O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO- AMERICANO

1º Simpósio sobre Constitucionalismo, Democracia e Estado de Direito

O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO: POSSIBILIDADES DE UMA CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA

Angelo de Almeida1*

Juventino de Castro Aguado2**

RESUMOO presente trabalho busca analisar o chamado Novo Constitucionalismo

Latino-Americano confrontando-o com o denominado Neoconstitucionalismo, individualizando suas convergências e divergências. O estudo parte da apreciação

Constitucionalismo Latino-Americano é analisado com maior profundidade, após o que é introduzido o conceito de Constitucionalização Simbólica de Marcelo Neves, que é acareado com essa novidade constitucional que está ocorrendo na América-Latina atualmente. Outros conceitos são trabalhados ao se analisar a força normativa desses novos textos e a conjectura ideal para que se cumpram, bem como as reais forças de poder que lhes dão sustentação, tais como os movimentos indígenas e de outras minorias contra hegemônicas.

PALAVRAS-CHAVECONSTITUCIONALISMO – NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-

AMERICANO LEGISLAÇÃO E CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA –

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INTRODUÇÃO

A discussão, de um lado, sobre o novo constitucionalismo latino-americano, e de outro, sobre o conceito de legislação e constituição simbólica, nos arrasta para uma análise sobre o tema do presente trabalho. Afastados do euforismo do texto normativo – da simples folha de papel, resta investigar as possibilidades de

Como ponto de partida, procurou-se trabalhar o neoconstitucionalismo

Constitucionalismo Latino-Americano, que foi estudado com mais profundidade. Foi necessário detalhar o conceito de Constitucionalização Simbólica

trazido por Marcelo Neves, passando inicialmente pelo conceito de legislação simbólica, para só depois confrontá-lo com os aspectos, pressupostos e consequências desse Novo Constitucionalismo Latino-Americano.

Assim, através do método analítico dedutivo, o presente trabalho

possibilidade de concreção?A presente pesquisa trará elementos para que possamos compreender

melhor esse movimento constitucional que está ocorrendo na América Latina a

1 O CONSTITUCIONALISMO

O constitucionalismo surge a partir do momento em que grupos sociais, racionalmente ou não, conseguem, quase sempre através da luta, incorporar como direitos mecanismos que limitem o poder político e/ou seu exercício. Esses mecanismos nem sempre dependem de normas escritas ou desenvolvimento teórico.

A partir de um certo grau de racionalidade e de estrutura teórica no estabelecimento de tais mecanismos, muitos autores defendem a existência de um

do século XVIII. Teria tal movimento ocorrido nos Estados hebreu, da Grécia, de

Apesar da existência de um chamado constitucionalismo antigo, limitaremos nossa análise a partir do constitucionalismo moderno e do neoconstitucionalismo de matriz europeia , possibilitando sua confrontação com o novo constitucionalismo 56 7 8 7 7 9 7 : ; < = > ? @ : 7 A > B @ 8 6 7 9 6 < C ; 7 = < 7 6 C = < 9 ; C D E > 9 > = F < ? G H B > K L H M N

225


latino-americano.

transição da monarquia absolutista para o Estado Liberal. Até este momento histórico a maioria das normas constitucionais eram consuetudinárias, nascendo com esse movimento o esforço de documentar solenemente os textos constitucionais, tendência que ainda se observa, ante a universalização da constituição escrita .

Colônias, e da França em 1791, a partir da Revolução Francesa (1789). Estes são os três principais movimentos constitucionalistas modernos.

Não há consenso na doutrina a respeito do neoconstitucionalismo, uma

discutido nos mais diversos sistemas jurídicos ao redor do mundo.

corrente de pensamento criada para defender o enfraquecimento da supremacia constitucional em favor da atenuação do excesso de rigidez e do caráter voluntarista

Para outra corrente da doutrina o termo neoconstitucionalismo é utilizado 5 Entretanto, o presente trabalho parte da acepção de O P @ C ; 7 D < Q @ R S 7 6 7 D T 7 : > 8 6 7 8 < ; C = 7 D > : < D A < C ; 7 = > E 7 9 D ; C ; @ C U V 7 C 9 W J < D > N X C Y C > Z D < Q @ < > [ 9 W J > ; < : : > \ J < C > Z D < ] < C 9 7G 9 C = 7 ^ 9 V 7 ; C 9 _ > E 7 9 D ; C ; @ C U V 7 7 @ < 9 ; V 7 Q @ < 9 V 7 ; C 9 _ > E 7 9 D ; C ; @ C U V 7 < D 6 : C ; > B = @ > D C 9 6 7 : : : > 87 @ ; : 7 D _ > S C > 6 7 9 D ; C ; @ 6 C 7 9 > J C D 8 7 D < 8 E 7 9 D ; C ; @ C U V 7 \ a 7 a > W < 8 ^ N K < Q @ C S 7 6 7 < D ; > S > < 8 : < = @ Y C : > E 7 9 D ; C ; @ C U V 7 > D @ >J 7 6 > J C Y > = > B 8 > D D < @ b 9 C 6 7 < J < 8 < 9 ; 7 A < : 8 > 9 < 9 ; < c > D @ > _ < : 8 < 9 d @ ; C 6 > B > E 7 9 D ; C ; @ C U V 7 D < 8 A : < D < : F C 9 ; < : A : < ; > U V 7 Be K ; < : 8 7 9 < 7 6 7 9 D ; C ; @ 6 C 7 9 > J C D 8 7 6 7 D ; @ 8 > D < : < 8 A : < W > = 7 < 8 Q @ > ; : 7 > 6 < A U ` < D = C S < : D > D B A > : > = < D C W 9 > : f [ ^ @ 88 7 = < J 7 6 7 9 D ; C ; @ 6 C 7 9 > J ^ g [ [ ^ @ 8 > ; < 7 : C > = 7 = C : < C ; 7 Q @ < D < : S < A > : > = < D 6 : < S < : < 7 A < : > 6 C 7 9 > J C Y > : < D ; < 9 7 S 7 8 7 = < J 7= < D < 8 A < 9 _ > = 7 A < J > ; < 7 : C > h @ : R = C 6 > Q @ 7 6 7 9 D C = < : > : 7 A 7 9 ; 7 = < S C D ; > = 7 A > : ; C 6 C A > 9 ; D D > > ; > : < T >P > : 6 < J 7 M 7 S < J C 9 7 \ M K i ? j [ M K B k l m n ^ N

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neoconstitucionalismo como um modelo constitucional.Nas palavras de Paolo Comanducci (2009, p. 75), esta acepção designa

“o conjunto de mecanismos normativos e institucionais, realizados em um sistema jurídico-político historicamente determinado, que limitam os poderes do Estado e/ou protegem os direitos fundamentais.”

No mesmo sentido, o Professor Luís Roberto Barroso (BARROSO, p. 57)

e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de

centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

Entretanto, tomemos aqui o termo neoconstitucionalismo para designar esse atual estágio do constitucionalismo contemporâneo. Assim, temos como características do neoconstitucionalismo de matriz europeia e estadunidense, as

da constituição – Die normative Kraft der Verfassung

à de Ferdnand Lassalle, a essência da Constituição, havendo uma vontade de constituição ela terá concreção no mundo do ser, sob um enfoque de coordenação,

centralidade, a constituição hoje está no centro do ordenamento jurídico, não sendo um ramo do direito público interno apenas, mas é o tronco, o centro de todos os outros ramos do direito que ao seu redor gravitam. Toda interpretação jurídica deve

(e não subsunção da norma – premissa maior, premissa menor e conclusão); 6) fortalecimento do Poder Judiciário.

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latino-americano, a primeira dúvida que surge é se realmente temos a sua caracterização. Em caso positivo, quais seriam seus elementos comuns a desenhar esse novo movimento.

Não se pode negar uma certa identidade dos movimentos populares e sociais que na Colômbia, Venezuela, Equador e Bolívia serviram ao nascimento de

alguns embates mais violentos, notadamente no caso da Venezuela e Bolívia.

semelhante e adotaram a forma presidencialista e apontam um mesmo problema comum o hiperpresidencialismo (GARGARELA, 2009, p. 98-100), o que se alinha com a política esquerdista que avançou por quase toda América Latina.

introdução do conceito de diversidade cultural e o reconhecimento de direitos

do conceito de ‘nação multiétnica’ e o desenvolvimento do pluralismo jurídico interno, sendo incorporados vários direitos indígenas ao catálogo de direitos fundamentais; c) constitucionalismo plurinacional (2006-2009), no contexto da

neste ciclo há a demanda pela criação de um Estado Plurinacional e de um pluralismo

constitucionalismo latino-americano representa uma quebra, uma ruptura com a modernidade, com a teoria da constituição, com a teoria do Estado, com a teoria do direito moderno.

A discussão aqui proposta é entre a teoria constitucional moderna e a teoria constitucional plurinacional. A teoria constitucional moderna nasce do Estado Moderno acima tratado, um estado que para ter êxito e manter seu poder precisa uniformizar comportamentos, por isso nega a diversidade, impondo um padrão standard a ser seguido.

É difícil encontrar dentro do Estado Moderno o reconhecimento de direitos à diversidade. A incorporação desses direitos de diversidade no Direito

demanda é de mais de quinhentos anos, datam do descobrimento e consequente colonização.

Alguns Estados Modernos reconhecem a diferença. Por outro lado, mesmo

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reconhecendo a diferença há a imposição de um padrão normal de comportamento, embora se admita e se tolere o diferente. Assim, reconhece-se a diferença, mas ainda se mantém um padrão de normalidade.

No Estado Plurinacional caminha-se além de reconhecer a diferença, reconhece-se a própria diversidade, que possui um conceito mais amplo, uma vez que não há padrão standard

hegemônico e não padronizante desses comportamentos. Como resultado, essas novas

discriminados e contra hegemônicos, como os negros e os indígenas. A pluralidade é

Estados Plurinacionais, utilizando o termo intercultural6 7.Sob qual enfoque deverá ser analisado esse novo constitucionalismo,

sob a ótica da teoria da constituição de construção eurocêntrica ou em novas

analisar esse fenômeno com aquele antigo olhar da teoria da constituição moderna, o que impediria enxergar o que de efetivamente novo e ruptural ocorreu com o novo constitucionalismo latino-americano.

O novo constitucionalismo latino-americano foge também das matrizes do constitucionalismo eurocêntrico no campo da legitimidade. Suas assembleias

europeias do direito constitucional moderno e pós-moderno, onde várias classes foram excluídas do seu processo. A constituição dos Estados Unidos da América (1787) foi promulgada durante período escravagista, onde os escravos recebiam o tratamento de res. O mesmo se pode dizer da Constituição francesa, sob sua égide mais de quinze mil pessoas foram decapitadas pela guilhotina.8o ? J ? 6 @ > = 7 : < D @ 9 ? D ; > = 7 6 7 9 D ; C ; @ 6 C 7 9 > J = < = < : < 6 _ 7 D p h @ D ; C 6 C > B D 7 6 C > J B = < 8 7 6 : F ; C 6 7 B D 7 a < : > 9 7 B C 9 = < A < 9 = C < 9 ; < B@ 9 C ; > : C 7 B C 9 ; < : 6 @ J ; @ : > J B A J @ : C 9 > 6 C 7 9 > J p J > C 6 7 N q < 7 : W > 9 C Y > < 9 T 7 : 8 > = < : < A b a J C 6 > p D < W 7 a C < : 9 > = < 8 > 9 < : >= < D 6 < 9 ; : > J C Y > = > N L : < 6 _ 7 R = 7 = > E 7 9 D ; C ; @ C U V 7 = 7 ? Q @ > = 7 : \ ? E G H X K ] B k l l r ^ Ns t 7 J C S C > D < 6 7 9 D ; C ; @ p < < 9 @ 9 ? D ; > = 7 G 9 C ; > : C 7 q 7 6 C > J = < X < : < 6 _ 7 u J @ : C 9 > 6 C 7 9 > J E 7 8 @ 9 C ; > : C 7 B J C a : 9 7 B = < 8 7 6 : F ; C 6 7 B C 9 ; < : 6 @ J ; @ : > J B = < D 6 < 9 ; : > J C Y > = 7 p 6 7 9 > @ ; 7 9 7 8 R > D N t 7 J C S C > D < T @ 9 = > < 9 J > A J @ : > J C = > = p < JE 7 9 D ; C ; @ C U V 7 u 7 J R ; C 6 > = 7 ? D ; > = 7 u J @ : C 9 > 6 C 7 9 > J t 7 J C S C > 9 > \ t K j [ i [ H B k l l v ^ Nw x 7 : > 8 8 > C D = < m y N l l l A < D D 7 > D @ W 7 D ; 7 @ ; C J C Y > = > A < J 7 D: < S 7 J @ 6 C 7 9 F : C > D A > : > D < : < T < : C : z = < 6 > A C ; > U V 7 A < J > W @ C J _ 7 ; C 9 > N \ E { 9 = C = 7 P 7 ; > x C J _ 7 6 7 8 A : < < 9 = < > ] < S 7 J @ U V 7x : > 9 6 < D > 6 7 8 7 @ 8 A < : R 7 = 7 h @ : R = C 6 7 = < < 9 D > C 7 < < : : 7 B 7 9 = < 6 7 9 D ; C ; @ C U ` < D < J < C D | D < D @ 6 < = C > 8 B @ 8 > > ; : F D = > D 7 @ ; : > D <Q @ > 9 = 7 P > = > 8 < ] 7 J > 9 = 8 > f } J C a < : = > = 9 ; 7 D 6 : C 8 < D 6 7 8 < ; < 8 < 8 ; < @ 9 7 8 < ~ ] < T < : C = > D C 9 T 7 : 8 > U ` < D T 7 : > 8 R = > D = 7 > : ; C W 7 � : > 9 = < Y > D < 8 C D c : C > = > D 6 7 9 D ; C ; @ C U ` < D N

229


lado foram mais próximas ao liberalismo conservador do que o revolucionário – a America-latina tinha carecido de processos constitucionais mais ortodoxos, isto é,

processos constituintes realizados pelas elites e afastados da natureza soberana essencial do poder constituinte.

A evolução posterior do constitucionalismo latino-americano, anterior

ele, na falta de uma presença efetiva da constituição no ordenamento jurídico e na

do Estado e a manutenção, em alguns casos, dos elementos básicos de um sistema democrático.

O novo constitucionalismo latino-americano surgiu para atender as necessidades de alteração jurídico-positiva vivida pela América Latina atualmente,

La evolución constitucional responde al problema de la necesidad. Los grandes cambios constitucionales se relacionan directamente con las necesidades de la sociedad, con sus circunstancias

sobre las posibilidades del cambio de sus condiciones de vida que, en general, en América Latina no cumplen con las expectativas esperadas en los tiempos que transcurren. Algunas sociedades

protesta que han tenido lugar en tiempos recientes, han sentido con fuerza esa necesidad que se ha traducido en lo que podría conocerse como una nueva independencia, doscientos años después de la política. Independencia que esta vez no alcanza sólo a las élites de cada país, sino que sus sujetos son, principalmente, los pueblos.

Dalmal e Pastor Viciano tem uma preocupação central com a participação popular e com a intervenção cidadã dentro do processo constitucional. Aduz sobre uma espécie de retorno ao constitucionalismo revolucionário jacobino, com intensa participação popular. Dentro das assembleias constituintes, o povo deve intervir, em toda e qualquer alteração constitucional, e além disso, com referendos ativadores e

legitimidade e participação popular – direitos fundamentais da população -, de

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processo decisório, notadamente a população indígena, como exemplo temos o artigo 8º da Constituição boliviana de 2009, em que se consagra como princípio

língua nativa dos índios.

vida noble). II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio,

A Constituição da Venezuela prevê o direito de voto aos estrangeiros, o desvinculando do conceito tradicional de nacionalidade, ampliando consideravelmente a cidadania de tais indivíduos. Previsão semelhante também é encontrada no Equador, na Bolívia e Colômbia, às vezes restringindo o direito às escolhas políticas locais, da província ou ao referendo ou plebiscito, ao contrário do que prevê nossa Constituição Federal de 1988, em que o estrangeiro não exerce direitos políticos, não participa da vida política do Estado.

Não resta dúvida de que o novo constitucionalismo levou à implantação do Estado plurinacional na Bolívia, Equador, Colômbia e Venezuela, relativizando os conceitos da teoria da constituição moderna sobre nação, soberania, independência e Estado.

As principais propostas do novo constitucionalismo latino-americano estariam assim dentro do Estado Plurinacional, apresentando-se como uma resposta ao estado moderno de matriz europeia, em que o Estado e a Constituição são a representação de uma única nação, um único direito, sem diversidade de interesses, cultura e sem levar em conta a pluralidade existente do elemento

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a grande revolução do Estado Plurinacional é o fato que este Estado constitucional, democrático

bases teóricas e sociais do Estado nacional constitucional e democrático representativo (pouco democrático e nada representativo dos grupos não uniformizados), uniformizador de valores e logo radicalmente excludente. O Estado plurinacional reconhece, pois, a democracia participativa como base da democracia representativa e garante a existência de formas de constituição da família e da economia segundo os valores tradicionais dos diversos grupos sociais (étnicos e culturais) existentes.

O novo constitucionalismo latino-americano é uma resposta plural,

uma tentativa de efetivar respeito e garantia de pluralidade, participação popular

consideram o novo constitucionalismo latino-americano como um fenômeno que

políticas neoliberais da década de 80.Assim, o constitucionalismo deposita suas esperanças tanto na

democracia participativa, quanto na democracia parlamentar, ou seja, enquanto o neoconstitucionalismo tem como grande polo concretizador da constituição a jurisdição constitucional, o novo constitucionalismo latino-americano acredita mais como polo concretizador a democracia majoritária e a democracia participativa.

O neoconstitucionalismo de matriz eurocêntrica inviabilizou diversas experiências e vivências no campo teórico, como por exemplo o conhecimento negro, o conhecimento indígena, o conhecimento das comunidades tradicionais, uma vez que não faziam parte de sua realidade europeia. O novo constitucionalismo resgatou esses conhecimentos e os colocou como centro de sua teoria.

Talvez um dos pontos fulcrais da diferenciação entre o neoconstitucionalismo e o novo constitucionalismo seja o fato de que, enquanto no neoconstitucionalismo de matriz europeia o centro do ordenamento jurídico é o ser humano, e isso obviamente é importante porque superou aquele regime patrimonialista; no novo constitucionalismo dá-se um passo adiante, colocando o biocentrismo a Pachamama, a vida no centro do ordenamento jurídico, seja a vida humana ou não. Muda-se o caráter antropocêntrico do constitucionalismo, vai do antropocentrismo para o biocentrismo.

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importante nesse novo processo, destacando-se o Sumak Kawsay, que é o “bem viver”,

Pachamama, os direitos da mãe terra, justamente rompendo com as perspectivas do constitucionalismo tradicional com o constitucionalismo clássico.

Alberto Acosta, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte do Equador, o maior responsável pela inclusão dos direitos da natureza na Constituição

[…] la natureza tiene que ser asumida como sujeto

legitimidad procesal. Vendrá el día em que el derecho de la Natureza

desestabilicen el clima de la terra, e impongan el respeto al valor intrínseco de todo ser viviente. Es la hora de frenar la desbocada mercantilización de la Natureza, como fue otrora prohibir la compra

.

desses países, ou seja, não basta somente anunciar direitos, é preciso criar uma nova engenharia constitucional para que esses direitos sejam efetivados. Daí na Bolívia se

mais originais e autênticas desse novo constitucionalismo. O Tribunal conta com a presença obrigatória de indígenas em sua composição que são eleitos diretamente pelo povo em sufrágio universal9.

Já a Corte Constitucional equatoriana busca uma paridade entre homens e mulheres na sua composição, com mandatos de 9 anos, sem a possibilidade de novo mandato imediatamente sucessivo.

Na Colômbia a Corte Constitucional é composta por magistrados eleitos pelo Senado a partir de listas elaboradas pelo Presidente da República, pela Corte Suprema de Justiça e pelo Conselho de Estado, para mandatos de 8 anos, sem possibilidade de reeleição.

O Tribunal Supremo de Justiça venezuelano também é composto por juízes eleitos, os quais possuem mandatos de 12 anos. Qualquer cidadão � M < � D J < ; ; < : S < C 6 @ J > = > 9 7 A 7 : ; > J = 7 q @ A : < 8 7 L : C a @ 9 > J x < = < : > J < 8 k l m k B 6 7 8 7 L : C a @ 9 > J 6 7 9 D ; C ; @ 6 C 7 9 > J = > t 7 J R S C >: < 6 7 9 _ < 6 < > @ ; 7 9 7 8 C > = > h @ D ; C U > C 9 = R W < 9 > N

233


pode apresentar objeção a qualquer candidato perante o Comité de Postulaciones

Judiciales a Asamblea Nacional.

A consulta prévia aos povos indígenas também está prevista nestas

uma refundação do estado. O referendo e o plebiscito são largamente utilizados

referendo para revogação de leis que resultaram de projetos de iniciativa popular. Dependendo da matéria constitucional que se deseja reformar, o referendo também pode ser obrigatório, podendo ser convocado através de iniciativa popular.

de referendo em razão da matéria de especial transcendência nacional ou paroquial, municipal e estadual. A revogação de mandato é outra das hipóteses que demandam referendo, que pode ser convocado pelo próprio povo.

A Constituição equatoriana vai mais longe prevendo a consulta popular sobre lei e até mesmo ato administrativo. A aprovação de tratados também pode se dar por referendo, exigindo-se a consulta popular para a adoção de uma nova constituição.

constitucionalismo latino-americano prevê o recall, a revocatoria del mandato.

internacionais de direitos humanos, atribuindo primazia para o direito internacional

de direitos humanos estão em um nível hierárquico superior à própria Constituição e ao ordenamento jurídico dela decorrente. No Equador, embora tais tratados

norma mais favorável em matéria de direitos humanos, prevalece sobre a ordem constitucional. Já na Venezuela o ordenamento internacional possui a mesma

constitucionalismo latino-americano guardam elementos em sintonia, como o presidencialismo, um Estado Democrático e de Bem-Estar, pluralismo como fundamento da República, o direcionamento para a integração da América-Latina, e não faria parte desse movimento a nossa Constituição de 1988, mas poderia ser

da primeira fase do novo constitucionalismo, uma fase, a rigor, preparatória para uma constitucionalidade mais coesa.

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estabelece um Estado plurinacional e reconhece a autonomia indígena, o pluralismo jurídico, um sistema de jurisdição indígena sem relação de subordinação com a jurisdição ordinária, um amplo catálogo de direitos dos povos indígenas, a eleição através de formas próprias de seus representantes, e a criação de um Tribunal Constitucional Plurinacional, com a presença da jurisdição indígena (VAL; BELLO,

Quais seriam então as características desse novo constitucionalismo latino-

Bolívia (2009)?10 Segundo Viciano Pastor e Dalmau Martinez (2012, p. 27), este novo

constitucional pela ruptura com o sistema anterior, com fortalecimento, no âmbito simbólico, da dimensão política da Constituição; b) capacidade inovadora dos textos, buscando a integração nacional e uma nova institucionalidade; c) fundamentação baseada em princípios, em detrimento de regras; d) extensão do próprio texto constitucional, em decorrência tanto do passado constitucional, quanto da complexidade dos temas, mas veiculada em linguagem acessível; e) proibição de que os poderes constituídos disponham da capacidade de reforma constitucional por si mesmos e, pois, um maior grau de rigidez, dependente de novo processo constituinte; f) busca de instrumentos que recomponham a relação entre soberania e governo, com a democracia participativa como complemento do sistema representativo; g) uma extensiva carta de direitos, com incorporação de tratados internacionais e integração de setores marginalizados; h) a passagem de um predomínio do controle difuso de constitucionalidade pelo controle concentrado, incluindo-se fórmulas mistas; i) um

integração latino-americana de cunho não meramente econômico.

de mecanismos de legitimidade e controle sobre o poder constituído, através de novas formas de participação vinculantes; uma profusa carta de direitos que, � � � Q @ < D ; C 7 9 F S < J D < > E 7 9 D ; C ; @ C U V 7 = 7 t : > D C J < D ; F < 9 ; : < > Q @ < J > D C 9 ; < W : > 9 ; < D 9 7 ] 7 a < : ; 7> A > : ; C : = > E > : ; >N � � A 7 D D R S < J 9 7 ; > : ; > 8 a c 8 9 > 6 7 9 D ; C ; @ C 9 ; <= < m v r � � m v r r [ D D 7 > A < D > : = > > = 7 U V 7 = > > D D < 8 a J < C > 6 7 9 W : < D D @ > J B = < ; < : < 8; C = 7 > D D < 9 ; 7 9 > > D D < 8 a J < C > D < 9 > = 7 : < D Q @ < 9 V 7 T 7 : > 8 < J < C ; 7 D A > : > ; > J B = < 9 V 7 ; < : _ > S C = 7 : < T < : < 9 = 7 = < 9 V 7 ; < : _ > S C = 7: < T < : < 9 = 7 A > : > > A : 7 S > U V 7 7 @ 9 V 7 = 7 ; > D D < 8 a J < C > N q < 8 < 8 a > : W 7 = > D 8 F 6 @ J > D B T 7 C A : 7 6 < D D 7C 8 A @ J D C 7 9 > = 7 A 7 : J > : W > 8 7 a C J C Y > U V 7 A 7 A @ J > : B h @ 9 ; 7 6 7 8 > D X C : < ; > D � F B 9 7 D b J ; C 8 7 D D @ D A C : 7 D = > = C ; > = @ : > 8 C J C ; > : N

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grupos minoritários e contra hegemônicos; a recepção dos convênios internacionais de direitos humanos, busca de critérios de interpretação mais favoráveis para as pessoas; o aprofundamento dos instrumentos de proteção dos direitos e outorga de máxima efetividade aos direitos sociais; a incorporação de modelos econômicos nos textos constitucionais; e, o compromisso com uma integração latino-americana mais

E A CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA

A introdução da ideia de constitucionalização simbólica deve-se a Marcelo Neves e para chegar a este conceito desenvolve primeiramente o conceito de legislação simbólica, partindo da teoria do direito e ciência política alemã das três últimas décadas do século XX. Apresenta uma delimitação semântica da expressão legislação simbólica, conceituando símbolo, simbólico e simbolismo.

A sociedade contemporânea, com sua extrema complexidade, exigiu que

direcionar condutas (função instrumental) e disciplinar alguns atos e fatos previstos

poder, passando o direito a ser um sistema garantidor de expectativas normativas e

legiferante e do seu produto, a lei, sobretudo em detrimento da função jurídico-

sociais”, uma vez que nesse caso, o legislador ou assembleia constituinte, assume

posicionamento, para o grupo que tem a sua posição amparada na lei, essa vitória legislativa se caracteriza como verdadeira superioridade da concepção valorativa,

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grupo adversário. A legislação é um símbolo de status. A vitória legislativa funciona simbolicamente a um só tempo como ‘ato de deferência para os vitoriosos e de degradação para os perdedores’, sendo irrelevantes os seus efeitos instrumentais

[...] as divergências entre grupos políticos não são resolvidas por meio do ato legislativo, que, porém, será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está

se funda então no conteúdo do diploma normativo, mas sim na

.

tem real perspectiva de efetivação, devido à sua ‘evidente impraticabilidade’. Dessa

progressista’, ‘que satisfazia ambos os partidos’, transferindo-se para um futuro

Marcelo Neves (2008) associa o conceito de Constituição, como acoplamento estrutural, ao conceito de constitucionalização simbólica e à problemática da

adotado para a legislação simbólica também para a constitucionalização simbólica,

demonstrar a capacidade de ação do Estado (constitucionalização-álibi); e, c) adiar a

Por outro lado, para o autor, apesar de ser adotado o mesmo desenvolvimento da legislação simbólica, os efeitos são diversos na constitucionalização simbólica,

social, temporal e material. Enquanto na legislação simbólica o problema se restringe

como um todo, no caso da constitucionalização simbólica esse sistema é atingido no seu núcleo, comprometendo-se toda a sua estrutura operacional (NEVES, 2008).

237


X CONSTITUCIONALIZAÇÃO SIMBÓLICA

As novas experiências políticas são contrárias ao modelo dominante de constitucionalização simbólica, que ocorreu, sobretudo, nos anos oitenta e noventa. Entretanto, utilizam de uma retórica popular-nacionalista, apoiada em lideranças

sem maiores compromissos com o Estado de Direito. O apoio de grande parte da população, notadamente das camadas mais pobres e da massa de excluídos, explica-se pela incapacidade de realização do Estado democrático de Direito nos termos de

Constitucionalismo Latino-Americano (NEVES, 2008).

Executivo em face do legislativo, o que se observa inclusive no Brasil. Outros exemplos podem ser vistos na Bolívia, Venezuela e Equador. Gargarella e Courtis

propósito de reeleição dos chefes do Executivo. Até que ponto o fortalecimento do Executivo compromete a

sólo reiteran la tradición presidencialista de la región, sino que han contribuido a crear una arquitectura del poder em exceso favorable al poder ejecutivo, la cual resulta problemática – por decir lo menos –, no sólo para la oposición, sino también para la protección de los

.

constitucionalmente previstos por meio do fortalecimento dos poderes daqueles que estão melhor posicionados para violá-los, utilizando-se a via constitucional.

também ocorreu um agigantamento dos poderes do Executivo, que usa seus programas assistenciais para forçar os povos indígenas a aceitarem a presença de terceiros em suas terras, que as exploram economicamente, sem contrapartida para esses povos.11� �J > Q @ < D < D 7 D A < 6 _ > Q @ < J 7 D : < D A 7 9 D > a J < D D 7 9 W > 9 > = < : 7 D p ; < : : > ; < 9 C < 9 ; < D < 9 6 7 8 A J C 6 C = > = 6 7 9 > W < 9 ; < D W @ a < : 9 > 8 < 9 ; > J < D N

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instrumento de repressão dos povos indígenas, como argumentou Pinto; a consulta prévia tem sido desrespeitada; o Legislativo tem ignorado esses povos no trâmite

En el caso de la Constitución plurinacional, si nos

tienen el respaldo institucional que la Constitución manda. La consulta previa, a pesar de la claridad del texto fundamental que

por la Corte Constitucional en una de sus sentencias; el legislador secundario se ha negado rotundamente a desarrollar legalmente la consulta prelegislativa como manda la Constitución. En el ámbito de la justicia indígena el Estado ecuatoriano por medio de instituciones

indígena [...] (PINTO, 2012, p. 16/17).

no sistema político, com a imposição dos modelos da democracia representativa

El sistema político está obligando a los indígenas a

plurinacionales e incluso en las jurisdicciones especiales a tener que pasar por la elección de candidatos partidos políticos, cuando sus sistemas de representación son totalmente diferentes.

Também nesse país, ocorreu a recente aprovação da Lei de Mineração, em Consejo Nacional de

Ayllus y Markas del Qullasully (Conamaq) publicou manifestação em que considera que a lei ameaça a sobrevivência desses povos, os recursos hídricos e promove a criminalização do protesto social. Ela termina com esta frase que parece tocar no

El agua es vida, no al squeo de nuestra terra, no a la mineria capitalista

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Com efeito, além da tensão com uma cultura jurídica e política antropocêntrica, há uma contradição entre essas formas de viver ligadas à Pachamama e ao capitalismo, o que parece indicar – visto que o socialismo não foi implantado em nenhum desses Estados – que esse novo constitucionalismo terá graves problemas de efetividade, especialmente no tocante aos direitos dos povos indígenas sobre suas terras, cobiçadas pelo agronegócio, pela indústria de barragens e pela mineração, o que acarreta impactos ambientais tremendos. O constitucionalismo não se restringe ao

entre esses novos textos e a velha cultura antropocêntrica e o modo de produção capitalista parecem ter limitado, ao menos por enquanto, a capacidade transformadora do novo constitucionalismo.

do novo constitucionalismo na região andina (Venezuela, Colômbia, Equador, Peru e Bolívia), analisando as assembleias constituintes e a participação democrática,

En suma, en lugar de celebrar el llamado “nuevo constitucionalismo” latinoamericano, nuestro trabajo parte de una

de la democracia? Con base en la observación detallada de seis casos en la región andina, nuestra percepción es que, si bien estas nuevas constituciones han operado en el sentido de expandir la lista de

favorables al predominio presidencial, en detrimento de otras ramas del poder a través de las cuales se expresa la oposición al régimen (el

concretização desses novos textos constitucionais (sua força normativa) e sua força mera e puramente simbólica.

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Embora se referindo a um momento anterior da história constitucional

No caso da constitucionalização simbólica como característica da democratização na América do Sul, às atividades constituintes e às frequentes reformas constitucionais, não se segue uma normatividade jurídica generalizada, uma abrangente concretização normativa do texto constitucional. O elemento de

realização jurídico-instrumental dos dispositivos constitucionais. O problema consiste no fato de que se transmite um modelo cuja

O simbolismo constitucional implica, portanto, uma representação ilusória em relação à realidade constitucional, servindo antes para imunizar o sistema político contra outras alternativas. [...] Daí decorre uma deturpação pragmática da linguagem constitucional, que, se, por um lado, diminui a tensão social e obstrui os caminhos para a transformação da sociedade, imunizando o sistema contra outras alternativas, pode, por outro lado, conduzir, nos casos

agentes estatais. Nesse sentido, a própria função ideológica da constitucionalização simbólica tem os seus limites, podendo inverter-se, contraditoriamente, a situação, na direção de uma tomada de consciência da discrepância entre ação política e discurso constitucionalista.

constitucionalismo latino-americano, no plano jurídico dos textos constitucionais,

sultan problemáticos porque, como consecuencia de lo

lo mismo, incierto. Las Constituciones del NCL contienen múltiples principios – algunos de ellos contradictorios -, formulaciones

cuando se trata de la función de los jueces constitucionales porque su tarea entra em contradicción con las premissas populares que sostiene al NCL. Además, desde el punto de vista orgânico, el NCL combina mecanismos democrátios de partición popular com un diseño fuertemente presidencialista.

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O Novo Constitucionalismo Latino-Americano pode ser colocado em xeque antes mesmo de ter oportunidade de se cumprir. Seus textos constitucionais contêm

da forte carga presidencialista em relação aos demais poderes do Estado. Deve-se buscar na interpretação concretizar os direitos dos representantes das forças reais de poder, no caso os indígenas e outras minorias contra hegemônicas.

Não se pode negar a ímpar inovação dos textos constitucionais do chamado Novo Constitucionalismo Latino-Americano. Entretanto, não há relação normativa consistente entre ele e as atividades de concretização. Existem barreiras que impedem a sua concreção na busca de sua realização. A sua irrealização, com o tempo, pode deformar seu conteúdo, arrastando-o para um novo círculo vicioso e histórico entre instrumentalismo e simbolismo constitucional.

Entretanto, para Marcelo Neves a constitucionalização simbólica não seria um jogo de soma zero. Isso porque proporciona o surgimento de movimentos e

solenemente no texto constitucional e, portanto, integrados na luta política pela ampliação da cidadania.

Latino-Americano dão alguns passos adiantes, mas são só alguns passos de uma longa caminhada. Por apostarem alto em instrumentos de democracia direta,

sejam, na expressão de Gargarella, derechos dormidos, e que possam despertarse e activarse (GARGARELLA, 2011, p. 96).

242


BADILLO, Alcides. Sin autonomía indígena no hay estado plurinacional<

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito

lex/doutrinas/arquivos/NEO.pdf

BEJARANO, Ana María; SEGURA, Renata. Asambleas constituyentes y democracialectura crítica del nuevo constitucionalismo en la región andina. Colombia Internacional, n.

BOLIVIA, Constitución politica del estado de plurinacional. TCP Bolívia, Bolívia, 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal constitucional da Bolívia reconhece autonomia da justiça indígena

Teoria da constituição

COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo

CONAMAQ. Pronunciamiento ante la promulgación de la Ley de Minería y Metalurgia

DALMAU, Rubén Martínez. Asembleas constituíntes e o novo constitucionalismo en América Latina. Tempo Exterior, n. 17, 2008.

Constitución del Ecuador. Alter Justitia

DALMAU, Rubén Martínez; VICIANO PASTOR, Roberto. El nuevo constitucionalismo Revista General de Derecho

Público Comparado, n. 9, 2011.

243


EQUADOR, Constitución del Ecuador

El derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI. Buenos

FERNANDES, Pádua apud VAL, Eduardo Manuel; BELLO, Enzo. O pensamento pós e descolonial no novo constitucionalismo latino-americano

uma mirada histórica. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, n. 25, 2010.

GARAVITO, César Rodríguez. El derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI

GARGARELLA, Roberto; COURTIS, Christian. El nuevo constitucionalismo latinoamericano

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado

Jus Navigandi, Teresina,

mar. 2015.

Revista da Faculdade Mineira de Direito

Revista da Faculdade Mineira

MAUGÉ MOSQUERA, René. El referéndum constitucional. Alter Justitia. Estudios sobre

NEVES, Marcelo. A concepção de Estado de direito e sua vigência prática na América do Sul, com especial referência à força normativa de um direito supranacional. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais

NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica2007.

simbólica da Constituição e permanência das estruturas reais do poder. Revista de Informação

244


Legislativadez. 1996.

NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional.

OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de. Morte e vida da Constituição dirigenteLumen Juris, 2010.

OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza de; GOMES, Camila Beatriz Sardo. O novo constitucionalismo

Constituição

OLIVEIRA, Fábio Corrêa Souza; STRECK, Lenio Luiz. Um Direito Constitucional Comum

en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Àgora Revista de Ciencias Sociales, 2005.

PASTOR, Roberto Viciano. Fundamento Teórico del nuevo constitucionalismo latinoamericanoTirant lo Blanch, 2012.

, 2012.

Formação da teoria constitucional

UGARTE, Pedro Salazar. El nuevo constitucionalismo latinoamericana (una perspectiva

245

Documents

O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO- AMERICANO