O MODELO DE PROCESSO PENAL ENTRE O INQUISITRIO E O ACUSATRIO:
REPENSAR A INTERVENO JUDICIAL NA COMPROVAO DA DECISO DE
ARQUIVAMENTO DO INQURITO Colquio DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL
Supremo Tribunal de Justia 3-06-2009
1. Introduo A questo do controlo judicial dos despachos de
absteno de acusao do Ministrio Pblico, foi objecto de aceso debate,
entre ns, no perodo que poder situar-se, grosso modo, entre 1976 e
a entrada em vigor do Cdigo de Processo Penal de 1987. O estudo de
Rodrigues Maximiano A Constituio e o Processo Penal Competncia e
Estatuto do Ministrio Pblico, do Juiz de Instruo Criminal e do Juiz
Julgador A Deciso sobre o Destino dos Autos e os Artigos 346 e 351
do Cdigo de Processo Penal [de 1929], contem uma excelente resenha
dos mais significativos problemas que ento foram levantados, da
anarquia que alguns dos diplomas originaram nos tribunais, tornando
impraticvel a funo judicial1, bem como das sucessivas solues
encontradas. Como a se demonstra, a afirmao de que se o exerccio da
aco penal fiscalizado, nada justifica que o seu no exerccio o no
seja traduz uma incorrecta perspectivao do problema e destituda de
qualquer fundamento2. Com a entrada em vigor do C. P. Penal de
1987, dissiparam-se as dvidas que anteriormente haviam sido
suscitadas, certo que entre as inovaes que imprimiram carcter a
todo o diploma se situa a rigorosa delimitao de funes entre o
Cf. RMP, Ano 2, Vol. 5, p. 119-138, e vol. 6, p. 91-130, e,
sobre o mesmo tema, a importantssima obra de Rui Pinheiro e Artur
Maurcio, A Constituio e o Processo Penal, Difel, 1976, p. 73-79. 2
Cf. RMP, citada, vol. 6, p. 120 e ss.
1
1
ministrio pblico, o juiz de instruo e o do julgamento no decurso
de todo o processo penal3. Idntica evoluo houve a nvel Europeu, na
senda inovadora do Cdigo de Processo Penal Portugus de 1987,
tendo-se clarificado o autntico sentido da assero quem investiga no
julga, que a de que o estatuto de imparcialidade do juiz obriga
repartio de competncias entre o juiz e o ministrio pblico e no
entre o juiz do julgamento e o juiz de instruo4 (Sublinhei). Neste
contexto, a reposio do tema da interveno judicial na comprovao dos
despachos de arquivamento do inqurito, se entendida no sentido do
controlo judicial oficioso de tais arquivamentos, soa, numa
primeira abordagem, como um regresso ao passado, ou seja, aos
tempos em que, sombra da velha tradio inquisitria e autoritria, se
defendia a figura do juiz paternalista que assim intervinha
correctivamente5. Tal no significa, de modo algum, que se mostre
descabido repensar esse tema, na medida em que repensar o passado
sempre essencial para preparar o futuro, dando-se assim um
contributo relevante para que possam ser introduzidos, se
eventualmente for o caso, os ajustamentos que se mostrem
necessrios, em face da ponderao dos concretos resultados alcanados.
Para correcto enquadramento do tema, far-se-, antes de mais, uma
breve abordagem do modelo do processo penal inquisitrio e
acusatrio. 2. Processo penal: os modelos inquisitrio e acusatrio O
modelo do processo inquisitrio, que vigorou na generalidade das
legislaes europeias continentais dos sculos XVII e XVIII, tem
subjacente o princpio de que a represso criminal era de
indispensvel interesse pblico e competia em exclusivo ao
Estado6.
Cf. Figueiredo Dias, O Novo Cdigo de Processo Penal, BMJ, 369
(1987), p. 14 Cf. Anabela Miranda Rodrigues, A Fase Preparatria do
Processo Penal Tendncias na Europa. O Caso Portugus, in Estudos em
homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra Editora,
943944 e as obras para que a mesma Autora a remete: Mireille
Delmas-Marthy, A caminho de um modelo europeu de processo penal,
RPCC, Ano 9, 1999, p. 231, e Figueiredo Dias, Direito Processual
Penal, 1988-1989, p. 100-101 5 Cf. Rodrigues Maximiano, Acusao
manifestamente infundada. Poderes do juiz de julgamento, RMP, Ano
13, Jul-Set.1992, n 51, p. 105 6 Cf. Castanheira Neves, Sumrios de
Processo Criminal, Coimbra 1968, p. 23, e Figueiredo Dias, Direito
Processual Penal, 1 Vol., Coimbra Editora, 1981, p. 61.4
3
2
No processo inquisitrio, competia simultaneamente ao juiz
inquirir, acusar e julgar, pertencendo-lhe o domnio discricionrio
do processo, o que tinha como consequncia a perca de imparcialidade
do juiz e, por outro lado, degradava o arguido a mera objecto de
investigao, com a mais limitada possibilidade de defesa7. O modelo
acusatrio caracteriza-se, por sua vez, pela separao entre a
entidade que investiga e acusa e a entidade que julga. Quem
investiga e acusa no julga. Quem julga no investiga, nem tem
interveno na acusao. O processo acusatrio tinha, nas suas origens,
uma estrutura prxima da do processo civil, no qual no havia
necessidade de procedimento criminal pblico, valendo a os princpios
do dispositivo, do juiz passivo, da verdade formal, da
autoresponsabilidade probatria das partes e da presuno de inocncia.
O modelo inquisitrio e acusatrio no vigoram actualmente, em estado
puro, em nenhum dos pases da Europa Ocidental, sendo impossvel
classificar um processo como totalmente acusatrio ou totalmente
inquisitrio8. Significativo , a este propsito, a evoluo havida no
Reino Unido, onde a polcia se substituiu acusao puramente privada,
tendo essa evoluo culminado com a criao do Crown Prosecution
Service, cujos funcionrios agem em nome da Coroa, constituindo,
assim, uma espcie de Ministrio Pblico e aproximando o sistema da
tradio inquisitria9. Como assinala Delmas-Marthy, a evoluo fez-se
dos dois lados da Mancha, tendose o Continente aproximado da tradio
acusatria, pelo abandono progressivo do juiz de instruo e pela
independncia acrescida do Ministrio Pblico em relao ao
executivo10.
Cf. Figueiredo Dias e Castanheira Neves, ob. citadas na nota
anterior, pp. 62 e 24, respectivamente. Cf. Mireille Delmas-Marthy,
Procdures Pnales dEurope, Paris, PUF, 1995, publicado em ingls, com
o ttulo European Criminal Procedures, Cambridge University Press,
2002, disponvel (em sntese) na internet:
http://catdir.loc.gov/catdir/samples/cam041/2002073784.pdf 9 Cf.
Anabela Miranda Rodrigues, As relaes entre o Ministrio Pblico e o
Juiz de Instruo Criminal, ou a matriz de um processo penal europeu,
in Que futuro para o direito processual penal? Simpsio em homenagem
a Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2009, p. 716; os dados
sobre o Crown Prosecution Service, em:
http://www.cps.gov.uk/about/history.html; e The inquisitorial
system of criminal justice debate da proposta de introduo, em
Inglaterra, do sistema inquisitorial:
http://www.academon.com/lib/paper/8456.html 10 Cf. A caminho de um
modelo europeu de processo penal, RPCC, ano 9, Abril-Junho 1999, p.
232.8
7
3
Os prprios Estados Unidos da Amrica tambm no ficaram fora desse
jogo de influncias mtuas dos dois modelos, podendo hoje afirmar-se
que a clivagem entre processo acusatrio e acusatrio traduz uma
velha querela11. Na esclarecedora e elegante sntese de Cunha
Rodrigues: na Europa, invoca-se o processo americana para exorcizar
os problemas que os sistemas criminais europeus enfrentam e, na
Amrica, a fuga para o mito leva frequentemente exaltao do modelo
inquisitrio da Europa para reequilbrio dos excessos produzidos pelo
adversarial system12. Esse movimento verifica-se mesmo no mbito do
processo civil, visando-se temperar, os adversarial excesses do
mundo anglo-americano13. 3. A estrutura do processo penal portugus
evoluo havida 3.1. C. P. Penal de 1929 O C. P. Penal de 1929, teve
como um dos princpios orientadores o reforo do papel do juiz, ao
qual competia no s julgar, mas tambm realizar a investigao que
fundamentava a acusao, o que representava, como se refere no
Relatrio do Dec-Lei n 35.007, de 13-10-1945, um regresso ao tipo de
processo inquisitrio, pondo em causa a imparcialidade do julgador e
reduzindo a actividade do Ministrio Pblico de um simples
formalismo14. Esse abandono da estrutura acusatria do processo
penal, em favor da estrutura inquisitria, foi historicamente movido
pelo desejo de no entregar os arguidos nas mos de uma magistratura
dependente como a do Ministrio Pblico15. Concluda a instruo (corpo
de delito), competia ao Ministrio Pblico deduzir a acusao,
mantendo-se, assim, formalmente, a concepo acusatria.
Cf. Anabela Rodrigues, trabalho citado na nota 9, p. 715. Cf. A
Justia dos dois lados do Atlntico - II. O processo penal em
Portugal e nos Estados Unidos. Dois sistemas jurdicos em busca da
justia, Fundao Luso Americana, Outubro 1998, p. 16 13 Cf. Our
inquisitorial tradition: equity procedure, du process, and the
search of an alternative to adversarial, Amlia D. Klesser, Cornell
Law Review, 2005, vol. 90:1161-1275:12
11
http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Kessler-Vol-90-5-1181.pdf
Cf. Processo Criminal, segundo as preleces de Eduardo Correia,
Coimbra, 1956, p. 67-68. Cf. Figueiredo Dias, A Nova Constituio e O
Processo Penal, Lisboa, 1976, p. 10 e s., e Anabela Miranda
Rodrigues, O inqurito no novo Cdigo de Processo Penal, in Jornadas
de Direito Processual Penal, CEJ, Almedina, 1991, p. 6715
14
4
O Dec-Lei n 35.0007, de 13-10-1945, retirando as consequncias da
experincia vivida, restaurou o princpio da acusao, levando em conta
que se o juiz exercer plenamente a sua funo policial e de acusao
pblica, no manter facilmente a serena imparcialidade do julgador.
E, se, ao contrrio, desprezar as funes de investigao e acusao que
forosamente lhe foram atribudas, para se ater exclusivamente s
funes jurisdicionais, tornar-se- frgila garantia da ordem jurdica
cf. o respectivo prembulo. De realar, por outro lado, as referncias
feitas ao Ministrio Pblico, no prembulo acabado de citar, o qual,
enquanto rgo adrede criado para subtrair a acusao pblica ao poder
judicial, depois de lanadas as bases da sua autonomia, foi reduzido
atravs de sucessivas limitaes da sua actuao, a pura expresso formal
na orgnica dos tribunais. O caso de tal maneira que s compreensvel
ou a supresso do Ministrio Pblico, j que na sua feio actual quase
no tem atribuies de carcter substancial, ou a restaurao da
plenitude das funes que determinaram a sua criao, optando-se por
esta ltima alternativa, de acordo com os ensinamentos da doutrina e
exemplo alheio. Como por demais conhecido, o problema srio que se
levantava era a dependncia do Ministrio Pblico do executivo, o qual
detinha, em ltima instncia, a faculdade de amnistiar certas
infraces16. Confrontada com esses problemas, a nossa jurisprudncia
consagrou um controlo indirecto do princpio da legalidade,
admitindo a acusao dos assistentes em caso de absteno do Ministrio
Pblico17. Mau grado a evoluo havida em 1972, com a criao dos juzes
de instruo (Lei n 2/72, de 10-05 e Dec-Lei n. 343/72, de 30-08), em
Lisboa, Porto e Coimbra, aos quais competiam o exerccio de funes
jurisdicionais, durante a instruo preparatria e contraditria,
continuou-se muito aqum do que seria exigido para que se pudesse
falar duma estrutura verdadeiramente acusatria do processo18.
3.2. As profundas alteraes introduzidas aps o 25 de Abril de
1974. O Cdigo de Processo Penal de 1987Cf. Lus Osrio, citado por
Figueiredo Dias, em Direito Processual Penal, 1 Vol., Coimbra
Editora, 1981, p. 135 (45). 17 Cf. Figueiredo Dias, ob. citada na
nota anterior, p. 135. 18 Cf. Anabela Miranda Rodrigues, O inqurito
no novo Cdigo de Processo Penal, citado, p. 67-68.16
5
3.2.1. Aps o 25 de Abril de 1974, foram profundas as
transformaes ocorridas no mbito do processo penal, tendo em vista a
dignificao do mesmo, em todas as suas fases cf., designadamente, a
Lei Constitucional n 3/74, de 14-05, e o prembulo do Dec-Lei n
605/75, de 3-11, o qual criou o inqurito policial, com dispensa de
instruo preparatria, nos crimes menos graves. A Constituio da
Repblica Portugus de 1976 consagrou, no seu artigo 32 n 5, a
estrutura acusatria do processo penal, cabendo o exerccio da aco
penal ao Ministrio Pblico artigo 224- n 1, na redaco originria
(actual artigo 219 n 1). A interpretao da norma do n 4 do artigo 32
da Constituio, que dispunha que toda a instruo ser da competncia de
um juiz, gerou acesa controvrsia e criou srias dificuldades, tendo
pecado por excesso ao cometer ao juiz de instruo todos os actos de
execuo de instruo, concepo que dava o flanco critica velha (1937),
mas verdadeira, de que a funo do juiz dar decises e de modo nenhum
fazer o trabalho de polcia e dos rgos encarregados de investigao19.
Aps a entrada em vigor da Constituio, foi publicada uma srie de
diplomas legais visando adequar o direito ordinrio ao direito
constitucional e ultrapassar as dificuldades surgidas. Para alm da
proliferao legislativa, que se registou, h a assinalar a grande
indefinio de tarefas que se viveu nesse perodo, com o juiz da
comarca a funcionar como supervisor de uma instruo conduzida pelo
Ministrio Pblico20. Entre esses diplomas citam-se o Dec-Lei n
321/76, de 4-05 (que atribui a direco da instruo preparatria aos
juzes de instruo criminal), o Dec-Lei n 618/76, de 27-06 (atribui
funes de juiz de instruo ao juiz da comarca limtrofe competente), e
o Dec-Lei n 354/77, de 30-08 (que inverteu o sistema de interveno
consagrado no Dec-Lei n 618/76). Sintomtico da confuso, que ento se
viveu, o Despacho Ministerial de 14-101976, o qual previa a
interveno dos substitutos do juiz da comarca (em regra, os
Conservadores) como juzes de instruo.
Cf. Figueiredo Dias, A Nova Constituio e o Processo Penal, Ano
36, 1976, p. 11, e Anabela Miranda Rodrigues, ob. citada na nota
18, p. 68. 20 Cf. Borges de Pinho, citado por Rodrigues Maximiano,
RMP, ano 2, vol. 6, p. 103.
19
6
Como refere Cunha Rodrigues, os Juzes de Instruo Criminal nunca
chegaram a funcionar regularmente. A pouca apetncia da magistratura
por esses lugares, a insuficincia de quadros, a dificuldade de
identificao dos magistrados judiciais com um cargo que correspondia
a funes anteriormente desempenhada pelo Ministrio Pblico, e em
relao s quais a natureza vestibular da magistratura do Ministrio
Pblico criara determinadas conotaes, fizera com que o juiz de
instruo criminal s excepcionalmente assumisse as funes de juiz
investigador21. O bloqueamento do sistema de juzes de instruo, ento
vigente, imputvel ao prprio sistema22, e a manta de retalhos em que
o processo penal, no seu todo, entretanto se tornara, s acabaram
por ser desbloqueados com a publicao do C. P. Penal de 1987,
diploma exemplar e que uma referncia incontornvel, a nvel europeu e
internacional. 3.2.2. O Cdigo de Processo Penal de 1987 Em
conformidade com quanto havia sido determinado pela Lei n 43/86, de
26-09 (Autorizao legislativa), o Cdigo de Processo Penal de 1987
consagrou um processo de estrutura acusatria, integrada por um
princpio de investigao. De entre as inovaes introduzidas, reala-se
a rigorosa delimitao de funes entre o Ministrio Pblico, o Juiz de
instruo e o Juiz do julgamento, no decurso de todo o processo. Em
obedincia estrutura acusatria do processo penal, o C.P. Penal
encontra para cada uma daquelas fases inqurito, instruo e
julgamento um distinto e diverso rgo com competncia para lhe
presidir. O inqurito, realizado sob a titularidade e a direco do
Ministrio Pblico, passou a ser a fase geral e normal de preparar a
deciso de acusao ou no acusao. A instruo, dirigida pelo JIC, apenas
tem lugar quando requerida pelo arguido, que pretenda invalidar a
deciso de acusao, ou pelo assistente, que pretenda contrariar a
deciso de no acusao. E, a haver acusao ou pronncia, o julgamento
presidido por um juiz
Cf. Direito Processual Penal Tendncias de Reforma na Europa
Continental O Caso Portugus, in Lugares do Direito, Coimbra
Editora, 1999, p. 441 22 Cf. Anabela Rodrigues, O Inqurito no novo
Cdigo de Processo Penal, citado, p. 64
21
7
Esse modelo no deriva de uma lgica de separao de poderes
corporativos, mas da opo de, em conformidade com os parmetros
constitucionais, se adoptar uma lgica de funes consonante com os
valores em jogo, em que o papel central no pertence nem ao
Ministrio Pblico nem aos rgo judiciais, mas apenas pode ser
atribudo ao arguido23. Um dos princpios estruturantes da constituio
penal o princpio acusatrio, nos termos do qual s se pode ser
julgado por um crime precedendo acusao por parte de um rgo distinto
do julgador, sendo essa acusao condio e limite do julgamento e
garantia essencial de um julgamento independente e imparcial. Por
sua vez, a densificao semntica da estrutura acusatria faz-se atravs
da articulao entre uma dimenso material (fases do processo) com uma
dimenso orgnico subjectiva (entidades competentes), o que significa
a diferenciao entre juiz de instruo e juiz julgador e entre ambos e
rgo acusador24. Como sublinha Faria Costa, citando Figueiredo Dias,
a estrutura acusatria que a Constituio previu para o processo penal
no se esgota na simples diferenciao material entre o rgo que
instrui o processo e d a acusao. Vai mais alm e torna pertinente o
reconhecimento da participao constitutiva dos sujeitos processuais
na declarao do direito do caso25. O nosso Cdigo de Processo Penal
constitui um dos paradigmas do denominado modelo continental
europeu, o qual se caracteriza por uma estrutura basicamente
acusatria integrada por um princpio subsidirio complementar (talvez
melhor se possa dizer: supletivo) de investigao oficial; estrutura
basicamente acusatria esta que muitos pretendem acentuar (na
esteira do CPP de 1987) atravs de um englobante princpio da mxima
acusatoriedade possvel26. A alterao da redaco do n 3 do artigo 311
do C. P. Penal, que veio precisar o contedo da expresso acusao
manifestamente infundada e ps termo jurisprudncia fixada pelo Acrdo
do STJ n 4/93, de 17-02, entretanto revogado pelo Acrdo do Tribunal
Constitucional n 279/95 (cf. Ac. TC n 445/97), deixouCf. Paulo D
Mesquita , Direco do Inqurito e Garantia Judiciria e Garantia
Judiciria, Coimbra Editora, 2003, p. 52. 24 Cf. , Gomes Canotilho,
Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra
Editora, 2007, anotao ao artigo 32, p. 522. 25 Cf. Jos de Faria
Costa, Um olhar cruzado entre a Constituio e o processo penal, in a
Justia nos Dois Lados do Atlntico, FLAD, Novembro de 1997, p. 191 e
Figueiredo Dias, A Nova Constituio da Repblica e o Processo Penal,
ROA, 1976, p. 9. 26 Cf. Figueiredo Dias, Sobre a Reviso de 2007 do
Cdigo de Processo Penal Portugus, RPCC, 18 (2008), p. 368.23
8
claro, espero que definitivamente, como enfatiza Figueiredo
Dias, que no processualmente admissvel uma rejeio da acusao por
manifesta insuficincia de prova indiciria, em nome de uma estrutura
processual acusatria, em que a partilha de funes de investigao, de
acusao e de julgamento feita entre magistraturas distintas, em
obedincia ao disposto na Constituio27. Abordando a questo dos
poderes do Ministrio Pblico e do juiz, nos processos consensuais,
Germano Marques da Silva igualmente muito claro ao referir que a
estrutura acusatria exige a passividade do juiz e essa passividade
(ne procedat iudex ex officio) tem subjacente a ideia de que no
impende sobre o tribunal a directa responsabilidade de promover o
melhoramento efectivo da situao de facto quanto ao respeito pelas
leis e manuteno dos valores fundamentais da ordem jurdica. a acusao
que fixa o objecto do processo processo e por essa definio se
delimitam os poderes de cognio do tribunal28. 3.2.3. O Cdigo de
Processo Penal de 1987, uma referncia a nvel europeu e
internacional Como reala Faria Costa, o Cdigo de Processo Penal
Portugus de 1987 veio, a justo ttulo, a ser considerado, logo aps a
sua publicao, em diversos meios universitrios internacionais, como
um Cdigo de referncia e exemplar29. Isto mesmo sublinhado, com a
autoridade que lhe reconhecida, por Mireille Delmas-Marthy, segundo
a qual o Cdigo de Processo Penal Portugus de 1987 prefigura, nas
suas grandes linhas, o processo penal europeu do futuro, tendo
sabido quebrar a oposio quase se poderia dizer, esta maldio para a
Europa ao instaurar um sistema que afirma o princpio do acusatrio,
mas que no puramente acusatrio e que tambm se distanciou da tradio
inquisitria, tendo retido melhor de cada tradio: Inscreveram o
princpio acusatrio na vossa Constituio, mas, ao mesmo tempo,
guardaram o melhor da tradio continental, mantendo os procedimentos
criminais pblicos, exercidos em nome do Estado pelo Ministrio
Pblico, e regras claras e precisas que, contrariamente ao sistema
ingls,Cf. Os princpios estruturantes do processo e a reviso de 1998
do Cdigo de Processo Penal, RPCC, 8(1998), p210-211. 28 Cf. Em
busca de um espao de consenso em processo penal, in Estudos em
Homenagem a Francisco Jos Veloso, Escola de Direito da Universidade
do Minho, 2002, p. 700. 29 Cf. Os Cdigos e a mesmidade: o Cdigo de
Processo Penal de 1987, in Que futuro para o direito processual
penal? Simpsio em Homenagem a Jorge Figueiredo Dias, Coimbra
Editora, 2009, p. 445.27
9
se aplicam desde a fase preparatria e que permitem evitar que
todos o inqurito seja refeito em audincia. E, como logo a seguir
acrescenta: Por outras palavras, pela escolha que fizeram ao
adoptar um cdigo completamente novo e muito inovador para a Europaa
utopia de um processo penal comum para a Europa tornou-se
realizvel30. Esse modelo de processo penal europeu dever acolher
solues que, como tem sido defendido, passam por conceber o juiz
como juiz das liberdades, e o Ministrio Pblico como rgo dotado de
independncia em relao ao executivo. Nessa linha, o Corpus Iuris,
que constitui um projecto de modelo de cdigo de processo penal para
a Europa, teve como referncia o sistema do Cdigo de Processo Penal
Portugus de 1987, como se pode ver das solues a consagradas31. Na
sequncia do reconhecimento de que passou a gozar a nvel
internacional, por saber conciliar, de modo exemplar, a descoberta
da verdade e a realizao da justia, por um lado, e a proteco dos
direitos individuais e o imprescindvel restabelecimento, to clere
quanto possvel, da paz jurdica, por outro, o C. P. Penal de 1987
influenciou diversos diplomas, entre eles, e a ttulo de mero
exemplo, o Estatuto do Tribunal Penal Internacional32. Essa mesma
importncia assinalada por Cunha Rodrigues e por Souto de Moura,
referindo-se o primeiro ao Corpus Iuris como tributrio das solues
estabelecidas pelo cdigo de processo penal portugus e o segundo aos
aplausos que testemunhou ao sistema do nosso cdigo e ao facto de o
mesmo ser visto como uma referncia incontornvel dos sistemas de
investigao criminal33. 4. As competncias do Ministrio Pblico e do
Juiz de Instruo Criminal, no mbito do C. P. Penal de 1987
Cf. A Caminho de um Modelo Europeu de Processo Penal, RPCC 9
(1999), p. 231-232. Cf. Anabela Miranda Rodrigues, As Relaes entre
o Ministrio Pblico e o Juiz de Instruo Criminal ou a Matriz de um
Processo Penal Europeu, in Que futuro para o direito processual
penal?, Coimbra Editora, 2009, p. 722-723, encontrando-se o Corpus
Iuris publicado na RMP 73(1998), p. 161184 e disponvel em
http://www2.law.uu.nl/wiarda/corpus/art-frans.pdf 32 Cf. Joo Conde
Correia, Inqurito: a manuteno do paradigma ou a reforma encoberta,
RPCC, 18 (2008), p. 190(1) 33 Cf. Cunha Rodrigues, Que futuro para
o processo penal na Europa?, in Que futuro para o direito
processual penal? Simpsio em Homenagem a Jorge de Figueiredo Dias,
Coimbra Editora, 2009, p. 163, e Jos Adriano Souto de Moura, O
Inqurito e as Relaes MP/PJ, Actas do 1 Congresso de Investigao
Criminal, 16-17Mar2006, ASFIC, 2008, p. 14231
30
10
4.1. O Ministrio Pblico e as suas competncias no inqurito O
Ministrio Pblico um rgo autnomo de administrao da justia, dotado de
estatuto prprio e de autonomia, ao qual est constitucionalmente
cometida, entre outras, a competncia para o exerccio da aco penal
cf. artigo 219 ns 1 e 2 da Constituio da Repblica. A autonomia do
Ministrio Pblico caracteriza-se pela sua vinculao a critrios de
legalidade e objectividade e pela exclusiva sujeio dos magistrados
do Ministrio Pblico s directivas, ordens e instrues previstas na
lei artigo 2 n 2 do Estatuto do Ministrio Pblico (Lei 47/86, de
15-10, com a redaco da Lei n 60/98, de 27-08). A autonomia do
Ministrio Pblico, constitucionalmente consagrada, reporta-se aos
demais rgos do poder central, regional e local (artigo 2 n 1 do
EMP), e implica: a no ingerncia do poder poltico, maxime do
Ministro da Justia, no exerccio das suas atribuies, em especial no
exerccio da aco penal; a sua concepo e estruturao como magistratura
prpria, orientada por um princpio de paralelismo e estatuto idntico
ao da magistratura judicial; a adopo de um governo prprio34. A
autonomia do Ministrio Pblico vale tambm como garantia da prpria
independncia dos tribunais, que so instncias passivas (ne procedata
iudex ex officio35. Sendo a imparcialidade e a passividade
caractersticas do processo jurisdicional, o poder judicial carece,
para o ser, de um rgo que lhe assegure a iniciativa. Esse rgo o
Ministrio Pblico que, dotado de autonomia constitucional, contribui
para que os tribunais cumpram, com independncia, as funes que lhe
esto cometidas36. A autonomia do Ministrio Pblico e o reforo da sua
independncia em relao ao executivo, o que implica a aproximao a um
processo mais acusatrio, so hoje
Cf. Anabela Miranda Rodrigues, A fase preparatria do processo
penal tendncias na Europa. O caso Portugus, Estudos em homenagem ao
Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra Editora, 2001, p. 952,
Cunha Rodrigues, Ministrio Pblico: Estatuto, Coimbra Editora, 1999,
p. 102. 35 Cf. Ribeiro Mendes, citado em O Novo Mapa Judicirio
perante o Estatuto Constitucional do Ministrio Pblico, Rui Medeiros
e J. Lobo Moutinho, SMMP, 2009, p. 27. 36 Cf.Rui Medeiros e Lobo
Moutinho, trabalho citado na nota anterior, p. 27, e D Mesquita,
Direco do Inqurito e Garantia Judiciria, p. 45 e, Antnio Cluny, O
Ministrio Pblico, o Estado de Direito e a nova criminalidade
organizada, RMP, 72 (1997), p. 43.
34
11
uma tendncia a nvel europeu37, sendo, tambm aqui, exemplar a
evoluo havida em Portugal. Tal evoluo encontra-se, alis, na linha
da Recomendao Rec (2000) 19 do Comit de Ministros dos Estados
Membros do Conselho da Europa sobre a funo do Ministrio Pblico no
sistema de justia penal, adoptada em 6-10-2000. Como sublinhava
Figueiredo Dias, h largos anos, em todo o domnio do pensamento
jurdico-processual penal no existe outro modelo de ministrio pblico
que sobreleve em vantagens, ou sequer iguale, o adoptado pelo
processo penal portugus. No h obviamente modelos perfeitos, aos
quais s possam assacar-se vantagens ou insusceptveis de
aperfeioamentos. Mas um ministrio pblico (tpico dos modelos
inquisitrios), que constitua a longa manus do poder poltico, o
simples mandatrio dos interesses do Executivo tal como este os
avalia em cada processo penal concreto e o seu fiel executor na
teia do tribunal, do qual deve ento fazer parte em posio
absolutamente paritria com a dos juzes esse ministrio pblico, pea
fundamental da abominvel justia de Gabinete, conduz a uma pobre
caricatura do processo penal democrtico, representa um perigo
incontornvel para os direitos das pessoas (em especial o arguido, a
quem torna inevitavelmente em mero objecto do processo) e, o que
nem sempre se quer compreender, pe em causa o apego descoberta da
verdade material, a verdade processual e, em definitivo, a realizao
da justia38. A autonomia do Ministrio Pblico no se pode tornar num
poder autrcico anticonstitucional, nem reconduzir-se a uma forma de
exlio institucional, devendo todas as intervenes do Ministrio
Pblico obedecer a critrios de estrita legalidade e objectividade.
Por outro lado, as funes do Ministrio Pblico em toda a matria
criminal, a que ora nos reportamos, devero ser exercidas com rigor,
consistncia e lealdade, do mesmo passo que a autonomia do Ministrio
Pblico ser tanto mais perfeita e mais plena quanto mais extenso e
transparente for o seu dever de prestar contas comunidade39. questo
do controlo e ao dever de prestao de contas, voltarei mais
adiante.Cf. Delmas-Marthy, A caminho de um modelo europeu de
processo penal, RPCC, 9 (1999), p. 231, e Anabela Miranda
Rodrigues, As relaes entre o Ministrio Pblico e o Juiz de Instruo
ou a matriz do processo penal europeu, citado, p. 717. 38 Cf. Os
princpios estruturantes do processo e a reviso de 1998 do Cdigo de
Processo Penal, RPCC, 8 (1998), p. 2005-2006 39 Cf. Figueiredo
Dias, Autonomia do Ministrio Pblico e o seu dever de prestar contas
comunidade: um equilbrio difcil, RPCC, 17 (2007), p. 196-197 e
206.37
12
Enquanto titular da aco penal, nos termos do n 1 do artigo 219
da Constituio, compete ao Ministrio Pblico dirigir o inqurito,
decidir sobre o exerccio da aco penal, sustentar a acusao em
julgamento e promover a execuo, obedecendo todas as suas intervenes
a critrios de estrita objectividade cf. artigo 53 do C. P. Penal.
No sistema do nosso Cdigo, o inqurito constitui uma fase essencial
e verdadeiramente conformadora do processo penal. A mesma no uma
fase pr-processual ou preparatria da abertura do processo penal,
mas uma fase prpria do processo, normativamente regulada nos seus
momentos essenciais, nos termos, actos, ritos e formas40. Como
certeiramente sublinha D Mesquita, o Cdigo de Processo Penal de
1987 consagrou, enquanto corolrio da estrutura acusatria, o
inqurito como fase processual teleologicamente vinculada a uma
deciso sobre o exerccio da aco penal, opo que implica a
responsabilizao do Ministrio Pblico por um processo que se destina
a uma deciso prpria e no instruo com vista a uma deciso judicial.
Ou seja, ao Cdigo est subjacente a perspectiva de que, na
acusatoriedade material, o inqurito como complexo de actos deve ter
apenas a funo endoprocessual de determinar a deciso do Ministrio
Pblico sobre a deciso processual41 (Sublinhei). A direco do
inqurito foi cometida ao Ministrio Pblico, enquanto rgo autnomo de
administrao da justia, constitucionalmente incumbido do exerccio da
aco penal, orientado pelo princpio da legalidade, tendo o Ministrio
Pblico retomado, assim, em plenitude, a sua funo tradicional, de
domnio da investigao criminal, assistido pelos rgos de polcia
criminal, funo essa que a sua funo prpria e mais importante e a sua
funo tpica, natural, como se assinala no Parecer n 8/82 da Comisso
Constitucional42. A direco do inqurito implica, insiste-se, a
responsabilizao pela conduo dessa fase processual e pelos
resultados obtidos, sendo fundamentalmente uma
Cf. Antnio Henriques Gaspar, Impugnao das decises do Ministrio
Pblico no inqurito, RMP, Ano 13, 1992, n 49, p. 73, e Ministrio
Pblico, hierarquia e processo penal, IV Congresso do Ministrio
Pblico, 1994, RMP, Cadernos 6, p. 84. 41 Cf. Algumas notas sobre
garantia judiciria, investigao, o que o arguido disse e a prova do
crime na reforma de 2007 do Cdigo de Processo Penal, Separata de A
Reforma do Sistema Penal de 2007 Garantias e Eficcia, Coimbra
Editora, 2008, p. 35-36, e a obra do mesmo autor, Direco do
Inqurito e Garantia Judiciria, Coimbra Editora, 2003, para que a se
remete (p. 36, nota 1). 42 Cf. os Acrdos do Tribunal Constitucional
ns 393/89, 395/94 e 116/2006.
40
13
tarefa de planificao, de eventual delegao de investigaes ou
diligncias nos rgos de polcia criminal e de fiscalizao e controlo
da actividade de tais rgo43. 4.2. A instruo e as competncias do
juiz de instruo criminal A instruo foi concebida, desde a verso
originria do C. P. Penal de 1987, como uma fase facultativa de
controlo jurisdicional da deciso de deduzir acusao ou de arquivar o
inqurito artigo 286 n 1 do C. P. Penal44. A mesma pode ser
requerida pelo arguido, visando a comprovao judicial da deciso de
deduzir acusao, e pelo assistente, visando a comprovao judicial do
despacho de arquivamento. A direco da instruo compete ao Juiz de
Instruo, assistido pelos rgos de polcia criminal. Para alm das suas
competncia prprias, na fase da instruo, ao Juiz de Instruo Criminal
incumbe, na fase do inqurito, a prtica de actos que se directamente
se prendam com os direitos fundamentais das pessoas, os quais so
por si praticados ou autorizados artigo 2 n 45 da Lei n 43/86, de
26-09, e artigos 268 e 269 do C. P. Penal. O JIC , pois, entre ns
um juiz das liberdades, o juiz que, na fase preparatria controla o
respeito pelas liberdades. Como refere Delmas-Marthy, julgar cada
vez menos a busca de um equilbrio entre a eficcia da investigao e a
proteco da pessoa e antes a justificao de uma liberdade individual.
O que fundamenta e legitima a actuao do juiz esta justificao45
(Sublinhei). Essa tambm hoje a tendncia por toda a Europa,
privilegiando a maior parte dos pases a soluo de uma fase de
investigao dirigida pelo Ministrio Pblico, com possibilidade de
controlo de um juiz o juiz de instruo, colocado na posio de rbitro,
sendo as suas funes no as de investigar ou dirigir a investigao,
mas a de garantir o controlo da legalidade das investigaes
efectuadas por outros actores do processo, quando elas afectem a
liberdade das pessoas46.Cf. Jos Souto de Moura, Inqurito e Instruo,
citado, p. 102 e 111 e ss. Cf. Nuno Brando, A Nova Face da Instruo,
RPCC, 18 (2008), p. 228, bem como os Autores para que o mesmo
remete (nota 1). 45 Cf. Anabela Miranda Rodrigues, A fase
preparatria do processo penal tendncias na Europa. O caso Portugus,
citado, p. 946. 46 Cf. Anabela Miranda Rodrigues, As relaes entre o
Ministrio Pblico e o Juiz de Instruo Criminal ou a matriz do
processo penal europeu, citado, p. 718-719, Loureno Martins, Poder
Judicial e44 43
14
Por isso, na frmula de Figueiredo Dias, no deve haver juiz de
instruo, mas juiz da instruo47. Actualmente, a nvel da Europa,
apenas os juzes de instruo francs, belga e espanhol realizam a
investigao48, estando em curso a reviso desse regime, na Frana, e
tudo indicando que o mesmo venha a acontecer em Espanha e na
Blgica, como abaixo se indicar. Tal como Figueiredo Dias defende, h
longos anos, a estrita ligao do juiz, de instruo como de
julgamento, ao facto que lhe proposto pela acusao, e sobre a
conformao do qual ele no pode em princpio exercer qualquer
influncia, soluo constitucionalmente imposta no s, numa certa
vertente, pela mxima acusatoriedade do processo penal exigida pelo
artigo 32 n 5 da Constituio como, noutra vertente, pela salvaguarda
da funo especificamente judicial de todo e qualquer juiz como
dominus de uma fase processual.49 Na mesma linha se pronuncia o
Acrdo do Tribunal Constitucional n 581/00, nos termos do qual a
imparcialidade do juiz s fica suficientemente assegurada se, no
caso do juiz do julgamento, for outra a entidade a dirigir o
processo at acusao ou pronncia e a tomar as correspondentes decises
de acusar ou de pronunciar, e se, no caso do juiz de instruo, for
outra entidade a dirigir o processo at deciso de acusar ou de no
acusar. Cita-se, a, a propsito, G. Casaroli, para quem a abolio, em
Itlia, dos poderes de investigao (ou inquisitoriais) do juiz (ou
seja, a abolio da figura do Giudice Istruttore) e a sua atribuio ao
Ministrio Pblico, durante a fase da recolha das provas, assegurou a
imparcialidade daquele, assim circunscrito a funes de garantia e de
controlo (Sublinhei). semelhana da evoluo em curso, a nvel europeu,
quanto abolio dos juzes de instruo, tambm, a fase intermediria da
instruo vir a ser eliminada, como fase processual autnoma, de
acordo com a previso autorizada de Figueiredo Dias. Tal acontecer
como consequncia, sobretudo, de o modelo preconizado pelo CPP
comprovao por um juiz de instruo da deciso do MP de deduzir acusao
ou de arquivar o inqurito no ter podido at hoje ser minimamente
cumprido pela praxis, antes de ter sido desvirtuado em direco a
umMagistratura de Investigao, BFD LXXV (1999), p. 420, e Mouraz
Lopes, A Garantia Judiciria no Processo Penal: do juiz e da
instruo, Coimbra Editora, 2000, p. 19. 47 Cf. Figueiredo Dias,
citado por Anabela Rodrigues, na obra referida na nota 45, p. 946
(17). 48 Cf. Anabela Miranda Rodrigues, ob. citada na nota 45, p.
946. 49 Cf. Sobre os sujeitos processuais no novo Cdigo de Processo
Penal, citado, p. 16.
15
simulacro de julgamento, antecipado e provisrio, inadmissvel luz
dos princpios gerais e de um mnimo de eficincia, jurdica e
socialmente exigvel, do processo penal50. 5. O controlo dos
despachos de arquivamento do Ministrio Pblico 5.1. Concludo o
inqurito, o Ministrio Pblico procede anlise do material probatrio,
recolhido charge e dcharge, e toma a deciso, segundo critrios de
legalidade estrita e de objectividade, de deduzir acusao ou de
proferir despacho de arquivamento. A acusao deduzida, que define o
objecto do processo, delimitando os poderes de cognio do tribunal,
e fixa a vinculao temtica51, est sujeita a comprovao judicial,
podendo o arguido requerer a abertura da instruo artigo 286 n 1 do
C. P. Penal. Quanto aos despachos de arquivamento, os mesmos esto
sujeitos a um duplo controlo: hierrquico e judicial. O controlo
hierrquico tem lugar oficiosamente ou a requerimento do assistente
e do denunciante com faculdade de se constituir assistente artigo
278 n 1 e 2 do C. P. Penal. O controlo judicial, ou comprovao
judicial do despacho de arquivamento, tem lugar a pedido
assistente, requerendo para tanto a abertura da instruo. Tal
requerimento s poder ser rejeitado por extemporneo, por
incompetncia do juiz ou inadmissibilidade legal da instruo artigos
286 n 1 e 287 1, b) 3 do C. P. Penal. Ao contrrio do que, por
vezes, se insinua, o Ministrio Pblico, a quem constitucionalmente
incumbe representar o Estado, exercer a aco penal e promover a
realizao do interesse social e, de um modo geral, a defesa da
legalidade democrtica52, objecto do mais amplo controlo. Como
recorda Cunha Rodrigues, mesmo difcil encontrar um sistema em que o
Ministrio Pblico se encontre, directa ou indirectamente, to sujeito
a controlo na direco e na aco. Basta recordar as funes de
iniciativa ou controlo doCf. O processo penal portugus: problemas e
prospectivas, citado, p. 808. Cf. Antnio Henriques Gaspar, As
exigncias da investigao no processo penal durante a fase da
instruo, citado, p. 88 52 Cf. Baptista Machado, Introduo ao direito
e ao discurso legitimador, Almedina, 1983, p. 15151 50
16
Presidente da Repblica, da Assembleia da Repblica, do Governo,
dos tribunais e dos cidados. O Presidente da Repblica nomeia e
exonera o Procurador Geral da Repblica, sob proposta do Governo. A
Assembleia da Repblica designa cinco elementos para o Conselho
Superior do Ministrio Pblico e o Governo dois. Os tribunais julgam
o que o Ministrio Pblico prope e requer e apreciam todos actos
relativos a direitos, liberdades e garantias. Os cidados podem
constituir-se assistentes no processo penal, com poderes de aco e
participao nicos em termos dos sistemas comparados e exercem, em
geral, direitos de petio, oposio e impugnao53. Em face da actual
estrutura acusatria do processo penal, ao contrrio do que acontecia
no anterior modelo inquisitrio mitigado (CPP de 1929 e Dec-Lei n
35.0007, de 13-10-1945), no existe, agora, qualquer controlo
judicial oficioso sobre a deciso do Ministrio Pblico de acusar ou
de proferir despacho de arquivamento54. Para melhor se compreender
a evoluo havida, far-se- uma breve sntese das solues legais
anteriores e da actual, o que propiciar a adequada anlise crtica do
modelo vigente. 5.2. Regime vigente Do C. P. Penal de 1929 at
entrada em vigor do C. P. Penal de 1987 No domnio do C. P. Penal de
1929, encerrada a instruo preparatria [que tinha por fim averiguar
a existncia das infraces, fazer a investigao dos seus agentes e
determinar a sua responsabilidade artigo 158], caso o Ministrio
Pblico tivesse promovido que o processo se arquivasse ou aguardasse
a produo de melhor prova, o juiz poderia determinar, em despacho
fundamentado, que os autos voltassem com vista ao Ministrio Pblico,
para deduzir acusao artigo 346. Aps a entrada em vigor do Dec-Lei n
35.007, de 13-10-1945, passou geralmente a entender-se que o citado
artigo 346 do C. P. Penal de 1929 fora revogado pelo sistema
acusatrio e de fiscalizao hierrquica implantado por aquele
diploma,
Cf. Interveno na abertura do 5 Congresso do Ministrio Pblico, in
O Ministrio Pblico, a Democracia e a Igualdade dos Cidados, Ed.
Cosmos, 2000, p. 24-25 e, no mesmo sentido, D Mesquita, Direco do
inqurito penal e garantia judiciria, Coimbra Editora, 2003, p. 68.
54 Cf. Maia Gonalves, anotao ao artigo 277 do actual C. P. Penal,
17 ed., p. 661, Jos Antnio Barreiros, Sistema e Estrutura do
Processo Penal Portugus, II, 1997, p. 113.
53
17
passando a ser o Ministrio Pblico a entidade unicamente
competente para ordenar o arquivamento, independentemente de deciso
judicial55. Essa posio veio, porm, a ser corrigida, em face da nova
redaco do artigo 351 do C. P. Penal de 1929, introduzida pelo
Dec-Lei n 185/72, de 31-05, nos termos da qual, se o juiz entender
que se provam factos diversos dos apontados pelo Ministrio Pblico,
de que resulte uma alterao substancial da acusao, assim o declarar
em despacho fundamentado, ordenando que o processo lhe volte com
vista para poder deduzir acusao cf. o corpo do artigo. Segundo
alguma doutrina, o Dec-Lei n 185/72 pretendeu regressar pura e
simplesmente ao regime do CPP em matria de senhorio do juiz sobre a
acusao ou no acusao do MP, com a consequente violao frontal do
princpio da acusao56. Diferente era, porm, a opinio de Figueiredo
Dias, segundo a qual o Dec-Lei n 185/72, no teve em vista abalar o
princpio da acusao, antes sim refor-lo, na medida em que a opinio
do juiz em matria de acusao, no ser nunca vinculante para o MP57.
Pela prpria natureza das coisas, acrescenta o Mestre de Coimbra,
nem poderia ser de outro modo. Se na verdade, o juiz no preside
hoje fase de instruo preparatria [correspondente ao actual
inqurito] como pode ele entender que se provam factos diversos dos
apontados pelo MP na acusao? No certamente atravs do texto da
prpria acusao, uma vez que a disposio legal em questo fala de
factos diversos dos apontados e no de factos diversos dos acusados.
O controlo s seria possvel trazendo o juiz para o processo o seu
conhecimento privado (o que est excludo no nosso direito, como na
generalidade dos ordenamentos processuais)58. No domnio do Dec-Lei
n 35007, de 13-10-1945, nos casos em que o Ministrio Pblico
deixasse de formular acusao, os autos eram conclusos ao juiz, na
falta de reclamao hierrquica daqueles despachos, e, se este
entender que esto verificadas as condies suficientes para a acusao,
far constar de despacho asCf. Maia Gonalves, Cdigo de Processo
Penal Anotado e Comentado, 2 ed., 1978, anotao ao citado artigo 346
do C. P. Penal de 1929; A. Castanheira Neves, Sumrios de Processo
Criminal, citado, p. 155. 56 Cf. Figueiredo Dias, Direito
Processual Penal, 1 Vol, Coimbra Editora, 1981, p. 140. 57 Ob.
citada na nota anterior, p. 142. 58 Ob. citada na nota anteior, p.
141 e nota 59, onde refere que o mesmo vale para o juiz de instruo,
uma vez que tambm a este no cabem, nem devem caber, funes de
investigao na fase da instruo preparatria.55
18
suas razes, subindo os autos oficiosamente ao Procurador da
Repblica, que decidir, nos termos da parte final do nmero
anterior[se deve ou no ser feita a acusao] artigo 28. Este artigo
28 do Dec-Lei n 35007 veio a ser revogado pelo Dec-Lei n 201/76, de
19-03, sendo esta a primeira manifestao inequvoca da autonomia do
Ministrio Pblico face magistratura judicial e abolindo-se, assim, a
fiscalizao judicial, a qual constitua uma violao flagrante do
acusatrio puro e correspondia a uma concepo que se ultrapassava de
um Ministrio Pblico subalterno, em relao quela magistratura59. No
perodo conturbado, que ento se viveu, h a assinalar o Dec-Lei n
321/76, de 4-05, cujos artigos 1 e 2,vieram a ser revogados pelos
Dec-Lei n 618/76, de 2707, em virtude de os mesmos enfermarem de
inconstitucionalidade, ao determinarem que a deciso do destino dos
autos era proferida pelo JIC, sobre promoo do Ministrio Pblico60. O
Dec-Lei n 618/76, de 27-07, foi tambm considerado inconstitucional,
por prever a competncia instrutria do Ministrio Pblico sob controlo
judicial, acabando as controvrsias ento surgidas por ser sanadas
pelo Dec-Lei n 377/77, de 6-09, o qual veio aditar o conhecido
artigo 6-A ao Dec-Lei n 605/75, de 3-11. Ficou, assim, bem claro,
que o despacho final, quer no inqurito preliminar, quer no fim da
instruo preparatria competia ao Ministrio Pblico. Conforme salienta
Rodrigues Maximiano, afirmou-se assim expressamente quanto
resultava do sistema jurdico-constitucional: a deciso dos autos
competia ao Ministrio Pblico. A tutela judicial do Ministrio Pblico
pertinente ao processo inquisitrio, violando o princpio do
acusatrio e correspondendo a um retrocesso ao acusatrio formal. A
deciso sobre o exerccio ou no exerccio da aco penal s pode competir
ao titular da aco penal sob pena de violao da estrutura acusatria
do processo penal61. 5.3. Regime vigente no mbito do C. P. Penal de
1987
Cf. Rodrigues Maximiano, A Constituio e o Processo Penal
Competncia e Estatuto do Ministrio Pblico, do Juiz de Instruo e do
Juiz Julgador a Deciso sobre o destino dos autos e os artigos 346 e
351 do C. P. Penal, RMP, ano 2, Vol. 6, p. 97. 60 Cf. Rodrigues
Maximinano, trabalho citado na nota anterior, p. 104. 61 Cf.
Rodrigues Maximiano, trabalho citado na nota anterior, p. 106, e
Rui Pinheiro e Artur Maurcio, A Constituio e o Processo Penal,
citado, p. 76-77, 121, 124, e 128.
59
19
Tal como dispunha no ponto 33 da Proposta de Lei n 21/IV
(autorizao legislativa ao Governo para legislar em matria de
processo penal), no futuro Cdigo a abertura da instruo fica
restrita a duas eventualidades o requerimento do arguido para
infirmar a acusao pblica ou privada contra si deduzida ou do
assistente para que se efectue o controle judicial da omisso
acusatria62. Como acima se referiu (4.2.), a instruo foi, assim,
concebida, desde a verso originria do C. P. Penal de 1987, como uma
fase facultativa de controlo jurisdicional da deciso do Ministrio
Pblico de acusar ou arquivar, tomada no termo do processo63. Ou
seja, a instruo fundamentalmente a sindicncia do Ministrio Pblico
por iniciativa de quem ficou agastado com a posio tomada pelo
Ministrio Pblico, no final do inqurito64. A instruo pode ser
requerida pelo arguido, relativamente aos factos pelos quais o
Ministrio Pblico ou o assistente, em caso de procedimento
dependente de acusao particular, tiverem deduzido acusao; ou pelo
assistente, se o procedimento no depender de acusao particular,
relativamente aos factos pelos quais o Ministrio Pblico no tiver
deduzido acusao. Para alm do controlo judicial, a deciso de
arquivamento do inqurito est tambm sujeita a controlo hierrquico,
nos termos j referidos em 5.1 artigo 278 do C. P. Penal. A Reviso
de 2007 aditou um n 2 ao artigo 278 do C. P. Penal, nos termos do
qual quaisquer pessoas, que nisso mostrem interesse legtimo, podem,
se optarem por no requerer a abertura da instruo, suscitar a
interveno hierrquica. De realar, quanto faculdade de constituio
como assistente, as relevantes alteraes introduzidas pela Reforma
de 1998 e complementadas pela de 2007, podendo, actualmente,
qualquer pessoa constituir-se assistente nos crimes contra a paz e
humanidade, bem como nos crimes de trfico de influncias,
favorecimento pessoal praticado por funcionrio, denegao de justia,
prevaricao, corrupo, peculato, participao econmica em negcio, abuso
de poder e de fraude na obteno ou desvio de subsdio al. e) do n 1
do artigo 68 do C. P. Penal.
Cf. DAR, II, Suplemento ao n 49, 4-04-1986, p. 1808(12) Cf. Nuno
Brando, A nova face da instruo, RPCC 18 (2008), p. 228, bem como os
autores para que o mesmo a remete (nota 1) 64 Cf. Souto de Moura,
Inqurito e Instruo, citado, p. 12063
62
20
O modelo de controlo institudo tutela, pois, a garantia
constitucional da tutela jurisdicional efectiva artigo 20 n 1 da
Constituio, podendo o ofendido, constitudo assistente, ver assim
tutelado o seu interesse na submisso a julgamento e condenao de
quem cometeu um crime que visa a proteco de um bem jurdico de que
concreto portador. Por outra via, estando em causa interesses
supra-individuais, em relao aos quais ningum poder considerar-se
especialmente ofendido, a instruo, associada constituio de
assistente em aco popular (art 68 n 1, e) do C. P. Penal), d
satisfao s crescentes e legtimas exigncias comunitrias de
transparncia no exerccio da aco penal e de um efectivo controlo da
deciso de absteno de acusao pelo Ministrio Pblico65. Apesar disso,
tem surgido, por vezes, um certo clamor contra a falta de
objectividade e imparcialidade do Ministrio Pblico na promoo e
conduo de certos processos66. Por outro lado, numa perspectiva
totalmente diferente, e mesmo claramente antagnica, surgiram
algumas vozes que advogam uma profunda alterao da estrutura
processual penal vigente, mais concretamente que o controlo do
arquivamento do inqurito seja da competncia do juiz de instruo e no
do Ministrio Pblico67. Antes de nos debruarmos sobre aqueles
alertas e estas crticas, importar fazer algumas referncias de
direito comparado e, em especial, a nvel europeu, quanto
titularidade da aco penal, s competncias do Ministrio Pblico e do
Juiz de Instruo. 6. A evoluo dos sistemas processuais penais, em
especial a nvel europeu, quanto titularidade da aco penal e s
competncias do Ministrio Pblico e do Juiz de Instruo A questo do
controlo judicial oficioso dos despachos de arquivamento
Cf. Nuno Brando, A nova face da instruo, citado, p. 230, e
Figueiredo Dias, Autonomia do Ministrio Pblico e seu dever de
prestar contas comunidade: um equilbrio difcil, RPCC 17 (2007), p.
191-206. 66 Cf. Figueiredo Dias, Autonomia do Ministrio Pblico e
seu dever de prestar contas comunidade: um equilbrio difcil,
citado, p. 201-202n 67 Cf. a interveno do Senhor Conselheiro
Presidente do Supremo Tribunal de Justia, na abertura do ano
judicial, em 27-01-2009.
65
21
1. Como se deixou j referido no ponto 4.2, a tendncia actual,
por toda a Europa, no sentido de a maior parte dos pases
privilegiarem a soluo de uma fase de investigao dirigida pelo
Ministrio Pblico, com possibilidade de controlo de um juiz o juiz
de instruo, colocado na posio de rbitro, sendo as funes desse juiz
das liberdades no as de investigar ou dirigir a investigao, mas a
de garantir o controlo da legalidade das investigaes efectuadas por
outros actores do processo, quando elas afectem a liberdade das
pessoas.68 Na sntese feliz de Anabela Rodrigues, simplificao e
imparcialidade do juiz so dois lugares comuns das tendncias de
reforma dos processos penais na Europa, havendo que ter presente
que uma justia penal demasiado ritualizada pode significar um
pesado tributo a pagar pela proteco dos direitos fundamentais,
traduzindo-se paradoxalmente na sua desproteco e que o estatuto de
imparcialidade do juiz obriga repartio de competncias entre o juiz
e o ministrio pblico e no entre o juiz de julgamento e o juiz de
instruo69. Essa mesma tendncia sublinhada no documento de trabalho
do Senado Francs, de Maro de 2009 Les documents de travail du Snat
Srie Lgislation Compare Linstruction des Affaires Pnales n LC 195 -
onde se conclui, aps a anlise comparada efectuada, que a entrega da
responsabilidade pela investigao criminal ao Ministrio Pblico hoje
um fenmeno geral, a nvel europeu, ressalvando-se a apenas o caso de
Espanha70. 2. Significativa a evoluo havida em Frana, a ptria do
juiz de instruo. Nos finais da dcada de oitenta, a Comisso Justice
Pnal et Droits de lHomme, presidida por Delmas-Marthy, apresentou
propostas de mudanas radicais no processo penal, as quais previam a
eliminao do juiz de instruo, passando a instruo a ficar a cargo do
Ministrio Pblico71. O Presidente Nicolas Sarkozy, prosseguindo na
mesma linha, anunciou a inteno de suprimir o juiz de instruo, em
7-01-2009, tendo o Comit presidido pelo magistrado Philippe Lger
Comit Lger apresentado, recentemente, umaCf., supra, Anabela
Miranda Rodrigues, Loureno Martins e Mouraz Lopes, nota 46. Cf. A
fase preparatria do processo penal tendncias na Europa. O caso
portugus, citado, p. 941, 942 e 944. 70 Cf.
http://www.senat.fr/lc/lc195/lc195.pdf 71 Cf. Anabela Rodrigues,
trabalho citado na nota 69, p. 944, e Mireille Delmas-Marthy,
Garantir lindependence du parquet, 7-01-2009, artigo disponvel em
http://www.lemonde.fr/cgibin/ACHATS/acheter.cgi?offre=ARCHIVES&type_item=ART_ARCH_30J&objet_id=106493469
68
22
proposta formal nesse sentido, a qual prev, designadamente: (i)
transformar o juiz de instruo em juiz das liberdades [juge des
liberts], investido apenas de funes jurisdicionais na fase do
inqurito; (ii) confiar a direco do inqurito ao procurador da
Repblica; (iii) reforar o carcter secreto do inqurito72. Essa
extino do juiz de instruo em Frana continua a ser objecto de aceso
debate, realando-se sobretudo o facto de a proposta de reforma em
questo no prever a autonomia do Ministrio Pblico, em relao ao
executivo, conforme se mostra essencial para que lhe seja confiada
a direco do inqurito73. A prpria Transparence Internacional France,
seco francesa da Transparency International (TI), no seu 1er.
Rapport dtape sur la mise en uvre ds engagements de Nicolas Sarcozy
en matire de lutte contre la corruption, toma posio sobre o
projecto de extino do juiz de instruo, manifestando a sua
perplexidade pelo facto de tal extino no ser acompanhada do reforo
da autonomia do ministrio pblico, em relao ao executivo,
indispensvel para a abertura e conduo dos inquritos. Em tais
condies, acrescenta-se, h fortes riscos de que a aco da justia
possa no ser iniciada em casos de corrupo, de trfico de influncias
ou de abuso de bens sociais, susceptveis de atingir dirigentes
polticos ou econmicos74. A supresso do juiz de instruo na Blgica o
nico dos trs pases da Europa em que o juiz de instruo ainda dirige
a investigao75 - est tambm em discusso, em termos idnticos aos que
tm lugar em Frana, alastrando assim o exemplo da Alemanha que
abandonou o juiz de instruo em 197576. Na Sua, o novo Cdigo de
Processo Penal, aprovado em Outubro de 2007, prev um modelo nico de
investigao criminal, na qual o juiz de instruo desaparece, ficando
as suas funes a cargo do Ministrio Pblico cf. Le juge dinstruction
dans 7 pays dEurope77.72
Cf. Les propositions du comit Lger, LExpress, 6-03-2009:
http://www.lexpress.fr/actualite/societe/justice/les-propositions-du-comite-leger_745135.html
73 Cf., p. ex. Nouvel Observateur, 24-03-2004:
http://tempsreel.nouvelobs.com/speciales/libertes_sous_pression/20090322.OBS9985/le_monde_judiciair
e_appelle_a_lindependance.html 74 Tal relatrio encontra-se
disponvel em:
http://www.transparencefrance.org/e_upload/pdf/rapport_detape_engagements_anticorruption_nicolas_sarkozy_120509.pdf
75 Cf. Anabela Miranda Rodrigues, As relaes entre o Ministrio
Pblico e o Juiz de Instruo Criminal ou a matriz de um processo
penal europeu, citado, p. 718. 76 Cf:
http://www.lalibre.be/index.php?view=article&art_id=268106 77
Cf. Le Monde, 16-03-2009:
http://moreas.blog.lemonde.fr/2009/03/16/le-juge-dinstruction-dans-7pays-deurope/
23
Assaz significativa a referncia a feita ao facto de o novo Cdigo
de Processo Penal Suo, aprovado em 2007, ter a sua entrada em vigor
para 2011, o que bom motivo de reflexo, quanto aos especiais
cuidados de que se devem rodear reformas desta natureza e,
designadamente, a sua entrada em vigor. Nesse mesmo artigo, d-se
conta da tendncia, que hoje se verifica por toda a Europa, de
confiar a direco da investigao criminal ao Ministrio Pblico,
suprimindo o juiz de instruo. Idntico movimento se verifica em
Espanha, onde o Procurador Geral CondePumpido vem reclamando uma
reforma definitiva da Lei Enjuiciamento Criminal (LECrim), para
adaptar-la a la democracia. Segundo a proposta apresentada, a
instruo dever deixar de ficar a cargo do Ministrio Pblico /
Ministrio Fiscal, que substituir o juiz de instruo, nessas funes.78
As tendncias que actualmente prevalecem por toda a Europa, acabam
tambm de ser consagradas no Anteprojecto do Cdigo de Processo Penal
do Brasil, de 2009, o que deveras sintomtico, atento o cuidado com
que as autoridades brasileiras seguem as diferentes experincias de
direito comparado, em especial as mais modernas e avanadas, por
forma a consagrarem as melhores solues79. A propsito desse cuidado,
veja-se o levantamento dos melhores modelos de formao de
magistrados, a nvel mundial, levado a cabo por magistrados
brasileiros com o objectivo de aplicarem internamente quanto se
lhes afigurasse mais ajustado cf. O Juiz Seleco e Formao de
Magistrados no Mundo Contemporneo80. O referido Anteprojecto do C.
P. Penal do Brasil, de 2009, traz significativas alteraes tramitao
do inqurito policial. A direco do inqurito atribuda ao Ministrio
Pblico, titular da aco penal, sendo o juiz das garantias responsvel
pelo exerccio das funes jurisdicionais alusivas tutela imediata e
directa das inviolabilidades pessoais, na fase da
investigao81.78
Segundo Conde-Pumpido, es necessrio superar el modelo actual de
juez de instruccin para adaptarlo a la ConstiucinLa meta est en el
articulo 117 de la Constitucin y es que tengamos de verdad un juez
que juzgue y que haja ejecutar lo juzgado cf.:
http://www.elpais.com/articulo/espana/Pumpido/reclama/cambio/legal/instruccion/pase/juez/fiscal/elpepi
esp/20080930elpepinac_1/Tes?print=1 79 Cf.
http://www.apmp.com.br/juridico/santin/artigos/av2_legmp.htm 80
Slvio de Figueiredo Teixeira, Ed. DelRey, Belo Horizonte, 1999. 81
Cf.
http://www.novacriminologia.com.br/noticias/banco_de_imagens/anteprojetodonovocpp.pdf
24
Como se assinala no ponto III da respectiva Exposio de Motivos:
A investigao no serve e no se dirige ao judicirio; ao contrrio
destina-se a fornecer elementos de convencimento, positivo ou
negativo, ao rgo da acusao. No h razo alguma para o controlo
judicial da investigao, a no ser quando houver risco s liberdades
pblicas, como ocorre na hiptese de ru preso, intervindo, nessas
hipteses, o juiz das garantias82 (Sublinhei). E, como logo a seguir
se acrescenta: Do mesmo modo, retirou-se, e nem poderia ser
diferente, o controle judicial do arquivamento do inqurito policial
ou das peas de informao. No particular, merece ser registrado que a
modificao reconduz o juiz sua independnciaO controle do
arquivamento passa a se realizar no mbito exclusivo do Ministrio
Pblico, atribuindo-se vtima legitimidade para o questionamento
acerca da correo do arquivamento83 (Sublinhei). Essa ausncia de
controlo judicial oficioso dos despachos de arquivamento do
Ministrio Pblico bem se compreende, pois o mesmo violaria
claramente a estrutura acusatria do processo penal, o princpio da
acusao e a autonomia entre o juiz e o Ministrio Pblico. Como refere
Anabela Rodrigues, nesta estrutura acusatria, integrada por um
princpio de investigao na terminologia da doutrina portuguesa que
se rev um processo penal harmonizado escala europeia, sendo luz do
princpio da acusao, marcante na tramitao processual, que emerge a
interaco entre os diferentes actores do processo. A trindade
ministrio pblico, juiz, rgos de polcia criminal reparte entre os
seus membros a responsabilidade da investigao e da deciso sobre o
caso, com competncias delineadas com rigor. O percurso foi difcil,
atravessado por controvrsias e no raros equvocos estigmatizantes
que s com dificuldade se libertaram do apodo igualmente inibidor de
conservadoras ou progressistas84. A ausncia de controlo judicial
oficioso das decises finais proferidas pelo Ministrio Pblico, no
mbito da investigao criminal a seu cargo, comum em todos os pases
analisados e, designadamente, no mbito da Unio Europeia. O nico
exemplo invocado por quem defende esse controlo o da Itlia.Id., ib.
Id., ib. 84 Cf. A fase preparatria do processo penal tendncias na
Europa. O caso portugus, citado, p. 942943.83 82
25
O caso italiano , porm, uma caso isolado, que no serve de
paradigma, atentas as suas especificidades. Efectivamente, o
sistema inquisitrio, a vigente, foi profundamente alterado pelo
Cdigo de Processo Penal, que entrou em vigor em 24-10-1989,
claramente inspirado pelo modelo acusatrio dos Estados Unidos da
Amrica, o qual atribuiu ao Ministrio Pblico que tem na sua directa
dependncia a polcia judiciria - o exerccio de todas as funes
investigatrias, tendo juiz de instruo sido substitudo pelo juiz de
investigaes preliminares (Giudice delle Indagini Preliminari
GIP)85. Na sequncia das decises do Tribunal Constitucional de 1992,
o modelo acusatrio veio a ser substitudo por um sistema misto, o
qual objecto de srias crticas, por ter perdido a sua estrutura e
coerncia original - cf. Heuni The European Institute for Crime
Prevention and Control, affiliated with the United Nations -
Criminal Justices in Europe and North Amrica - Italy86. Como
Figueiredo Dias alertava, a propsito do Progetto italiano de 1978,
o modelo em que se torne possvel ao juiz ordenar ao ministrio
pblico que acuse, ou envie a julgamento uma causa no sustentada por
uma acusao ou equivalente (do ministrio pblico ou do assistente),
nessa precisa medida fica irremediavelmente comprometida a
imparcialidade da deciso judicial que posteriormente venha a ser
tomada87. Essa mesma concluso extrada, entre ns, pelo Acrdo do
Tribunal Constitucional n 581/00, nos termos j acima realados cf.
4.2. Para alm da perda de neutralidade e imparcialidade do juiz, o
modelo de controlo oficioso acarreta, por outro lado, um claro
desperdcio de meios, em contraponto com a simplificao das fases
preliminares ao julgamento, a desburocratizao, a desformalizao, a
diversificao de medidas, a eficcia e a praticabilidade,
indispensveis para dar a adequada resposta aos problemas complexos,
com que hoje nos confrontamos, em especial em matria de
criminalidade organizada
8586
Cf. http://www.heuni.fi/uploads/jrrqu.doc e
http://www.senat.fr/lc/lc195/lc195.pdf Cf.
http://www.heuni.fi/uploads/jrrqu.doc 87 Cf. Sobre os sujeitos
processuais no novo Cdigo de Processo Penal, citado, p. 17, e Joo
Conde Correia, Concordncia Judicial Suspenso do Provisria do
Processo, RMP, 117, Jan-Mar.2009, p. 83. 26
transnacional, por um lado, e de crescimento exponencial da
pequena e mdia criminalidade, por outro lado88. 3. Seria descabido
estar a desenvolver aqui a questo da fora dos despachos de
arquivamento, proferidos pelo Ministrio Pblico. No deixar, porm, de
se aludir, pela sua particular relevncia, ao teor do Acrdo do
Tribunal de Justia das Comunidades, de 11-02-2003, proferido nos
casos Hseyin Gztok e Klaus Brgge (affaires jointes C-187/01 et
C-385-01), o qual se debruou sobre a aplicabilidade do princpio ne
bis in idem aos despachos de arquivamento do processo pelo
Ministrio Pblico, sem interveno de um tribunal89. De acordo com a
deciso do Tribunal, o princpio ne bis in idem, estabelecido no
artigo 54 da Conveno de implementao do Acordo de Schengen, aplicvel
no s a decises jurisdicionais, mas tambm aos casos em que o
Ministrio Pblico decide arquivar o processo, sem a interveno de um
tribunal. Essa interpretao do direito da Unio no poder deixar de
ser levada na devida conta pelos Estados Membros, sendo essa
deciso, tal como outras citadas por Cunha Rodrigues, bem
significativa do sentido das reformas e das repercusses da
jurisprudncia comunitria no direito e no processo penal90. 7. A
interveno judicial na comprovao das decises de arquivamento do
inqurito. Balano crtico. 1. Como por demais bvio, a autonomia do
Ministrio Pblico, constitucionalmente consagrada, no poder conduzir
a que, na linguagem de Figueiredo Dias, o seu poder autnomo se
torne torne num poder autrcico anticonstitucional91 cf., supra,
4.1.
Cf. Cunha Rodrigues, Que futuro para o processo penal na
Europa?, citado, p. 161, Costa Andrade, Bruscamente no Vero Passado
a Reforma do Cdigo de Processo Penal, RLJ, 3948, p. 136, e
Figueiredo Dias, O processo penal portugus: problemas e
prospectivas, citado, p. 806. 89 Disponvel em:
http://curia.europa.eu/jurisp/cgibin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&do
cjo=docjo&numaff=C-187/01&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100
90 Cf. Cunha Rodrigues, Que futuro para o processo penal na
Europa?, citado, p. 157-158, e Figueiredo Dias, O processo penal
portugus: problemas e prospectivas, citado, p. 819. 91 Cf.
Autonomia do Ministrio Pblico e seu dever de prestar contas
comunidade, RPCC, 17 (2007), p. 196.
88
27
A actuao do Ministrio Pblico, em especial no que concerne deciso
de acusar ou no acusar, no poder deixar de estar isenta de controlo
ou verificao por outro rgo ou entidade no comprometida com a
acusao. E esse controlo existe, entre ns, sendo mesmo difcil
encontrar, como acima se sublinhou j, um sistema em que o Ministrio
Pblico se encontre, directa ou indirectamente, to sujeito a
controlo na direco e aco cf., supra, 5.1. e nota 53. Relativamente
ao controlo judicial da deciso do Ministrio Pblico de acusar ou de
arquivar, aps encerramento do inqurito, o mesmo tem lugar atravs do
pedido de abertura de instruo, feito pelo arguido ou pelo
assistente, nos termos do artigo 286 e 287 do C. P. Penal. Para alm
desse controlo judicial, a deciso de arquivamento est tambm sujeita
a controlo hierrquico artigo 278 e 279 do C. P. Penal. Esse modelo
de controlo judicial e hierrquico, um dos mais avanados a nvel da
Europa, mostra-se adequado e suficiente, tutelando adequadamente o
direito a uma tutela jurisdicional efectiva, consagrado no artigo
20 n 1 do C. P. Penal. Como acima se deixou referido ponto 5.3.
estando em causa interesses supraindividuais, em relao aos quais
ningum poder considerar-se especialmente ofendido, a instruo,
associada constituio de assistente em aco popular (art 68 n 1, e)
do C. P. Penal) d satisfao s crescentes e legtimas exigncias
comunitrias de transparncia no exerccio da aco penal e de um
efectivo controlo da deciso de absteno de acusao pelo Ministrio
Pblico92. Por outro lado, haver que ter presente que a hierarquia
do Ministrio Pblico uma garantia constitucional dos cidados e
reflecte um direito fundamental, o direito reclamao hierrquica, o
qual parte integrante do direito ao recurso e do direito de
participao no processo penal (artigos 20 ns 1 e 5 e 32 ns 1 e 7 da
Constituio), como resulta do Acrdo do Tribunal Constitucional n
397/200493. A evoluo que tem havido entre ns justamente no sentido
do reforo do controlo hierrquico, como resulta bem claro das
sucessivas redaces do artigo 278 do C. P. Penal (cf. a redaco
original e as alteraes introduzidas pela Lei n 59/98, de 25-08 e
pela Lei n 48/2007, de 29-08.92 93
Cf., Nuno Brando, A nova face da instruo, citado, p. 230. Cf.
Paulo Pinto de Albuquerque, Comentrio do Cdigo de Processo Penal,
citado, anotao ao artigo 48.
28
2. Apesar de termos um dos sistemas mais avanados de controlo
das decises do Ministrio Pblico, h quem advogue que o controlo do
arquivamento do inqurito passe a ser do juiz de instruo e no do
Ministrio Pblico cf., supra, 5.3., parte final. Segundo tudo
indica, tal tese s poder ter em vista, no modelo actual, o controlo
oficioso, pelo juiz de instruo, dos despachos de arquivamento, nos
casos em que quem tenha ficado agastado com a posio tomada pelo
Ministrio Pblico no haja requerido a abertura da instruo. E,
atendendo forma genrica usada, a mesma reportar-se- a todos os
despachos de arquivamento, em que no haja sido requerida a abertura
da instruo por quem para tanto tem legitimidade, e no apenas aos
casos em que no h vtimas, excludos naturalmente aqueles em que
poder ser exercida a denominada aco popular (artigo 68 n 1, e) do
C. P. Penal). Tal entendimento, qualquer que seja o seu mbito,
viola frontalmente a estrutura acusatria do nosso processo penal e
a autonomia do Ministrio Pblico, constitucionalmente consagradas,
correspondendo a uma autntica revoluo e a um grave retrocesso no
nosso sistema processual penal. Em termos prticos, voltar-se-ia a
um regime idntico ao do Dec-Lei n 35007, de 13-10-1945, se no mesmo
verso original do C. P. Penal de 1929. Partindo do sofisma de que
se o exerccio da aco penal judicialmente controlado, nada justifica
que o seu no exerccio o no seja tambm, oficiosamente, pelo juiz,
desmontado por Rodrigues Maximiano h quase 30 anos, a proposta do
controlo oficioso apresenta-se, porm, sob a capa de uma pequena
alterao do sistema vigente. S que essa, aparentemente, pequena
alterao, ou essa alterao avulsa, acarretaria uma modificao de
traves essenciais do edifcio processual penal constitucionalmente
consagrado. Numa primeira abordagem, estaramos, pois, perante uma
reforma encapotada ou, na linguagem elegante de Antnio Henriques
Gaspar, perante uma ruptura silenciosa do nosso sistema processual
penal, como as que aconteceram aquando da reviso de 2007, e das
quais se sublinham, a ttulo exemplificativo: (I) A desfigurao do
inqurito, ao substituir o princpio do segredo pelo da publicidade;
(II) a introduo de elementos do contraditrio na instruo; (III) a
29
alterao dos poderes do juz de instruo e (IV) em matria da
competncia e do estatuto do Ministrio Pblico, enquanto magistratura
autnoma94. Aps uma anlise mais aprofundada, e ponderada sobretudo a
flagrante violao de princpios constitucionais essenciais, em matria
de processo penal, a concluso que se extrai que a proposta em causa
no haver de ser qualificada como uma (mais uma) tentativa de
ruptura silenciosa, mas antes como uma proposta de modificaes que
mais parecem usando a linguagem mais viva e irreverente de D
Mesquita, a propsito da grave alterao do paradigma processual que
est subjacente Lei n 21/2000, de 10-08 (LOIC), entretanto
substituda pela Lei n 49/2008, de 27-08 um gato escondido com rabo
de fora95. Isto porque, com todo o respeito, a proposta do controlo
judicirio oficioso do arquivamento do inqurito o que visar
verdadeiramente, a pretexto de uma maior garantia dos cidados
perante uma investigao, conferir mais poder e alargar o mbito de
interveno do juiz de instruo, recuperando assim do falhano a que
conduziu o sistema anterior, no qual o juiz fazia a instruo ou a
controlava muito de perto96. No fundo, o que se pretende instaurar
uma estrutura orgnica, alargada e permanente de juzes de instruo em
todas as circunscries, com poderes de controlo sobre o Ministrio
Pblico. Numa outra perspectiva, tal poder tambm ser visto como uma
reaco contra o protagonismo que o Ministrio Pblico teve, a partir
de meados da dcada de 80, do sculo passado, e que levou a que, no
dizer de Boaventura Sousa Santos, a magistratura judicial cobrasse
a sua falta de protagonismo ou se assistisse mesmo a um
ressentimento organizado da magistratura judicial em relao ao
MP97.
Cf. Antnio Henriques Gaspar, Processo Penal: Reforma ou Reviso;
As Rupturas Silenciosas e os Fundamentos (Aparentes) da
Descontinuidade, RPCC 18 (2008), p. 349 e 359, Figueiredo Dias,
Sobre a Reviso do Cdigo de Processo Penal Portugus, RPCC, 18
(2008), p. 370-377; Manuel Simas Santos, Segredo de Justia e Modelo
de Processo Penal, Separata de A Reforma do Sistema Penal de 2007,
Coimbra Editora, 2008, p. 27, Manuel da Costa Andrade, Bruscamente
no Vero Passado, citado, RLJ, n 3948, p. 224, 228, 233, 235-236,
Paulo Pinto de Albuquerque, Os princpios estruturantes do processo
penal portugus que futuro?, citado, p. 420-422, e Acs. do TC ns
428/08 e 110/09 (voto de vencido). 95 Cf. Notas sobre inqurito
penal, polcias e Estado de direito democrtico (suscitadas por uma
proposta de lei dita de organizao da investigao criminal), RMP, Ano
21, n 82 (2000), p. 144 (17). 96 Cf. Loureno Martins, Poder
judicial e magistratura de investigao, BFDC, vol. LXXV, 1999, p.
389 e Lus Noronha Nascimento, Poder Poltico e Leis do Processo,
ASJP, V Congresso, p. 215 97 Cf. Que formao para os magistrados nos
dias de hoje, RMP, 82 (2000), p. 29
94
30
3. Seja qual for o real objectivo da modificao pretendida,
vejamos, em breve sntese, alguns dos seus efeitos perversos. A
violao da estrutura acusatria do processo penal, consagrado no
artigo 32 n 5 da Constituio patente. Como lembra Antnio Henriques
Gaspar, no processo penal portugus o juiz de instruo est
funcionalmente vinculado proteco dos direitos fundamentais e de
garante das concordncias prticas no processo entre valores
fundamentais conflituantes. verdadeiramente, um juiz das
liberdadesNa coerncia do modelo processual portugus, o juiz de
instruo no deveria nunca ser activa ou negativamente comprometido
com o xito, eficcia ou os resultados da investigao98. E tal como
Figueiredo Dias vem ensinando, h largos anos, com a profundidade e
o mrito que lhe so reconhecidos, a nvel interno e internacional:
Quem possa libertar-se de preconceitos ideolgicos e de privilgios
corporativos aqui despropositados, bem como de prejuzos que s
deixam ver os problemas por metade, aceitar que soluo diversa da
proposta [estruturao das fases preliminares do Cdigo de Processo de
1987] acabaria sempre, ou por colocar o juiz de instruo na
dependncia da deciso do ministrio pblico, ou, inversamente, por
fazer deste uma simples ordenana qualificada nas mos do juiz de
instruo ainda quando o ministrio pblico pudesse conservar o
qualificativo, pomposo mas nessa altura irremediavelmente
esvaziado, de guardio da legalidade democrtica99. Como da essncia
da estrutura acusatria, a partilha das funes processuais faz-se
entre magistraturas distintas100, sendo o juiz uma entidade supra
partes, que conhece das razes de quem acusa e de quem defende e
depois decide como um rbitro, sob pena de, no caso de ultrapassar
essas funes, pr em causa a matriz da sua imparcialidade101. Patente
tambm a violao do princpio da acusao, nos termos do qual o
Ministrio Pblico no se encontra vinculado s ordens do juiz de
instruo ou do juiz do julgamento quanto deduo da acusao ou
delimitao do objecto doCf. Processo Penal: Reforma ou Reviso; As
Rupturas Silenciosas, citado, p. 352. Cf. BMJ, 369, (1987), p. 17
100 Cf. Figueiredo Dias, Os princpios estruturantes do processo e a
reviso de 1998 do Cdigo de Processo Penal, citado, p. 211. 101 Cf.
Joo Conde Correia, Concordncia judicial suspenso provisria do
processo: equvocos que persistem, citado, p. 63.99 98
31
processo cf., supra, 5.2., onde se sintetiza a evoluo havida,
entre ns, e se deixa bem claro que a tutela judicial do Ministrio
Pblico prpria do processo inquisitrio. Ao juiz de instruo compete
autorizar actos que se prendam com os direitos, liberdades e
garantias do cidado, no podendo, por exemplo, como foi explicitado
na reviso de 2007, aplicar medidas de coaco ou de garantia
patrimonial mais graves do que a proposta pelo Ministrio Pblico cf.
artigo 194 n 2 do C. P. Penal. Em causa estaria, por outro lado, a
sublinhada participao constitutiva dos sujeitos processuais na
declarao do direito do caso, essencial, para alm do princpio da
acusao, a um processo de tipo acusatrio cf., supra, 3.2.2. A
modificao em causa afrontaria, por outro lado, a autonomia do
Ministrio Pblico e a titularidade da aco penal, que
constitucionalmente lhe est cometida artigos 219 n 1 e 2 da
Constituio da Repblica. Efectivamente, se o juiz de instruo fosse
conferido poder para revogar, por sua iniciativa, o despacho de
arquivamento proferido pelo Ministrio Pblico e ordenar a deduo da
acusao ou a realizao de diligncias complementares, a consequncia
seria que juiz passaria a ser o dominus do inqurito e o verdadeiro
titular da aco penal. Evoluir-se-ia, assim, da situao a que aludia
Rui Pereira, segundo a qual alguns juzes de instruo no perceberam a
natureza acusatria do processo e a sua funo de garantes dos
direitos individuais, convertendo-se, pelo menos, com frequncia num
parceiro do Ministrio Pblico102, para uma outra em que os juzes de
instruo se tornariam nos donos da deciso do inqurito, tutelando
toda a actividade de investigao do Ministrio Pblico. Quanto
autonomia do Ministrio Pblico, tal tipo de controlo de todo
incompatvel com a mesma. Como se referiu, o estatuto de autonomia
do Ministrio Pblico, que se caracteriza pela sua vinculao a
critrios de legalidade e objectividade estrita, implica que a sua
actividade processual no possa estar submetida e limitada pelo
poder judicial, no podendo o Ministrio Pblico estar vinculado a
ordens concretas dadas por
Citado por Joo Conde Correia, Concordncia judicial suspenso
provisria do processo, citado, p. 45 (4).
102
32
outro rgo, nomeadamente pelo juiz de instruo, pelo juiz do
julgamento ou pelo Ministro da Justia103. Ora, se o juiz de instruo
passasse a sindicar directamente o modo como o Ministrio Pblico
desenvolveu a actividade de investigao, tal acarretaria a patente
violao do estatuto de autonomia que a Constituio reserva para o
Ministrio Pblico104. Como se refere, de forma certeira, no Acrdo do
Tribunal da Relao do Porto, de 18-03-2009, Processo 1856/08.4PBMTS,
obviamente que ao juiz no incumbe controlar o exerccio da aco penal
(quer por no ser superior hierrquico do MP, quer por a sua aco no
ser a de juiz/investigador)105. Sendo independente e autnoma a
actuao de cada uma das magistraturas, nas sucessivas fases do
processo, no pode o juiz arrogar-se poderes que no tem, como se
ainda vigorasse o sistema inquisitrio106. Tal alterao poria tambm
em causa o estatuto de igualdade e paralelismo do Ministrio Pblico,
em relao magistratura judicial, bem como a imparcialidade do juiz
de instruo, cujas funes, de acordo com a tendncia que hoje vigora
por toda a Europa, no so as de investigar ou dirigir a investigao,
mas a de garantir a legalidade das investigaes efectuadas por
outros actores do processo, quando elas afectem a liberdade das
pessoas cf., supra, 4.2., e nota 46. Em lugar do juiz imparcial,
passaramos a ter o Juiz Hrcules de que fala Jrgen Habermas: o juiz
omnipotente, que carrega aos ombros a pesada tarefa de controlar,
oficiosamente e sem apoio legal, o exerccio da aco penal pelo
Ministrio Pblico107. Por ltimo, e sem querer ser exaustivo,
romper-se-iam assim os equilbrios essenciais ao processo equitativo
(fair trial)108.
Cf. Maia Gonalves, Cdigo de Processo Penal, anotao ao artigo 48
e Acrdo do STJ, de 30-111998, a citado. 104 Cf. Nuno Brando, A nova
fase de instruo, citado, p. 228-229, e Costa Andrade, Bruscamente
no Vero Passado, citado, RLJ, n 3949, p. 235-236. 105 Cf. Paulo D
Mesquita, Direco do inqurito e garantia judiciria, Coimbra Editora,
2003, p. 177 106 Cf. o citado acrdo do TRP, de 18-03-2009. 107 Cf.
Joo Conde Correia, ob. citada, nota 101, p. 49. 108 Cf. Antnio
Henriques Gaspar, Os novos desafios do processo penal no seclo XXI
e os direitos fundamentais (um difcil equilbrio), RPCC, 15 (2005),
p. 262.
103
33
4. Como sabido, as mais importantes inovaes do Cdigo de Processo
Penal de 1987 foram sujeitas a uma crtica cerrada do ponto de vista
da sua constitucionalidade, tendo-se sempre acabado por concluir,
ressalvados alguns aspectos, que no esto agora aqui em causa, pelo
so fundamento das solues encontradas, tal como salienta Figueiredo
Dias, a propsito do fundamental Acrdo n 7/87 do Tribunal
Constitucional109. Essa mesma linha foi seguida na jurisprudncia
constitucional posterior, citando-se, a titulo de exemplo, entre
outros, os Acrdos 23/90, 581/00, 395/2004, 517/96 e 610/96 (matrias
relacionadas com a direco do inqurito pelo Ministrio Pblico, a
autonomia do MP e a garantia de acesso aos tribunais), os Acrdos ns
393/89, 116/2006, 67/2006, 397/2004 e 144/2006 (poderes a que alude
o artigo 16 n 3 do C. P. Penal, reserva da funo jurisdicional,
repartio de competncias entre o Ministrio Pblico e o JIC, as
competncias do MP no mbito da suspenso provisria do processo) e o
acima referido Acrdo n 445/97 (alterao substancial dos factos
descritos na acusao). As inconstitucionalidades associadas introduo
do controlo judicial oficioso das decises de arquivamento do
Ministrio e a subverso da estrutura processual penal vigente so,
pois, to patentes que no pode deixar de se estranhar que tal no
seja levado em conta por quem advoga tal soluo. Para alm da sua
flagrante inconstitucionalidade, tais modificaes traduzir-se-iam
num grave desperdcio de meios, no fazendo qualquer sentido estar a
montar uma pesadssima estrutura de juzes de instruo em todas as
circunscries, para controlar as decises do Ministrio Pblico, que,
como vimos, j so objecto de controlo efectivo, adequado e
suficiente e mesmo com maior amplitude que em qualquer outro
sistema de direito comparado cf., supra, p. 5.1. E esse grave
desperdcio de meios aconteceria, sem que se conhea qualquer estudo
que aponte, de forma objectiva, para a necessidade de uma reforma
dessa natureza. Como por demais sabido, as reformas legislativas no
podem basear-se em meras opinies, por mais ilustres que sejam os
seus autores, impondo-se que quem tem legitimidade para as
desencadear se baseie em avaliaes e dados seguros, que apontem para
a sua necessidade.
109
Cf. Figueiredo Dias, O Novo Cdigo de Processo Penal, BMJ,
369(1987), p. 21
34
Para alm da sua desnecessidade e de nos colocar em contraciclo
com as tendncias que hoje prevalecem, na Europa e por toda a parte
voltaramos a um modelo isolado, que hoje j ningum defende, nem
consagra, depois de termos estado na vanguarda e termos sido, tambm
aqui, exemplo a seguir tal soluo iria ampliar a conflitualidade
entre magistraturas e contribuir para o reforo das guerras
corporativas, que to graves prejuzos tm produzido na imagem do
sistema de justia. Para quem no tenha memria curta, so bem
conhecidos os resultados que se viveram no perodo em que a direco
da instruo preparatria [actual inqurito] foi confiada ao juiz. Como
acima se assinalou, foi justamente o falhano do juiz, que fazia a
instruo ou a controlava muito de perto, que levou a que o
legislador optasse por converter o inqurito, realizado sob a
titularidade e a direco do Ministrio Pblico, na fase normal de
preparar a deciso de acusao ou no acusao e a que a instruo apenas
tivesse lugar a requerimento do arguido ou do assistente, opes
essas reputadas indispensveis para ultrapassar um dos maiores e
mais graves estrangulamentos da nossa actual praxis processual
penal110. Esses estrangulamentos e o aumento da conflitualidade
seriam inevitveis, com retorno da tutela e do controlo oficioso do
juiz de instruo criminal sobre as decises proferidas pelo Ministrio
Pblico, no termo do inqurito. Em lugar de simplificao da estrutura
processual, com regras claras e precisas quanto titularidade de
cada uma das fases e as funes de cada um dos intervenientes
processuais, como essencial a uma eficaz poltica judiciria e
criminal111, teramos mais confuso, mais burocracia e mais
conflitualidade entre as magistraturas e, inevitavelmente, um
acrscimo de recursos e mais morosidade da administrao da justia. 5.
Quanto acaba que ser dito, no significa que o nosso sistema no
possa e no deva ser objecto de melhoramentos e aperfeioamentos.
Cf. Proposta de Lei n 21/IV, DAR, II, Supl. ao n 49, 4-04-86,
ponto III.7. Cf. Mireille Delmas-Marthy, A Caminho de um Modelo
Europeu de Processo Penal, RPCC 9 (1999), p. 231-232, e Anabela
Miranda Rodrigues, O inqurito no novo Cdigo de Processo Penal,
citado, p. 65.111
110
35
Tal no passa, porm, de todo, por pr em causa a autonomia do
Ministrio Pblico e os restantes princpios constitucionais que
ficaram referidos, mas sim pelo aperfeioamento do seu dever de
prestar contas comunidade112. Seguindo de perto Figueiredo Dias113,
tal passa, desde logo pela melhoria da organizao interna do
Ministrio Pblico, em termos que conduza ao reforo do trabalho de
equipa, a colaborao, a coordenao e o esforo de unificao de
procedimentos e decises. Haver, por outro lado, que analisar
internamente, atravs de estudos cuidados, nomeadamente de base
estatstica, se h fundamento para crer que o princpio da
objectividade esteja, em geral, a ser de facto cumprido114. Foi
justamente esse objectivo, que presidiu proposta de converso do
Servio de Inspeco do Ministrio Pblico em Servio de Inspeco e
Auditoria do Ministrio Pblico, que oportunamente apresentei, com
outros colegas, visando-se assim criar mecanismos para a avaliao e
controlo regulares da qualidade e eficcia dos servios do Ministrio
Pblico e para a monitorizao da aplicao prtica das reformas
introduzidas, monitorizao essa absolutamente essencial para a
eficcia das medidas adoptadas. Tais dados haveriam de ser cruzados
com os recolhidos pelas restantes inspeces Inspeces judiciais e dos
oficiais de justia estabelecendo-se, para tanto a indispensvel
articulao entre os diversos servios, o que permitiria ao Conselho
Superior do Ministrio Pblico, bem como ao Conselho Superior da
Magistratura, terem uma viso global e integrada do funcionamento
dos diversos servios e adoptarem as medidas havidas por necessrias.
No que concerne ao Conselho Superior do Ministrio Pblico e ao
Procurador Geral da Repblica, esses dados seriam tambm essenciais
para dar cumprimento regular exigncia democrtica do dever de
prestar contas, certo que a autonomia do MP ser tanto mais perfeita
e mais plena quanto mais extenso e transparente for o seu dever de
prestar contas comunidade pelas suas formas de actuao passadas e
presentes, bem como pelos resultados da sua actuao115.
Cf. Figueiredo Dias, Autonomia do Ministrio Pblico e seu dever
de prestar contas comunidade: um equilbrio difcil, RPCC 17 (2007),
p. 191 e ss. 113 Id., p. 202 e ss. 114 Id., ib., p. 202-203. 115
Id., ib., p. 206.
112
36
Mostra-se essencial, por outro lado, desenvolver formao
especializada para que os magistrados do Ministrio Pblico assumam a
efectiva direco do inqurito, sob pena do agravamento da tendncia
para a policializao da investigao criminal, a que se vem
assistindo, designadamente aps a Lei da Organizao da Investigao
Criminal de 2000116. Quanto pequena e mdia criminalidade, urgente
encontrar formas que sirvam a simplificao e celeridade, sob pena
de, a prazo, se vir a assistir, ao colapso, por insuportvel
overloading do sistema de justia penal117. No que concerne
criminalidade complexa e mais grave, em especial a criminalidade
organizada transnacional, importa desenvolver os mecanismos de
cooperao judiciria e policial, em especial no mbito da Rede
Judiciria Europeia, da Europol, da Eurojust e das restantes agncias
e instituies europeias incumbidas da construo de um espao judicirio
europeu. 6. Do meu ponto de vista, a mais importante das melhorias
a introduzir a congregao de esforos, em especial entre a
magistratura judicial e a magistratura do Ministrio Pblico, no
sentido de recuperar a confiana dos cidados na administrao da
justia. O sentimento de desconfiana hoje comum, entre a opinio
pblica, havendo entre os analistas quem defenda que esse o mais
grave problema portugus118. E, mau grado o exagero que subjaz a tal
afirmao, no poder deixar de levar-se em conta que as coisas
chegaram a um ponto em que altos responsveis da Igreja,
habitualmente comedidos nas suas tomadas de posio, afirmam em
programas de larga audincia que a aplicao da justia em Portugal tem
sido uma vergonha119. Sendo essa a imagem existente, tarefa
prioritria de cada um dos magistrados dar o seu contributo para
inflectir tal estado de coisas. Efectivamente, como recentemente
afirmava Mrio Soares, a crise da justia no se resolve com reformas
legislativas.
Cf. Eduardo Maia Costa, Que processo penal queremos?, in
Congresso da Justia, 27-10-2003,
http://www.asficpj.org/temas/diversos/congressojust/maia_costa.pdf
, Rui do Carmo, A autonomia do Ministrio Pblico e o exerccio da aco
penal, citado, 124, e D Mesquita, Notas sobre o inqurito policial,
citado, RMP, ano 21, n 82 (2000), p. 146. 117 Cf. Figueiredo Dias,
O processo penal portugs: problemas e prospectivas, citado, p. 814.
118 Cf., Antnio Barreto, A culpa sempre dos outros, O Pblico,
17-05-2009, e, no mesmo sentido, lvaro Santos Pereira, Medo do
Insucesso Nacional, A Esfera dos Livros, 2009. 119 Cf., p. ex., a
interveno do Senhor Bispo Auxiliar de Lisboa, no telejornal da TVI,
em 17-04-2009.
116
37
Resolve-se com a excelncia do desempenho no dia a dia e com a
projeco, objectiva, ponderada e atravs dos meios institucionais
prprios, da imagem da qualidade alcanada ("Not only must Justice be
done; it must also be seen to be done)." Resolve-se com o reforo da
articulao entre magistrados judiciais e do Ministrio Pblico, os
quais, em lugar de se imputarem responsabilidades, uns aos outros,
por quanto funciona mal, havero antes de, conjugadamente, encontrar
solues para os entorses no funcionamento do sistema de justia.
Usando a linguagem de Mrio Soares, a questo no de lei, mas antes
dos comportamentos dos juzes, dos procuradores e dos dirigentes da
Polcia Judiciria os quais no se entendem uns com os outros. E,
nessas profisses, com em todas, pagam os bons pelos
transgressores120. Ficam, assim, bem claros os resultados das
crispaes e guerras corporativas, que a todos prejudicam, criando
uma imagem muito negativa para ambas as magistraturas. E deveras
estranho que no se leve isso em conta, de ambos os lados e que
parea no se atender a que os ataques autonomia do Ministrio Pblico,
que se vo sucedendo, se repercutiro, de forma inevitvel, na
independncia dos tribunais. Bem mais graves que esses danos que a
todos atingem, so os danos institucionais. No dizer de Mrio Vargas
Llosa: A justia a mais importante instituio de uma sociedade
democrtica. No a economia, no o Governo, a mais importante mesmo a
Justia. Se h uma justia independente, eficiente e ntegra h
esperana. Se no h, mesmo que tudo marche bem, o futuro da
democracia est ameaado121.
F. Teodsio Jacinto
120 121
Cf., M
