o Ministério Público No Direito Internacional Penal.unlocked

8/10/2019 o Ministrio Pblico No Direito Internacional Penal.unlocked

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O que segue, ento, a tentativa de apresentar o

surgimento do Ministrio Pblico inicialmente exercendo uma

funo processual em geral na defesa de um interesse do

poder executivo - at sua gradual institucionalizao dentro

dos sistemas jurdicos nacionais bem como no mbito do Direito

Internacional Penal.

indicativo dessa institucionalizao o cotejamento entre

a situao do Attorney General estadunidense criado em 1789,

cuja funo era acompanhar os processos de interesse do Estado

na Suprema Corte, sem estrutura, sem funcionrios e sem

maiores prerrogativas, com sua condio atual, em que o

Attorney General chefe do Departamento de Justia, empregando

aproximadamente cento e vinte mil pessoas em trinta e nove

diferentes organizaes. Entre elas, incluem-se o Federal

Bureau of Investigation (FBI), o Drug Enforcement

Administration (DEA), o Bureau of Prisions, e o escritrio do

U. S. attorneys and U. S. marshals em toda a nao. 133

Comecemos por analisar, portanto, a caracterstica e

evoluo do rgo acusador no sistema do common Law norte-

americano, seguindo pelos modelos do direito continental para

finalmente identificar, na medida do possvel, a sntese

133 EMERT, P. R. Attorneys General: enforcing the law. Minneapolis: The Oliver PressIncj., 2005, p. 7.


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dessas experincias que se concretizam, no que tange ao

Direito Internacional Penal, no Estatuto de Roma.

2.1 O Ministrio Pblico no Sistema Legal do CommonLaw. 134

A forma diversa de organizao do Ministrio Pblico nos

Estados Unidos quando comparada com os demais pases

americanos pode ser explicada, em parte, pelo pragmatismo 135 do

Common law (...) voltado para conciliar as expectativas

populares da justia efetiva: primeiro, com a realidade

criminognica, segundo, com os recursos de toda a ordem postos

a servio da mquina judiciria 136 . Aqui reside provavelmente

a mais peculiar caracterstica do prosecutor estadunidense: a

disponibilidade da ao penal. Indicativo da pragmatismo do

sistema, o promotor no obrigado a oferecer a ao penal.

Pelo contrrio, vai utilizar os recursos oramentrios de que

dispe no combate a determinado tipo de criminalidade tendo em

vista as prioridades apresentadas no programa com o qual foi

134 O modelo a ser analisado no Common Law o dos Estados Unidos da Amrica. Valecitar o trecho de Ren David: Em Inglaterra no existe, junto aos Tribunais deJustia, nenhum Ministrio Pblico. A presena dum agent, representante do PoderExecutivo, parece aos ingleses inconcilivel com a autonomia e com a dignidade doPoder judicirio. DAVID, R. p. 395.135 Sobre o desenvolvimento do mtodo pragmtico como filosofia poltica dos EstadosUnidos vale conferir RAMOS, cit, p. 53 e ss.136 CARVALHO, P. P. Uma Incurso do Ministrio Pblico Luz do Direito Comparado:Frana, Itlia, Alemanha, Amrica do Norte e Unio Sovitica. In: MORAES, V. L.(org.) Ministrio Pblico e Sociedade. Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1986, p.103.


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eleito. 137 Corolrio da disponibilidade da ao penal o

instituto do plea bargain: dispositivo pelo qual entre oitenta

e noventa e cinco por cento dos processos criminais so

resolvidos diretamente pelo promotor norte-americano. 138

Atravs do plea bargain o promotor assume a condio de juiz

porta do Tribunal negociando com a defesa questes de fato

e de direito: o acusado, ao invs de submeter-se a um

julgamento que poderia lev-lo a uma condenao mais grave,

aceita uma pena menor. Ao juiz cabe homologar a referida

negociao. Muitas crticas so apostas a essa possibilidade

de negociao:

Os crticos apontam insistentemente para a

desigualdade e a injustia que se reflete na plea negotiation e que esta, por sua vez,potencia e amplia. Como negociao de factos (edo direito) feita nos gabinetes do MP ou noscorredores do tribunal, subtrada sindicnciada publicidade, os seus resultados concretosdependem directamente do poder das partes emconfronto, da respectiva competncia deaco. 139

Com efeito, o plea bargain ameaa seriamente consagrados

princpios materiais e processuais penais, como a presuno de

inocncia, a verdade real e o contraditrio, colocando em

dvida as vises idealizadas a respeito do modelo adversarial

137 SIMON, J. A. Consideraes sobre o Ministrio Pblico Norte-Americano. In.Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, n 23, 1990, p. 24138 DIAS, J. F; ANDRADE, M. C., cit., p. 484.139 Idem, p. 485.


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caracterstico do sistema estadunidense 140 . Os acusados com

menos condies de sustentar um processo caro, sujeitam-se a

penas menores, ainda que em um processo justo as possibilidade

de absolvio ou mesmo de inadmissibilidade da acusao fossem

provveis 141 . No entanto, os prprios magistrados reconhecem

que sem a utilizao desse dispositivo, o sistema judicial

estadunidense entraria em colapso. 142

Outra diferena relevante, agora a respeito das

caractersticas institucionais, que o ingresso no cargo de

promotor pblico no realizado mediante concurso e tambm

no se organiza em forma de carreira: h grande movimento de

promotores que entram e saem da instituio. 143 O ingresso se

d atravs de simples contratao procedida pelo Procurador-

Geral que pode inclusive indicar promotores ad hoc para atuar

em questes especficas. Boa parte dos que ingressam formada

de antigos estagirios, outros conseguem ingressar por terem

colado grau com distino nas faculdades, ou por prestarem

exemplar trabalho profissional. H os que ingressam tambm a

partir de influncias polticas. A organizao do cargo de

promotor em carreira diz respeito mais Instituio do que a

seus membros individualmente. Explica-se: atravs da

140 CARVALHO, P. P. cit., p. 105.141 RAMOS, cit., p. 146.142 GUIMARAES Jr., R. Magistratura e Ministrio Pblico nos Estados Unidos Segundoseus Lderes e um Olhar no Futuro . In: JUSTITIA. So Paulo: APMP, vol. 98, 3trimestre de 1977, p. 129.143 Idem, p. 128 e ss.


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organizao em carreira possvel identificar as garantias,

prerrogativas e, portanto, o nvel de independncia e

autonomia do rgo acusador. Mais ainda, com a permanncia dos

promotores na Instituio possvel vislumbrar uma

continuidade da poltica institucional. Da ser percuciente a

assertiva de Antonio Camargo Ferraz: (...) a circunstncia de

estar centrado na figura do Procurador-Geral talvez at retire

do Ministrio Pblico norte-americano o seu carter

institucional. 144 De fato, a cada eleio, as prioridades de

atuao se modificam segundo a orientao do novo Procurador

geral eleito que concentra todo o poder poltico da

Instituio. Ao revs, nos sistemas em que h uma carreira

organizada, a fora da instituio a se encontra. 145

No que tange sua organizao formal, as atividades

desenvolvem-se em trs nveis: o federal, o estadual e os

condados - subdiviso poltica dos Estados. No mbito dos

Estados, aparece como chefe do Ministrio Pblico o State

Attorney-General . A forma de sua assuno ao cargo de

Procurador-Geral varia de Estado para Estado. Pode se dar pela

forma de indicao do governador, escolhido pelo poder

legislativo, que em alguns Estados membros divide-se em cmara

e senado. Contudo, em sua maior parte so escolhidos

144 FERRAZ, A. A. M. C. Anotaes sobre o Ministrio Pblico Brasileiro e Americano.In.: Revista Justitia, vol. 144, 4 trimestre de 1988. Publicao eletrnica.145 No mesmo sentido, FERRAZ, A. A. M. C. cit.


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diretamente pelo povo atravs de eleies. H, ainda, como

referido, os condados, subdivises polticas dos Estados-

membros. Para cada Condado h tambm um procurador-geral.

Cada condado (county) elege seu prprio"District Attorney" (mais exato seria chamar-lhe "County Attorney", uma vez que escolhidopelo povo do "county'' e no do "district). O"District Attorney" pode ser descrito como orgo mais elevado do Ministrio Pblico, nos

limites do "county", ao qual esto subordinadosos demais promotores que o auxiliam na persecutio criminis 146 .

Nos trs nveis supramencionados de atuao esto

presentes as funes de assessoramento e aconselhamento

jurdico aos rgos oficiais do Estado, bem como a defesa em

juzo dos mesmos.

Ao nvel federal, como rgo mximo da instituio, surge

a figura do Attorney-General , nomeado pelo Presidente da

Repblica, mediante aprovao de seu nome pelo Senado, e que

ocupa as posies de Ministro da Justia e Procurador-Geral da

Justia.

O cargo de procurador-geral nome originrio da

Inglaterra foi criado nos Estados Unidos pelo Judiciary Act

of 1789, tendo como requisito para a indicao, a formao

jurdica e com as funes de promover e conduzir todos os

146 MELLO FILHO, J. C. O Ministrio Pblico Norte-American. In: Revista Justitia,Ano XXXI, vol. 65, 2 trimestre de 1969, p. 164.


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Salvo pequenas melhorias de salrio e infraestrutura, foi

somente com a criao do Departamento de Justia, em 1870, que

aumentou significativamente a importncia do cargo de

Procurador-Geral. Aumentaram tambm suas atribuies: alm da

fiscalizao e promoo dos processos judiciais de interesse

governamental, revisava as ordens e proclamaes do

presidente, aconselhava a respeito da concesso de perdo,

recebia consulta a respeito de leis e apresentao de

relatrios ao congresso.

Posio completamente dissociada dos dias atuais, tendo

crescido e se expandido assim como as demais estruturas

governamentais dos Estados Unidos da Amrica. Atualmente, o

procurador-geral o chief law enforcement officer do governo

central e o chefe do departamento de justia, uma grande e

complexa instituio. Caracterstica que perdura at hoje no

modelo americano a estreita aproximao entre o Presidente e

seu procurador-geral. 150

Neste ponto, importante vislumbrar a atuao como

procuradores-gerais estadunidenses, Robert H. Jackson (1940

1941) e Francis Biddle (1941 1945), tendo em vista que

foram, posteriormente, no Tribunal de Nuremberg,

respectivamente, acusador e juiz.

150 Ibdem.


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Robert Jackson foi nomeado procurador-geral pelo

presidente Franklin D. Roosevelt no ano de 1940, quando a

Europa estava em plena guerra e os Estados Unidos ainda na

condio, ao menos formalmente, de neutralidade. Uma das

principais, se no a maior, controvrsia em sua atuao disse

respeito negociao de cinquenta navios de guerra a serem

fornecidos pelos Estados Unidos Inglaterra em troca de bases

militares no territrio Britnico no Oceano Atlntico 151 .

Jackson emitiu um parecer no sentido de que a negociao

poderia ser feita diretamente pelo presidente Roosevelt sem a

necessidade de aprovao pelo Senado. Afora as consideraes

de ordem poltica, como a suposta violao da neutralidade,

alm da supresso de competncias do Poder Legislativo, o caso

suscitou o questionamento acerca do papel do procurador-geral:

sua funo era a de encontrar uma base legal para justificar a

atuao do presidente ou, do contrrio, devia interpretar a

lei e aconselhar o presidente sem consideraes polticas? Em

seguida, Jackson foi nomeado juiz da Suprema Corte, para

ocupar a vaga deixada por Oliver Holmes. Sua prodigalidade em

encontrar solues jurdicas inovadoras ficou patente, como

visto, quando da criao do Tribunal de Nuremberg.

Francis Biddle foi ento indicado por Roosevelt para

assumir o cargo de procurador-geral. Trs meses aps a sua

151 Idem, p. 66.


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posse, o Japo atacou Pearl Harbor e os Estados Unidos

declaram guerra ao Eixo. Suas atividades voltaram-se

inteiramente para o episdio da guerra: Biddle emitiu diversos

mandados de priso para estrangeiros japoneses, italianos e

alemes que estivessem em territrio estadunidense. 152 Houve

evacuao em massa dos japoneses que viviam na Califrnia,

mesmo os da segunda gerao de imigrantes, que haviam nascido

nos Estados Unidos. Havia um especial preconceito contra os

japoneses. Em fevereiro de 1942 um decreto do presidente

Roosevelt ( Executive Order 9066) autorizou o exrcito a

estabelecer reas militares, excluindo a presena de civis

naqueles locais. Uma dessas reas foi todo o Estado da

Califrnia. Cento e dez mil japoneses foram transportados para

centros permanentes de deteno, nos Estados de Utah, Arizona,

Colorado, Wyoming, Arkansas, a prpria Califrnia e Idaho. 153 A

maioria dos japoneses teve que vender seus bens e propriedades

a baixos preos para seus vizinhos, levando somente aquilo que

podiam carregar. As condies de vida nos campos eram duras:

alimentao escassa, pouca assistncia mdica e raras escolas.

Biddle teria se manifestado em carta ao presidente Rooseveld

contrariamente evacuao de japoneses que fossem cidados

americanos; a medida, segundo ele, somente seria vlida para o

caso de japoneses no-nascidos nos EUA. Por seu

152 Idem, p. 67.153 Idem, p. 71.


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posicionamento, foi duplamente criticado: poca, pela

imprensa, por sua posio contrria aos internamentos em

massa; posteriormente, por no ter se oposto de forma mais

incisiva na defesa dos direitos individuais. 154 Com efeito,

alguns casos de deteno de cidados estadunidenses de origem

nipnica chegaram Suprema Corte, que, no entanto, confirmou

a constitucionalidade do internamento nos campos. Em 1976, o

presidente Gerald Ford revogou o Decreto 9066 e reconheceu a

contribuio dos japoneses americanos ao pas. O eplogo deu-

se no ano de 1988 quando o presidente Ronald Reagan assinou um

pedido pblico de desculpas pelo internamento de japoneses

cidados estadunidenses durante a Guerra e autorizou o

pagamento de indenizao de vinte mil dlares a cada

remanescente. 155

Outro episdio relacionado atuao do procurador-geral

durante a Segunda Guerra foi a priso de sabotadores alemes,

encontrados tendo a posse de explosivos e grande quantidade de

dinheiro, plantas detalhadas sobre ferrovias, pontes, centrais

eltricas e indstrias estadunidenses. Aps a priso, Biddle

foi informado pelo presidente Roosevelt da inteno de lev-

los a julgamento por uma corte marcial e a aplicao da pena

de morte. Biddle tinha a noo de que, pela perspectiva do

civil law os alemes no haviam chegado a iniciar nenhum ato

154 Idem, p. 69.


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de sabotagem, ainda que a inteno fosse clara. Por outro

lado, a lei americana aplicvel ao caso era a federal law

covering conspiracies to commit crimes , cuja pena prevista

era de trs anos de priso. 156 Portanto, a pena de morte

somente poderia ser aplicada em uma corte marcial, o que

dependia, no entanto, de deciso da Suprema Corte. O

presidente Roosevelt baixou outro decreto instituindo uma

comisso militar para julgar os sabotadores nazistas, que por

dois teros dos membros julgaram os acusados culpados e os

sentenciaram morte. Biddle atuou como procurador do governo.

Houve recurso Suprema Corte que, no entanto, confirmou o

julgamento e a sentena.

Biddle manifestou-se a respeito da deciso que confirmou o

julgamento e a sentena:

(...) espies e combatentes inimigos semuniforme, ultrapassando secretamente os limitesdo campo de guerra para perpretar a destruioda vida e da propriedade, no so, pelosacordos reconhecidos universalmente,

intitulados como prisioneiros de Guerra, masso violadores das prprias leis de Guerra,sujeitos a serem julgados e punidos portribunais militares. 157

Os episdios elencados so, pensamos, bastante sugestivos

do pragmatismo do sistema do common law, capaz de encontrar

solues para as controvrsias jurdicas, claramente voltadas

155 Idem, p. 79.156 Idem, p. 74.


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para a resoluo de um caso concreto, sem estar preso a

rgidas frmulas processuais, muito especialmente em situaes

como a guerra. Em que pese invivel relacionar do ponto de

vista jurdico-dogmtico o common law com a teoria funcional

radical, impossvel no identificar no exemplo acima

mencionado caractersticas da referida teoria: possibilidade

de reduo de garantias materiais e processuais, um sistema

ligado noo de segurana e defensismo, com possibilidade de

antecipao da tutela penal e interpretao extensiva.

Verdadeira manifestao de Direito Penal do inimigo. Ressalte-

se mais uma vez, Robert H. Jackson foi o mentor do tribunal de

Nuremberg, criado como um tribunal militar para justificar a

punio dos nazistas, a base da acusao era o conspiracy.

Biddle, cuja formao foi influenciada por Oliver Holmes, foi

o juiz indicado pelo governo americano para compor o Tribunal

de Nurenberg para o julgamento dos grandes criminosos de

guerra.

Isso posto, podemos sintetizar as caractersticas do

Ministrio Pblico nos Estados Unidos como segue: vinculao

com o poder executivo (em especial no nvel federal),

prestao de assessoria jurdica ao governo e defesa de seus

interesses em juzo, possibilidade do exerccio de atividade

poltico-partidria, ingresso atravs de indicao poltica ou

157 Idem, p. 76. (livre traduo)


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de eleies. Desse ltimo aspecto resulta a transitoriedade

(inexistncia de carreira organizada). H, ainda, ausncia de

hierarquia, bem como ausncia do princpio da unidade; a ao

penal disponvel, existe discricionariedade na atuao e

independncia funcional - maior no mbito estadual do que em

nvel federal.

2.2 O Ministrio Pblico nos Pases do DireitoContinental

O Ministrio Pblico nos pases do chamado direito

continental (direito oriundo principalmente do parlamento), em

contraste com a maioria das instituies jurdicas e dos

institutos do direito, no tem as suas origens no direito

romano, mas na Baixa Idade Mdia francesa. Conforme Hugo Nigro

Mazzilli, dentre outros, a Ordenana de 25 de maro de 1302

(ou 1303) de Felipe IV, o Belo, Rei da Frana foi o primeiro

texto "(...)legislativo a tratar objetivamente dos

procuradores do Rei158

". Da o epteto de certido denascimento do Ministrio Pblico para a referida ordenana. O

surgimento dessa figura do Procurador do Rei, verdadeiro

advogado dos interesses da Coroa, s encontra sentido naquele

perodo histrico, no qual se separava "uma esfera pblica

autnoma diante do privado, ou seja, o surgimento do prprio


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Estado Nacional Moderno" 159 . Da ser possvel refutar a ideia

de que a origem do Ministrio Pblico tenha lugar na "vetusta

figura do magia, funcionrio do fara no Antigo Egito 160 ".

Tratava-se de uma outra forma de organizao social,

verdadeira teocracia, incompatvel com a natureza da

Instituio Ministerial. S possvel conceber as razes do

Ministrio Pblico na existncia de um poder concentrado na

esfera pblica ou poder absoluto. Ab + solutum : um poder

separado (da mistura que se encontrava com o corpo social no

feudalismo) 161 . Essa primeira etapa, a constituio de um poder

executivo original, em que o Monarca concentrava todas as

funes polticas, foi decisiva, mas ainda insuficiente, para

criar as condies do surgimento do Ministrio Pblico. A

etapa seguinte, a da especializao do poderes polticos do

Estado foi a conditio sine quoa non para o surgimento dos

Procuradores do Rei. H uma certa lgica nessa afirmao,

afinal, a necessidade de representao do monarca surge

somente quando ele no mais incorpora o prprio Estado. Da a

necessidade de separao mnima entre os poderes, inicialmente

subtraindo do rei a funo de legislar e depois a de julgar

para que se fizesse necessria a representao da Coroa.

158 MAZZILLI, H. N. Regime Jurdico do Ministrio Pblico . 4 ed. So Paulo: Saraiva,2000, p. 42.159 SOUZA JR. C. S. O Tribunal Constitucional como Poder: Uma Nova Teoria da Divisodos Poderes. So Paulo: Memria Jurdica Editora, 2002, p. 31.160 AXT, G. O Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul: Evoluo Histrica. PortoAlegre: Procuradoria-Geral de Justia, 2006, p. 23-4.161 SOUZA JR, cit. pp. 31-33.


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Decorrncia natural, portanto, o surgimento dos Procuradores

do Rei para represent-lo perante os parlamentos e os

tribunais que, crescentemente, iam adquirindo autonomia.

Inicialmente, os Procuradores do Rei no diferiam de outros

procuradores que oficiavam perante os parlamentos, em especial

os dos poderes eclesisticos, dos senhores territoriais e das

comunas. Todos defendiam os direitos ameaados de seus

patronos: direitos feudais, judiciais e patrimoniais. No caso

da gens du roi , suas funes relacionavam-se defesa dos seus

domnios, da sua jurisdio e, finalmente, do interesse

pblico, que, numa primeira acepo, era de natureza

judiciria. Assim, os procuradores do rei assumiram, a partir

do final do sculo XIII, o encargo de represso dos crimes

mais graves, justamente os que atingiam o interesse pblico. 162

Roger Perrot sintetiza:

Paralelamente sua funo inicial que eradefender os interesses do Rei, somou-se umasegunda, conexa precedente, que era a defesa

geral dos interesses da sociedade. Adissociao entre os interesses privados do Reie os interesses da sociedade dos quais o Reiera encarregado enquanto pessoa pblica (...)explica essa ambivalncia das funes 163.

162 CARBASSE, J. Histoire du Parquet . Paris: Presses Universitaires de France, 2000,p. 11.163 PERROT, Roger. Institutions Judiciaires . Paris: Montcherestien, 1986, p. 263.


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Assim, esses agentes foram se diferenciando dos demais

procuradores a ponto do monarca reservar para si seus

servios: por volta de 1330 eles j eram parte integrante das

jurisdies reais. "Aps algumas dcadas de gestao, nasceu o

ministrio pblico". 164

Em sntese: na Frana o Ministrio Pblico surge

inicialmente com a funo de defender os interesses da Coroa

junto s cortes; brevemente essa funo ampliada para os

interesses gerais da sociedade, em especial em matria

criminal, tambm junto s cortes. Novamente sua ideia inicial

est associada ao exerccio de uma funo. Nosso objetivo,

mais uma vez, analisar agora na perspectiva do civil law a

evoluo do Ministrio Pblico deixando de meramente exercer

uma funo processual, ainda que no interesse pblico, at

constituir-se em instituio permanente e essencial prpria

existncia do Estado. Outrossim, preciso ainda salientar no

se tratar de um processo linear e homogneo. Nos pases cujo

sistema o direito legislado, a instituio Ministrio

Pblico multifacetria no que diz respeito a seu perfil

constitucional: independncia em relao ao poder executivo,

separao em relao ao poder judicirio, organizao da

carreira, garantias e atribuies, dentre outros aspectos. A

164 CARBASSE, cit., p. 11.


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par disso, possvel analisar estruturas comuns a fins de

projet-las no mbito do Direito Internacional Penal.

A situao do Ministrio Pblico, paradoxalmente no pas

bero da Instituio, a Frana, parece ser a mais confusa,

tanto em relao seleo e ingresso, que pode ser feita ao

menos de trs formas diferentes. So nomeados pelo Presidente

e subordinados ao ministro da justia:

A lei francesa inclui os promotores e juzes nomesmo corpo judicial, aplica-lhes a mesma formade ingresso como magistrats, e a primeiranomeao na carreira judicial pode ser tantopara uma das funes como para a outra. Emqualquer momento, seus membros podem passar dosige ao parquet e ao inverso(...) 165

importante mencionar que os membros do Ministrio

Pblico francs seguem estrita hierarquia em relao ao

Ministro da Justia e no tm, entre suas garantias, a

inamovibilidade. Em caso de resistncia a uma ordem do

Ministro da Justia, o membro do parquet pode sofrer medidas

disciplinares que variam de remoo at a exonerao. Segundo

Cdric Trassard esse princpio da subordinao seria atenuado,

dentre outros motivos, pelo brocardo si la plume est serve, la

parole est libre: O magistrado do Ministrio Pblico, que

165 PAES, cit., p. 67.


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deve cumprir ordens quando est no seu gabinete, recupera a

sua liberdade de expresso na audincia.166

No parece ser possvel concordar com tal argumentao, j

que a mera possibilidade de o promotor francs expor

livremente suas ideias em audincia, mas tendo que se submeter

em suas "razes escritas" parece enfatizar mais a dependncia

e hierarquia do que liberdade e autonomia. Assim, concordamos

com as concluses de Paes:

O certo que no se pode admitir aindependncia do promotor francs,principalmente porque sua caracterstica adependncia hierrquica (...) de nenhumamaneira cabe admiti-la (a independncia) aoMinistrio Pblico como corpo. Isso porque

todos os membros do Ministrio Pblico dependemdo ministro da Justia, o Garde desSceaux(...) 167

de se destacar, contudo, a onipresena do Ministrio

Pblico no decurso do processo penal:

O Ministrio Pblico intervm do princpio aofim da cadeia penal, a comear pela recepodas queixas e das denncias, passando peloinqurito, pela escolha em funo daoportunidade e pela forma de acusar, pelaaudincia e, por fim, pela execuo daspenas. 168

166 TRASSARD, C. O Ministrio Pblico na Frana. In: AZEVEDO, R. G.; DIAS, J. P.(coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dos pases Latino-Americanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 142.167 PAES, cit., p. 65.168 TRASSARD, cit., p. 147.


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O Procurador da Repblica, em algumas situaes, pode

determinar a priso provisria. No se pode arguir suspeio

ao magistrado do Ministrio Pblico. Ou seja, ele no precisa

ser isento. No existe inamovibilidade, dentre outras

situaes. Na Frana, at uma lei do ano de 2004, as queixas

policiais eram dirigidas ao Procurador da Repblica que

determinava investigao, arquivamento, etc. Posteriormente a

2004, essa situao foi alterada, havendo casos em que a

polcia investiga sem necessidade de participao do

Ministrio Pblico. 169 Outro princpio a reger o Ministrio

Pblico francs o da fungibilidade: semelhana do

Ministrio Pblico italiano, os membros do Ministrio Pblico

podem ser nomeados juzes ou vice-versa(...). 170

Em Portugal e Espanha, o atual formato do Ministrio

Pblico est relacionado com o fim dos regimes de Franco e

Salazar (Estado Novo portugus), consubstanciado nas

Constituies de 1976 e 1978. Ambas as Constituies no

delinearam claramente o papel institucional do Ministrio

Pblico. A constituio da Espanha inclusive remete ao

Estatuto Orgnico do Ministrio Pblico a definio de sua

natureza jurdica e, em Portugal fala-se em um "poliformismo":

De facto, uma das caractersticas essenciais doMinistrio Pblico em Portugal prende-se com o

169 TRASSARD, cit, p. 147 e ss.170 CARVALHO, cit. p. 83.


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114

seu poliformismo e o conjunto vasto,heterogneo e transversal de suas atribuies e

competncias. (...)As funes do MinistrioPblico poder-se-iam agrupar em quatro reas,representar o Estado, nomeadamente nostribunais, nas causas em que ele seja parte,funcionando como uma espcie de Advogado doEstado; exercer a ao penal, defender alegalidade democrtica, intervir no contenciosoadministrativo e fiscal e na fiscalizao deconstitucionalidade; defender o interesse dedeterminadas pessoas mais carenciadas deproteco(...) 171

Como foi possvel perceber da citao, o Ministrio

Pblico portugus defende o Estado em juzo, servindo como

verdadeiro advogado do Estado, exercendo, ainda, funes

relacionadas advocacia pblica para pessoas carentes e os

trabalhadores em geral. 172 Em relao sua natureza

institucional, somente, portanto, com a lei da Autonomia de

1992, se trouxe a "maturidade" ao Ministrio Pblico

portugus. Em Portugal, ainda, o Ministrio Pblico

legalmente autnomo em relao ao Executivo; no entanto, o

procurador geral escolhido livremente e no se submete ao

controle do Conselho Superior do Ministrio Pblico:

O mbito de actuao do Conselho Superior doMinistrio Pblico, perante esta estruturaorganizativa, est limitado, pelas prpriascompetncias do Procurador-Geral da Repblica,numa espcie de prolongamento ou delegao deatribuies. Destas atribuies, decorre que,ainda por razes que se prendem com a natureza

171 DIAS, J. P. et all . O Ministrio Pblico em Portugal. . In: AZEVEDO, R. G. de;DIAS, J. P. (coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dospases Latino-Americanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 51.172 Idem, p. 27.


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do cargo, o Procurador-Geral da Repblica noest sujeito autoridade do Conselho (...) 173

Sntese desse poliformismo e de uma atuao to

heterognea encontrada no artigo 3 da Lei Orgnica do

Ministrio Pblico de Portugal (LO 60/98). Importante

mencionar a competncia do Ministrio Pblico de "participar

na execuo da poltica criminal definida pelos rgos de

soberania; dirigir a investigao criminal, inclusive quando

seja realizada por outras entidades; promover e coordenar

aes de preveno da criminalidade; fiscalizar a atividade

processual dos rgos da polcia criminal" 174 . Enfim, em que

pese o Ministrio Pblico de Portugal deter, formalmente,

autonomia, por outro lado impossvel negar a sua vinculao

e hierarquizao em relao ao governo, decorrentes da

Constituio e da legislao estatutria.

O Procurador-Geral da Espanha tambm out-sider em

relao aos magistrados de carreira, conforme o art. 124 da

Constituio Espanhola: O Procurador-Geral do Estado ser

nomeado pelo Rei, sob proposta do governo, ouvido o Conselho

Superior da Magistratura. No mais, em relao natureza

jurdica da Instituio, a constituio foi silente:

Neste sentido, convm assinalar que desde oprimeiro momento faltou AssembleiaConstituinte um posicionamento claro

173 Idem, p. 59. (grifos nossos)174 Art. 3 da Lei 60/98 Lei Orgnica do Ministrio Pblico de Portugal.


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relativamente natureza jurdico-poltica doMinistrio Pblico. (...) por um lado,

suprimiu-se qualquer meno explcita natureza jurdico-poltica do MinistrioPblico e, por outro, alterou-se o sistema denomeao do Procurador-Geral do Estado, que(...) passou a ser designado pelo PoderExecutivo. 175

Na Espanha a questo mais complexa, tendo em vista a

existncia de regies autnomas, onde o Ministrio Pblico

cumpre um papel de tambm representar o poder central nesses

locais. Assim, em conformidade com a Constituio espanhola de

1978 o Ministrio Pblico se configura como um rgo de Estado

com previso constitucional, cuja misso precpua o

exerccio da ao pblica em defesa da legalidade. 176

Importa mencionar que a defesa da legalidade considerada

uma responsabilidade do governo "enquanto director da poltica

interna", assim:

(...) o Ministrio Pblico uma dasarticulaes do sistema poltico, no estandointegrado hierarquicamente em nenhum dos trspoderes clssicos do Estado, embora a elesesteja ligado, especialmente ao Governo, com ofim de cumprir os objetivos propostos peladireo poltica da constituio. 177

Assim, um dos princpios institucionais do Ministrio

Pblico na Espanha o da dependncia hierrquica, que

175 PRADA, I. F. O Ministrio Pblico na Espanha. In: AZEVEDO, R. G.; DIAS, J. P.(coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dos pases Latino-Americanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 77.176 Idem, p. 89.177 Idem, p. 89. (grifos nossos)


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objetiva garantir a organizao e funcionamento verticalizado

do rgo. Dessa forma, tanto o procurador-geral (indicado pelo

governo) como os procuradores-chefes de cada rgo podem

transmitir a seus subordinados ordens e instrues, gerais e

particulares, convenientes para o servio. 178 Ainda, em relao

ao princpio da dependncia acrescenta Prada:

O Procurador-Geral do Estado ou o Procurador-Chefe respectivo tambm podero chamar qualquermagistrado do Ministrio Pblico para lhe pedirinformaes sobre qualquer interveno em queparticipe, assim como designar qualquer membroda instituio para que intervenha num assuntoconcreto (art. 26). 179

Por fim, bastante clara a posio de Paes a esse respeito:

O Fiscal General del Estado, que vai dirigir oMinistrio Pblico, de livre indicao doGoverno, segundo as condies que aConstituio espanhola especifica, sem exigirque seja um membro da carreira. No se esperaque a eleio do Governo recaia sobre algumque no seja de sua confiana e, destituvel adnutum, todo seu cometido vai seguir uma linhacoerente com as propostas governamentais, ouseja, do partido que est no Poder. 180

Em consonncia com o que ocorre em Portugal, tambm na

Espanha a participao do Ministrio Pblico no inqurito e

investigao criminal efetiva, em alguns casos, dirigindo e

orientando a investigao. Segundo Prado, o Ministrio Pblico

espanhol est no meio termo de um rgo pblico com poderes de

178 Idem, p. 98.179 Idem, p. 98.180 PAES, op. cit., p. 113.


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investigao e um rgo de controle da fase de instruo

processual, inclusive nos processos mais modernos se

"potenciou a sua faceta investigadora autnoma, tendo-se-lhe

chegado a atribuir exclusividade a direco da fase de

investigao nos processos de responsabilidade criminal de

menores". 181

A seleo para ingresso e formao dos magistrados do

Ministrio Pblico e do Judicirio feita conjuntamente,

tanto na Frana, Portugal e Espanha.

Na Itlia, no foge regra ter o Ministrio Pblico seu

surgimento vinculado representao do poder executivo - do

governo mais especificamente - junto ao poder judicirio,sendo que desde 1890 tanto a carreira do juiz como a do

promotor eram organizadas conjuntamente. 182 Durante o perodo

do fascismo, a magistratura requirente era hierarquicamente

dependente do ministro da justia. 183 O ocaso do fascismo, o

final da Segunda Guerra e uma nova constituio em 1948

trouxeram grande repercusso ao sistema judicial italiano: a

maioria dos deputados constituintes votou no sentido de tornar

a magistratura requirente independente, tanto quanto

181 Idem, p. 102.182 FABRI, M.; CAVALLINI, D. O Ministrio Pblico em Itlia. In: AZEVEDO, R. G.;DIAS, J. P. (coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dospases Latino-Americanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 170. 183 CARVALHO, P. P. cit. p. 91.


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possvel, do Poder Executivo. 184 No mesmo sentido manifestam

Fabri e Cavallini:

A Constituio republicana de 1948 sancionoudefinitivamente a incluso do MinistrioPblico na magistratura e alargou ao MinistrioPblico as garantias de autonomia de todos osoutros poderes. Este deixa de ter como missorepresentar o Governo atravs da sujeio aoMinistro da Justia, e passa a estar incumbidode promover a funo jurisdicional para

defender o interesse pblico na correctaaplicao da lei. 185

De fato, os artigos da Constituio italiana consagrados

magistratura referem-se tanto aos juzes como ao membro do

Ministrio Pblico. Reitere-se, na organizao judicial

italiana vige o princpio da fungibilidade: a passagem de uma

para outra funo sempre autorizada podendo ocorrer diversas

vezes durante a carreira. O artigo 107 da Constituio

reconhece, dentre outras garantias, a da inamovibilidade. 186 A

doutrina aponta ainda como uma das condies que garantem a

independncia do Ministrio Pblico a obrigatoriedade da ao

penal expressa no artigo 112 da Constituio da Itlia. Sendo

obrigado a agir, no teria como beneficiar ou favorecer quem

quer que fosse. No campo prtico, no entanto o princpio da

184 Idem, p. 90.185 FABRI, M.; CAVALLINI, D. O Ministrio Pblico em Itlia. In: AZEVEDO, R. G.;DIAS, J. P. (coordenadores) O Papel do Ministrio Pblico: Estudo Comparado dospases Latino-Americanos. Coimbra: Edies Almedina, 2008, p. 172.186 Idem, p. 177.


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obrigatoriedade esbarra na limitao de recursos, assim h

propostas de regulao do exerccio da ao penal.187

Em sntese, reconhece-se ao Ministrio Pblico italiano a

caracterstica de um magistrado independente de qualquer outro

poder do Estado (decorrncia da Constituio de 1948), cuja

funo a de defender o interesse geral pelo respeito lei.

No mbito civil, defendo o interesse pblico e os interesses

do Estado em juzo. Em relao a sua atuao na rea penal,

como j mencionado, vige o princpio da obrigatoriedade e o da

exclusividade da ao penal ao Ministrio Pblico. Realiza

funes de investigao, dirigindo a polcia judiciria. ,

portanto, o dominus do inqurito, 188 necessitando de

autorizao judiciria somente em relao s medidas que

restringem a liberdade. No mbito processual atua na funo de

acusao, participando do contraditrio com o defensor em um

sistema atualmente predominantemente acusatrio (tendo em

vista que a fase da investigao predominantemente

inquisitria).

importante trazer ainda algumas caractersticas do

Ministrio Pblico alemo, em especial porque no direito penal

desse pas vinculado ao princpio da legalidade. Seguindo o

187 Idem, pp. 180-1.188 Idem, p. 196.


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modelo francs, o Ministrio Pblico alemo baseado na

hierarquia relacionada ao poder executivo:

(...)exercendo o Ministro da Justia Federal ocontrole e superviso sobre o Procurador-Geralda Repblica e sobre os procuradores, enquantoos Ministros da justia dos Estados Federaisexercem o controle e superviso sobre osPromotores do Estado Federal. 189

Decorrncia do princpio da hierarquia a possibilidade

de o procurador-chefe substituir um dos membros do Ministrio

Pblico em determinado processo. Sendo que a quase totalidade

de suas atribuies ocorrem no mbito penal: a ao penal

pblica e o Ministrio Pblico detem o seu monoplio,

inclusive em relao deciso de arquivar ou no um

inqurito. Vige o princpio da legalidade, mas que pode deixar

de ser observado em algumas situaes, como a falta de

relevncia e de repercusso social da conduta. 190 Reconhece-se

na Alemanha o princpio da unidade do Ministrio Pblico,

ainda que no exista hierarquia entre o Ministrio Pblico que

atua no mbito federal e o que atua no mbito estadual. A lei

de organizao judicial alem trata o Ministrio Pblico como

um rgo independente cuja funo a de realizar a

perseguio penal estatal, devendo obedincia lei e

propugnando pela apurao da verdade. No entanto, no

reconhecido ao Ministrio Pblico as garantias de

189 SOUB, cit. p. 87.


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independncia reconhecidas ao juzes pelo mesmo diploma

legal.191

Dentre as caractersticas comuns que podemos elencar do

Ministrio Pblico nos pases da Europa Ocidental esto: o

princpio da hierarquia e da unidade do Ministrio Pblico,

ausncia de independncia funcional, exceto em relao

Itlia. Esto em regra vinculados poltica do poder

executivo e realizam a defesa do governo em juzo. Em que pese

o princpio da fungibilidade, so integrantes da burocracia

estatal e organizados em carreira, no havendo a

transitoriedade to caracterstica do common law . So

responsveis pela direo da polcia judiciria inclusive no

controle do inqurito policial. Vige o princpio da

obrigatoriedade da ao penal, com as limitaes j

apresentadas.

2.3 O Ministrio Pblico nos tribunais penais

internacionais

Apresentadas as caractersticas principais da instituio

Ministrio Pblico no modelo do common law, bem como do

direito continental, procederemos anlise do perfil do rgo

acusatrio nos tribunais internacionais tendo em conta, tanto

190 SZNICK, V. O Ministrio Pblico no Direito Germnico. In. Revista Justitia, SoPaulo, vol. 126 jul-set, 1984, p. 125.191 PAES, cit., p. 75.


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quanto possvel, a influncia de ambos os modelos.

Imprescindvel para esse desiderato a considerao dos

diplomas legais dos tribunais internacionais, bem como a

atuao em concreto do Ministrio Pblico nos julgamentos.

Quando se menciona a atuao em concreto necessrio trazer

lia inclusive com a perspectiva de super-la a discusso

a respeito do modelo processual adotado no mbito do Direito

Internacional Penal: acusatrio, inquisitrio ou misto?

Historicamente construiu-se uma clivagem entre modelo

acusatrio, de origem anglo-americana, e modelo inquisitrio,

de origem continental cuja diferena fundamental reside na

atuao mais ativa ou mais passiva do juiz ou do tribunal em

relao s partes. O modelo inquisitrio, de origem medieval,

teria a caracterstica de concentrao do ato de acusar e

julgar pelo mesmo rgo, em um processo escrito e sigiloso,

sendo a tortura um meio admissvel para obter a confisso. No

modelo adversarial, o juiz atua como um rbitro entre dois

adversrios, a velar pelas regras do jogo ( fair play ). Os

adversrios (as partes) apresentariam suas verses destinadas

a convencer um jri formado pelos cidados. Evidentemente, tal

dicotomia no mais se pode sustentar, subsistindo somente como

valor histrico. 192 Kai Ambos acrescenta ainda que o

significado original do sistema acusatrio (processus per


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acusationem) dizia respeito a processos iniciados pelos

cidados, o que caracterizaria a aproximao inicial do

processo civil anglo-saxnico com o procedimento penal, o que

no mais vlido. 193 Dessa forma, atualmente, como a fase pr-

processual, ou fase investigatria, em qualquer dos sistemas

realizada pelo Estado: seja atravs da polcia, do Ministrio

Pblico ou de um juiz de instruo (no caso da Europa

ocidental) ambos os modelos poderiam ser considerados

inquisitoriais nessa fase.

Outro aspecto comumente relacionado a um modelo

inquisitorial a no menos imprecisa e controversa busca da

verdade real: enquanto no sistema adversarial a busca da

verdade processual, ou seja, o centro do conflito est nas

mos das partes ( two cases aproach ), no modelo inquisitrio o

centro das discusses est na responsabilidade de o Estado,

atravs de seus rgos - seja a polcia ou o Ministrio

Pblico -, de provar as acusaes ( one case aproach ) bem como

a situao do juiz que atua em posio de hierarquia, ao passo

que no modelo acusatrio o juiz atua como rbitro entre dois

adversrios. 194

192 CALVO-GOLLER, K. N. The Trial Proceedings of the International Criminal Court. ICTY ans ICTR precedents. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2006, p. 142193 AMBOS, K. International Criminal Procedure : adversarial, inquisitorial ormixed. Netherlands: Kluer Law International, 2003, p. 3.194 Idem, p. 4.


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Desde j fica evidente que mesmo no mbito dos Estados

nacionais no parece ser possvel identificar um modelo puro,

seja inquisitorial ou acusatrio. Tal situao no mbito

internacional ainda mais complexa. Veja-se por exemplo que

uma das caractersticas fundamentais do sistema acusatrio do

common law o jri, algo impensvel no mbito dos tribunais

internacionais. Contudo, o sistema do cross examination tem

sido essencial nos tribunais internacionais: nenhuma

testemunha ou prova pode ser admitida sem que a defesa tenha

possibilidade de contest-la diretamente. 195

Assim, com algumas reservas, possvel identificar no

tribunal de Nuremberg uma maior preponderncia (mas no

exclusiva) de um modelo acusatrio e uma maior sntese entre

ambos os sistemas no tribunal da ex-Ioguslvia e no estatuto

de Roma. Nas palavras de Claude Jorda, presidente do Tribunal

Penal Internacional para a ex-Ioguslvia:

Progressivamente o regulamento de procedimento

e de prova, extremamente sucinto no incio,cresceu e se tornou uma espcie de regulamentocomposto sem precedentes, alguns dizem suigeneris diz-se que ele ficouinquisitorializado, sem saber se o termo pejorativo, emblemtico ou enftico -, querepresenta assim valores comuns a essas duasgrandes famlias jurdicas. 196

195 CALVO-GOLLER, K. N. The Trial Proceedings of the International Criminal Court.ICTY ans ICTR precedents . Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2006, p. 144.196 JORDA, C. O Ponto de Vista Jurdico. In. CASSESE A.(org), cit., p. 78-9.


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O fato de ser inegvel a crescente influncia do modelo do

direito continental, no afasta a preponderncia do common Law

no sistema processual dos tribunais internacionais, menos pelo

aspecto do modelo acusatrio e mais pelo seu pragmatismo em

encontrar solues para o caso concreto.

Como j mencionado, a pesquisa a respeito do Ministrio

Pblico estar cingida ao Tribunal de Nuremberg, ao Tribunal

para a ex-Ioguslvia e ao Tribunal Penal Internacional

permanente que pelas suas representatividades so bastantes

para os fins desse trabalho.

2.3.1 O Ministrio Pblico em Nuremberg.

A constituio, o funcionamento e as atribuies do rgo

encarregado de efetuar a acusao contra os lderes nazistas

estavam previstas na Carta do Tribunal Internacional Militar

de Nuremberg em seus artigos 14 e 15. Vejamos:

Artigo 14. Cada Pas signatrio nomear um

Procurador-chefe para investigar e acusar osmaiores criminosos de guerra. Os Procuradores-chefes formaram uma comisso com os seguintesobjetivos: (a) decidir sobre o plano detrabalho de cada um dos Procuradores e seusauxiliares; (b) identificar os grandescriminosos de guerra que sero submetidos ajulgamento; (c) aprovar o indiciamento e seusanexos; (d) submeter ao tribunal as acusaes edemais documentos; (e) redigir e recomendar aprovao do Tribunal propostas acerca dasnormas processuais. O tribunal ter competnciapara aceitar, com ou sem emendas, ou rejeitar,as normas propostas. A comisso dever


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pronunciar-se sobre todos os pontos acimaespecificados, por maioria de votos, e

designar um Presidente, em caso denecessidade, observado o princpio darotatividade; no caso de empate em relao aser levado ou no um acusado a julgamento,prevalecer a opinio do procurador queapresentou a acusao. 197

Como se percebe, coube a cada uma das naes vencedoras,

signatrias do acordo de Londres de 08 de agosto de 1945,

indicar um procurador-chefe para atuar como acusador no

Tribunal de Nuremberg. Cada um desses procuradores-chefes

poderia nomear sua equipe de trabalho, bem como as funes que

cada um nela desempenharia. No havia nenhuma restrio a que

o procurador-chefe ou seus assistentes fossem substitudos.

Mesmo os juzes poderiam ser afastados, no entanto, quando

houvessem iniciado o julgamento de algum caso deveriam

conclui-lo.

O j mencionado Robert H. Jackson, um dos mentores do

Tribunal de Nuremberg, foi indicado como o procurador-chefe da

delegao dos Estados Unidos. Representando a Gr-Bretanha e a

Irlanda do Norte o Attorney General Hartley Shamcross. Pela

Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, o General Roman

Andreyevich Rudenko. Finalmente, a Frana apresentou Frangois

de Menthon e Auguste Champetier de Kibes, como procuradores-

chefes.

197 I. M. T., vol I, p. 9. (livre traduo)


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Os procuradores-chefes podiam indicar um que representasse

todos, mas no havia nenhuma unidade ou hierarquia entre eles.

Na verdade, formava-se no um, mas quatro ministrios

pblicos, haja vista o elevado nvel de autonomia e

independncia de cada um deles. Representavam, antes de tudo,

o interesse de suas prprias naes. As peculiaridades dos

diversos sistemas jurdicos, bem como interesses polticos no

mais das vezes contraditrios levavam tambm a dificuldades de

harmonizao do desempenho da funo acusatria. 198 Contudo,

para alm das divergncias nacionais, foi a prpria situao

extraordinria originada pelos julgamentos de Nuremberg que

explicam a peculiar atuao do Ministrio Pblico no primeiro

processo realizado perante um tribunal penal internacional.

A primeira tarefa dos procuradores foi a de definir a

lista dos grandes criminosos de guerra que deveriam ser

levados a julgamento. O indiciamento, texto assinado

conjuntamente pelas quatro potncias vencedoras da Segunda

Guerra, foi lido na sesso de abertura, em 20 de novembro de

1945, por Sidney S. Alderman, integrante da delegao

estadunidense. Trazia a acusao contra 24 lderes nazistas,

que simbolicamente representavam o Terceiro Reich. Salta

evidncia o carter de discricionariedade do rgo acusatrio

na seleo de quem seria acusado: trata-se de apangio

198 DE VABRES, D. H. Le Prces de Nuremberg . In.: Revue de Science Criminele et de


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decorrente da impossibilidade de se levar a julgamento todos

os responsveis pelo cometimento desse tipo de criminalidade.

Essa caracterstica manteve-se nos tribunais ad hoc

posteriores a Nuremberg e mesmo no Tribunal Penal

Internacional de carter permanente. 199

O artigo 6 da carta do Tribunal previa o julgamento de

trs crimes: a) contra a paz; b)crimes de guerra e c)crimes

contra a humanidade. A acusao, por influncia do common law

anglo-americano apresentou tambm o crime de conspirao para

o cometimento daqueles crimes. Assim, a tarefa acusatria

ficou divida da seguinte forma: acusao 1, a cargo dos

Estados Unidos, previa o crime de conspirao para o

cometimento de crimes de guerra, contra a paz e contra a

humanidade; a Gr-Bretanha apresentaria a acusao 2, os

crimes contra a paz; a Frana e URSS apresentariam

conjuntamente a acusao 3 e 4 dos crimes de guerra e dos

crimes contra a humanidade.

Como exposto, o modelo processual adotado em Nuremberg era

predominantemente acusatrio: o Ministrio Pblico no era um

rgo integrante do Tribunal; estava, ao menos formalmente, em

igualdade de posio com a defesa. Conforme De Vabres:

Droit Pnal Compar. Paris: Recuil Sirey, n3, abr jun, 1947, p.175.199 DEL PONTE, C. Investigation and Prosecution of Large-scale Crimes at theInternational Level. The experience of the ICTY. Journal of International CriminalJustice. Oxford University Press, 2006, p. 539. Disponvel em:


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Quanto ao processo conhecido como de tipoacusatrio, afirmamos que ele se apresenta sob

o aspecto dominante de um duelo entre doisadversrios: O ministrio pblico, que em lugarde ser, como conhecemos, um elemento dotribunal, est no mesmo plano dos advogados dadefesa. O tribunal representa acima de tudo afigura de um rbitro, e os acusados soexpectadores... vivamente interessante. Oensaio desse sistema, especificamentebritnico, sobre um teatro internacional, umadas invenes mais sugestivas, a mais fecunda,talvez, do processo de Nuremberg. 200

De fato, a forma como a acusao foi apresentada com os

rus podendo declarar-se culpados ou inocentes, o exame das

testemunhas diretamente pelas partes e a apresentao de

proposies (moes ou protestos) de forma oral e imediata

denotam a preponderncia de um modelo acusatrio. No entanto,

alm das ressalvas j feitas, a questo da prova, que segundo

o modelo acusatrio deveria ser publicizada pela parte que a

apresenta foi tema de constante debate em Nuremberg e continua

a ser um ponto delicado nos tribunais internacionais. Tal

situao trouxe embaraos atuao dos defensores, na maioria

alemes, que no estavam familiarizados com esse sistema, como

se denota da passagem abaixo:

DR. DIX: Tenho um requerimento. Estamos aqui,como advogados alemes, em face de grandesdificuldades. Este procedimento est sendoconduzido de acordo com os costumes anglo-americanos. Estamos fazendo o melhor possvel

http://jicj.oxfordjournals.org/content/4/3/539.full.pdf+html?sid=175c5f04-1c3e-45d3-ba05-15e7f898eedd. Acesso em 06/09/2011.200 DE VABRES, D. H. Le Prces de Nuremberg . In.: Revue de Science Criminele et deDroit Pnal Compar. Paris: Recuil Sirey, n3, abr jun, 1947, pp. 176-7.


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para observar esses princpios e ficaramosmuito agradecidos se o presidente do tribunal

levasse em considerao essas dificuldades.Tenho ouvido mas no tenho certeza de queisso est correto que de acordo com osprincpios anglo-americanos, necessrioapresentar moes imediatamente. Caso hajaobjees ao contedo de um documento, se nofor apresentada imediatamente, no h maispossibilidade de faz-lo em outra ocasio. 201

Rudolf Dix era o defensor de Hjalmar Schacht, banqueiro e

ministro da economia na Alemanha, um dos rus absolvidos no

julgamento.

De outra parte, as disposies processuais na Carta do

Tribunal eram por demais abertas, dessa forma, a maioria das

questes sobre as regras do procedimento eram realizadas no

decorrer dos julgamentos, o que foi criando, assim, uma

jurisprudncia que influenciou os demais tribunais

internacionais. Conforme Canato:

Os instrumentos constitutivos tm lacunas, poisno conseguem prever os meios e poderesnecessrios para enfrentar e resolver todas aspossveis situaes nos procedimentos judiciaispara tornar efetiva a jurisdio. 202

Em que pese entendamos que tal caracterstica prpria do

modelo anglo-americando, modernamente busca-se justificar a

possibilidade que os tribunais internacionais tm de criar

suas regras de procedimento atravs da teoria dos poderes

201 I. M. T., Vol. II. p. 191.202 CANATO, cit, p. 195.


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implcitos ou inerentes tais como estabelecer a prpria

jurisdio ( comptence de la comptence), revisar as prprias

decises, etc. 203

Jimnez de Asa que j havia assestado suas crticas ao

Tribunal de Nuremberg tambm atacou a atuao do Ministrio

Pblico:

Reiteradas acusaes de promotores americanos,ingleses, russos e franceses descobrem fatos...que todo o mundo sabe: que os alemespreparavam a guerra desde 1935, que os nazistasinvadiram a ustria e Tchecoeslovquia, etc.,etc. Para escutar tudo isso, gastaram-se dias emais dias. 204

Robert H. Jackson foi uma das figuras mais criticadas no

s pela idealizao do Tribunal de Nuremberg, mas tambm pela

sua atuao como acusador, que o teria tornado to impopular

em seu pas, retirando-lhe a oportunidade de ser o presidente

da Suprema Corte Estadunidense em 1946. 205

Uma das crticas a Jackson foi a maneira como conduzia o

interrogatrio dos acusados, em especial seus debates com

Gring, carreando apoio da opinio pblica estadunidense ao

lder nazista. A esse respeito reproduzimos sintomtico debate

entre ambos em uma audincia em 19 de maro de 1945:

203 Idem, p. 195.204 JIMNES, cit. p. 1023.205 Idem, p. 1025.


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MR. JUSTICE JACKSON: Voc quer dizer que ospreparativos no eram preparativos militares?

GORING: Aqueles eram preparativos gerais demobilizao, como todos os pases fazem, e notinham o propsito de ocupao da Rennia.MR. JUSTICE JACKSON: Mas eram um tipo depreparativo que tinha de ser mantidointeiramente em segredo dos demais pases?GORING: No recordo de haver lido anteriormentea publicao sobre as aes de mobilizaopreparatria dos Estados Unidos.MR. JUSTICE JACKSON: Bem, quero respeitosamenterepresentar a este Tribunal que este depoimento

no est sendo til e que o interrogado... [Oacusa interpe algumas palavras que no foramgravadas.] intil gastar nosso tempo se noobtemos respostas s nossas perguntas.

Acerca disso comentou Jimnes de Asa (...) do enorme

perigo de se processar homens muito inteligentes por

magistrados que s tem o hbito de lidar com homens

vulgares. 206 Como consabido, Gring cometeu suicdio poucas

horas antes de sua execuo. Novamente o penalista criticou a

postura de Jackson que teria feito um infeliz comentrio:

O acusador dos Estados Unidos e juiz da SupremaCorte, Robert Jackson, disse que o suicdio deHermann Goering foi um desenlace burlesco

depois de uma abertura wagneriana e que haviaperdido o suicida a nica oportunidade que lherestava de converter-se em mrtir e herialemo. Com to insensatas palavras, Jacksonconfessa que os enforcados alemes haviamconvertido-se em heris e mrtires do povoalemo. 207

No se pode deixar, ainda, de referir que a atuao dos

procuradores no se limitava a provar a culpa de cada um dos

206 JIMNES, cit., p. 1041.


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acusados, mas de mostrar ao mundo a conta terrvel da ascenso

e queda do nazismo:

A histria e a necessidade da raa humanaexigiam um relatrio das mortes em massa e dastorturas, do assassinato de prisioneiros, doshediondos campos de concentrao,sistematicamente desenvolvidos e minuciosamenteprevistos. 208

Episdio dos mais marcantes pelo tipo de atrocidades

cometidas foi a atuao do Einsatzgruppen (grupos de

trabalho), j referido de passagem na primeira parte deste

trabalho. Como dito, uma das funes das equipes de acusao

era a de analisar as centenas de milhares de documentos

criados pela burocracia nazista. Dentre esses documentos foram

encontrados aqueles relacionados atuao do Einsatzgruppen

cuja funo era atuar junto a um grupo militar com a funo de

dar cabo da populao, particularmente russos e judeus, dos

territrios ocupados ao leste. O coronel John Harlan Amen,

integrante da equipe de acusao estadunidense interrogou,

( cross examination ) a testemunha Otto Ohlendorf integrante de

um dos Einsatzgruppen, em 03 de janeiro de 1946. 209 No seu

depoimento Ohlendorf reconheceu que no perodo de junho de

1941 a junho de 1942, quando estava a frente do Einsatzgruppen

207 Idem, p. 1024.208 BIDDLE, F. Le Proces de Nuremberg. In: Revue Internationale de Droit Penal.Paris: Recueil Sirey, n1, 1948, p. 3.209 A integra do depoimento encontra-se no volume IV dos Anais do Julgamento deNuremberg, pp. 311 355.


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D, ligado ao 11 regimento, atuando na regio ao sul da

Rssia, teria registrado a morte de 90 mil russos e judeus:

COL. AMEN: Quais eram suas instrues arespeito dos judeus e funcionrios comunistas?OHLENDORF: As instrues nas reas de operaopara o Einsatzgruppen , bem como para oscomissrios polticos soviticos, era de quefossem liquidados.COL. AMEN: E quando voc diz liquidado, vocquer dizer assassinado?

OHLENDORF: Sim, quero dizer assassinado.COL. AMEN: Voc sabe quantas pessoas foramliquidadas pelo Einsatzgruppen D sob a suadireo?OHLENDORF: Nos anos entre junho de 1941 e junhode 1942 o Einsatzkommandos relatou noventa milpessoas executadas.COL. AMEN: Isto inclua homens, mulheres ecrianas?OHLENDORF: Sim.COL. AMEN: Em que so baseados esses nmeros?

OHLENDORF: Nos relatrios enviados pelosEinsatzkommandos para o Einsatzgruppen. 210

Foi tambm atravs desse depoimento que os mtodos de

execuo do regime nazista tornaram-se pblicos: inicialmente

os prisioneiros eram executados com um tiro na nuca,

posteriormente para as mulheres e crianas foi introduzida a

execuo pelo gs em caminhes, quando era possvel ento a

eliminao de vinte a trinta indivduos de cada vez num

perodo de dez minutos. Os objetos de valor retirados das

vtimas eram destinados ao ministrio das finanas; as roupas

podiam ser usadas, eventualmente, pelos prprios militares.

210 I. M. T., vol. IV. pp. 316-18.


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A testemunha era inquirida inicialmente pela acusao,

sendo que os juzes podiam solicitar a qualquer momento

esclarecimentos a respeito das respostas. Em seguida os

advogados dos acusados tinham oportunidade de inquirir

diretamente a testemunha e, por fim, novamente os procuradores

podiam formular questes tendo em vista as respostas dadas.

Otto Ohlendorf no julgamento dos lderes nazistas atuava como

testemunha; no entanto, foi julgado posteriormente e condenado

morte. 211

Por outro lado, e a denotar a importncia da independncia

e iseno do integrante do rgo acusador, foi a grave

tentativa de o promotor sovitico Rudenko de usar documentos

falsos para culpar os nazistas pelo massacre de Katin, quando

milhares de oficiais poloneses foram executados pelos

comunistas soviticos. Conforme a denncia apresentada em 14

de fevereiro de 1946 pelo procurador russo coronel Pokrovsky:

Encontramos, no indiciamento, um dos maisimportantes atos criminosos, pelo qual soresponsveis os maiores criminosos de guerra: aexecuo em massa de poloneses prisioneiros deguerra, fuzilados na Floresta de Katyn, prximoa Smolensk pelos invasores nazistas. Submeto aeste tribunal, como prova deste crime,documentos oficiais da comisso para oestabelecimento e investigao dascircunstncias nas quais ocorreram asexecues. A comisso atuou em acordncia com

211 SIMONS, M.; STUART H.V. The Prosecutor and the Judge. Amsterd: PallasPublications, 2009, pp. 13-25.


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as diretivas da comisso extraordinria criadapela Unio Sovitica. Em adio aos membros da

comisso extraordinria atuaram integrantes dasAcademias Burdenko, Alexis Tolstoy, eMetropolitan Nicolas essa comisso foicomposta pelo Presidente do cmite pan-eslavo,oficial General Gundorov; o chefe executivo daunio da Cruz Vermelha e do Crescente Vermelho,Kolesnikov; o comissrio do povo para aeducao da URSS, o Supremo Chefe dodepartamento mdico do Exrcito Vermelho,General Smirnov; e o chefe do comit executivode Smolensk, Melnikov. A comisso inclui tambm

diversos dos melhores mdicos legistas.212

Dentre as provas obtidas pelas referidas comisses

encontravam-se a anlise dos cadveres exumados e o testemunho

de habitantes locais, o que teria permitido determinar de

forma exata o tempo e a circunstncia do massacre cometido

pelos invasores alemes. 213 Diversos advogados dos nazistas

questionaram as provas apresentadas, o que levou seguinte

manifestao do procurador-chefe da Unio Sovitica no sentido

de que as evidncias apresentadas no estavam sujeitas

contestao:

GENERAL R. A. RUDENKO (Procurador-Chefe daU.R.S.S.): Membros do Tribunal, a acusaosovitica diversas vezes expressou seu ponto devista a respeito das moes apresentadas peloconselho de defesa que chamou testemunhas arespeito do fuzilamento em massa dos oficiaispoloneses pelos nazistas na floresta de Katyn.Nossa posio esta: o episdio das atividadescriminosas por parte dos hitleristas foiestabelecido de forma completa pelas evidnciasapresentadas pela Comisso Extraordinria parainvestigao das circunstncias do fuzilamento

212 I. M. T., vol. VII, p. 425 e seguintes.213 Ibdem.


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em massa dos oficiais poloneses pelos nazistas. Estes documentos foram apresentados pelo

Procurador Sovitico sob o nmero USSR-54, em14 de Fevereiro de 1946, e foi admitido peloTribunal; e, como previsto no artigo 21 daCarta, no est sujeito contestao. 214

O massacre de Katin foi um dos episdios mais traumticos

da Segunda Guerra Mundial para a Polnia. Durante dcadas, foi

negada pela Unio Sovitica e pelo regime comunista que

dominava o pas dos oficiais executados a responsabilidade

pelas execues. Conforme expressou Hannah Arendt: (...) os

russos parecem ser tambm responsveis pelo assassinato de 15

mil oficiais poloneses cujos corpos foram encontrados na

floresta de Katyn 215 . Somente na dcada de noventa a URSS

assumiu a responsabilidade pelos acontecimentos. Por outro

lado, ficou patente a tentativa do estado sovitico de eximir-

se da responsabilidade do massacre de Katin, utilizando-se

para isso das prerrogativas que os procuradores dispunham no

Tribunal de Nuremberg.

O episdio relatado retrata que a indevida utilizao das

prerrogativas das funes do Ministrio Pblico podem

ocasionar graves injustias tanto para o acusado

individualmente bem como, e talvez de forma mais grave, para a

coletividade. Como j visto, num julgamento de um tribunal

penal internacional, e o caso do massacre de Katin

214 I. M. T., vol. XV, pp. 289-290.


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emblemtico, mais do que a condenao dos responsveis, muitas

vezes est em questo a histria e a memria coletiva das

vtimas e de seus familiares. Dessa forma, no chegamos

mesma concluso de Maria Anaides do Vale Siqueira Soub de que

a atuao dos Procuradores em Nuremberg possibilitou a busca

de verdade real:

Por esse resultado pode-se chegar conclusode que o Ministrio Pblico desempenhou bem seupapel de rgo acusador, tendo tido sucesso napersecuo criminal, demonstrando tal fato queos poderes que lhe foram conferidos peloEstatuto permitiram-lhe alcanar essedesiderato. 216

Por todos os aspectos apresentados e dado o carter de

ineditismo dos julgamentos tarefa difcil tecer crticas

acerca da legitimadade ou da eficcia das acusaes proferidas

em Nuremberg. No entanto, possvel elencar algumas

caractersticas acerca da primeira experincia de um

Ministrio Pblico em uma corte penal internacional:

No havia uma unidade no Ministrio Pblico nem hierarquia

entre seus membros, o que levou diversas vezes a

posicionamentos diferentes; nem todos os que atuaram em

Nuremberg tinham experincia na funo de acusao perante um

Tribunal - o que foi exigido nos tribunais posteriores, bem

215 ARENDT, H. Eichmann em Jerusalm. Um relato sobre a banalidade do mal.So Paulo:Companhia das Letras, 1999, p.278.216 SOUB, M. A. V. S. O Ministrio Pblico na Jurisdio Penal Internacional . Rio deJaneiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 117.


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como no Estatuto de Roma; No havia independncia e nenhuma

garantia de estabilidade queles que integravam os conselhos

de acusao (que nesse caso seria um fator importante tambm

para os acusados); os interesses polticos dos Estados estavam

acima das questes jurdicas; consoante disposies da Carta

de Nuremberg, nem os procuradores nem juzes poderiam ser

objeto de suspeio. Uma situao peculiar em Nuremberg era o

fato de que a maioria dos acusados estava disposio do

Tribunal, eis que haviam sido feito prisioneiros durante ou ao

fim da guerra. O fato de a Alemanha ter sido ocupada pelas

potncias vencedoras foi crucial, j que alm de possibilitar

a obteno das provas documentais, facilitava o interrogatrio

de acusados e o depoimento de testemunhas. Situao bastante

diferente dos tribunais ad hoc da Ex-Ioguslvia e do Tribunal

Penal Internacional Permanente.

Como mencionado, a atuao do Ministrio Pblico no

Tribunal de Nuremberg precisa ser entendida luz dos

acontecimentos ocorridos na Segunda Guerra Mundial, em um

mundo chocado com os horrores do nazismo. E dessa forma, assim

como os princpios de Nuremberg, formalmente reconhecidos

fonte do Direito Internacional Penal, tambm a constituio do

rgo acusatrio nesse tribunal influenciou o seu

desenvolvimento posterior.


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2.3.2 No tribunal para a ex-Ioguslvia.

Em maio de 1993 o Tribunal Penal Internacional para a Ex-

Ioguslvia foi criado pela ONU em resposta s atrocidades que

estavam sendo cometidas na Crocia e Bosnia-Herzegovina pelos

grupos de origem srvia, contando com o apoio da Repblica da

Srvia. Relatrios indicavam crimes graves, como execues em

massa, limpeza tnica, estupros coletivos, internao emcampos de concentrao, deportaes, causando grande

repercusso na comunidade internacional. O Tribunal Penal

Internacional para a ex-Ioguslvia, criado de acordo captulo

VII da carta das Naes Unidas foi a primeira corte

internacional criada desde o Tribunal de Nuremberg. Ainda

continua em atividade, com previso de funcionamento at pelo

menos o ano de 2014.

No primeiro relatrio apresentado s Naes Unidas,

Antonio Cassese, presidente do Tribunal Penal Internacional

para a ex-Ioguslvia, evidenciou a experincia histrico-

jurdica do Tribunal de Nuremberg, anotando, contudo, os

pontos em que o tema diferiu, em especial atravs da

incorporao de institutos de outros sistemas jurdicos. No

entanto, a influncia preponderante do direito anglo-americano

ainda prevalecia:

Na falta de disposio no estatuto ou deprecedentes jurisprudenciais que determinem, os


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juzes buscaro uma soluo apelando para odireito comparado (...) contudo, por fim, a

maioria da cmara terminou ficando com asconsideraes prticas fundadas em grandeparte no direito ingls e mais amplamente nossistemas de common law . 217

Canatto tambm sintetiza algumas diferenas entre os

tribunais:

Percebe-se uma evoluo institucional, cujascaractersticas principais so resumidas porBeigbeder. O ICTY diferiu, quanto sua origem,dos tribunais militares que o precederam,Nuremberg e Tquio: no um Tribunalestabelecido pelos Estados vitoriosos, masrgo subsidirio das Naes Unidas e, comotal, vincula todos os membros da ONU com maiorrepresentatividade na comunidade internacionale legitimidade que os anteriores. Quanto constituio, o novo Tribunal tem umacomposio internacional, em significanteprogresso em relao a Nuremberg, onde osJuzes so eleitos pela Assembleia Geralatravs de uma lista oferecida pelo conselho deSegurana. O presidente eleito pelos juzes.O promotor age independentemente, como um rgoseparado do Tribunal, no recebendo instruesde qualquer governo ou outras fontes. Opromotor indicado pelo Conselho de Seguranae nomeado pela Assembleia Geral. Ao contrriode Nuremberg, uma pessoa no poder serprocessada i n absentia. O Tribunal tem Cmarasde Julgamento e apelao. 218

O estatuto do Tribunal Penal Internacional para a ex-

Ioguslvia traz a seguinte previso a respeito do Ministrio

Pblico.

217 MARTY-DELMAS, M. A influncia do Direito comparado sobre a atividade dosTribunais Penais Internacionais . In: CASSESE, A.; MARTY-DELMAS, M. CrimesInternacionais e Jurisdies Internacionais, p. 121.218 CANATTO, cit., p. 185-86.


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Artigo 16O Procurador

1. O Procurador responsvel pela investigaoe acusao de pessoas responsveis pelocometimento de srias violaes ao direitointernacional humanitrio cometidas noterritrio da antiga Ioguslvia, desde 1 dejaneiro de 1991.2. O Procurador deve atuar de formaindependente e como um rgo separado doTribunal Internacional. Ele no recebe ordensou instrues de nenhum governo e de nenhumaoutra fonte.

3. O gabinete ser composto por um Procurador epor auxiliares tcnicos como for requerido.4. O Procurador ser indicado pelo Conselho deSegurana e nomeado pelo Secretrio-Geral. OProcurador deve possuir elevado carter moral edeve possuir experincia e alto nvel decompetncia em conduo de investigao eacusao de processos criminais. O Procuradorpode servir durante um mandato de quarto anos eser reeleito. As condies de trabalho doProcurador devem ser equiparadas ao de um sub-

Secretrio-Geral das Naes Unidas.5. O pessoal do gabinete do Procurador seroindicados pelo Secretrio-Geral apsrecomendao do Procurador. 219

Os seguintes Procuradores atuaram no Tribunal para a ex-

Ioguslvia: O venezuelano Ramon Escovar Salom foi indicado

para atuar como primeiro procurador no Tribunal para a ex-

Ioguslvia em 1993, contudo renunciou antes de tomar posse.

Richard J. Goldstone, da frica do Sul, foi o primeiro

procurador a atuar de fato no Tribunal entre agosto de 1994 a

setembro de 1996. Louise Arbour, do Canad, foi procuradora

219 Disponvel em: http://www.icty. org/x/ file/ Legal%20 Libra- ry/Statute-/statute_sept09_en.pdf. acesso em janeiro de 2011.


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entre outubro de 1996 at setembro de 1999. Carla Del Ponte,

da Sua, foi procuradora entre 1999 e 2007.

Conforme atesta a procuradora no Tribunal para a ex-

Ioguslvia, o estatuto de tribunal silenciava em relao

forma pela qual as tarefas do rgo acusador seriam

desenvolvidas. Assim, o procedimento de investigao e os atos

processuais, como uma simples intimao, foram desenvolvidos e

testados caso a caso, utilizando-se de tcnicas tanto do

sistema do civil law como do common law . necessrio

acrescentar a esse contexto, diferente do que ocorreu em

Nuremberg, que o Tribunal no mais das vezes necessitava da

cooperao de Estados frequentemente hostis a seus mandatos. 220

O artigo 16 do Tribunal Penal Internacional para a ex-

Ioguslvia previa que os procuradores seriam indicados pelo

Conselho de Segurana da ONU e nomeados pelo secretrio-geral

da mesma instituio. Deviam ter experincia na rea de

investigao e acusao criminal. Mesmo o gabinete do

procurador fazendo parte da Estrutura do tribunal, tem

garantida a sua independncia, em relao ao tribunal bem como

a qualquer outro Estado ou rgo internacional.

Em que pesem as bvias diferenas entre o Ministrio

Pblico em Nuremberg e seu congnere no tribunal da ex-

220 DEL PONTE, cit, p. 540.


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Ioguslvia, tanto no que diz respeito aos aspectos temporais,

bem como pela influncia muito maior da comunidade

internacional representada pelas naes Unidas, o tipo de

criminalidade que denunciavam era substancialmente parecida.

No demais lembrar que o tipo de crime objeto do Direito

Internacional Penal so as atrocidades cometidas em grande

escala. Dessa forma, h caractersticas semelhantes entre as

funes dos procuradores qu

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