O direito e a preservação do patrimônio cultural brasileiro a proteção dos bens culturais sob o enfoque do direito 6 ttbcevq

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O DIREITO E A PRESERVAÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL

BRASILEIRO: a proteção dos bens culturais sob o enfoque do direito ambiental

João Ricardo Costa Silva

RESUMO: Versa o artigo sobre a evolução histórica da proteção ao patrimônio cultural

no Brasil sob o prisma do Direito Ambiental. Analisa a tutela do patrimônio cultural

como direito fundamental e os instrumentos normativos de proteção ao patrimônio

cultural.

Palavras-chave: Bens culturais. Patrimônio Histórico. Direito Ambiental. Constituição

Federal de 1988.

1. INTRODUÇÃO

A proteção dos bens culturais no ordenamento jurídico pátrio foi inaugurada

com a visão de preservação dos bens históricos e artísticos de valor excepcional para a

história da nação.

O surgimento no ordenamento jurídico do decreto-lei 25/37 delineou a forma

de atuação estatal na preservação dos bens que seriam o ―tesouro da nação‖. Contudo, a

pesquisa sobre a evolução jurídica demonstra como houve um grande alargamento da

visão acerca dos bens patrimoniais.

Nesse sentido a abordagem do tema sobre perspectiva do Direito Ambiental,

ramo do direito que teve também evolução. Pois o direito ambiental passou então a

tutelar não somente os bens dados (recursos naturais), mas também os bens criados pela

mão do homem. Nesse sentido, pode-se afirmar que o ambiente é composto dos

elementos dados pela natureza, bem como dos elementos criados pela imaginação e

criatividade do ser humano.




O direito ambiental, como produto cultural que é, decorre de um processo

histórico de formação. Ele não é história, mas produto da mesma, assim

como os demais direitos fundamentais positivados. Entretanto, não se pode

entender o produto sem a visão do processo, daí porque a evolução do

sentido de meio ambiente na cultura humana é condição necessária para a

compreensão de sua manifestação jurídica. (REISEWITZ, 2004, p. 3-4).

Nessa perspectiva, o denominado meio ambiente cultural foi alçado a objeto

de tutela do Direito positivado, bem como uma causa dos que advogam com a causa

ambiental. Aludido entendimento denota uma viva demonstração do valor dos

elementos paisagísticos e estéticos para o ser humano ter uma vida de boa qualidade.

Assim, o ambiente cultural forma um conjunto de bens constituídos de autonomia,

detentores da proteção conferida pelo Estado.

No século XX, passaram a ganhar espaço questões pautadas pelo ideal da

solidariedade. Bonavides faz referência à formação de um ―um novo pólo

jurídico de alforria do homem‖. Carregados de um alto grau de ―humanismo

e universalidade‖, os direitos de terceira dimensão emergem sob a forma das

tutelas dos direitos ―a paz, à autodeterminação dos povos, ao

desenvolvimento, ao meio ambiente e a qualidade de vida, bem como o

direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural e o

direito a comunicação‖ (grifo nosso) [...] (MARCHESAN, 2007, p. 26-27).

E torna-se ainda mais interessante, ao se contrastar as ações desenvolvidas

pelo poder público com base na legislação pertinente a proteção a bens considerados de

valor patrimonial com a visão que a sociedade/comunidade, onde tais bens se

encontraminseridos, tem sobre os mesmos.

2. O DIREITO AMBIENTAL: delimitações conceituais

É possível se afirmar que o Direto Ambiental é fruto da evolução da ciência

jurídica, identificando-se seu conteúdo como um direito fundamental de terceira

dimensão. Resultado de uma complexa evolução jurídica que surge da necessidade da

sociedade contemporânea.




O aparecimento de novos ramos do direito denota que a ciência jurídica é

formada pela junção dos direitos antigos e dos novos direitos. Tal situação decorre

devido ao Direito, ser uma permanente construção social e histórica e não ciência

estática calcada em verdade imutável. Assim, o Direito caminha com a própria

sociedade.

Trata-se de uma disciplina relativamente nova no Direito brasileiro. O Direito

Ambiental era um apêndice do Direito Administrativo e do Direito

Urbanístico e só recentemente adquiriu a sua autonomia com base na

legislação vigente e, em especial, com o advento da Lei n. 6.938, de 31 de

agosto de 1981 (SIRVINSKAS, 2008, p. 33).

É importante ao operador do direito ter plena consciência desse aspecto,

pois olhar o fenômeno jurídico com historicidade permite ao pesquisador analisar que

existe uma relação do direito ambiental com normas que originalmente pertenciam a

outros campos do direito que convivem com normas criadas originalmente para o

direito ambiental. Nesse sentido, afirma Cristiane Derani (1997, p. 76):

O Direito Ambiental é em si reformulador, modificador, pois atinge toda a

organização da sociedade atual, cuja trajetória conduziu à ameaça da

existência humana pela atividade do próprio homem, o que jamais ocorreu

em toda história da humanidade.

Ainda de acordo com a autora, o direito ambiental se apresenta como, "[...]

um Direito que surge para rever e redimensionar conceitos que dispõem sobre a

convivência das atividades sociais‖ (DERANI, 1997, p. 75), bem como "para resolver

problemas interrelacionados de proteção ambiental, permeando praticamente todo o

conjunto da ordem jurídica, superando, com isto, toda a classificação tradicional

sistemática do Direito" (DERANI, 1997, p. 83).

Nesta mesma linha de pensamento, assevera Serrano (1998, p. 15), "[...] um

impacto de la crisis ecológica em el Derecho, um impacto legal sobre la crisis

ecológica y una crisis ecológica susceptible de ser leida en el interior del sistema

jurídico".




Assim, a denominada juridicização ecológica e a consideração da proteção

do meio ambiente como um direito fundamental faz com que diversos institutos

jurídicos anteriores ao direito ambiental sejam reinterpretados e muitos institutos

jurídicos sejam criados no ordenamento sob o enfoque do direito ambiental.

Como bem assinala Edis Milaré (2000, p. 44), a finalidade do Direito

Ambiental é: "conservar a vitalidade, a diversidade e a capacidade de suporte do planeta

Terra, para usufruto das presentes e futuras gerações", com uma feição menos

antropocêntrica e mais ecocêntrica.

Pelo analisado, pode-se buscar uma definição para o Direito Ambiental.

Luís Paulo Sirvinskas (SIRVINSKAS, 2008, p. 35), elabora o seguinte conceito:

Assim, Direito Ambiental é a ciência jurídica que estuda, analisa e discute as

questões e os problemas ambientais e sua relação com o ser humano, tendo

por finalidade a proteção do meio ambiente e a melhoria das condições de

vida no planeta.

Deve-se ter a noção da existência de diversos outros conceitos elaborados

por outros autores, nesse sentido o supracitado serve como um parâmetro a ser utilizado

no trabalho. Já a definição de meio ambiente se apresenta de forma mais complexa, pois

a expressão é formada pela união de dois vocábulos. De acordo com a doutrina, meio é

tudo aquilo que está no centro de alguma coisa, enquanto ambiente indicaria o lugar

onde habitam os seres vivos. Nessa perspectiva a palavra ambiente estaria contida no

conceito de meio, contudo a expressão meio ambiente se consagrou no senso comum,

legislação e jurisprudência.

A lei de Política Nacional do Meio Ambiente traz o entendimento meio

ambiente como sendo: ―o conjunto de condições, leis, influências, alterações e

interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em

todas as suas formas‖ (Lei n. 6.938/81, art. 3º, I). O conceito trazido por essa lei é muito

restrito, pois consegue apenas definir apenas o meio ambiente natural.




Diante dessa insuficiência legislativa, José Afonso da Silva (2000, p. 20),

conceitua meio ambiente como ―[...] a interação de elementos naturais, artificiais e

culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas

formas‖.

Observa-se, então, que o meio ambiente pode ser dividido de forma didática

em meio ambiente: natural, cultural, artificial e do trabalho. Tal divisão é útil para a

compreensão dos conceitos adstritos a cada uma dessas esferas do meio ambiente.

Sirvinskas (2008, p. 38):

a) meio ambiente natural – integra a atmosfera, as águas interiores,

superficiais e subterrâneas, os estuários, o mar territorial, o solo, o subsolo,

os elementos da biosfera, a fauna, a flora, , o patrimônio genético e a zona

costeira (art. 225 da CF); b) meio ambiente cultural – integra os bens de

natureza material e imaterial, os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico,

paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e cientifico

(arts. 215 e 216 da CF); c) meio ambiente artificial – integra os equipamentos

urbanos, os edifícios comunitários (arquivos, registro, biblioteca, pinacoteca,

museu e instalação científica similar) (arts. 21, XX, 182 e s. e 225 da CF); d)

meio ambiente do trabalho – integra a proteção do homem em seu local de

trabalho, com observância às normas de segurança (arts. 200, VII e VIII, e 7º,

ambos da CF).

2.1 O Estado Ambiental de Direito

Todo o debate sobre a premente necessidade de proteção do meio ambiente

acaba por resultar na criação de um Estado Ambiental de Direito, que implica redefinir

o papel do Estado que, "além de ser um Estado de Direito, um Estado Democrático e

um Estado Social, deve também modelar-se como Estado Ambiental" (CANOTILHO,

1995, p. 22).

Isso significa se pensar em um novo paradigma de desenvolvimento,

edificado na solidariedade social, hábil de administrar à proteção do meio ambiente e

capaz de promover uma efetiva qualidade de vida. Para o Estado atingir esses objetivos,

Vicente Capella (1994, p. 248) afirma:




Neste marco surge o que temos chamado Estado Ambiental, que poderíamos

definir como a forma de Estado que propõe a aplicar o princípio da

solidariedade econômica e social, para alcançar um desenvolvimento

sustentável, orientado a buscar a igualdade substancial entre os cidadãos,

mediante o controle jurídico do uso racional do patrimônio natural.

Capella (1994) faz uma nítida distinção entre tipos de Estados, bem como

suas prioridades. Para o autor as principais instituições no Estado Liberal e no Estado

Social são respectivamente o mercado e o Estado. Em sentido contrário no Estado

Ambiental, a instituição principal seria a natureza.

Ao analisar a finalidade de cada Estado, o autor define que para Estado

Liberal é a liberdade e a do Estado Social é a igualdade. Já o Estado Ambiental tem uma

finalidade mais vasta: a solidariedade.

Por último Capella (1994), assevera que os direitos fundamentais do Estado

Liberal são da primeira dimensão (direitos individuais), os do Estado Social são da

segunda dimensão (direitos sociais) e os do Estado Ambiental são os denominados de

terceira dimensão (direitos difusos).

Nesta perspectiva é possível se afirmar que o Estado Ambiental apresenta

características que lhe conferem funções (ampliadas) do Estado Liberal e do Estado

Social, considerando, sobretudo, a preservação do meio ambiente e a promoção da

qualidade de vida, como valor basilar de uma democracia e uma cidadania participativa

e solidária.

2.2 A definição do conceito de cultura

Para se tentar conceber o que pode ser denominado de cultura se faz

necessário recorrer a outros campos do saber científico, pois o Direito toma por

empréstimo o conhecimento oriundo de outras disciplinas para melhor trabalhar os bens

que podem ser denominados de culturais.

A expressão cultura é um termo denominado como sendo polissêmico. Deste

modo, pode conter inúmeras conceituações. Entretanto, para o Direito tal trato com o




vocábulo seria extremamente difícil, pois não haveria como se objetivar a proteção de

algo tão vasto.

Ana Maria Moreira Marchesan (2007, p. 17) traz um entendimento sobre o

que poderia ser definido por cultura: ―A cultura é tudo aquilo que é criado pelo homem.

É também um conjunto de entes que, embora não sejam fruto da criação humana [...]

são valorados pelo homem como bens culturais‖. A afirmação da autora já traz uma

definição mais restrita dentro de um universo de onde será extraído um grupo específico

de bens que serão tutelados pela noção jurídica de patrimônio cultura.

Dois ramos do conhecimento podem ser de grande utilidade ao operador do

Direito ao tentar compreender de forma mais aprofundada sobre o que pode ser

considerado como cultura. A Antropologia e a Sociologia trazem definições que

merecem ser destacadas no intuito de colaborarem com o Direito para o entendimento

do fenômeno social da cultura.

Dentro da antropologia, diversos autores formularam análises sobre o que

viria a ser definido como cultura. Nesse universo de pesquisadores destaca-se a

formulação feita pelo norte-americano Clifford Geertz:

O conceito de cultura que eu defendo, e cuja utilidade os ensaios abaixo

tentam demonstrar, é essencialmente semiótico. Acreditando, como Max

Weber, que o homem é um animal amarrado a teias de significados que ele

mesmo teceu, assumo a cultura como sendo essas teias e a sua análise;

portanto não como uma ciência experimental em busca de leis, mas como

uma ciência interpretativa, à procura do significado. (GEERTZ, 1989, p. 4).

Para o aludido autor, a cultura se apresenta como um elemento que não é

estático (como pode se pensar a luz da teoria estruturalista), mas ao contrário possui

aura bastante ativa. Nesse mesmo sentido relata Marchesan (2007, p. 20) ao analisar os

escritos de Geertz:

Procura enfatizar em seus escritos a cultura enquanto algo dinâmico, como

um documento ativo. A cultura não existe na cabeça das pessoas, não é uma

entidade oculta. A cultura é pública e merece ser decodificada, uma vez que

a conduta humana é repleta de simbolismos.




Para o antropólogo, a cultura poderia ser definida como elemento essência da

natureza humana, sendo uma força influente na história. Se a análise da cultura pelo viés

da antropologia afirma ser um elemento basilar para a compreensão da vida humana,

isto remete a questões de como se operacionaliza a relação entre cultura e sociedade.

Deste modo é também necessário tentar a utilização de definições oriundas

da sociologia, no intuito de clarificar ainda mais o que pode ser determinado como

cultura.

O sociólogo português Boaventura de Sousa Santos (2002), visando também

trazer uma definição de cultura que não seja estática e estruturante (que poderia se

constituir em um standard cultural). O conhecimento não é validável por princípios

demonstrativos de verdades intemporais, ao contrário um conhecimento retórico cuja

validade depende do poder de convicção dos argumentos em que é traduzido.

Para Santos (2002, p. 330) ―Um dos princípios reguladores da validação é,

pois, a democraticidade interna da comunidade interpretativa. O outro é um valor ético

intercultural, o valor da dignidade humana‖. Portanto para o autor, a referida

democraticidade interna das comunidades interpretativas e valor ético intercultural são

princípios reguladores da validação desses próprios saberes.

[...] O conhecimento, estando vinculado a uma prática e a uma cultura, tem

um conteúdo ético próprio. Esse conteúdo assume diferentes formas em

diferentes tipos de conhecimento, mas entre elas é possível a

comunicabilidade e a permeabilidade, na medida em que todas as culturas

aceitam um principio de dignidade humana. Por exemplo, na cultural

ocidental tal princípio é hoje expresso através do princípio dos direitos

humanos. Outras culturas exprimem-se noutros termos, mas a tradução

recíproca é possível a partir da inteligibilidade intercultural assegurada pelo

princípio da dignidade humana (SANTOS, 2002, p. 330).

Dentro da ciência jurídica, especificamente na doutrina constitucional,

também pode se elaborar uma conceituação acerca dos bens culturais.

El Tribunal de la Unión Europea también ha utilizado este acreditado método

de la comparación jurídica de las regulaciones constitucionales de los Estados

miembros para llegar a un concepto único europeo «autónomo» de bien

cultural nacional que, si bien quizá deja a cada Estado un cierto «marge




d'appréciation», presenta una específica naturaleza jurídico-europea (35).

Este punto medio aquí buscado desempeña un papel en los artículos

culturales del Tratado de Maastricht: por un lado, el artículo F.l («la Unión

respetará la identidad nacional de sus Estados miembros»), así como el

artículo 128.1 («respecto de su diversidad nacional y regional») poniendo al

mismo tiempo de relieve su «patrimonio cultural común», pero también, por

otro lado, en la cláusula subsidiaria (¡!) sobre «conservación y protección del

patrimônio cultural de importancia europea» (art. 128.2). Se pone de

manifiesto la necesidad de aclarar ante todo el tensísimo nivel textual

jurídico-europeo de la protección de la cultura. (HÄBERLE, 1998, p. 24).

Peter Häberle demonstra como no continente europeu é feita a atribuição de

valor para se chegar a um conceito de bem cultural. O referido autor afirma que tal

método é a comparação jurídica dos textos constitucionais dos países membros da

União Européia. Cabe ressaltar que ao mesmo tempo em que deve haver um conceito

europeu de bem cultural, também deve ser garantido a diversidade regional, ou seja,

garantir que cada Estado possa preservar suas manifestações culturais locais.

Ante ao exposto, pode-se depreender que a cultura pode ser definida como

uma composição dos saberes, crenças, costumes, arte e outras capacidades

desenvolvidas pelo ser humano na sociedade. Entretanto, não será qualquer

manifestação cultural a ser albergada pela proteção jurídica. ―[...] desenvolveu-se a ideia

de que, dentre esse conjunto de expressões culturais, há alguns sobre as quais o direito

deve incidir‖ (MARCHESAN, 2007, p. 26).

Tal afirmação é fundamental, pois o direito não irá tutelar qualquer espécie

de manifestação cultural (pois como analisado a cultura é um conceito muito abrangente

e de ampla interpretação), mas bens valorados como excepcionais. Então sobre os

valores culturais deve ter o operador do direito uma reflexão para operacionalizar os

comandos normativos de proteção aos bens culturais.

[...] na nossa ordem constitucional se encontram duas vertentes de valores

culturais ou dois sistemas de significações: uma que são as próprias normas

jurídico-constitucionais, por si sós repositórios de valores (direitos culturais,

garantia de acesso à cultura, liberdade de criação e difusão cultural,

igualdade no gozo dos bens culturais, etc.); outra que se constitui da própria

matéria normatizada: a cultura, o patrimônio cultural brasileiro, os diversos

objetos culturais (forma de expressão; modos de criar, fazer e viver; criações




artísticas; obras, objetos, documentos, edificações, conjuntos urbanos, sítios,

monumentos de valor cultural). [...] a Constituição não ampara a cultura na

sua extensão antropológica enquanto toda e qualquer obra humana, mas se

limita a tutelar os bens destacados com aquela significação referencial da

norma constitucional (MARCHESAN, 2007, p. 27-28).

Nessa perspectiva, o direito irá tutelar como patrimônio cultural os bens

jurídicos considerados de maior relevância para a sociedade.

3. O SURGIMENTO DE NORMAS PARA PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO

NACIONAL CULTURAIS

No Brasil, até a década de 1920 não havia uma legislação sobre a

preservação de bens considerados de valor excepcional.

No Brasil, a temática do patrimônio – expressa como preocupação com a

salvação dos vestígios do passado da Nação, e, mais especificamente, com

proteção de monumentos e objetos de valor histórico e artístico – começa a

ser considerada politicamente relevante, implicando o envolvimento do

Estado, a partir da década de 1920. Já estavam então, em funcionamento os

grandes museus nacionais, mas não se dispunha de meios para proteger os

bens que não integravam essas coleções, sobre tudo os bens imóveis. A

partir de denuncias de intelectuais sobre o abandono das cidades históricas e

sobre a dilapidação do que seria um ―tesouro‖ da Nação, perda irreparável

para as gerações futuras, pela qual as elites e o Estado seriam chamados a

responder, inclusive perante as nações civilizadas, o tema passou a ser

objeto de debates nas instituições culturais, no Congresso Nacional, nos

governos estaduais e na imprensa (FONSECA, 2005, p. 81).

A Constituição Brasileira de 1934 trouxe em seu texto o primeiro dispositivo

jurídico de proteção ao patrimônioi no Estado brasileiro.

A primeira referência àquela categoria de bens é encontrada na Constituição

de 1934, ao dispor que ―compete concorrentemente à União e aos estados

proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histórico ou artístico,

podendo impedir a evasão de obras de arte‖. Excluído do campo de

competências federativas, ao Município era vedada ação normativa para a

proteção dos bens culturais (SILVA, 2003, p. 120).




Com base no dispositivo normativo constitucional que previa ser de

competência da União em conjunto com os estados proteger os bens considerados de

valor histórico e artístico, em 30/11/1937 durante o regime de exceção implantado com

Estado Novo, o governo federal fez a edição do decreto-lei nº. 25, dispositivo que

realmente construiu as diretrizes da política patrimonial no Brasil.

É, no entanto, somente com o decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937,

que se regulamenta a proteção dos bens culturais no Brasil. Esse texto, além

de explicitar os valores que justificam a proteção, pelo Estado, de ―bens

móveis e imóveis‖, tem como objetivo resolver a questão da propriedade

desses bens (FONSECA, 2005, p. 38).

Remetendo-se ao referido decreto, é possível se perceber que mesmo além de

disciplinar a proteção do patrimônio artístico e histórico nacional, teve o mérito de

instituir o principal instituto jurídico para as ações de salvaguarda patrimonial: o

tombamento.

No Brasil, a proteção do patrimônio cultural, denominado ―patrimônio

histórico e artístico nacional‖, é regulamentado pelo Decreto-Lei nº 25/37,

que disciplina o instituto do tombamento, o processo de tombamento de um

bem, os efeitos jurídicos produzidos pelo instituto e as sanções advindas da

não-observância das restrições que recaem sobre o bem tombado (SILVA,

2003, p. 122).

O instituto jurídico do tombamentoii, criado no Brasil, pelo decreto-lei nº 25,

possui aplicabilidade até a presente data, tendo sido a base legal no qual foram

constituídos os processos de tombamento em diversos bens em todo o território

nacional. Fonseca traz uma definição do tombamento por um viés mais sociológico.

O instituto do tombamento – dispositivo por meio do qual, no decreto-lei nº

25, de 30.11.1937, se efetiva a proteção de bens culturais pelo Estado no

Brasil – incide sobre o sistema de valores dos bens por ele atingidos e sobre

o estatuto da propriedade desses bens de forma peculiar, específica

(FONSECA, 2005, p. 38).

O decreto-lei traz a definição dos bens que constituiriam o patrimônio

nacional:




Constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens

móveis e imóveis existentes no País e cuja conservação seja de interesse

público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil,

quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou

artístico (art. 1º decreto-lei nº 25, de 30.11.37).

Os bens considerados de valor patrimonial são de interesse público, ou seja,

não são propriedades apenas de seus detentores, mas de toda a coletividade. ―Tal

disposição sancionada na Constituição de 1937, tornou-se decisiva para a proteção do

patrimônio brasileiro, na medida em que submeteu o instituto da propriedade privada ao

interesse coletivo (sob ingerência do Estado)‖ (FUNARI, 2006, p. 44).

Outro ponto interessante de se avaliar é no tocante a questão da ligação do

termo patrimônio atrelado às noções de história e da arte, a formulação do patrimônio

histórico e artístico será a base do que se denominará em uma preservação baseada na

monumentalidade das obras protegidas. Por fim, o referido artigo faz alusão à noção de

valor, que vem amalgamada com o adjetivo ―excepcional‖, ou seja, obras consideradas

singulares.

O surgimento das políticas de cunho patrimonial no Brasil encontra-se no

interior de um movimento geral, onde o patrimônio se insere intimamente relacionado à

formação da nacionalidade.

A ênfase no patrimônio nacional atinge seu ápice no período que vai de

1914 a 1945, quando duas guerras mundiais eclodem sob o impulso dos

nacionalismos. Alguns exemplos extremos mostram como mesmo os

vestígios mais distantes, no tempo e no espaço, podiam ser lidos como parte

da construção da nacionalidade. Assim, os italianos usavam os vestígios dos

romanos para construírem uma identidade calcada nesse patrimônio,

restaurado, glorificado, exaltado como exemplo do domínio do mundo pelos

romanos e seus herdeiros, os italianos. Não foi a toa que o nacionalismo

italiano usava símbolos materiais do poder romano, como o feixe, do qual

deriva o próprio nome do movimento nacionalista, o fascismo (FUNARI,

2006, p. 20-21).

O decreto-lei nº 25/37 com suas normas de proteção ao patrimônio e com a

introdução no ordenamento jurídico pátrio do instituto do tombamento pavimentou a

atuação do SPHANiii

, órgão federal responsável pela gestão do patrimônio no Brasil, no




intuito do Estado superar os regionalismos e por assim, integrar o país com base nos

vestígios do passado colonial, alçados como sendo patrimônio nacional.

O surgimento de políticas voltadas para a proteção de bens patrimoniais no

Brasil foi basilar para que cidades como São Luís, onde o centro antigo da cidade

detinha inúmeras construções em estilo colonial, fossem protegidas através de

tombamentos.

Os tombamentos feitos pelo SPHAN são o marco inicial da intervenção

direta do poder público. O principal efeito imediato destes tombamentos foi erigir uma

proteção legal às construções, conforme disposto pele decreto-lei:

As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum, ser destruídas,

demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do

Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ser reparadas, pintadas ou

restauradas, sob pena de multa de cinqüenta por cento do dano causado (art.

17 decreto-lei n.º 25, de 30.11.37).

Deve-se ressaltar, que neste período avanços jurídicos de proteção ao

patrimônio histórico estavam focados dentro da órbita do Direito Constitucional e

principalmente do Direito Administrativo.

A compreensão do patrimônio histórico como parte do meio ambiente

cultural só irá se apresentar após décadas, inicialmente em um movimento internacional

e na década de 1980 serem criadas normas específicas nas terras tupiniquins.

O Estado de forma extraordinária pode intervir na propriedade, regulando

bens (coisas ou locais) particulares ou públicos em razão da supremacia do interesse

público, por conter esses bens, inestimável valor histórico, portanto cultural. ―A

presente lei se aplica às coisas pertencentes às pessoas naturais, bem como às pessoas

jurídicas de direito privado e de direito público interno‖ (art. 2, decreto-lei n.º 25, de

30.11.37).




Por consequência do tombamento, têm-se bens privados integrando o

patrimônio histórico e artístico da nação porquanto esses bens possuem inarredável

valor para a sociedade, merecendo, por conseqüência, proteção do Estado.

Considera-se patrimônio histórico e artístico nacional bens móveis ou

imóveis cuja conservação seja de interesse social, por possuírem vinculação com fatos

da história ou por excepcional valor artístico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico

ou ambiental. Consoante art. 3º do Decreto-lei n.º 25/37, as obras de origem estrangeiras

estão excluídas do patrimônio histórico e artístico nacional.

O Tombamento pode ser definido como sendo a submissão de certo bem

público ou particular a um regime especial de uso, gozo, disposição ou destruição em

razão de seu valor histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. Perfaz a

finalidade do tombamento a proteção da própria identidade nacional, logo, o Estado

intervém na propriedade privada em prol da coletividade.

O órgão administrativo incumbido da atribuição de apontar bens passíveis de

tombamento proclama-os tombáveis, mas não está afastada a possibilidade de

irresignação do proprietário que, visando o afastar do tombamento, socorre-se ao Poder

Judiciário, valendo-se, para tanto, de meios periciais adequados, cabendo ao Juízo

apreciar tão-somente a legalidade do ato administrativo, à luz da legislação pertinente.

Cabe ao Poder Públicoiv

dispor sobre tombamento, consequentemente,

qualquer entidade federada está autorizada através de órgão competente para fazer a

declaração do bem, pertencente à pessoa natural ou a pessoa jurídica de direito privado

ou público, como sendo patrimônio histórico-cultural, desde que respeitado o

procedimento administrativo. Compete à lei definir abstratamente o tombamento, mas é

o ato administrativo que efetiva o tombo, o qual deve restrita obediência ao que prevê a

norma nacional, expressa no Decreto-lei n.º 25, de 30/11/37.

Destarte, o tombamento é procedimento administrativo, vez que não se

realiza em um só ato, mas em uma sucessão de atos preparatórios, essenciais à validade




do ato final que somente se efetiva após o registro do objeto tombado no Livro do

Tombov. O procedimento do tombo se encerra com o registro do bem no Livro de

Tombo, entretanto, para que os efeitos do tombamento alcancem terceiros, bem como

para que o Estado possa exercer o direito de preferência, em caso de alienação, é

imprescindível a transcrição no Registro de Imóveis, averbando-se o tombamento ao

lado da transcrição do domínio.

O decreto-lei 25/37 tornou-se o principal instituto jurídico de proteção aos

bens considerados como patrimônio nacional. Entretanto, como já mencionado tal

instituto é anterior ao surgimento proteção dos bens culturais pelo enfoque do Direito

Ambiental. A confluência da proteção dos bens culturais, dentre os quais o patrimônio

histórico está intimamente relacionado com a atuação da UNESCO, que em suas

Conferências e Convenções construiu um conceito mais alargado de bem cultural,

entrelaçado como parte integrante do meio ambiente. Então se faz imperioso se perceber

como foi sendo construída a relação entre a questão ambiental e a preservação dos bens

culturais.

4. O PAPEL DA UNESCO NA PROTEÇÃO PATRIMÔNIO CULTURAL

A criação de mecanismos de proteção ao que se passou denominar de

patrimônio culturalvi

foi se estruturando de forma mais ampla no decorrer da segunda

metade do século XX. O grande propulsor foi à atuação da UNESCO que propiciou de

forma global a propagação da necessidade de defesa dos bens culturais componentes de

cada Estado.

No pós Segunda Guerra Mundial, há um crescimento acentuado da proteção

dos bens culturais. Esse movimento inicia-se primordialmente nos países do Velho

Continente pela necessidade de se preservar os bens de natureza material remanescentes




do grande conflito bélico. Nesse aspecto o papel da UNESCO foi fundamental para a

elaboração de regras de salvaguarda para os seus membros.

A proteção internacional dos bens culturais imóveis cresce amplamente a

partir das décadas de 50 e 60, em razão das ações empreendidas pela

UNESCO, cujo Tratado de Constituição confere-lhe o objetivo de zelar ‗pela

conservação e proteção do patrimônio universal de livros, obras de arte e

monumentos de interesse histórico ou cientifico‘ e recomendar às ‗nações

interessadas as convenções internacionais que sejam necessárias para tal

fim‘ (SILVA, 2003, p. 55-56).

Diversas convenções

vii foram sendo estabelecidas no intuito de que os

Estados Membros da UNESCO se comprometessem em estabelecer entre si obrigações

recíprocas. Dentre as diversas convenções patrocinadas pelo referido organismo,

destaca-se a Convenção de Haia de 1954, cuja proposição versava exclusivamente

acerca da proteção patrimônio cultural em situações de conflito armado.

Além da proteção dos bens, um dos destaques dessa convenção é a adoção

do conceito de bens culturais. O aludido conceito é mais amplo do que a comum

denominação de bens de valor histórico e artístico, cujo raio de proteção cinge-se de

forma mais restrita.

[...] Adota a expressão bens culturais, de suma importância, pois, segundo

Stanislaw E. Nahlink, serve de denominador comum sobre tudo aquilo que

deve ser protegido e introduz no Direito Positivo o conceito de patrimônio

cultural da humanidade: os danos causados aos bens culturais pertencentes a

qualquer povo constituem um prejuízo ao patrimônio cultural de toda a

humanidade, dado que cada povo traz a sua própria contribuição à cultura da

humanidade (SILVA, 2003 , p. 58-59).

Essa convenção tem seu lastro nos acontecimentos da Segunda Guerra

Mundial que além da incomensurável perda de vidas humanas, também deixou marcas

profundas na cultura européia, visto que um número indeterminado de bens de valor

cultural foram perdidos e destruídos.

Além das convenções, outro mecanismo utilizado no âmbito da

UNESCO são as recomendaçõesviii

. Foram elaboradas inúmeras recomendações na

segunda metade do século XX. Como exemplos: A Recomendação que define os




princípios internacionais que deverão aplicar-se às escavações arqueológicas

(Conferência-geral em Nova Délhi – 1956).

Na Conferência-geral de Paris, ocorrida em 1962, foi elaborada a

Recomendação relativa à proteção da beleza e do caráter dos lugares e paisagens. Em

1968 na Conferência-geral de Paris foram definidas duas recomendações. A primeira

versava sobre medidas encaminhadas para proibir e impedir a exportação, importação e

transferência da propriedade ilícita dos bens culturais e a segunda tinha como objetivo a

conservação dos bens culturais que a execução de obras públicas ou privadas pudesse

por em perigo. Essa recomendação tinha importância vital ao orientar ―[...] os Estados a

manter medidas legislativas, nos níveis nacional e local, necessárias para conservar ou

salvar bens culturais ameaçados por obras públicas ou privadas‖ (SILVA, 2003, p. 62).

A Recomendação sobre a conservação dos bens culturais ameaçados pela

execução de obras públicas ou privadas, de 1968 trazia a seguinte definição do que a

expressão bens culturais se aplicaria:

a) Bens imóveis, como os sítios arqueológicos, históricos ou científicos,

edificações ou outros elementos de valor histórico, científico, artístico ou

arquitetônico, religiosos ou seculares, incluídos os conjuntos tradicionais, os

bairros históricos das zonas urbanas e rurais e os vestígios de civilizações

anteriores que possuam valor etnológico. Aplicar-se-á tanto aos imóveis do

mesmo caráter que constituam ruínas ao nível do solo como aos vestígios

arqueológicos ou históricos descobertos sob a superfície da terra. A

expressão bens culturais se estende também ao entorno desses bens.

b) Bens móveis de importância cultural, incluídos os que existem ou tenham

sido encontrados dentro dos bens imóveis e os que estão enterrados e

possam vir a ser descobertos em sítios arqueológicos ou históricos ou em

quaisquer outros lugares (UNESCO, 1968).

Do exposto se depreende que expressão bens culturais engloba não só os

sítios e monumentos arquitetônicos, arqueológicos e históricos reconhecidos e

protegidos por lei, mas também os vestígios do passado não reconhecidos nem

protegidos, assim como os sítios e monumentos recentes de importância artística ou

histórica.




Essas diversas ações desencadeadas pela UNESCO acabaram por pavimentar

o caminho para uma ação de maior envergadura que trouxesse uma proteção aos bens

culturais de forma ampla. Ainda em 1968, foi dado início à articulação para a realização

de uma grande convenção para a proteção dos bens culturais. Após longas discussões no

âmbito das comissões de especialistas, em 1972, ocorreu a discussão, votação e

aprovação da Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural

durante a 17ª Conferência-geral da UNESCO.

Destaca-se que a aludida convenção tratou da proteção dos bens culturais e

bens naturais sem fazer qualquer espécie de distinção entre ambos. Mantendo uma

tradição que já vinha desde a Recomendação relativa à proteção da beleza e do caráter

dos lugares e paisagens de 1962.

Assim, a Conferência-Geral da Organização das Nações Unidas para a

Educação, Ciência e Cultura, reunida em Paris de 17 de Outubro a 21 de Novembro de

1972, na sua décima sétima sessão deliberou que cada vez mais se constata a ameaça de

destruição que pesa sobre o patrimônio cultural e o patrimônio natural, não somente

pelos fatores habituais de degradação, mas também pela evolução da vida social e

econômica que as agrava através de fenômenos de alteração ou de destruição ainda mais

importante.

Na Conferência, os representantes dos países membros avaliaram que

adegradação ou o desaparecimento de um bem do patrimônio cultural e natural constitui

um empobrecimento efetivo do patrimônio de todos os povos do mundo, que a proteção

de tal patrimônio a escala nacional é a maior parte das vezes insuficiente devido à

vastidão dos meios que são necessários para o efeito e da insuficiência de recursos

econômicos, científicos e técnicos do país no território do qual se encontra o bem a

salvaguardar.




Nesse sentido, tornava-se indispensável à adoção, para tal efeito, de novas

disposições convencionais que estabelecessem um sistema eficaz de proteção coletiva

do patrimônio cultural e natural de valor universal excepcional, organizado de modo

permanente e segundo métodos científicos e modernos. Assim foi deliberado que para

se dar a devida atenção sobre a questão, seria construída uma nova convenção

internacional. Assim, a Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural

e Natural, trouxe as seguintes definições sobre patrimônio cultural e natural:

Para fins da presente Convenção serão considerados como patrimônio

cultural:

Os monumentos. — Obras arquitetônicas, de escultura ou de pintura

monumentais, elementos ou estruturas de caráter arqueológico, inscrições,

grutas e grupos de elementos com valor universal excepcional do ponto de

vista da história, da arte ou da ciência;

Os conjuntos. — Grupos de construções isolados ou reunidos que, em

virtude da sua arquitetura, unidade ou integração na paisagem, têm valor

universal excepcional do ponto de vista da história, da arte ou da ciência;

Os locais de interesse. — Obras do homem, ou obras conjugadas do homem

e da natureza, e as zonas, incluindo os locais de interesse arqueológico, com

um valor universal excepcional do ponto de vista histórico, estético,

etnológico ou antropológico (UNESCO, 1972, Art. 1º).

A convenção teve o mérito de confirmar que determinados bens do

patrimônio cultural e natural se revestem de excepcional interesse que vão além do

âmbito nacional, e que são de interesse da coletividade global. Sendo, portanto, a sua

preservação como elemento do patrimônio mundial da humanidade.

A classificação dada pela Convenção procura atender às possíveis

manifestações humanas por meio dos bens culturais imóveis: os monumentos e

os conjuntos compreendem realizações exclusivas da ação humana; os lugares

notáveis, as realizações conjuntas do homem e da natureza (SILVA, 2003, p.

87).




Levou-se ainda em consideração como já mencionado a gravidade dos

perigos que ameaçam aos bens considerados como Patrimônio da Humanidade, sendo

que a partir da Convenção de 1972, passou a ser dever da coletividade internacional,

participar na proteção do patrimônio cultural e natural, de valor universal excepcional,

mediante a concessão de uma assistência coletiva que sem se substituir à ação do Estado

interessado a complete de forma eficaz.

Seus bens, assim considerados, passaram a ter uma preservação obrigatória

pelo Estado-Membro, que se compromete a preservá-los perante os demais

Estados-Membros da UNESCO. A preservação dos bens deixa de ser um

problema de economia domestica para se tornar um compromisso

internacional (SIRVINSKAS, 2008, p. 507-508).

Mas a atuação da UNESCO não apaga ou nega a necessidade que os Estados

sejam vigilantes na conservação de seus bens de valor patrimonial, tampouco demonstra

uma ingerência que poderia ser caracterizada como invasiva a soberania dos Estados-

Membrosix

.

A inserção de um bem na lista patrimônio mundialx tem por escopo trazer

para o mesmo maior atenção para sua conservação e preservação. Também é um fator

―relevante para a promoção do turismo internacional, possibilitando ainda o

recebimento de verba internacional para restauração de patrimônio da humanidade‖

(SIRVINSKAS, 2008, p. 508). O Fundo do Patrimônio Mundial tem como objetivo

custear programas de restauração ou proteção a bens inscritos que se encontrem em

perigo.

A participação do Brasil na Conferência das Nações Unidas para o Meio

Ambiente teve repercussão importante em âmbito interno. Depreende-se tal afirmação




da posterior intensificação do processo legislativo pelas autoridades pátrias, no intuito

de criação de mecanismos para a proteção e preservação do meio ambiente. Tal

assertiva fica evidente, com a criação da Secretaria Especial do Meio Ambiente -

SEMA, através do Decreto nº. 73.030/73, no ano seguinte a Convenção de Estocolmo.

O decreto em seu art. 1º tratava sobre afirmava sobre a Secretaria:

―orientada para a conservação do meio ambiente e uso racional dos recursos naturais‖.

A autoridade concedida a SEMA lhe possibilitou administrar os temas pertinentes ao

meio ambiente de maneira integrada, através de vários instrumentos (normas de

financiamento e concessão de incentivos fiscais).

Como desdobramento da Convenção Relativa à Proteção do Patrimônio

Mundial, Cultural e Natural, em 1976 na cidade de Nairóbi no Quênia, a décima nona

Conferência Geral da UNESCO expediu uma recomendação específica sobre a proteção

dos conjuntos históricos:

[...] que os conjuntos históricos ou tradicionais fazem parte do ambiente

cotidiano dos seres humanos em todos os países, constituem presença viva

do passado que lhes deu forma, asseguram ao quadro da vida a variedade

necessária para responder à diversidade da sociedade e, por isso, adquirem

um valor e uma dimensão e uma dimensão humana suplementares (CURY,

2000, p. 216).

O que se pode depreender dessa recomendação é que as construções

históricas já não podem ser vistas como meras produções humanas que adquirem um

estatuto especial pelo regime de historicidade que lhes é imposto. Mas que devem ser

analisadas pelo seu viés integracionista com o ambiente cotidiano dos seres humanos,

revelando em si uma memória passada. Nessa perspectiva, os ensinamentos de Marcos

Paulo de Souza Miranda, são de grande valia ao afirmar:




Seguindo tal direcionamento a doutrina de vanguarda acerca da questão

afirma que o meio ambiente não mai se resume ao aspecto meramente

naturalístico, mas comporta uma conotação abrangente, holística,

compreensiva de tudo, o que cerca e condiciona o homem em sua existência

no seu desenvolvimento na comunidade a que pertence e na interação com o

ecossistema que o cerca (MIRANDA, 2006, p. 12).

Ao se analisar as diversas convenções e recomendações que foram sendo

elaboradas pela UNESCO, chega-se à conclusão que a proteção dos bens culturais

caminhou com a defesa dos bens naturais. E que a divisão entre bens naturais e culturais

gradativamente vem sendo suplantada, pois o bem cultural faz parte do ambiente no

qual o ser humano realiza a experiência da vida. ―Dessa forma, afirma-se que o meio

ambiente é a interação do conjunto de elementos naturais, artificiais e culturais que

propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas‖

(MIRANDA, 2006, p. 12). Esse entendimento vem sendo agasalhado pelos tribunais

pátrios como se observa do seguinte aresto:

O tombamento por motivo estético ou arquitetônico inclui-se entre os

valores de interesse difuso ou coletivo, integrando o conceito hodierno de

meio ambiente, que se não resume no patrimônio natural, que não indica

apenas a natureza original, mas, igualmente, o patrimônio artificial, vale

dizer, os recursos artificiais e culturais. As normas destinadas à proteção do

meio ambiente aceitam exegese e aplicação por critério ampliativo e

construtivo, ficando este unicamente na teleologia das disposições legais.

Apelação improvida. (TJRJ – AC 2463/93 – (Reg. 211195) – Cód.

93.001.02463 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Laerson Mauro – J. 12.09.1995).

5. A CONSTITUIÇÃO DE 1988: um novo olhar sobre a cultura

A partir da Constituição Federal de 1988 o meio ambiente passou a ser tido

como um bem tutelado juridicamente. Como bem coloca José Afonso da Silva (2000, p.

43), ―a Constituição de 1988 foi, portanto, a primeira a tratar deliberadamente da




questão ambiental‖, trazendo mecanismos para sua proteção e controle, sendo tratada

por alguns como ―Constituição Verde‖.

A matéria é tratada em diversos títulos e capítulos. O Título VIII (Da Ordem

Social), em seu Capítulo VI, no art. 225, caput, diz que ―todos têm direito ao meio

ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia

qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo

e preservá-lo para as presentes e futuras gerações‖.

Dessa forma, o Direito Constitucional brasileiro criou uma nova categoria

de bem: o bem ambiental, portanto, um bem de uso comum do povoxi

, e, ainda, um bem

essencial à sadia qualidade de vida. Ou seja, é aquele de que o povo se utiliza, sem

restrição, gratuita ou onerosamente, sem necessidade de permissão especial. ―Não cabe,

portanto, exclusivamente a uma pessoa ou grupo, tampouco se atribui a quem quer que

seja sua titularidade‖ (FIORILLO, 2007, p. 67).

Essa reflexão frente às novas orientações de proteção a bens culturais já no

âmbito da perspectiva trazida pela Constituição Federal de 1988 é basilar, pois a Carta

trouxe uma visão mais alargada da noção dos que seriam os bens culturais, no qual o

patrimônio histórico é uma de suas dimensões. Paulo Affonso Leme Machado ao

comparar o artigo 216 da Constituição Federal de 1988 que faz uso da expressão

patrimônio cultural com o conceito de patrimônio histórico utilizado pelo decreto-lei

25/37, faz a seguinte afirmação:

Para a norma mencionada, para serem considerados patrimônio histórico e

artístico nacional os bens deveriam ter notabilidade histórica ou ter um valor

extraordinário do ponto de vista da Arte, da Arqueologia, da Bibliografia e

da Etnografia.

Como já se expôs, a visão da Constituição Federal é muito mais abrangente.

A começar da denominação ―patrimônio cultural brasileiro‖, e não mais

―patrimônio histórico e artístico nacional‖; e, depois, a não exigência do

aspecto memorável dos fatos históricos ou do valor excepcional para as

áreas culturais já mencionadas (MACHADO, 2008, 938).




Devido a esse alargamento do próprio conceito de bens patrimoniais dentro

do ordenamento jurídico pátrio, se faz importante o debate sobre os conceitos já

mencionados e utilizados pelo Direito Ambiental.

A defesa efetiva dos bens naturais e culturais do país acabou sendo

implementada através do Decreto-Lei no 25/1937, referente ao tombamento,

porém os termos dessa proteção se restringiram, conforme o artigo primeiro

da lei, aos valores paisagísticos e estéticos referentes aos ―sítios e paisagens‖

distinguidos ―pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza

ou agenciados pela indústria humana‖. Passados 51 anos, os bens

enumerados no artigo no 216 da Carta Constitucional do país (1988)

mantiveram-se articulados às noções de patrimônio ambiental circunscritas

aos ―conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,

arqueológico, paleontológico, ecológico e científico‖.Nessa direção, se

reconhece que o tombamento ainda persiste como o instrumento mais eficaz

para a proteção dos bens naturais e culturais (PELEGRINI, 2006, P. 119-

120).

É salutar se ressaltar que o dever de proteger o Patrimônio se estende para

além do Poder Público. Conforme prevê o § 1° do artigo 216 da Constituição Federal,

incube também a sociedade o dever de proteger, vigiar e demais ações que visem à

conservação do bem tombado.

O texto constitucional em seu art. 216 define como os bens de natureza

material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referencia

à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade

brasileira, no quais se incluem: I- as formas de expressões; II- os modos de criar, fazer e

viver; III- as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV- as obras, objetos,

documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-

culturais; V- os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico,

arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

Percebe-se que a o texto constitucional consagra o pluralismo cultural

decorrente da interação dinâmica de diversos segmentos sociais, dando




ênfase não apenas aos bens que ostentam valor econômico intrínseco mas a

todos os que, materiais ou imateriais, sendo reflexo de nossa identidade, ação

e memória, guardam referencia com a cultura brasileira, formando que

podemos identificar como meio ambiente cultural nacional (SIRVINSKAS,

2008, p. 492).

Sabe-se que ao Estado compete a proteção do patrimônio histórico e artístico

nacional, pois estes refletem a identidade da nação brasileira e, por conseqüência,

devem ser preservados.

Menciona ainda a Constituição Federal no §1º do art. acima transcrito, que

compete ao Poder Público com o auxílio da comunidade, promover e proteger o

patrimônio cultural brasileiro por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento

e desapropriação, bem como acautelamento e preservação.

5.1 O Meio Ambiente enquanto Direito Fundamental

A Constituição Federal promulgada de 1988 elevou o meio ambiente como

norma-princípio fundamental, configurando-o como cláusula pétrea e desta forma não

pode ser abolido por emenda à constituição, muito embora não conste do rol do Art. 5º,

isto em função do interesse imanente para a preservação das espécies, com destaque,

para a humana e ligado intrinsecamente ao bem-estar da pessoa com a sadia qualidade

de vida em meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Ao se tratar de direitos fundamentais, neste trabalho, ter-se-á em vista o

direito ao meio ambiente como direito fundamental da terceira geraçãoxii

.

A proteção ao patrimônio cultural insere-se, sem dúvida, no conceito de

direito fundamental de terceira geração, sendo inconteste que a tutela desse

direito satisfaz a humanidade como um todo (direito difuso), na medida em

que preserva a sua memória e seus valores, assegurando a sua transmissão às

gerações futuras (MIRANDA, 2006, p. 16).




Para Alexy (1993, p. 429), o direito ao meio ambiente é um exemplo de

"direito fundamental como um todo", na medida em que representa um leque

paradigmático das situações suscetíveis de considerações em sede de normas tuteladoras

de direitos fundamentais. Neste sentido, o direito ao meio ambiente como direito

fundamental da terceira geração pode referir-se ao direito de o Estado: a) omitir-se de

intervir no meio ambiente (direito de defesa); b) de proteger o cidadão contra terceiros

que causem danos ao meio ambiente (direito de proteção); c) de permitir a participação

do cidadão nos procedimentos relativos à tomada de decisões sobre o meio ambiente

(direito ao procedimento); e finalmente, de realizar medidas fáticas tendentes a

melhorar o meio ambiente (direito de prestações de fato).

O reconhecimento definitivo do direito ao meio ambiente como direito

fundamental da terceira geraçãoxiii

já foi feito pelos ordenamentos jurídicos de vários

Estados. Neste sentido, importa observar que, no sistema constitucional brasileiro, o art.

225, caput, da Constituição Federal impõe o entendimento do que o direito ao meio

ambiente ecologicamente equilibrado é um dos direitos fundamentais. Daí por que o

meio ambiente é considerado um bem de uso comum do povo e essencial à sadia

qualidade de vida.

A propósito, Ingo Wolfang Sarlet cita como exemplo de direitos

fundamentais deslocados do rol do Título II da Constituição Federal

Brasileira o direito à proteção do meio ambiente (art. 225) e a garantia do

exercício dos direitos culturais (art. 215).

Ademais, a proteção ao patrimônio cultural, que objetiva a tutela de

interesses pertencentes ao gênero humano, trata-se de direito transindividual

difuso, uma vez que pertence a todos ao mesmo tempo em que não pertence,

de forma individualizada, a qualquer pessoa (MIRANDA, 2006, p. 16-17).

De modo idêntico, o art. 66º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa,

impõe a conclusão de que o direito ao meio ambiente e à qualidade de vida integram os

direitos fundamentais. Assim é que ―todos têm direito a um ambiente de vida humano,

sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender‖.




Ao contrário dos direitos da primeira geração (direitos individuais),

considerados como garantias do indivíduo diante do poder do Estado, e dos direitos da

segunda geração (direitos sociais), caracterizados por prestações que o Estado deve ao

indivíduo, o direito ao meio ambiente, como integrante dos direitos fundamentais da

terceira geração (direitos difusos) consiste num direito-dever, no sentido de que a

pessoa, ao mesmo tempo em que o titulariza, deve preservá-lo e defendê-lo como tal,

em nível procedimental e judicial, através da figura do interesse difuso. Sobre essa

natureza difusa do direito à proteção do patrimônio cultural anota Jorge Miranda:

Não pode dizer-se que quem quer que seja possua um único, genérico e

indeterminado direito à proteção do patrimônio cultural; ou um direito das

inscrições de Foz-Coa, um direito à salvaguarda da Torre de Belém, ou um

direito à valorização dos contos tradicionais de Natal.

Trata-se tão somente de interesses difusos, interesses dispersos pro toda a

comunidade e que apenas a comunidade, enquanto tal, pode prosseguir,

independentemente de determinação de sujeitos. Nem são meros interesses

públicos, nem puros interesses individuais; são realidades algo diversas

(MIRANDA, 1996, p. 270).

Assim, o direito ao meio ambiente diferencia-se de um direito individual ou

de um direito social na medida em que a obrigação a que ele corresponde não é apenas

dever jurídico do Estado, mas também do próprio particular, que é seu titular.

Claro está, portanto, que o direito ao meio ambiente, como direito da

terceira geração, consubstanciado na vinculação de interesses públicos e privados,

redunda em verdadeira noção de solidariedade em torno de um bem comum. Com

efeito, e conforme assevera Miranda (2006, p. 17):

Sabe-se que os direitos difusos possuem um conteúdo não-patrimonial, que

trata de dois aspectos fundamentais: qualidade de vida e uma concepção de

igualdade vista como direito à integração, baseada em aspectos participativos

nas várias esferas da vida social.

O direito à vida diz respeito ao seu aspecto qualitativo ou, sinteticamente, de

um direito à qualidade de vida expresso no sacrifício de vantagens

econômicas imediatistas em nome da preservação de determinados valores

entre os quais está o meio ambiente cultural, integrado por bens de valor

histórico, estético, artístico, etc., disponíveis para essas e futuras gerações.




Com efeito, o direito ao meio ambiente está fundado na solidariedade social,

pois só terá efetividade com a colaboração de todos. Não cabe apenas ao Poder Público

velar pelo meio ambiente sadio, mas toda a coletividade ―tem o dever de protegê-lo e

preservá-lo para as presentes e futuras gerações‖, como estabelece o citado caput do art.

225 da Constituição Federal.

Destaque-se, ainda, que, ao se vincular o direito ao meio ambiente à

dignidade da pessoal humana, mediante a consagração de um direito fundamental da

terceira geração, reconhece-se devidamente a dimensão ético-jurídica das questões

ambientais. Ao mesmo tempo, afasta-se a visão ambiental "totalitária", voltada para a

proteção maximalista do meio ambiente em detrimento de outros direitos fundamentais.

No Brasil essa preocupação não é diferente e, a partir da Constituição

Federal de 1988, o meio ambiente ganhou notoriedade, ao ser guindado à condição de

um direito assegurado na própria carta magna. Prevê a Constituição em seu artigo 225

que: ―todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso

comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida‖. Tal dispositivo constitucional

atribui particularmente ―à coletividade o direito de defendê-lo e preservá-lo para as

presentes e futuras gerações‖.

Se o meio ambiente lato sensu foi alçado enquanto direito fundamental, o

mesmo aconteceu com o denominado meio ambiente cultural, pois a cultura também

mereceu grande destaque do constituinte originário.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 reconheceu a importância de se

tutelar juridicamente os direitos culturais. Reservou, por isso, um capitulo de

seu texto em que dispõe de forma intensa sobre a educação, a cultura e o

desporto, dando força normativa constitucional àquilo que se encontrava

disposto apenas na legislação infraconstitucional e nas declarações

internacionais de direitos fundamentais.

O tema da cultura é tratado no contexto da Ordem Social constitucional, que

disciplina matérias de certos segmentos da vida social, reconhecendo uma

série de direitos que, tanto quanto fundamentais são complementares

(REISEWITZ, 2004, p. 77).




Cabe ao estado não somente garantir a preservação da cultura bem como

criar mecanismos para a fruição. Essa afirmação pode ser constatada na interpretação da

Constituição Federal quando determina que o Estado garantirá ―acesso às fontes de

cultura nacional, apoiando, valorizando e incentivando a difusão da manifestações

culturais‖ (art. 215, caput, CF).

5.2 A Recepção do Decreto-Lei 25/1937 pela CF de 1988

Repisa-se que o tombamento se efetive na Constituição Federal à luz do §1º

art. 216. Entretanto, cabe se questionar sobre a recepção do Decreto-Lei 25/37 no atual

ordenamento constitucional pátrio. A doutrina em sua grande maioria e a

jurisprudênciaxiv

são quase unânimes em afirmar que o referido decreto foi recepcionado

pela Constituição Federal de 1988.

Note-se que art. 216 da CF, além de definir patrimônio cultural, estabeleceu

as diretrizes para a sua proteção, indicando um dos instrumentos de sua

proteção, que é o tombamento. Vê-se, pois, que este foi elevado a nível

constitucional. O dispositivo por sua vez, recepcionou o Decreto-Lei n.

25/37, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional

(SIRVINSKAS, 2008, p. 491-492).

Contudo deve-se repisar que o conceito de patrimônio histórico e artístico

constante no Decreto-Lei 25/37 tem menor abrangência do que o conceito de patrimônio

cultural contido na Constituição Federal. ―[...] o conceito de patrimônio cultural

nacional é amplo e abrange uma gama enorme de bens móveis e imóveis importantes

para a cultura nacional‖ (SIRVINSKAS, 2008, p. 491-493).

É possível se afirmar que mesmo havendo uma diferença no conceito de

patrimônio nacional na análise do § 1.º do art. 216 da CF/88 e do art. 1.º do Decreto-lei

n.º 25/37, trata-se de fato (como analisado no item deste trabalho sobre o conceito de

cultura) de um alargamento do conceito. Isso se deve a evolução de análise nas ciências




que tentam conceituar o que seria cultura. Deve-se também ressaltar a diferença

cronológica de mais 50 anos entre o Decreto-Lei e Carta Republicana.

No enfrentamento sobre a questão o Supremo Tribunal Federal fez a

distinção de um conceito amplo (Constituição Federal) e um conceito restrito (Decreto-

Lei) de patrimônio histórico e artístico nacionalxv

. O STF em votação unânime entendeu

por prestigiar a legislação infraconstitucional, optando pela possibilidade de

convivência entre os dois conceitos de patrimônio no ordenamento jurídico brasileiro.

Cabe ressaltar que tantos os Estados quantos os Municípios devem obedecer

às regras gerais do processo de tombamento estabelecidas pelo Decreto-Lei 25/37.

Devendo observar todo o rito estabelecido pelo citado dispositivo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A evolução da legislação de proteção aos bens culturais teve um grande

avanço no decorrer do século XX, sendo fundamental para a criação de mecanismos de

proteção aos referidos bens. Como analisado, o Direito expandiu seu raio de tutela sobre

o patrimônio cultural com sua aproximação com outras disciplinas: Sociologia, História

e Antropologia para abarcar sob sua esfera um conceito mais amplo.

Observa-se que a trajetória de proteção dos bens culturais em um primeiro

momento estava albergado sob o manto do Direito Administrativo e Constitucional.

Entretanto com o desenvolvimento do Direito Ambiental, surgiu um novo prisma de

tutela sobre os bens culturais como parte do meio integrante e necessário à sadia

qualidade de vida do ser humano.

A atuação da UNESCO com suas recomendações e convenções teve papel

importante para uma visão global do conceito de ambiente, repercutindo sobre a

produção do legislador pátrio. Nesse sentido é que a proteção dos bens culturais começa




a ser pensada como um aspecto do meio ambiente e, por conseguinte ser tutelada pelos

dispositivos que vão surgindo para a proteção do meio ambiente lato sensu.

Essa evolução tem seu ápice com a Carta Republicana de 1998, pois a

mesma trouxe uma visão progressista para o meio ambiente como um todo. Na questão

da defesa do patrimônio nacional a Magna Carta passou a utilizar a expressão bens

culturais que congrega um aspecto maior de manifestações culturais rompendo a

simples noção de monumentalidade e excepcionalidade que os bens deveriam possuir.

Além dos comandos normativos constitucionais, o patrimônio cultural

encontra guarida em diversas leis infraconstitucionais tais como: A lei de ação popular,

lei da ação civil pública e na lei de crimes ambientais. Percebe-se a existência de todo

um sistema de normas jurídicas materiais e processuais de defesa dos bens culturais no

ordenamento jurídico brasileiro.

ABSTRACT: This article about the historical evolution of cultural heritage protection

in Brazil through the prism of Environmental Law. Analyzes the protection of cultural

heritage as a fundamental right and the legal instruments to protect the cultural heritage.

Keywords: Cultural Heritage. Heritage. Environmental Law. Federal Constitution of

1988.

i Fonseca em sua obra chama atenção para o fato que a Constituição de 1934 faz uso do termo

monumento ao invés de patrimônio (2005, p. 37).

ii De acordo com Fernando Fernandes da Silva ao discorrer sobre o significado de tombamento constante

no decreto lei Nº. 25, de 30.11.1937, ―o tombamento é o instituto jurídico pelo qual se faz a proteção do

patrimônio histórico e artístico, que se efetiva quando o bem é inscrito no livro do tombo‖. (2003, p. 122).

iii

O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional foi criado em 13 de janeiro de 1937 pela Lei nº.

378, no governo de Getúlio Vargas. Já em 1936, o então Ministro da Educação e Saúde, Gustavo

Capanema, preocupado com a preservação do patrimônio cultural brasileiro, pediu a Mário de Andrade a

elaboração de um anteprojeto de Lei para salvaguarda desses bens. Em seguida, confiou a Rodrigo Melo

Franco de Andrade a tarefa de implantar o Serviço do Patrimônio. Posteriormente foi denominado de

DPHAN e finalmente de IPHAN.




iv Na esfera federal o órgão responsável pelo tombo é o IPHAN- Instituto Brasileiro do Patrimônio

Histórico Artístico Nacional que é uma autarquia federal que se vincula ao Ministério da Cultura. No

âmbito estadual e municipal a atribuição será conferida a órgão criado para esse mister.

vQuanto ao Livro do Tombo é significativo aludir que quatro são os Livros, sendo estes: Livro do Tombo

Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, no qual se inscrevem as coisas pertencentes às categorias de

arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, bem como os monumentos naturais, sítios e

paisagens; Livro do Tombo Histórico, no qual se inscrevem as coisas de interesse histórico e as obras de

arte históricas; Livro do Tombo das Belas Artes, no qual se inscrevem as coisas de arte erudita, nacional

ou estrangeira; Livro do Tombo das Artes Aplicadas, no qual se inscrevem as obras que se incluírem na

categoria de artes aplicadas.

vi Conceito mais abrangente que o de Patrimônio Histórico e Artístico, pois englobaria outras formas de

cultura que não estavam contempladas anteriormente. vii

As convenções da UNESCO são típicos tratados multilaterais, sendo que as mesmas se inserem como

fontes formais de Direito Internacional Público. Essa afirmação pode ser depreendida da análise do artigo

38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. (SILVA, 2003, p. 56). viii

―As recomendações ao lado das convenções, são instrumentos de cooperação cultural promovidos pela

UNESCO. As recomendações, segundo Michel Virally, revelam uma direção política internacional que

decorre do próprio Tratado de Constituição da Organização‖ (SILVA, 2003, p. 59).

ix ―A declaração de um bem como de patrimônio mundial não invade a soberania nacional, pois o

tombamento é ato privativo de cada país‖ (SIRVINSKAS, 2008, p. 508).

x ―Além dessa lista, há ainda outra lista dos bens em perigo que reúne os bens culturais e naturais

ameaçados por riscos graves cuja salvaguarda exige cuidados especiais‖ (SIRVINSKAS, 2008, p. 509).

xi

Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2003, p. 545) leciona que ―consideram-se bens de uso comum do povo

aqueles que, por determinação legal ou por sua própria natureza, podem ser utilizados por todos em

igualdade de condições‖.

xii

Ao se referir aos direitos fundamentais da terceira geração, Bobbio (1992, p. 6) assinala que "ao lado

dos direitos, que foram chamados de direitos da segunda geração, emergiram hoje os chamados direitos

da terceira geração [...] O mais importante deles é o reivindicado pelos movimentos ecológicos: o direito

de viver num ambiente não poluído".

xiii

A questão do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado - direito de terceira geração -

princípio da solidariedade - o direito a integridade do meio ambiente – típico direito de terceira geração -

constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos

direitos humanos, a expressão significativa de um poder atribuído, não ao individuo identificado em sua

singularidade, mas, num sentido verdadeiramente mais abrangente, a própria coletividade social.

Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades

clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração




(direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identifica com as liberdades positivas, reais ou

concretas - acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes

de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da

solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e

reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela

nota de uma essencial inexauribilidade. (STF – MS 22.164 – SP – TP – Rel. Min. Celso de Mello – DJU

17.11.1995).

xiv

TOMBAMENTO. DECRETO-LEI 25/37. RECEPÇÃO PELA ATUAL CONSTITUIÇÃO (ART.

216). CONJUNTO ARQUITETÔNICO TOMBADO. REFORMA DE IMÓVEL DELE INTEGRANTE.

1. O Decreto-Lei 25/37 foi recepcionado pela atual Constituição, a qual, no parágrafo 1º do artigo 216, é

expressa ao estabelecer que a proteção ao patrimônio cultural brasileiro far-se-á "por meio de inventários,

registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação".

2. Estando comprovado que o imóvel tombado em causa foi objeto de modificação, sem autorização da

autoridade administrativa competente, restou violado o comando previsto no artigo 17 do Decreto-Lei 25,

de 30.11.1937. 3. A ausência do embargo da obra não obsta à incidência da necessidade de prévia

autorização. Precedente desta Corte. 4. A ausência de averbação não constitui fundamento jurídico

suficiente para afastar a obrigatoriedade da autorização administrativa para a realização de reforma no

imóvel tombado, ou seja, a eficácia da limitação administrativa. Precedente desta Corte. 5. Apelação e

remessa, tida por interposta, não providas. Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento à

apelação e à remessa, tida por interposta. (Apelação Cível nº 01000935792/MT (199801000935792), 3ª

Turma Suplementar do TRF da 1ª Região, Rel. Juiz Leão Aparecido Alves. j. 08.08.2002, DJ 05.09.2002,

p. 128).

xv

Tombamento. PAR. 1. DO ARTIGO 216 da Constituição Federal. No tocante ao par. 1.º do art. 216 da

Constituição Federal, não ofende esse dispositivo constitucional a afirmação constante do acórdão

recorrido no sentido de que há um conceito amplo e um conceito restrito de patrimônio histórico e

artístico, cabendo à legislação infraconstitucional adotar um desses dois conceitos para determinar que

sua proteção se fará por tombamento ou por desapropriação, sendo que, tendo a legislação vigente sobre

tombamento adotado a conceituação mais restrita, ficou, pois, a proteção dos bens, que integram o

conceito mais amplo, no âmbito das desapropriações. (STF, 1.ª Turma, Relator Ministro Moreira Alves,

RE n.º 182.782-RJ, publicado no DJ em 09.02.1992).

REFERÊNCIAS

Legislação

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patrimônio histórico e artístico nacional.

BRASIL, Lei nº 398, de 13 de janeiro de 1937. Define a estrutura do Serviço do

Patrimônio Histórico e Artístico Nacional.

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