injusto. Um bem jurídico depara-se com um injusto, e deve-se ficar com o justo, por mais que valha menos.

• A legítima defesa cabe em casos contra menores e doentes mentais, quando estes praticam ações injustas, mas tem limites. Ou seja, cabe legítima defesa contra inimputáveis. Porém, o agredido deve suportar pequenas lesões, é obrigado a chamar por terceiros {polícia} ao invés de reagir e é obrigado a fuga, se possível.

• Não existe legítima defesa em caso de estado de necessidade, de exercício regular do direito ou de cumprimento de dever legal, pois essas pessoas agem de maneira justa, já que são ações excludentes de antijuridicidade. Já legítima defesa putativa {imaginária} cabe em casos de excludentes de legitimidade {exclui o dolo e aplica-se a culpa imprópria} → discriminante putativa {erro de proibição}.

• Cabe legítima defesa real em caso de excesso de qualquer justificante, {quando alguém provocou a legítima defesa em excesso, pode agir em legítima defesa}.

• Cabe aberratio ictus. Faz de conta que a pessoa atingida foi o agressor. Imputa como se fosse o agressor. Quando o direito penal declarar uma conduta justa, os outros ramos do direito têm que aceitar, porém, nesse caso, cabe a indenização.

• Nem toda provocação causa uma situação injusta, portanto o agente provocador pode fazer uso da legítima defesa {provocação culposa, menos na dolosa, pois a pessoa renuncia à proteção do direito}. Roxin diz que trata da proteção que a pessoa tem, já que ele gera a situação, não pode ser a mesma de uma pessoa que não tem a ver com a situação perigosa, portanto a legítima defesa não pode ser usada em plenitude {limites éticos sociais da legítima defesa}, ele deve suportar pequenas lesões, é obrigado a chamar por terceiros {polícia} ao invés de reagir e é obrigado a fuga, se possível.

• Cabe legítima defesa contra ilícito civil, pois a conduta injusta que essa tem que repelir é algo injusto = ilícito.

• Quando a pessoa encontra-se ameaçada e tem 2 opções {uma lesiva ao agressor e outra não}, o direito não pode exigir que ela opte pela ação não lesiva em detrimento da lesiva. O direito não recua ao injusto. Não é necessário evitar o conflito.

OFENDÍCULAS / APARATOS MECÂNICOS PRÉ ORDENADOS

Ofendículas são os que se podem ver e os aparatos mecânicos é o que não se pode ver. Ambas servem para proteger a propriedade. A corrente mais correta diz que todas as vezes que elas operam, só poderão ser validadas nos requisitos da legítima defesa e não no exercício regular de direito. O donos podem defender sua propriedade, no entanto os riscos que derivam dessa defesa correm por conta dele {se não houver os requisitos da legítima defesa}. Precisam existir todos os requisitos de legítima defesa, mas apenas o

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Naomi Sugita Reismomento em que ocorre o ato de instalar é legítima defesa, na hora em que ela operar só vai absolver validamente se houver todos os requisitos da LD. No momento da agressão injusta, haverá legítima defesa propriamente dita ou pura, e não legítima defesa antecipada, como sustenta boa parte da doutrina, na medida em que lhe falta um elemento essencial para caracterizá-la, qual seja: a certeza da agressão.

REQUISITOS

I. Deve haver agressão/repulsa:

A. Injusta: ilícita, abrange todos os ramos do direito;

B. Atual ou iminente: nunca caberá legítima defesa contra agressão passada ou futura. Agressão iminente não é aquela que está a segundos de acontecer, não é no sentido cronológico, mas é a vontade inequívoca de agredir + possibilidade de o agressor atualizar sua vontade a qualquer momento.

II. Bem jurídico: todos os bens jurídicos são defensáveis, menos os bens jurídicos ideológicos do Estado, que apenas são defensáveis por ele {milícias do próprio Estado}. Já a legítima defesa da honra conjugal, geralmente, não pode ocorrer devido à falta do emprego de meios necessários.

III. Meio necessário: é o meio eficaz e menos lesivo para repelir uma agressão injusta atual ou iminente. Quando determinado meio é o único disponível, ele é o necessário. No caso de posse de armas, há autorização quando ele é o meio necessário. Se é empregado um meio desnecessário, ocorre o excesso extensivo: o sujeito desde o início age faltando com um elemento da legítima defesa, com excludente incompleta. A necessidade do emprego do meio é diferente da necessidade da legítima defesa → Podem existir casos em que é cabível o meio necessário e a moderação, mas a legítima defesa não é cabível, pois há grosseira desproporção entre a reação possível e a ação realizada {que é insignificante, irrelevante}, nesse caso, o Direito recua diante o injusto → Princípio da proporcionalidade atua nesse caso.

A. Eficaz: A pessoa tem que, ex ante factum, pensar e vizualizar os modos plenamente capaz e hábil para evitar que ele sofra lesão, para se defender.

B. Menor lesividade para o agressor: dos meios que darão certo, tem que escolher o menos lesivo ao agressor.

IV. Moderação no emprego dos meios necessários: têm que ser empregados o quanto era necessário e suficiente para repelir a agressão, pois senão, entraria na zona de excesso. O inverso da moderação é o excesso. Essa zona de excesso pode ser ingressada mesmo quando há moderação no emprego desses meios necessários {ex: só poderia se defender por meio de tiro, mas a pessoa acaba disparando 5 tiros}. Quando a legítima defesa for necessária, o meio empregado tem que ser necessário e ser usado

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Naomi Sugita Reiscom moderação. A pessoa tem que analisar os meios necessários e escolher o mais eficaz e menos lesivo para o agressor.

V. Elemento subjetivo: para o Direito Penal brasileiro, a legítima defesa só pode ocorrer quando há o elemento subjetivo, volitivo da pessoa que está a defender o bem jurídico {Finalismo}.

A. Causalismo e neokantismo: não analisam a parte subjetiva, portanto se a pessoa age tipicamente, sem saber que está agindo em legítima defesa, ela não será imputada;

B. Finalismo: quem age sob excludente de ilicitude pratica uma conduta, um fazer final e quando há legítima defesa, é porque há um fazer guiado por um fim de defesa, mas é necessário um elemento subjetivo, volitivo, portanto a pessoa é imputada se não souber que está agindo em legítima defesa, enquanto quer praticar um ilícito normal {Brasil}.

C. Funcionalismo: se um bem jurídico for protegido com essa ação, haverá um desvalor de resultado limitado, ou seja, a pessoa será imputada em tentativa.

ESTADO DE NECESSIDADE {Art. 24}

Conflito de bens ou interesses legítimos {situações da vida}. É quando ocorre situação de perigo para um bem jurídico ou interesse protegido pelo direito que só pode ser afastado pelo sacrifício de outro bem jurídico ou interesse protegido pelo direito. Pode haver proteção de bem jurídico próprio ou de terceiro. Existem dois tipos na parte especial que mencionam o estado de necessidade: aborto e constrangimento ilegal.

Art. 24 Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir. 1o - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2o - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços {sacrifica o mais pelo menos, muitas vezes em função da dificuldade de ponderar qual o mais importante}.

ESTADO DE NECESSIDADE AGRESSIVO E DEFENSIVO

I. Agressivo: sacrifica o bem do qual não vem o perigo, o risco;

II. Defensivo: sacrifica o bem do qual vem o perigo, o risco.

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Naomi Sugita ReisESTADO DE NECESSIDADE JUSTIFICANTE E EXCULPANTE

O estado de necessidade utilizado no Brasil é o Justificante {exclui a antijuridicidade} e, ao contrário do modelo alemão, não aplica o Princípio de ponderação de bens como critério distintivo entre os casos que podem ser julgados como excludentes de antijuridicidade e os que podem ser considerados como excludentes de culpabilidade {já que esse modelo utiliza o Justificante e o Exculpante} mas, apela ao Princípio da razoabilidade {vale a proteção do bem quando, no estado de necessidade, era razoável protegê-lo}.

O Código Penal dificulta a adoção do estado de necessidade Exculpante porque num conflito de bens {de igual valor, ou de valores diferentes, onde somente um pode ser salvo} a ação de qualquer de seus titulares pode ser qualificada como justificada, desde que sejam cumpridos os requisitos estabelecidos pelo dispositivo referido {salvaguarda necessária, frente a um perigo atual não provocado pelo titular do bem jurídico preservado - razoabilidade}. Não é necessário entrar no mérito da culpabilidade, mas somente da antijuridicidade.

Quando o bem jurídico protegido é menor ou igual do que o sacrificado, ocorre estado de necessidade supralegal {exculpante} {houve uma inexibilidade de conduta de acordo com o direito}, faz o transporte da dogmática alemã. Ou seja, apesar de nosso código adotar a Teoria Unitária Italiana e não a Teoria Diferenciadora Alemã, nossa doutrina e jurisprudência podem adotar a Teoria Alemã {consideramos o Exculpante de maneira supralegal, já que legalmente só tem a Justificante}, já que não há como negar a admissibilidade do estado de necessidade exculpante como excludente da culpabilidade {Princípio da inexigibilidade}.

I. Justificante: {civil} exclui a antijuridicidade, quando o bem jurídico protegido é mais valioso do que o bem jurídico sacrificado {fica com o bem jurídico mais valioso};

II. Exculpante: {penal} bem jurídico protegido é tão ou menos valioso quanto o bem jurídico sacrificado. O direito não aprova a conduta, deixando de excluir seu caráter ilícito, ou seja, é antiurídica a conduta, mas exclui a culpabilidade pois há uma inexigibilidade de conduta de acordo com o direito {requisito da culpabilidade, quando há perigo intenso, qualquer pessoa faria o mesmo}. Se as condições não são normais, não tem como exigir conduta conforme o direito. O direito não aprova a conduta, deixando de excluir seu caráter ilícito, mas exclui a culpabilidade.

REQUISITOS PARA O ESTADO DE NECESSIDADE

I. Repulsa à agressão atual: a iminência não se encontra no estado de necessidade pois ela está absorvida na iminência do perigo de dano.

II. Não provocação pelo agente: só pode alegar estado de necessidade se não tiver provocado a situação. Não vale o estado de necessidade para quem o provocou por sua vontade {dolo}.

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Naomi Sugita Reis

III. Inevitabilidade da lesão: se for possível fazer outras coisas para evitar a lesão, deverão ser feitas {fuga}. O estado de necessidade só vai ser válido, se houver inevitabilidade de lesão.

IV. Conflito de bens jurídicos legítimos.

V. Ponderação de bens ou interesses: é razoável sacrificar o menos em função do mais {deontologia médica}.

VI. Elemento subjetivo: só vale o estado de necessidade, se o sujeito sabe o que está acontecendo e quer.

A. Causalismo e neokantismo: não analisam a parte subjetiva, portanto se a pessoa age tipicamente, sem saber que está agindo em estado de necessidade, ele não será imputado;

B. Finalismo: quem age sob excludente de ilicitude pratica uma conduta, um fazer final e quando há legítima defesa, é porque há um fazer guiado por um fim de defesa, mas é necessário um elemento subjetivo, volitivo, portanto a pessoa é imputada se não souber que está agindo em estado de necessiadade, enquanto quer praticar um ilícito normal {Brasil}.

C. Funcionalismo: se um bem jurídico for protegido com essa ação, haverá um desvalor de resultado limitado, ou seja, a pessoa será imputada em tentativa.

ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

O ordenamento jurídico é uno e não comporta antinomia {colisão de normas}, quando a pessoa está agindo dentro de um dever legal, de um exercício regular de um direito, não pode ser considerado que o comportamento dela é criminoso. Fonte “legal” não só deriva de lei, mas de qualquer fonte normativa {apenas!}.

Excesso se dá todas as vezes em que o agente, quando deve ou pode realizar seu dever, acaba por se exceder na execução. A violência é desnecessária.

Não existe morte em estrito cumprimento do dever legal, pois ninguém tem dever de matar. Quando o agente mata, ele frusta o dever. Passaria para a legítima defesa, dependendo do caso.

REQUISITOS

I. Necessidade: se o ato poderia ser cumprido mediante outra mecânica, não era preciso realizar o dever {ex: policial x civil} {Art. 292 e 293 - CPP};

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Naomi Sugita ReisII. Legalidade: não pode ser dever moral, religioso, de costume, mas dever derivado de

fundamento escrito em fonte normativa, exige-se base legal.

DESTINATÁRIOS

I. Funcionários públicos: como, normalmente são atos de força, acabaram sendo muitas vezes ações típicas, mas que se tornarão antijurídicas por força de autorização em lei {ex: oficial de justiça, policial, delegado…}; A. Munus publico: Particulares quando assumem a posição de funcionário público de

maneira efêmera, passageira, transitória {ex: mesário de eleição, jurados}.

II. Particulares: garantes; sigilo profissional Art. 154 - CP {psicólogo, médico, padre}

III. Elemento subjetivo: tem que saber que está agindo no estrito cumprimento de dever.

EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO

O costume, a analogia in bonam partem podem ser usados para excludente de antijuridicidade e isso não fere o Princípio da Reserva Legal pois este é aplicado apenas para casos em que vai restringir o direito dos indivíduos e, nesse caso, há ampliação dos direitos. Não há lesão ao bem jurídico quando a conduta é permitida. Intervenção cirúrgica {típica de lesão corporal}, prática desportiva {boxe, UFC}.

FUNDAMENTOS

I. Caráter genérico: o código não cita todos os direitos que excluem a antijuridicidade, ao invés disso, ele apenas diz que sempre que houver um direito sendo exercido, haverá exclusão de antijuridicidade.

II. Limites da regularidade: estão fora do Direito Penal, estão onde o direito foi exercido. A. Abuso de direito se dá quando o sujeito vai além dos limites da regularidade,

ingressa então na zona de excesso.

III. Elemento subjetivo: tem que saber que está agindo no exercício regular de direito.

CULPABILIDADE

Culpabilidade é uma reprovação de uma pessoa por algo ruim, por um injusto penal, desde que ela seja capaz de compreender a norma e de se auto determinar conforme a norma. Ou seja, culpabilidade é um poder agir de outro modo {Welzel}. Isso implica na liberdade, livre-arbítrio, auto determinação.

CRIME é o INJUSTO {tipicidade + antijuridicidade} CULPÁVEL {culpabilidade}. Enquanto o injusto é relativo à conduta, a culpabilidade é relativa ao agente, que faz a

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Naomi Sugita Reisconduta {o agente é culpado pelo que faz, e não pelo que é}. O injusto é necessário para que alguém seja culpável, mas não para que alguém possa ser declarado culpável. A culpabilidade é um dos núcleos analíticos do crime. O conceito analítico de crime é um sistema que define as possibilidades de discursar se um fato é crime ou não. Fora desse conceito inexiste possibilidade comunicativa para definir se houve crime ou não e se há espaço para punibilidade. O conteúdo material da culpabilidade é a liberdade humana, enquanto seus elementos formais são: a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a inexibilidade de conduta conforme o direito.

A imputabilidade é capacidade psíquica e exige tanto a capacidade de compreensão do caráter ilícito da conduta {elemento cognitivo} quanto a autodeterminação conforme essa compreensão {elemento volitivo}. Se alguém tem ciência do que faz durante sua vida, em atos rotineiros, provavelmente terá essa ciência quando for cometer um ato ilícito, ou seja, em um caso concreto. É aí que entram a potencial consciência da ilicitude e a inexibilidade de conduta conforme o direito. Se o agente era capaz de entender a norma e agir conforme ela em situações de sua vida, a ação conflitante com a norma indica que houve escolha. “Errou quando podia acertar”. Se ele fez uma escolha, houve LIBERDADE {coração da culpabilidade}. Não existe culpabilidade quando não há possibilidade de escolha. Culpabilidade exige liberdade, não existe direito sem liberdade.

CULPABILIDADE E LIBERDADE

I. Século XIX:

A. Liberdade no Idealismo Alemão {Kant, Bobbio e Hegel}: a culpabilidade é idealista. O homem é livre em função da proeminência do cidadão sobre o Estado. Direito Penal de culpabilidade de corte clássico, há censura como retribuição pelo crime praticado pelo agente que rompeu o contrato social do qual era pactuante. Não há censura ex ante, mas ex post factum. Retribui-se com pena a conduta. Teoria absoluta da pena.

B. *Negação da Liberdade no Positivismo-naturalismo e Teoria Psicológica da Culpabilidade {Causalismo} {Lombroso, Liszt}: como a visão é ôntica, o crime é feito de determinações prévias {de causas genéticas ou ambientais} e não feito de escolhas. Se há determinismo, não há opções, pois o destino está escrito. Não interessa se o agente compreende ou não a ilicitude, sua ação deriva de fatores que não domina. Dolo e culpa eram as duas únicas espécies de culpabilidade, que era a relação entre o conduta e resultado. A culpabilidade só poderia ser afastada se fosse eliminado o vínculo psicológico. 1. Determinismo: explica os crimes e, com isso, desaparece a construção da

culpabilidade como censura a alguém que “errou quando erra possível acertar”, porque não há escolha. Como não havia culpabilidade, vigorou um equivalente funcional: analise da culpabilidade {relação mente do agente - resultado por meio de dolo ou culpa}.

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Naomi Sugita Reis2. Modelos preventistas: adestram o sujeito para o futuro. Concentra-se no que o

homem É e não no que ele FAZ.

II. Século XX

A. *Teoria psicológico-normativa da culpabilidade: {Neokantismo - Frank} resgate do modelo antropológico de liberdade. A culpabilidade passou a depender da verificação da normalidade das circunstâncias, ela não é mais a verificação da relação entre a mente e o resultado, vai além: busca desempenhar o papel de juízo de censura sobre o agente {busca ver se, em uma situação normal, a pessoa teria agido da mesma maneira}. O critério de anormalidade de circunstâncias desemboca na inexigibilidade de conduta conforme o direito. A uma base naturalística-psicológica acrescentaram-se os postulados da teoria dos valores. Dolo e culpa deixam de ser considerados como espécies de culpabilidade e passam a constituir elementos da culpabilidade {perdem importância}, mas existirão outros elementos junto. Poderá existir dolo sem que haja culpabilidade em função da culpa imprópria {legítima defesa putativa e excesso culposo} e surgem as bases do estado de necessidade exculpante {bens jurídicos de igual ou maior valor}. Os elementos são: imputabilidade; dolo ou culpa; inexigibilidade de outra conduta. O dolo, que era apenas psicológico, passa a ser normativo também, constituído de cognitivo, volitivo e consciência da ilicitude. 1. Ortega y Gasset: síntese do século XIX. Ao invés de nos ser posta uma

trajetória, nos são postas várias, o que nos força a escolher. Viver é sentir-se forçado a exercer a liberdade condicionada pelo ambiente.

B. *A Teoria Normativa Pura da Culpabilidade: {Finalismo - Welzel} A adoção dessa teoria resulta de dois movimentos: 1. separação lógica entre objeto da valoração e valoração do objeto; 2. Welzel com a ação humana guiada por um fim. A culpabilidade, que era estruturada a partir de uma teoria psicológico-normativa, perde seu dado psicológico: o dolo {a pessoa precisa querer um fim típico, mas não precisa saber que é tipificado esse fim}. Por estar no mundo do ser, ele sai da culpabilidade, mas o dado normativo {potencial conhecimento da ilicitude} ainda continua na culpabilidade. Nesse momento, fica estruturada a teoria pura com os três elementos atuais. A censura sobre o agente reside no fato de que, podendo compreender a norma, em geral e no caso concreto, podendo agir de acordo com o direito, o sujeito o desafia. “Podendo agir de acordo com o direito, não age”. A liberdade humana consiste em conduzir cada ato da vida segundo valores e sentidos aprendidos na consciência.

C. Críticas à Teoria Normativa Pura: parte do pós-finalismo, com o dever ser. Passa a existir o erro de tipo, já que o dolo está no tipo, no qual não pode ser imputado o agente; diferente de antes, com o erro de proibição, no qual haveria sempre imputação, seja dolosa, seja culposa. O livre-arbítrio ontológico de Welzel sofreu críticas que buscaram demonstrar que o modelo de liberdade por ele sugerido não correspondia à realidade e que a liberdade humana como dado empírico

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Naomi Sugita Reisindemonstrável. E críticas de que o mundo do ser nada diz ao direito penal, e cabe ao mundo da norma estabelecer quando alguém é livre {Roxin} ou que são os fins do Direito Penal que levarão à declaração de alguém como culpável {Jakobs}.

1. Modelo atitudinal determinista: critica Welzel no que concerne a liberdade. A culpabilidade não pode ser um “agir de outro modo”, não é possível empiricamente a volta no tempo para verificar se houve possibilidade de agir de outro modo e não agiu. E, mesmo se desse certo essa viagem temporal, o homem já não seria o mesmo, toda essa experiência o teria mudado. O “poder agir de outro modo” não poderia ser sustentado tomando por base um 3º mediano em seu lugar, pois o agente não poderia ser censurado pelo que outro teria feito em seu lugar. Se o homem submete a valores os seus impulsos, havendo aí a liberdade, não haveria liberdade nos crimes justamente por ter se deixado arrastar por impulsos. Ou seja, em crimes não atuaria o escalão da psique, sobre o qual Welzel afirma a liberdade.

2. Roxin: {neokantismo} a censura do agente vem por meio da norma. Mesmo que nada prove que o homem é livre, a norma o afirma como se fosse {afirmação normativa}. Só não há liberdade em casos de coação moral ou por ordem de superior hierárquico não manifestamente ilegal. A norma só pode tratar desse jeito quem tem compreensibilidade normativa.

3. Jakobs: negação plena do livre arbítrio de base ôntica. Culpabilidade é déficit de motivação jurídica dominante, em um comportamento antijurídico.

III. Dias atuais:

Há impossibilidade de demonstração da liberdade por meio de ciências do ser, como a neurologia, a psicologia, pois as técnicas empregadas para gerar respostas negam a liberdade. Porque “a consciência da ação não pode ser sua causa” e “não fazemos o que queremos, mas queremos o que fazemos”. Tomamos decisões segundos depois a estrutura neuronal evocar a memória emocional da experiência. Essa ausência de liberdade implica em inimputabilidade. Quando há um abandono da liberdade como dado real da culpabilidade, trocada por marcos do mundo do dever ser, há uma inversão: ao invés de a pessoa merecer pena porque é culpável, ela passa a ser culpável porque é necessário aplicar pena; a necessidade preventiva de pena que produz a culpabilidade. A liberdade de escolher, ainda que corresponda a uma ilusão do ponto de vista neurofisiológico, é constitutiva para o ser humano, pois está biologicamente constituído sobre o autoentendimento de que pode atuar com liberdade de vontade. Por isso que pode ser tratado o homem como livre.

ELEMENTOS

I. Imputabilidade: Art. 26, 27 e 28. Capacidade psíquica de culpabilidade. Checa se o que o agente, quando faz o que quer, reconhece que é errado. É diferente do dolo, pois este exige que ele conheça o que ele quer fazer e não a norma.

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Naomi Sugita Reis

A. Elemento Cognitivo {ligado à capacidade de compreender a norma} {analisa se a mente é madura e sã consegue compreender a norma em geral e os valores}

B. Elemento Volitivo {ligado à capacidade de se auto determinar conforme a norma}

II. Potencial conhecimento da ilicitude: Art. 21. É um desdobramento da capacidade de compreender a norma no caso concreto. Estava atrelado à ideia do dolo, na teoria psicológica-normativa.

III. Exigibilidade de conduta conforme o direito: Art. 22. É o elemento através do qual analisa se daria para exigir uma conduta de acordo com o direito no caso concreto. Se era capaz de se determinar por ela. Alguém que consegue entender que está errada sua conduta, mas no seu caso concreto, não era possível exigir uma conduta diversa da que ele teve {coação moral irresistível, estado de necessidade exculpante, obediência hierárquica…}.

IMPUTABILIDADE

Tem os elementos cumulativos cognitivo e volitivo, primeiro deve ter a compreensão da ilicitude e depois agir de acordo com essa compreensão. Ser imputável é ter a mente sã e ter compreensão do que é errado e ter a capacidade de agir conforme esse entendimento. Isso exige que nossa mente tenha desenvolvimento pleno, que seja madura e não porte psicopatologias que abalem isso, tem que ser saudável.

Binômio da sanidade e maturidade. Analisa in genere e não em caso concreto, analisa se a mente tem uma estrutura montada para compreender normas e valores em geral e se ele consegue agir de acordo com o certo. Quando faltar imputabilidade, haverá inimputabilidade {pessoa sem capacidades psíquicas} {em caso de doentes mentais, não há pena mas há sanção}.

O que não exclui a imputabilidade é a emoção {algo punk} ou a paixão {se prolonga no tempo, vai cozinhando a situação} e a abriaguez voluntária, culposa ou pré ordenada {bebe para praticar o crime} {caso fortuito ou força maior absolve, se a pessoa estiver em embriaguez comlpleta ou então se a pesssoa estiver em embiaguez patológica}. Fases de embriaguez: euforia {incompleta}, depressivo e comatosa {completa}.

Imputáveis sofrem pena enquanto os inimputáveis são absolvidos {26, caput - doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado inteiramente incapaz de entender no caso concreto, embriaguez patológica e embriaguez acidental completa, força maior e caso fortuito}. Os menores de 18 anos não sofrem sanção, sofrem medida sócio-educativa.

Os semi imputáveis {pessoas que não são plenamente capazes por desenvolvimento incompleto ou retardado ou por perturbação da saúde mental, elas conseguem até

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Naomi Sugita Reisentender, não são plenamentes capazes de entender a norma, mas se fizerem um esforço mental, conseguem entender a norma} {pena reduzida - 1/3 a 2/3 ou medida de segurança}. O juiz poderá trocar a pena do semi-imputável por uma medida de segurança, se o esforço do agente tiver sido muito grande, irá vicariar a pena. Nosso sistema é pluralista vicariante de sanções {nunca acumula pena e medida de segurança sobre o mesmo agente}. A medida de segurança pode ser aplicada no tempo máximo da pena, não vale mais a ideia de medida de segurança por tempo ilimitado.

I. Inimputabilidade: quem tem doença mental, desenvolvimento mental incompleto ou retardado; embriaguez proveniente de caso fortuito ou força maior; menores de 18 anos. Nosso sistema em regra é biopsicológico, com exceção dos menores de 18, que vai ser biológico.

A. Sistema biológico: {sistema etiológico - das causas} coloca-se um rol de causas de incapacitação, quando portar uma delas, ocorrerá a inimputabilidade {+ causa - efeito} {prioriza a causa em detrimento do efeito, importa a causa e não o efeito dessa causa no resultado} {absolve pouco}. No Brasil, o único caso em que esse sistema será aplicado é em casos de menores de 18 anos {iures et de iure, não admite prova em contrário}.

B. Sistema psicológico: todo aquele que na hora do evento não poderia compreender a norma ou segui-la, analisa o caso concerto, será inimputável {- causa + efeito} {prioriza o efeito em detrimento da causa} {absolve muito};

C. Sistema biopsicológico: {Brasil} enumera causas de capacidade, tem um rol, mas não basta apenas o agente portar em si a causa, mas é necessário que a causa tenha por efeito a incapacitação ou cognitiva ou volitiva no caso concreto {+ causa + efeito}.

II. Excluem a imputabilidade:

A. Doença mental: pessoas com psicopatologias que geram incapacidade de compreender a norma ou de ir de acordo com ela. O conceito é constitutivo. Pessoas dependentes de drogas podem ser consideradas como doentes mentais. A doença mental não impacta do mesmo jeito no corpo das pessoas, apesar de serem padrão, portanto, a existência de uma doença mental não implica em inimputbilidade. Isso deriva do nosso sistema biopsicológico, no qual não basta apenas existir a causa, mas que ela tenha gerado incapacitação cognitiva ou volitiva {as doenças mentais podem afetar o elemento volitivo também - caso da cleptomania}. Na psicopatia, o super ego não tranca o ego, então ele sabe que é errado, mas acha que isso não se aplica a ele, ele não se sensibiliza.

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Naomi Sugita ReisB. Desenvolvimento mental:

1. Incompleto: Surdos-mudos não adaptados {os quais não podem ter compreensão do que é certo ou errado}. Índios não podem ser considerados nessa categoria, pois eles têm sanidade e maturidade, portanto eles são imputáveis, excluiria a culpabilidade deles no potencial conhecimento da ilicitude, no erro de proibição.

2. Retardado: é quando a idade mental não correspondente à idade física. Casos de síndrome de down.

C. Embriaguez completa acidental ou patológica: {estado depressivo ou comatosa} {por força maior ou por caso fortuito}.

D. Menores de 18 anos {único psicológico}.

๏QUESTÃO DO SILVÍCOLA: ele é considerado no CP como sendo inimputável, devido a sua aculturação.

Antes, a imputação seguia nesses parâmetros: 1. No caso de silvícola adaptado plenamente aos valores dominantes ele seria imputado,

havendo atenuante obrigatória derivado da condição pessoal de “índio”; 2. No caso de parcial aculturação, sua pena seria reduzida em regime de semi-liberdade; 3. Se não possuir nenhum grau de aculturação, sendo portador de desenvolvimento

mental incompleto, sofreria medida de segurança, por ser inimputável. O índio é portador de desenvolvimento mental completo, ou seja, o que varia não é uma capacidade volitiva e/ou cognitiva incompleta, mas sim os próprios valores que ele tem para si como certos. Os argumentos que fundamentam isso é 1. As estruturas da mente humana são similares, o superego limita todos, conformando impulsos a partir dos valores; 2. A própria Constituição protege a cultura dos índios, as colocando no patamar de patrimônio cultural, então os ordenamentos deles devem ser preservados, pois faz parte de seus constumes {desde que não sejam contra os direitos humanos}. No que concerne o ordenamento jurídico dos índios, na medida em que for compatível com o sistema jurídico nacional e os direitos humanos, deverá ser respeitado. Mas como existem mais de um direito penal vigendo, daria-se preferência à reação punitiva do indígena que comete o delito, sobretudo quando ele seja interno à comunidade indígena. Quando houver a prática de injustos penais por indígenas, é na avaliação do potencial conhecimento da ilicitude que se dá a clivagem do tratamento penal. O silvícola está isento de pena se o fato punível por ele praticado não estiver na categoria de valores próprios de seus costumes. O valor defendido pela norma tem que ser capaz de advertir os sentimentos {consciência}. Hoje em dia, segue assim: 1. Sendo inviável a compreensão da ilicitude por força da barreira representada pelos

seus próprios valores, incide em erro de proibição invencível {potencial conhecimento da ilicitude}.

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Naomi Sugita Reis2. Se o índio for capaz de entender a norma, nem que seja mediante um certo esforço, ele

será imputável, incidindo o erro de proibição evitável. Poderá ser reduzida a pena de 1/6 a 1/3, dependendo da capacidade do silvícola de entender as normas.

POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

Vale apenas para pessoas que podem sofrer sanção. Só é culpável quem podia compreender a ilicitude, quem tinha capacidade, possibilidade de compreender que sua ação foi ilícita. Não é in genere, é em caso concreto, a mente pode ser saudável e madura para conhecer o que é certo e errado, mas pode não saber no caso concreto. Analisa se, em caso concreto, o indivíduo poderia compreender o que fez. Necessariamente, o agente tem que ser capaz de sofrer imputação, devido ao fato de ter uma mente madura e sã.

POTENCIAL x ATUAL

Potencial: saber se o que faz é ilícito, ter possibilidade de acessar a compreensão, informação do que é errado. Ter capacidade de acessar a compreensão, informação do que é errado. É com essa que se trabalha.

Atual: saber, no momento em que faz, se é certo ou não, não implica em ter possibilidade de saber premeditadamente. Teoria extremada do dolo dentro da Teoria psicológico-normativa da culpabilidade → dolus malus - tem como elementos o cognitivo, o volitivo e a potencial conscinência da ilicitude {normativa}. Premia quem se recusa a conhecer a norma e quem vive do crime. Absolve quem se coloca propositalmente em estado de ignorância {não sana dúvidas propositalmente}; Absolve quem, de tanto fazer, perde noção de certo e errado, mesmo sabendo de início que era errado, neutralidade valorativa {criminoso contumaz, muambeiro, matador de aluguel}.

CONSCIÊNCIA

Consciência é mais do que conhecer, é compreender, internalizar a norma, faz parte da tábua cotidiana do comportamento. O sujeito pode conhecer, mas não compreender a norma {não consegue, por valores próprios}.

ILICITUDE

Critério Formal: estabelece como as coisas devem der através de normas, só quem conhece a norma em si, imputaria quem é o profissional de direito, e não imputaria todos os analfabetos. Extremamente técnico.

Critério Material: bem jurídico. Analisa se a pessoa percebe que é errado violentar {a vida, o patrimônio de outro, dignidade sexual, liberdade de ir e vir, a incolumidade

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Naomi Sugita Reispública, a fé pública}. Ainda dificulta porque há casos em que fica extremamente difícil saber da ilicitude. Menos técnico, mas ainda restringe demais o público.

*Critério da Valoração Paralela na Esfera do Profano: é a valorização paralela à técnica jurídica na esfera do leigo, do profano. Analisa se o sujeito, enquanto leigo, é capaz de entender que aquilo que ele fez infringiu algum valor “ilícito” relgioso, cultural, moral. É a utilizada. “A consciência da ilicitude vem com a naturalidade do ar que eu respiro”. Tem que analisar muito concretamente na história de vida do leigo.

Welzel: dever geral de se informar-se, todo aquele que vive em sociedade tem dever de se informar sobre os deveres dela. Isso obriga a todos terem consciência das normas.

Assis Toledo: existe o dever de se informar, mas não é usado para todos a todo o tempo. Isso se aplica às pessoas que se prontificam a entrar em uma atividade regulamentada, elas teriam que se informar sobre as normas que cercam a atividade.

Roxin: {atividade regulamentada, presença de dúvida, toda a vez que projetar prejuízo para outrém} critérios complementares.

ERRO DE PROIBIÇÃO

Erro sobre o caráter ilícito do comportamento. Recai sobre o comportamento de maneira leiga e não técnica do comportamento. Analisa se a pessoa compreende que violenta determinados valores, causa prejuízos, transtornos.

Ignorantia legis: desconhecimento da lei é inescusável. Não adianta praticar o crime e, qustionado, responder que não conhecia a lei. Se for evitável o erro, ocorre redução de pena de 1/3 a 1/6. O legislador presume o conhecimento de todos da lei, no momento em que ele a publica, se presume, de iure et de iure que as pessoas conhecem.

Efeitos do erro de proibição:

I. Se o erro de proibição é invencível, insuperável é porque a pessoa não poderia compreender, mesmo conhecendo, e portanto não será imputada. {erro de proibição culturalmente condicionado}. Leva à exclusão da culpabilidade. Analisa se a historicidade de vida permite que a pessoa possa compreenda outros valores, se não puder, vai haver absolvição {caso dos silvícolas que ficam em comunidade fechada com ordenamento jurídico diferente do vigente no país e valores diferentes também}.

II. Se o erro era evitável é porque ele não conhecia a ilicitude, mas havia possibilidade de conhecer. Ele errou sobre a ilicitude, mas poderia não ter errado. Exclui a culpabilidade. Não absolve, mas serve no máximo para reduzir pena {1/6 a 1/3}.

�24

Naomi Sugita ReisTeoria normativa pura da culpabildade: se inevitáveis absolve e se evitáveis pune com redução talvez.

I. Direto: valor portegido por norma proibitiva {não casarás, não matarás} maioria dos crimes é ativos e os crimes ativos têm por trás as normas proibitivas. Perfeita representação da realidade.

II. Mandamental: normas mandamentais {crimes omissivos} Perfeita representação da realidade.

III. Indireto: recai sobre norma permissiva {norma justa → excludentes de antijuridicidade, excludente de ilicitude, justificante} quando é putativo.

A. Quanto aos pressupostos de fato da norma permissiva ou descriminante putativa: imagina fatos qua não são reais, mas se fossem, ocorreria a justificante. {o cara que entra n obar e ve outro sacando a mão do bolso e acha que é uma arma, e age em legitima defesa, mas na verdade o outro tirou um lenço do bolso} {pressuposto de fato é uma agressão iminente ou atual} {há meio necessário usado com moderação}. Falsa representação da realidade. Efeitos são do erro de tipo e sempre tem dolo. 1. Inevitável: exclui dolo e culpa {conduta se torna atípica}. Não exclui a

culpabilidade, mas exclui o tipo anteriormente. 2. Evitável: exclui o dolo e pune culpa imprópria se previsto em lei. {mesmo caso

quanto ao excesso culposso, pois nos dois o agente tem dolo, alguém acha que está na legitima defesa, mas não está}, no finalismo não aceita isso porque está no mundo do ser, fazer guiado por um fim por isso imputa a dolo.

B. Quanto aos limites de alcance da norma permissiva: não estaria amparado pelo direito, porque não caracterizaria nunca uma justificante. {o corno que mata o amante da mulher, para proteger o bem jurídico dele (honra) age erroneamente, porque não foram empregados os meios necessários e nem moderados} {limites de alcance são os meios empregados e moderados} {há uma agressão atual ou iminente}. Perfeita representaçao da realidade.

Teoria normativa limitada

Um dos quatro erros de proibição é equiparado ao erro de tipo {indireto quanto aos pressupostos de fato da norma permissiva não está no catálogo de erro de proibição e se transforma em erro de tipo permissivo - justificante}. Melhor para o réu, afirma culpa onde existe dolo. Só fica bem ajustada dogmaticamente se for adotada a teoria dos elementos negativos do tipo {ratio essendi} converte as excludentes de antijuridicidade como elementos negativos do tipo {matar alguém - salvo em LD, EN, ECD, ERD} porque tipicidade e antijuridicidade ficam juntos. O jeito de, dogmaticamente não ter dolo, é quando o agente erra sobre um dos elementos do tipo {matar alguem, salvo em LD, EN,

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Naomi Sugita ReisECD, ERD}, porque quer matar alguem porque acha que está em justificante, erra sobre a existência da causa. Isso gera problemas {crime por tentativa, que não aceita culpa}.

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DE ACORDO COM O DIREITO

Quando não dá para obeceder o direito são circunstâncias em que a norma não pode exigir. A circunstância em que o agente está pode menos reprovável ou mais reprovável, tanto que ela pode zerar a reprovação. Pode ser exclupante a ação {em casos de estado de necessidade exclupante → a conduta é injusta mas não é censurável} analisa se as circunstâncias são normais ou não. Normalidade ou anormalidade das circunstâncias: normais existe exigibilidade de conduta de acordo com o direito e anormais não há exigibilidade de conduta de acordo com o direito. Só é reprovável aquele que agiu sobre circunstâncias normais, que deveria e podia obedecer a norma e não obedeceu.

Exclui-se a culpabilidade:

I. Coação moral irresistível: porque a coação física exclui a conduta. Coato, coator e vítima = numero mínimo. Só é irresistível se o mal for um mal específico ameaçado e se o ameaçador tem condições de atualizar a ameaça a qualquer tempo, salvo se for crível {putativo}. Leva em consideração a pessoa envolvida em sua condição concreta {menos apelo ao sobrenatural}.

II. Obediência hierárquica não manifestamente ilegal {só vale para funcionário público, para empregado normal é coação moral}: a ilegalidade não é clara para o agente. Toda vez que ocorre isso a pessoa pode ser exculpado por inexibilidade de conduta. A ordem é ilegal mas não descaradamente ilegal {quando recebe ordem de apreender um carro, não pode ser considerado furto} {tortura - não vale porque a ordem era manifestamente ilegal}.

III. Exclupantes não previstas em lei {quando não há outra saída} {supralegal}, o argumento para aceitar é que inexigibilidade de conduta é um instituto → estado de necessidade exclupante e excesso de legítima defesa por perturbação medo ou susto.

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