O Direito dos Tratados na Convenção de Viena

de 1969

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1) Introdução

Até o século XIX, os tratados costumavam ser bilaterais. No entanto, a partir da segunda metade do séc. XX, os tratados passaram a ser, em sua maioria, multilaterais.

Importância: aumento na solidariedade internacional; positivação (codificação do Direito Internacional); estabelecimento de normas gerais.

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2) Convenção de Viena de Direito dos Tratados

Somente em 1979 passou a vigorar internacionalmente (alcançou quorum mínimo de 35 países. art. 84).

Entende-se que a Convenção é obrigatória mesmo para Estados não signatários: é aceita como “declaratório de Direito Internacional geral”, pois expressa direito consuetudinário.

No entanto, a CVDT não é hierarquicamente superior aos demais tratados: aplicação “supletiva”

BRASIL: a Convenção somente foi aprovada pelo parlamento e formalmente ratificada pelo governo em 25 de Setembro de 2009 (promulgada em 14/12).

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3) Conceito de Tratado Internacional

• Art 2º, parágrafo 1º – Para os fins da presente Convenção:

’tratado’ significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.

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3.1) Elementos do Tratado

a) É um acordo de vontadesb) Celebrado por escritoc) Concluído entre: Estados; Estado – OI;

OIs.• CVDT 1986, Organizações Internacionais.• Obs: Brasil, CF/88, art. 21.• Obs2: Brasil, CF/88, art. 52, inc. v

d) Regido pelo Direito Internacionale) Um ou mais instrumentosf) Ausência de uma denominação específica

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3.2) Terminologia Acordo; Convenção; Protocolo; Carta;

Tratado; Estatuto; Arranjo; etc.

3.3) Classificaçãoa)Quanto ao número de partes:

bilateral / multilateralb)Quanto à natureza jurídica:

tratado-normativo (lei) / tratado-contratoc)Quanto à possibilidade de adesão:

aberto / fechadod)Quanto ao tipo de procedimento

utilizado para sua conclusão: unifásico (simplificado) / bifásico

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4) Processo de formação dos tratados

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4.1) Observações Iniciais A participação do Executivo (1, 3, 4) e do

Legislativo (2) dá um viés democrático ao processo. Requisitos: (i) os Estados devem ter capacidade

para tal ato; (ii) os agentes devem estar legalmente habilitados; (iii) deve haver mútuo consentimento; (iv) o objeto deve ser lícito e materialmente possível.

Representação (art. 6º e 7º): os Estados atuam por meio de representantes, autorizados a praticar atos internacionais em seu nome. São chamados PLENIPOTENCIÁRIOS.

Brasil: art. 84, inc. VIII. Na prática, há delegação desta competência.

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4.2) Fases Internacionais (negociação; ratificação)

1) Negociação A participação é do Executivo, ou do

seu representante Envolvem as discussões, os debates,

os acordos de vontades, as propostas e as contrapropostas,

Fim das negociações: tem-se o tratado por concluído (toma uma forma mínima, com elementos importantes).

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1.1) Adoção do textoDá-se com o consentimento de todos os

Estados que participaram de sua elaboração.Obs: os tratados celebrados em sede de OIs são

aprovados pelo voto afirmativo de 2/3 dos Estados presentes e votantes (CVDT 69, art. 9º)

1.2) Assinatura Trata-se de um aceite precário e formal,

não acarretando efeitos jurídicos vinculantes. Tem o efeito de proibir condutas que ser

contrárias aos interesses estabelecidos no tratado, um dever de boa-fé.

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2) RatificaçãoDefinição: É a expressão em definitivo do consentimento estatal em ver-se obrigado pelo documento.OBS: assinatura em tratados unifásicos (e a adesão.

É ato exclusivo do Presidente da República.

A ratificação se consuma com a comunicação formal que uma parte faz à outra. Isso se dá:– Troca de notas– Depósito de instrumentos

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2.1) Obrigações advindas da ratificação

(i)fazer valer os direitos previstos no tratado a toda pessoa sujeita à sua jurisdição;

(ii)adaptar sua legislação ao estabelecido no tratado;

(iii)assegurar que não serão tomadas medidas contrárias às pactuadas;

(iv)assegurar àqueles que se sentirem violados, recursos jurídicos para corrigir esta situação.

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2.2) Características da Ratificação:

Ato externo e de governo Ato expresso Ato político e circunstancial Ato discricionário Ato irretratável Ato irretroativo Inexistência de prazos legais

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2.3) AdesãoÉ a vinculação de um Estado a um tratado do qual não participou das negociações.

Não é o mesmo que ratificação!

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PROCESSUALÍSTICA CONSTITUCIONAL: A

CELEBRAÇÃODE TRATADOS NO BRASIL

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1) Considerações Iniciais

Participação conjunta dos poderes Legislativo e Executivo.

Estados Unidos (EUA): acordos executivos (celebrados sem a participação do parlamento). Art. 12, CVDT 69.

Modelo belga: lista de matérias que exigem a participação do Legislativo.

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2) CF/88 e o poder de celebrar tratados

Desde a Primeira República, até os dias atuais, o sistema adotado pelo Brasil consagra a participação do Poder Legislativo no processo de conclusão de tratados, não tendo havido mudanças profundas nessa sistemática.

Art. 84. Compete privativamente ao PR: VIII – Celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

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Constituição: Executivo e o Legislativo devem necessariamente participar do processo de celebração de tratados. No entanto, há doutrinadores que defendem a admissibilidade dos tratados executivos, que dispensam a participação do Parlamento.

IMPORTANTE: existe uma prática diplomática, pela qual o Executivo celebra determinados tipos de tratados sem a participação do Legislativo. Costume extra legem.

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2.1) Procedimento de aprovação

Procedimento complexo de poderes da União (art. 84, VIII c/c art. 21 c/c art. 49, I)

1º momentoApós a fase de negociação do tratado, o Presidente poderá:

• enviar ao Congresso para referendo;• encomendar a realização de novos

estudos; • arquivar o texto, em caso de insatisfação;

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Exceção: convenções internacionais do trabalho, que deverão ser submetidas à aprovação Parlamentar. (Tratado constitutivo da OIT, art. 19, no. 5, letra b).

2º momentoUma vez enviado o texto ao Congresso,

este: Confirmação por meio da elaboração de

um decreto legislativo. Rejeição do texto, apenas comunica ao

Presidente.20

Dupla atuação do Congresso Nacional(i)controle e fiscalização do Executivo; (ii)(ii) atuação independente,

representando a vontade nacional.OBS.1: aprovação parlamentar não equivale à ratificação. O CONGRESSO NACIONAL NÃO RATIFICA NENHUM TRATADO.OBS.2: o Congresso não pode fazer emendas, apenas aprovar ou rejeitar o texto. Poderá, porém, apresentar reservas.

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3º momento Ratificação

Importante: não é propriamente a ratificação que dá efeito ao tratado, mas sim a troca ou o depósito da carta ou dos instrumentos de ratificação na OI ou no lugar indicado.

4º momentoApós o depósito de instrumentos, a prática brasileira (não está previsto em lei ou na CF) tem exigido que o Presidente da República faça a expedição de decreto de execução, promulgando e publicando no Diário Oficial da União o conteúdo do tratado.

Representa a materialização do tratado em nível interno.

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Exceção aos tratados de Direitos Humanos: não necessitam de publicação ou promulgação. Entram em vigor no momento da ratificação: são auto-aplicáveis.

Prática brasileira: recentemente, o governo brasileiro está admitindo que os tratados por ele promulgados passem a vigorar no Brasil antes da expedição do decreto de promulgação, constituindo este mera formalidade interna.

IMPORTANTE: com a ratificação, o Estado assume obrigações para o Direito Internacional.

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4) Efeitos da internalização dos tratados na ordem jurídica

nacional(i) revoga todas as disposições em contrário (legislação infraconstitucional, exceção dos tratados de direitos humanos, que têm status de norma constitucional); (ii) não pode ser alterado por disposição normativa posterior (representa o descumprimento de uma norma internacional, passível de responsabilização); (iii) autorizar que os particulares reclamem, perante as instâncias judiciais ordinárias, a satisfação dos direitos neles estabelecidos e o cumprimento das obrigações decorrentes.

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5) O status dos Tratados no Direito Brasileiro

Posição hierárquica dos tratados: verificar o posicionamento do STF.

Falta de disposição constitucional a este respeito.

a)Tratados comuns Julgamento do Recurso Extraordinário 80.004 STF: paridade entre lei e tratado, sendo do

mesmo nível hierárquico. Questão: tratado internacional seria facilmente

descumprido pela edição de lei interna posterior.

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b) Tratados de Direitos Humanos

Art. 5º, parágrafo 3º, CF/88 (EC/45):Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Questão: qual o status dos tratados... Não aprovados pelo quórum estabelecido. Aprovados anteriormente à EC/45.

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HC 79.785: Min. Sepúlveda Pertence entendeu ser possível considerar os tratados de direitos humanos como documentos de caráter supralegal.

RE 466.343-1: Min. Gilmar Mendes. Status do Pacto de San José da Costa Rica e a ilegalidade da prisão do depositário infiel.

Art. 7º, n. 7, PSJCR. CF: art. 5º, inciso LXVII. TESE DA

SUPRALEGALIDADE.27

Normas constitucionais

Normas infraconstitucionais

Normas supralegais

• Voto vencido: Min. Celso de Mello, no HC 87.585-8, que tratava da mesma questão acerca da prisão do depositário infiel diante do Pacto de San José da Costa Rica, aceitou a tese de que os tratados de Direitos Humanos têm índole e nível de normas constitucionais.

• Súmula Vinculante 25:É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.

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6) Reservasa) Importância Concretização dos tratados Viabilização do desenvolvimento do DI

Conceito (art. 2º, parág. 1º, CVDT 69): Uma declaração unilateral, qualquer que seja o seu enunciado ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar os efeitos jurídicos de certas disposições do tratado em sua aplicação a este Estado.

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Momento de formulação: no final das negociações (antes da assinatura), ou mesmo no momento da ratificação.

Limites às reservas (art. 19, CVDT 69)i) em geral, previstos no próprio texto

convencional, podendo este vedar as reservas (ex: art. 120, Estatuto de Roma, “não são admitidas reservas a este Estatuto”).

ii)o texto especifica quais reservas podem ser opostas.

iii)em geral, são proibidas reservas incompatíveis com o objeto e a finalidade do tratado.

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• Limites e os tratados de Direitos Humanos: as cortes regionais de Direitos Humanos vêm decidindo contrariamente à possibilidade de reservas frente a um tal tratado, por ser contrário ao seu objeto e finalidade.

• A tendência atual é de se preservar as normas de jus cogens (normas imperativas).

Procedimento das reservas: art. 23, CVDT 69. Feitas por escrito, e comunicadas às demais partes. A retirada de uma reserva também deve ser feita por escrito, formalizada.

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Efeitos das reservas: o principal efeito é: fazer com que o Estado reservante se desonere de cumprir a disposição reservada, sem que por isto seja responsabilizado.

Somente o Estado que fez a reserva e o Estado que fez a objeção serão atingidos.

Alguns autores defendem que o Parlamento pode opor reservas, mas não emendas.

Importante: emendas futuras, negociadas pelo Executivo após a entrada em vigor, devem ser aprovadas pelo Parlamento.

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7) Terminação dos Tratados

Cessam os efeitos, e o tratado deixa de existir.a)Ab-rogação: revogação TOTAL da norma

convencional. b)Derrogação: revogação PARCIAL.c)Expiração do termo convencionado.d)Execução integral do objeto do tratado.e)O tratado posterior.f)Condição resolutiva: evento futuro e

incerto.

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g) Suspensão da execução de um tratado: em virtude das disposições ou do consentimento das partes. (art. 57, CVDT 69).

h) Impossibilidade superveniente e mudança fundamental das circunstâncias.

Destruição ou do desaparecimento definitivo de um objeto indispensável ao seu cumprimento (CVDT, art. 61).

As circunstâncias devem se referir às condições essenciais que viabilizaram o consentimento das partes: aplicação da cláusula REBUS SIC STANTIBUS .

i) Rompimento das relações diplomáticas e consulares.

j) Violação do tratado: exceção do tratado não cumprido.

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K) Estado de guerra.L) Denúncia: extinção da obrigação

convencional por meio de ato unilateral das partes.

• Tratados bilaterais e multilaterais: efeitos.• A forma de denúncia vem, em geral, prevista no próprio

Tratado. No silêncio deste, três posições: i) denúncia só pode ocorrer se permitida.ii) tratado pode ser denunciado mesmo quando não disponha

a respeito (intenção das partes, CVDT, art. 56)iii) consente a denúncia quando as partes acordam

tacitamente.

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• O problema da denúncia no Direito interno brasileiro: pode o chefe do Executivo, por ato próprio, denunciar tratados, sem autorização do Congresso Nacional?

• Não há dispositivo constitucional a este respeito.i) Há posicionamento favorável, que decorre do poder do Chefe do Executivo de celebrar tratados e representar o Estado internacionalmente. ii) Outros autores entendem que o Presidente necessita da aprovação congressional para denunciar um tratado, ou pode o Congresso Nacional editar uma lei que denuncie o tratado.

• Se, no processo de celebração dos tratados, há necessariamente a participação dos dois poderes, mais condizente com a norma constitucional seria o respeito a esta mesma lógica no momento de denunciar um tratado.

OBS: Tratados de Direitos Humanos e denúncia.36