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FAMBLO SANTOS COSTA
O PODER CONSTITUINTE DE REFORMA:Anlise da Emenda Constitucional
n 16, de 04/06/1997,
que garantiu a reeleio para a chefia do Poder Executivo
FLORIANPOLIS - SC
2001
-
FAMBLO SANTOS COSTA
O PODER CONSTITUINTE DE REFORMA:Anlise da Emenda Constitucional
n 16, de 04/06/1997,
que garantiu a reeleio para a chefia do Poder Executivo
Dissertao apresentada como requisito parcial obteno do grau de
Mestre no Curso de Ps- Graduao em Direito da Universidade Federal
de Santa Catarina.Orientador: PROF. DR. SLVIO
DOBROWOLSKI
FLORIANPOLIS - SC
2001
-
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS - CCJ
CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO - CPGD
A PRESENTE DISSERTAO INTITULADA: O PODER CONSTITUINTE
DE REFORMA: ANLISE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N" 16, DE
04/06/1997,
QUE GARANTIU A REELEIO PARA A CHEFIA DO PODER EXECUTIVO,
ELABORADA POR FAMBLO SANTOS COSTA, FOI APROVADA PELA BANCA
EXAMINADORA COMPOSTA PELOS PROFESSORES ABAIXO ASSINADOS,
SENDO
JULGADA ADEQUADA PARA A OBTENO DO TTULO DE MESTRE EM
DIREITO.
FLORIANPOLIS (SC), ABRIL DE 2001.
BANCA EXAMINADORA:
MEMBRO DA BANCA: PROF. DR. JOS ISAAC PILATI.
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O crime contra a Constituio o pior dos crimes perpetrados na
esfera das liberdades de um povo. Expulsa o D ireito, faz o cidado
sdito, antes de faz-lo escravo, expatria a legitimidade, fere de m
orte o corpo indiviso e nico da Nao, suspende as garantias,
confunde os Poderes, invade a independncia dos tribunais, suprime o
pluralismo, anula a cidadania, avilta e destri a aliana social,
cujas clusulas um organism o poltico no pode desamparar nem
desobedecer sem auto- dissolver-se ou condenar-se pena ltima.
PAULO BONAVIDES{Do Pas Constitucional ao Pas Neocolonial)
S conhecendo a Constituio poderemos estim-la. Ningum pode estim
ar o que desconhece. E, estim ando-a, faamo-la eficaz, para
benefcio do seu povo.
GERALDO ATALIBA(Repblica e Constituio)
-
Esta dissertao dedicada a pessoas especiais:
minha amada esposa, CLUDIA, a quem tenho inmeros motivos para
agradecer sempre a DEUS, por t-la ao meu lado e, para meus filhos
GUILHERME e GUSTAVO razes da minha vida. Dedico, tambm, est
dissertao duas pessoas que me ajudaram decisivamente a conseguir
chegar ao final deste Mestrado, meu pai e minha me, LENIDAS e
GLRIA, eu os agradeo do fundo do corao, e digo mais, est foi tambm
uma vitria de vocs dois. E, sem ter o direito de olvidar, dedico
DEUS, pois me deu a graa de concluir este Mestrado. Glorias ti
Senhor, porque tu s grande.
-
AGRADECIMENTOS
A gradeo minha famlia, JULIAM, ALAM, ORLEAM - irm e irm os -,
KT1A, e
os sobrinhos CAM ILO, FELIPE, ANA E THOMAZ
EU N PIO e HAMILTON, amigos de feliz convivncia no perodo de
estada em
Florianpolis, minha gratido e amizade
HERBERT, amigo de todas as horas
profa. MARIA ASSUNO, Pr-Reitora de Ensino da Unimontes, que
esteve
sem pre presente em todas as fases deste Mestrado, inclusive no
desfecho final. E,
tam bm , profa. ILVA, que possui crditos por conseguir este M
estrado
A os professores que influenciaram decisivamente nos meus
conhecim entos jurdicos:
D outores SRGIO CADEMARTORI, MOACYR MOTTA, CHRISTIAN CAUBET,
FERN A N D O NORONHA, NILSON BORGES, UBALDO BALTHAZAR,
HORCIO
W AN DERLEY , VERA ANDRADE, ROGRIO PORTANOVA, OLGA DE
OLIVEIRA
E, tam bm , ao professor doutor W ELBER BARRAL, Coordenador do M
estrado
Interinstitucional, e, principalmente, ao professor doutor SLVIO
DOBROW OLSKI -
meu orientador - pela amizade e inestimvel ajuda durante este
longo perodo de
produo da dissertao. Estendo Universidade Federal de Santa
Catarina,
U nim ontes e Capes,
minhas sinceras homenagens.
-
SUMRIO
R ESUM O
...................................................................................................................................
vi
ABSTRACT...............................................................................................................................
vii
INTRODUO........................................................................................................................
1
CAPTULO 1 - LEGITIMIDADE E MARCO TERICO SOBRE O PODER
CONSTITUINTE.....................................................................................................................
5
1.1 LEGITIMIDADE E PODER
CONSTITUINTE....................................................
5
1.1.1 Legitimidade e L
egalidade........................................................................................
5
1.1.2 Poder
Constituinte........................................................................................................
11
1.1.2.1 P
oder.............................................................................................................................
11
1.1.2.2 Conceitos de C
onstituio.......................................................................................
16
1.1.2.3 Conceitos de Poder C
onstituinte..........................................................................
25
1.2 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO E D ERIV AD O
................................ 28
1.2.1 Poder Constituinte O
riginrio.................................................................................
28
1.2.1.1 Origem da teoria do Poder
Constituinte............................................................
28
1.2.1.2 Titularidade do Poder Constituinte O
riginrio............................................... 30
1.2.1.3 Natureza do Poder Constituinte O
riginrio.....................................................
34
1.2.1.4 Limitaes ao Poder Constituinte
Originrio................................................... 38
1.2.2 Poder Constituinte D
erivado....................................................................................
41
1.2.2.1 Distino entre Poder Constituinte e Poder
Constitudo.............................. 44
1.2.2.2 Caractersticas do Poder Constituinte D
erivado............................................. 46
1.2.2.3 Natureza do Poder Constituinte D erivado........
............................................... 48
1.3...DIFERENCIAES CONCEITUAIS ENTRE EMENDA, REVISO E
REFORM
A................................................................................................................................
49
CAPTULO 2 - O MODO DE ATUAO DO RGO REFORMADOR NO
DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
............................................................ 52
- iv -
-
2.1 O RGO CONSTITUINTE REFORM
ADOR................................................... 52
2.2 O MBITO DE ATUAO DO PODER CONSTITUINTE DE
R EFO R M A
...............................................................................................................................
56
2.2.1 Limitaes Expressas Relativas ao Poder de Reforma
Constitucional....... 61
2.2.1.1 Limitaes materiais da reforma
constitucional............................................. 62
2.2.1.2 Limitaes circunstanciais da reforma
constitucional................................... 71
2.2.1.3 Limitaes temporais da reforma
constitucional............................................ 75
2.2.2 Limitaes Implcitas Relativas ao Poder de Reforma
Constitucional........ 75
2.3......SISTEMA BRASILEIRO DE REFORMA CONSTITUCIONAL NA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
...........................................................................
80
2.3.1 Emenda
Constituio.............................................................................................
80
2.3.1.1 Da in iciativa
..............................................................................................................
81
2.3.1.2 Da discusso e votao. Pressupostos form
ais................................................. 85
2.3.1.3 Da prom
ulgao........................................................................................................
88
2.3.1.4 Limitaes materiais. Clusulas
ptreas...........................................................
89
2.3.2 Da Reviso
Constitucional........................................................................................
95
CAPTULO 3 - ANLISE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 16, DE
04/06/1997..........................................................................................................................
98
3.1 REPBLICA E PRINCPIOS DA
REPBLICA................................................. 98
3.1.1 O Regime Republicano no Direito
Brasileiro......................................................
107
3.1.2 A Repblica e o
Presidencialismo...........................................................................
113
3.2 TRADIO BRASILEIRA QUANTO ELEIO DO CHEFE DO
PODER EX ECUTIVO
..........................................................................................................
117
3.3 LEGITIMIDADE OU ILEGITIMIDADE DA APROVAO DA
EMENDA CONSTITUIO N 16, DE
04/06/1997................................................ 129
CONSIDERAES FIN A
IS...............................................................................................
146
REFERNCIAS
BIBLIOGRFICAS.............................................................................
153
- v -
-
RESUMO
Este trabalho tem a proposta de refletir o instituto do Poder
Constituinte de Reforma, considerando-se essencial discusso dos
institutos da legalidade e da legitimidade, do poder e do conceito
de Constituio. Posteriorm ente, para se com preender o Poder
Constituinte de Reforma, mister se faz a anlise do Poder
Constituinte Originrio, e isto ocorre com o desenvolvimento da sua
formulao terica clssica de ser um poder ilimitado, construtor e
estruturador do Estado, atravs de uma Constituio, at se chegar
evoluo moderna de um Poder Constituinte Originrio limitado. Em
relao ao estudo do Poder Constituinte de Reform a, este com
preender desde a anlise do rgo competente para exercer esta
atribuio at se chegar ao seu mbito de atuao. E sero os parmetros do
exerccio do poder de reformar a Constituio que merecero detalhes,
principalmente no tocante s lim itaes materiais expressas e
implcitas, s limitaes circunstanciais e, por fim, s lim itaes
temporais, m esm o que estas ltimas no estejam expressamente
disciplinadas em nosso texto constituinte de 1988. A anlise do
processo de reforma da Constituio brasileira de 1988 ser tam bm
discutida neste, assim como o estudo da Emenda Constituio n 16, de
04/06/1997 que garantiu a reeleio chefia do Poder Executivo
federal, estadual e municipal. A repblica brasileira desconhecia at
o dia 04/06/1997 o princpio da reeleio, consagrado em pases
desenvolvidos ou no, assim com o no perm itidos em pases, tambm
desenvolvidos ou no. O perodo de tram itao da proposta de Em enda
Constituio n 16 ficou manchada pela suspeita de com pra de votos
para a sua aprovao, pelo cunho pessoal que o Presidente da
Repblica, poca, imprimiu e pela no participao da sociedade em
modificar uma tradio republicana secular, tornando a aprovao desta
Emenda Constituio ilegtima.
- vi -
-
ABSTRACT
This present work w as done with the intention to reflect upon
the institution of the Constitutional Pow er o f Reform,
considering this as essential toward the discussion of the
institutions o f legality and legitimacy, of the power and concept
of the Constitution. And for the later com prehension of the
Constitutional Power of Reform, upon analysis the evolutionary
process of the development of the Original Constitutional Power is
absolutely necessary occurring within the development of its
classical theoretical formation being an unlim ited power,
constructor of the state by means of a Constitution. It is
developed to the present Constitutional Power of an original and
limited. The study of the Constitutional Pow er o f Reform
encompasses all the way from the analysis by a com petent agency to
effectuate this analysis up to nation-wide actuation. Great
attention to detail is needed, especially concerning expressed and
implicit material limitations, circumstantial lim itations and
temporal limitations. The analysis of the processional reform of
the Constitution of 1988 will also be discussed in this study as
also the study o f the constitutional am endment number 16 of
06/04/1997 that guarantees the re- election of the federal, state
and municipal exective powers. Re-election was unknown to the
Brazilian Republic until 06/04/1997. The consecration or not of
re-election in the majority of word pow ers had no effect upon our
government. The period of procedural approval of proposal o f the
sixteenth amendment to the Constitution was harmed by suspicion o f
ballet fraud for its approval, because of the personal nature of
the president o f the republic at that tim e thus attributed and
also by the non-participation of society in modifying a secular
republican tradition, making the approval o f the amendment to the
Constitution illegitim ate.
-
INTRODUO
A pretenso prim eira desta dissertao desenvolver o estudo do
Poder
Constituinte de Reform a, objetivada em virtude das inmeras
Emendas Constitucionais
sofridas pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, em sua redao
original. Mas dentre as inmeras Em endas Constitucionais a de
nmero 16, de 04 de
junho de 1997, que m erece maior ateno, posto que em doutrina
nacional a sua difuso
rara, principalm ente pela tradio brasileira contrria ao
princpio da reeleio. Este
princpio da no-reeleio muito bem visualidade em todas as
Constituies republicanas
brasileiras, inclusive no Texto Constitucional original de
1988.
O estudo deste tema faz-se necessrio, tambm, pela discusso que
reinou
durante o perodo de tram itao da proposta de Emenda
Constitucional, principalmente
pelo interesse pessoal do Presidente da Repblica em sua aprovao;
pela introduo em
nosso ordenam ento jurd ico de uma norma constitucional que
representa a quebra da
tradio republicana brasileira, que a da mais rpida alternncia do
chefe do Poder
Executivo, reinante desde a primeira Constituio republicana de
1891; e, pelas suspeitas
-
2
levantadas durante o processo de aprovao desta proposta de Em
enda Constituio n
Ol-A/95.
E um instituto novo em nosso Direito Constitucional e motivante
o seu estudo,
que ter com o objetivo o de se constatar a legitimidade desta Em
enda Constitucional n
16/97, face aos percalos resultantes da sua aprovao. Assim, esta
dissertao ser
estruturada para se chegar, ou tentar chegar, a uma resposta
quanto legitimidade desta
Em enda Constitucional da Reeleio. Com relao ao questionamento
da legalidade desta
m esm a Em enda Constitucional, no ser objeto do presente
estudo, posto que em doutrina
no ocorre dvidas quanto legalidade em sua aprovao.
Por tudo isto, o tema reeleio instigante; pelo pouco que se tem
escrito sobre
ele, principalm ente aps a promulgao da Emenda Constitucional n
16, e pela quebra de
uma tradio republicana secular; pelas circunstncias que marcam a
sua aprovao, isto ,
pelo interesse pessoal, pela compra de votos para favorecer a
aprovao da em enda e pela
desnecessidade de desincompatibilizao do concorrente reeleio,
face cultura poltica
da maioria do eleitorado brasileiro e do uso do dinheiro pblico
em proveito do dominante
do poder, sempre noticiado em pocas de eleio.
A estruturao da dissertao ser feita da seguinte maneira: no
Captulo I
desenvolver-se- a anlise da legitimidade, com fundamental im
portncia na diferenciao
desta com a legalidade, culminando com a nova concepo de legitim
idade que visa
extinguir a legitimidade jurdico-formal e estabelecer uma nova
valorao histrico-
cultural, ou seja, passa-se de uma concepo que tem a legitim
idade identificada e
confundida com a legalidade, para uma nova conceituao,
distinguindo estes dois termos.
Tratar-se-, neste mesmo Captulo, da teoria do Poder
Constituinte, marcada pela
diferenciao entre o Poder Constituinte e o Poder Constitudo,
fruto do advento das
-
3
Constituies rgidas, sendo que o primeiro o poder criador da
Constituio, enquanto
que o segundo o poder vinculado pela mesma.
O Poder Constituinte originrio desde a sua formulao terica
clssica sofreu
desenvolvimento doutrinrio que resultou na sua form ulao atual
em poder limitado, mas
esta limitao possui um cunho material e formal de menor expresso
que o Poder
Constituinte de Reforma.
O Captulo II ter com o foco de desenvolvim ento de trabalho o
rgo
reformador em nosso Direito Constitucional, e, tam bm ,
estudar-se- o mbito de atuao
que este Poder Constituinte de Reform a possui dentro do que a
Constituio Federal de
1988 disciplinou.
E a prpria Constituio que limita m aterial e circunstancialmente
o Poder
Constituinte de Reforma, seja atravs de limitaes materiais
expressas at chegar-se s
implcitas, que so questionadas por alguns doutrinadores como
sendo de incerta preciso.
As limitaes circunstanciais m erecem uma anlise, pois esto
constadas em nossa
Constituio Federal de 1988. A terceira categoria de limitao, ou
seja, a temporal,
mesmo no contemplada pela Constituio Federal de 1988 ser tambm
tratada neste
trabalho.
Por fim, neste Captulo, tratar-se- do sistem a ptrio de reforma
constitucional
expresso na Constituio Federal de 1988, estudando-se tanto a
Emenda Constituio,
quanto a Reviso Constitucional, de exerccio frustrante no ano de
1994.
No Captulo III procurar-se- analisar a Em enda Constituio n
16/97.
Primeiramente, para se ter um desenvolvimento especfico da
chamada emenda da
reeleio, analisou-se a form a de governo republicana, adotado
com a Proclamao da
Repblica em 1889, assim com o o sistema de governo
presidencialista.
-
4
Em seguida, estudar-se- especificamente a Emenda Constitucional
n 16, que
possibilitou ao chefe do poder executivo candidatar-se
imediatamente ao trm ino do seu
mandato. Todo o seu desenvolvimento, desde a primeira proposta
de emenda ocorrida no
perodo de Reviso Constitucional em 1994, at chegar-se sua
promulgao em 1997,
como resultado de muitas discusses durante o perodo de tramitao
desta proposta de
Emenda Constituio, em virtude do interesse pessoal do Presidente
da Repblica na
aprovao deste Em enda e questionada a sua legitimidade pelas
suspeitas de com pra de
votos para sua aprovao, ser objeto de estudo neste presente
captulo.
Por fim, tecer-se-o algumas consideraes finais a respeito de
todo o
trabalho pesquisado, sem contudo pretender fazer, destas
consideraes, afirmaes
absolutas e definitivas.
U tilizando-se um quadro terico diferenciado, procurou-se
enriquecer o
trabalho. M as entre os principais doutrinadores de base terica
pode-se citar Em manuel
Joseph Sieys, Cari Schmitt, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Jorge M
iranda, Raul
M achado H orta, Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Paulo
Bonavides e Lauro Barretto.
Para o desenvolvimento da dissertao utilizou-se o mtodo
indutivo. Como
tcnica de pesquisa utilizaram-se obras bibliogrficas, peridicos,
face escassez de
desenvolvim ento doutrinrio profundo sobre o tema reeleio, e
internet.
A despeito das dificuldades enfrentadas e dos naturais limites
que cerceiam a
pesquisa acadm ica como um todo, espera-se que este trabalho
seja til aos que se
debruam sob a reflexo e a elucidao do tema proposto.
A aprovao do trabalho no expressa o endosso do professor
orientador, da
banca exam inadora e do CPGD/UFSC ideologia e conceituao que o
fundamentam ,
sendo todas as opinies de inteira responsabilidade do
mestrando.
-
CAPTULO 1
LEGITIMIDADE E MARCO TERICO
SOBRE O PODER CONSTITUINTE
1.1 LEGITIMIDADE E PODER CONSTITUINTE
1.1.1 Legitimidade e Legalidade
Tem-se estabelecido que a legalidade, nos sistemas polticos,
configura-se na
expressa observncia aos ditames das leis estabelecidas ou pelo
menos aceitas.1 Pode-se
definir, mas em outras palavras, que o poder estatal dever ser
exercido sempre de
-)conformidade com o ordenam ento jurdico estatal." Como afirm a
Antnio Carlos
1 Cf. BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 2. ed. Rio de Janeiro:
Fundao Getlio Vargas. 1972. p. I 13.
2 Para Bobbio, Ordenamento Jurdico o conjunto de normas jurdicas
existentes a partir de um contexto de normas com relaes
particulares entre si. E, que o "direito , dentre os seus vrios
sentidos, seja utilizado
-
6
W olkm er, a legalidade reflete fundamentalmente o acatamento a
uma estrutura
normativa posta, vigente e positiva. Compreende a existncia de
leis, formal e
tecnicamente im postas, que so obedecidas por condutas sociais
presentes em determinada
situao institucional.
Erigido categoria de princpio da legalidade, Jos Afonso da Silva
conceitua-o
da seguinte forma:
O princpio da legalidade nota essencial do Estado de Direito. E,
tambm, por conseguinte, um princpio basilar do Estado Democrtico de
Direito (...) porquanto da essncia do seu conceito subordinar-se
Constituio e fundar-se na legalidade democrtica. Sujeita-se ao
imprio da lei, mas da lei que realize o princpio da igualdade e da
justia no pela sua generalidade, mas pela busca da igualizao das
condies dos socialmente desiguais. Toda a sua atividade fica
sujeita lei, entendida como expresso da vontade geral, que s se
materializa num regime de diviso de poderes em que ela seja o ato
formalmente criado pelos rgos de representao popular, de acordo com
o processo legislativo estabelecido na Constituio.4
Bonavides adverte que se deve discernir no termo legalidade
aquilo que
exprim e a conform idade com a ordem jurdica positiva. Assim,
... o funcionamento do
indiferentemente tanto para indicar uma norma jurdica como um
determinado complexo de normas jurdicas, ou seja, um ordenamento
jurdico. Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico.
Traduo Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10. ed. Braslia:
Universidade de Braslia, 1997. p. 19.
W OLKM ER, Antnio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma distino
necessria. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 3 I , n.
124, out./dez. 1994. p. 180.
4 SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 421.Conforme a
definio de Bobbio para o princpio da Legalidade, este princpio "...
aquele pelo qual todos os organismos do Estado, isto . todos os
organismos que exercem poder pblico, devem atuar no mbito das leis,
a no ser em casos excepcionais expressamente preestabelecidos, e
pelo fato de j estarem preestabelecidos, tambm perfeitamente
legais. O princpio da Legalidade tolera o exerccio discricionrio do
poder, mas exclui o exerccio arbitrrio, entendendo-se por exerccio
arbitrrio todo ato emitido com base numa anlise e num juzo
estritamente pessoal da situao." BOBBIO, Norberto; MATTEUC1,
Nicola; PASQUINO, Gianlranco. Dicionrio de Poltica. Traduo Carmem
C. Varriele et al. v. II. 7. ed. Braslia: Universidade de Braslia,
1995. p. 674.
-
7
regime e a autoridade investida nos governantes devem reger-se
segundo as linhas-mestras
traadas pela Constituio, cujos preceitos so a base sobre a qual
assenta tanto o exerccio
do poder como a competncia dos rgos estatais. A legalidade supe
por conseguinte o
livre e desembaraado mecanismo das instituies e dos atos da
autoridade, movendo-se
em consonncia com os preceitos jurdicos vigentes ou respeitando
rigorosamente a
hierarquia das normas
A legalidade pode ser analisada, de outro vis, quando se leva
por referncia
valores de legitimao constitucional, como diz Cademartori, a
partir de Gianluigi
Palombella,
... uma legalidade constitucional que (...) recupera o conjunto
de valores contidos nas constituies, e supra- ordenado lei
ordinria, expressa um contedo material especfico de valores e
assumida com o fruto de um pacto. Em todo caso, o monstrum de um a
legalidade no- formal, no uma degenerao da legalidade, mas uma
legalidade mais alta.6
Portanto, a legalidade de um Estado de Direito deve assentar-se
numa ordem
jurdica emanada de um poder legtimo para a prpria configurao do
Estado de Direito.
A legitimidade compreende a legalidade acrescida de sua valorao
como
critrio para a justificao e aceitao do poder.7 Legitimidade o
term o mais carregado
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundao
Getlio Vargas, 1972. p. 113-114.
h CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma
abordagem garantista. Porlo Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.
143.
7 Cf. FAORO, Raymundo. Assemblia Constituinte - A legitimidade
recuperada. 4. ed. So Paulo: Brasiliense. 1985. p. 43: "O poder se
justifica, sempre que ameaado, como o apelo sua existncia e
permanncia, sem remontar sua instituio. Ele pressupe uma regra de
com ando e, nos casos extremos mas indissociveis de sua dinmica, o
emprego da fora como constrangimento material. No exame da natureza
do poder, situa-se, como indagao preliminar, a sua legitimidade. Em
regra, quem manda justifica- se pelo lato de contar com os meios de
se fazer obedecer, exigindo resposta s suas ordens, ainda que tidas
por ilegtimas. Nessa conduta, est implcita a excluso, no imprio de
decises, da coletividade social, geradora de consentimento."
Confira, tambm, BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 2. ed. Rio de
Janeiro:
-
8
de significado valorativo: quotidianam ente, dizer que um poder
legtimo equivale a
assegurar que justo, que merecedor de aceitao, isto , significa
atribuir-lhe uma
valorao positiva.8 Quando um fato ou norma no possuidora de
consenso, por exemplo,
pela vontade popular, adquire, posteriormente, o reconhecimento,
consenso, adeso tem-se
a legitim ao deste fato ou norma.
Cademartori, estudando Alberto Febbrajo, extraiu do conceito de
legitimidade
seis elem entos caracterizadores, que so:
1) um legimandum, entendido como sujeito passivo, individual ou
coletivo;2) um legitimcins, entendido como sujeito ativo,
individual ou coletivo;3) um fundamento de legitimidade, entendido
como critrio com base ao qual um legitimans atribui legitimidade a
um legitimandum (que tal critrio seja efetivamente aplicado ou
exibido ou no, servir de distino ulterior entre um fundamento de
legitimidade real ou ideolgico);4) um mdium da relao de legitimao
entendido como veculo que transporta e difunde a legitimao por
vezes atribuda ao legitimandum',5) um pblico entendido como o
conjunto de sujeitos direta ou indiretamente interessado na relao
de legitimao, e eventualmente no papel de jogar nas confrontaes
desta funo de controle; e6) um ambiente, entendido como o conjunto
de fatores externos relevantes, capazes de desempenhar, nas
confrontaes de uma concreta relao de legitimao, uma influncia
eventualmente direta para ampliar ou distorcer os efeitos.9
F undaao GeUlio Vargas, 1972. p. 114. Com relaao ao lermo Poder
ser infra desenvolvido no lpico I . I .2. I .
s C A D E M A R T O R I, Srgio. Estado de Direito e
Legitimidade: uma abordagem garantista. Porlo Alegre: Livraria do
Advogado, 1999. p. 93. Veja lambm: W OLKMER, Anlnio Carlos.
Legitimidade e legalidade: uma distino necessria. Revista de
Informao Legislativa. Braslia, a. 31, n. 124, out./dez. 1994. p.
180.
J C A D E M A R T O R I, Srgio. Estado de Direito e
Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do
Advogado. 1999. p. 94.
-
9
Na concepo weberiana, a legitimidade est identificada com a noo
de
dominao. O poder no suporte para a dominao, exercido com a
aceitao dos
governados, ... de forma que nas relaes entre atitudes sociais e
valores haja uma
conexo que traduza as justificativas internas pelas quais os
governados aceitam os
comandos e as obrigaes jurdicas impostas pelos governantes.
10
Max W eber 11 estabeleceu trs tipos puros de legitimidade: a
legitimidade
racional-legal, a legitimidade tradicional e a legitimidade
carismtica.
A legitimidade carismtica fundamenta-se substancialmente no
carism a de uma
pessoa ou de um chefe (dominao carismtica) e nas instituies por
ela criadas.
A legitimidade tradicional baseia-se na crena cotidiana da
santidade das
tradies vigentes e na legitimidade de pessoas que representam a
autoridade (dominao
tradicional) conferida pela tradio.
A legitimidade racional-legal sustenta-se na crena da validez de
um
ordenamento jurdico institudo e no direito de mando que este
ordenamento confere
autoridade (autoridade legal).
Esta ltima legitimidade, segundo Max W eber, a que se am olda ao
Estado
moderno, posto que o Estado moderno legitima-se fundam entalm
ente na despersonalizao
ou, melhor, na legalizao do exerccio do poder. O exerccio deste
poder legal ...
apresenta um carter racional pelo fato, dentre outros, de que a
crena na legalidade dos
ordenamentos estatudos e na autoridade de quem exerce o poder
possui uma qualidade
diferente daquela crena alimentada perante o poder da tradio ou
do carisma. a prpria
111 FARIAS, Jos Fernando de Castro. Crtica Noo Tradicional de
Poder Constituinte. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1988. p. 87.
11 Cl'. WEBER. Max. Economia e Sociedade: fundamentos da
sociologia compreensiva. T raduo RegisBarbosa e Karen Elsabe
Barbosa. 3. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1994. p. 141.
Confira, tambm. FARIAS, Jos Fernando de Castro. Crtica Noo
Tradicional de Poder Constituinte. Rio de Janeiro: Lumen Juris.
1988. p. 88.
-
10
racionalidade intrnseca forma do direito a que confere
legitimidade ao poder exercido
em formas legais. 12
A concepo weberiana de legitimidade racional-legal faz
identificar e
confundir legitim idade com legalidade, ou seja, as expresses
legalidade e legitimidade
exprimem um a conformidade legal. E o que se deve desenvolver a
distino entre estes
dois termos, com o forma de superar as limitaes e incongruncias
da identificao entre
eles.13 Portanto, a diferenciao que se pode trazer entre
legalidade e legitimidade
expressa por A ntnio Carlos W olkm er14 que assinala:
a) A Legalidade o que se chama de qualidade do exerccio do poder
, sendo
o exerccio de certa ao essencialmente observado em um texto
legal
positivo, ou seja, lim itado por leis preestabelecidas.
b) A Legitimidade a qualidade do ttulo do poder , movidos sob
noo da
existncia de crenas, convices e princpios valorativos. A
legitimidade
conduz uma situao, atitude, deciso ou comportamento inerente ou
no ao
poder, em que a sua diferenciao funda-se na prtica da
obedincia
transform ada em adeso e cujo consenso valorativo livremente
manifestado
no se faz com o uso obrigatrio da fora.
Em suma, o poder repousa na legitimidade e esta se mede pelo
grau de
aceitao, que se expressa pela vontade popular, fundamentadora de
todo o ordenamento
jurdico de um Estado. A nova definio de legitimidade rompe ...
com a lgica
dominante de que o processo de legitimao do poder estatal se
identifica necessariamente
C A D E M A R T O R I, Srgio. Estado de Direito e Legitimidade:
uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
p. 96-97.
Cf. BO B B IO, Norberlo; M ATTEUCI, Nicola; PASQUINO.
Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Traduo Carmem C. Varriele et al.
v. II. 7. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1995. p. 679.
14 Cf. W O L K M E R , Antnio Carlos. Legitimidade e legalidade:
uma distino necessria. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a.
31, n. 124, out./dez. 1994. p. 181.
-
11
com o processo de legalizao do exerccio do poder L\ ou seja,
aquela legitimidade
jurdico-form alista d lugar a uma valorao histrico-cultural.
Assim, a nova
legitim idade enquanto expresso da vontade e do justo reconhecim
ento da com unidade,
que determina e fundamenta em definitivo os horizontes de uma
nova legalidade
institucionalizada. 16
1.1.2 Poder Constituinte
Toma-se como objeto de anlise, a partir deste m om ento, o
instituto do Poder
Constituinte, porm, impe-se desenvolver, previamente, alguns
termos que lhe so
conexos.
1.1.2.1 Poder
O sentido ou a conceituao de poder assume formas diversas que
o
caracterizam. Assim sendo, Bobbio atribui dois sentidos
distintos: o geral e o social. D iz
ele que:
Em seu significado mais geral, a palavra Poder designa a
capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos.
1:1 W O LK M ER, Antnio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma
distino necessria. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 31,
n. 124. out./dez. 1994. p. 183.
I(' W O LK M ER, Antnio Carlos. Legitimidade e legalidade: uma
distino necessria. Revista de Informao Legislativa. Braslia, a. 31.
n. 124. out./dez. 1994. p. 184.
-
12
(...) Se o entenderm os em sentido especificamente social, ou
seja, na sua relao com a vida do homem em sociedade, o Poder
torna-se mais preciso, e seu espao conceptual pode ir desde a
capacidade geral de agir, at capacidade do homem em determinar o
comportamento do homem: Poder do homem sobre o homem. O homem no s
o sujeito mas tambm o objeto do Poder social. 17
O sentido de poder tem sua origem no contexto social, origina-se
quando uma
pessoa d ordens a outra, ou seja, impe-lhe regras a serem
seguidas, sendo essencial a
submisso s normas. Impem-se certos m odos de agir queles que as
respeitam e se
submetem; em resum o, a predominncia de uma vontade sobre a
outra.IS
Os conceitos de poder tm como aspecto e existncia uma
diferenciao entre
pessoas que esto inter-relacionadas. Aqui, podem ser
demonstrados os que situam em uma
posio ascendente ... que detm os recursos do poder e, por isso,
influem na conduta dos
que esto no patam ar inferior .19
O poder pressupe uma relao entre duas ou mais pessoas com
interesses
opostos, no sentido de que entre elas h um a relao hierrquica,
com a subjugao
0 ()daquela que se encontra em uma posio inferior. A dominao
pressupe obedincia" ,
17 BOBBIO. Norberto; M A TTEU C I, Nicola; P ASQ UIN O ,
Gianfranco. Dicionrio de Poltica. Traduo Carmem C. Varriele el al.
v. II. 7. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1995. p. 993.O
publicista portugus, M arcelo Caetano, conceitua poder como "... a
possibilidade de, eficazmente, impor aos outros o respeito da
prpria conduta ou de traar a conduta alheia. Assim, existe poder
sempre que algum tem a possibilidade de fazer acatar pelos outros a
sua prpria vontade, afastando qualquer resistncia exterior quilo
que quer fazer ou obrigando os outros a fazer o que ele queira. A
possibilidade de impor aos outros o respeito da prpria conduta
traduz a liberdade, num dos sentidos desta palavra. A de traar a
conduta alheia constitui a autoridade." CAETANO, Marcelo. Direito
Constitucional, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 17.
18 Cf. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Poder
Constituinte. Revista Brasileira de Estudos Polticos , Belo
Horizonte, n. 52. jan. 1981. p. 07.
19 DOBROW OLSKI, Slvio. O Pluralismo e o Controle dos Poderes do
Estado. Tese (Doutorado em Direito). Centro de Cincias Jurdicas.
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 1993. p.
18.
20 Para Lus Bouza-Brey, da Universidade de Barcelona, o poder
consiste-se em trs fontes para a obteno da obedincia: a coero (ou
fora), a persuaso (ou ideologia) e a retribuio (ou utilidade). O
poder coercitivo obtm a obedincia atravs da privao, ou ameaa de
privao, da vida. da integridade, da liberdade ou da propriedade,
por meio da fora: a relao tpica deste tipo de poder a que se produz
entre o Estado e os indivduos. O poder persuasivo obtm obedincia
mediante o convencimento daqueles que tm
-
13
por parte de quem subordinado ao poder, ou seja, a quem detm o
poder, nas diversas
situaes sociais.21
Seguindo a linha de pensamento de Max Weber, este diferencia o
conceito de
poder e o de dominao. Segundo Max Weber, O conceito de poder
sociologicamente
am orfo.22 No conceito de dominao, este socilogo dem onstra a
relao
dom inao/obedincia/disciplina, sendo que Dominao a probabilidade
de encontrar
obedincia a uma ordem de determinado contedo, entre determinadas
pessoas indicveis
2 3
Entende-se o poder como o meio de se obter de algum um a
realizao de
vontade de outrem, seja atravs da utilizao do poder coercitivo,
persuasivo ou retributivo,
dentro de uma relao social; mesmo resultando em uma reao ou
resistncia, a coero
utilizada (preponderando sobre aqueles poderes) no pressupe a
utilizao exclusivamente
na fora, como fundamento do exerccio do poder, conforme assevera
Cadem artori, que
diz:
de obedecer, demonstrando a bondade, a justia ou a validade dos
objetivos ideolgicos; a relao tpica deste tipo de poder o partido
poltico. O poder retributivo estabelece-se pela obedincia
resultante do estabelecimento de uma relao de troca, de qualquer
natureza; a relao tpica deste poder a que se d entre empresrio e
trabalhador. BOUZA-BREY, Luis. Una Teoria dei Poder y de los
Sistemas Politicos. Revista de Estdios Politicos , Madrid, n. 73,
jun./sep. 1991. p. 121 - 122.
21 O constitucionalista Slvio Dobrowolski explicita algumas
espcies de poderes presentes na sociedade, diz ele: Um exame atento
da circunstncia demonstra que o poder est presente por toda a
sociedade, caracterizando-se de acordo com a relao intersubjetiva
de que se cuida. Quando os atores sociais movim entam -se na
economia, apresentam-se em confronto a riqueza e a necessidade,
como princpios causadores da dominao e da dependncia, identificando
o poder econmico. Ao se conjugarem os detentores dos meios de
comunicao social frente ao pblico, passvel de ter sua opinio
formada ou manipulada por aqueles, se est perante o poder social.
Enfim, e para encerrar a explicitao de algumas espcies, ao se
relacionarem o saber e a ignorncia, trata-se do poder cultural.' D
O B R O W O L S K I, Slvio. O Pluralismo e o Controle dos Poderes
do Estado. Tese (Doutorado em Direito). Centro de Cincias Jurdicas,
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 1993. p.
19.
22 W E B ER , Max. Economia e Sociedade: fundamentos da
sociologia compreensiva. Traduo Regis Barbosa e Karen Elsabe
Barbosa. 3. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1994. p. 33.
2-1 W E B E R . Max. Economia e Sociedade: fundamentos da
sociologia compreensiva. Traduo Regis Barbosae Karen Elsabe
Barbosa. 3. ed. Braslia: Universidade de Braslia, 1994. p. 33.
-
14
impensvel uma relao poltica que descanse exclusivamente na coero
dos sditos, mas antes exige-se uma fundamentao para o mesmo. Com
efeito, a fora elemento indispensvel para o exerccio do poder, mas
ela nunca pode ser o seu fundam ento exclusivo. Assim, a fora fator
necessrio do poder, mas nunca suficiente por si s para obter uma
relao de obrigao poltica por parte dos sditos.24
O poder configurado pelos tempos histricos em mltiplas formas
de
autoridade, apresenta-se desde formas difusas em uma sociedade
poltica at recair-se na
pessoa de um chefe, assim personificando o poder em uma
autoridade. Passa-se, em
seguida, para se evitar a gerao de intranqiiilidades ocasionadas
por esta personificao, a
despersonalizar o poder e conferir ... a titularidade do seu
exerccio ao Estado, de modo
que os governantes atuem por estes e no mais por si
prprios.25
, portanto, no Estado que o poder poltico, atravs de uma forma
e
organizao, encontra-se em pleno exerccio, para determ inao dos
objetivos globais do
conjunto da sociedade e a organizao e integrao, desta
sociedade.
A organizao poltica resultou na formao do Estado, que nasceu na
Europa,
no comeo do sculo XVI, ento na Idade Moderna, e que se instaurou
como forma de
organizao poltica das sociedades atuais.26
2J CADEM ARTOR], Srgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma
abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p.
9 1.
^ DOBROWOLSK1, Slvio. O Pluralismo e o Controle dos Poderes do
Estado. Tese (Doutorado em Direito). Centro de Cincias Jurdicas,
Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 1993. p.
24.
26 Conforme a definio weberiana de Estado: Estado moderno um
agrupamento de dominao que apresenta carter institucional e que
procurou (com xito) monopolizar, nos limites de um territrio, a
violncia fsica legtima como instrumento de domnio e que, tendo esse
objetivo, reuniu nas mos dos dirigentes os meios materiais de
gesto. Equivale isso a dizer que o Estado moderno expropriou todos
os funcionrios que. segundo o princpio dos 'Estados ' dispunham
outrora, por direito prprio, de meios de gesto, substituindo-se a
tais funcionrios, inclusive no topo da hierarquia." WEBER. Max.
Cincia e Poltica - Duas Vocaes. Traduo Lenidas Hegenberg e Oclany
Silveira da Mota. I I. ed . So Paulo: Cultrix. 1999. p. 62.
-
15
Para que a organizao poltica se estabelea, estavelmente, o
Estado dever
obter obedincia para que possa prevalecer o poder poltico,
formal e o rgan izador Trs
sero os recursos a serem utilizados para se alcanar isto, que so
a fora, o discurso
racional da ordem jurdica e a legitimidade.
A fora pressuposto da existncia do poder poltico, porm, deve ser
utilizada
como m eio e no fundamento exclusivo. 0 elemento de ordem
material capaz de produzir
a superioridade necessria na esfera poltica.
Aliada fora, que no o bastante para conferir estabilidade ao
poder, o
Direito, entendido com o diretriz de conduta social e expressado
atravs de normas
coercitivas, para alcanar as metas da sociedade, constitui um
discurso racional da ordem a
ser seguida pela generalidade dos indivduos.
As competncias dos governantes de um Estado precisam estar
legalmente
estabelecidas, para se saber quais so os seus limites de atuao.
Assim , o Estado
subm etendo-se s suas regras, refora a racionalidade destas. E,
mais, criando uma viso
favorvel no im aginrio dos indivduos do Estado, suscitando, o
consenso popular,
procurando satisfazer as representaes polticas e os desejos do
povo legitim a-se, o poder
poltico, que construdo exatamente para levar a sociedade
realidade das suas metas
coletivas.28
O poder poltico exerce-se em uma pluralidade de poderes
constitudos, que
devem estar separados, mas atrs deles existe um poder que uno e
indivisvel, e que tem a
27 Conforme o publieisla portugus, Marcelo Caetano, "O poder
poltico uma autoridade de domnio, isto , que impe obedincia a
quantos pertenam sociedade poltica, constrangendo-os observncia das
normas jurdicas e quebrando as resistncias eventuais." CAETANO,
Marcelo. Direito Constitucional, v. 1. Rio de Janeiro: Forense,
1977. p. 23.
28 Cf. D O B R O W O L S K I, Slvio. O Pluralismo e 0 Controle
dos Poderes do Estado. Tese (Doutorado em Direito). Cento de
Cincias Jurdicas, Universidade Federal de Santa Catarina.
Florianpolis, 1993. p. 25-27.
-
16
funo precpua de fazer a Constituio, de fixar a ordem
constitucional, modific-la,
Ot)transform-la e, at, substitu-la."
O Estado estrutura-se constitucionalmente, e no h Estado sem
esta
estruturao em uma Constituio, conform e a lapidar definio de
Ferdinand Lassalle.0
1.1.2.2 Conceitos de Constituio
O conceito de Constituio , eminentemente, polissmico, porm
esta
pluralidade decorre de dois motivos, conform e Garca-Pelayo:
Em prim eiro lugar, porque se a maioria dos conceitos
jurdico-polticos so de um modo geral conceitos polm icos, este, por
referir-se substncia da existncia poltica de um povo, est,
particularmente, aproximado a converter-se em um desses conceitos
simblicos e com bativos que encontram sua ratio no na vontade de
conhecim ento, mas em sua adequao instrumental para a controvrsia
com o adversrio. (...) [Em segundo lugar] razes de ndole subjetiva
unem -se a outra de carter objetivo, a saber: o fato de que a
constituio forma um nexo entre diversas esferas da vida humana
objetiva, pelo que se vinculam setores da realidade poltica,
jurdica, sociolgica, etc.31
29 Cf. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Poder
Constituinte. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo
Horizonte, n. 52, jan. 1981. p. 15.
30 Uma Constituio real e efetiva a possuram e a possuiro sempre
todos os pases, pois um erro julgarmos que a Constituio uma
prerrogativa dos tempos modernos. LA SS A L L E , Ferdinand. A
Essncia da Constituio. Traduo Walter Stnner. 4. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1998. p. 39. O constitucionalista Bonavides, tambm,
entende da mesma maneira, diz. ele: "... no h Estado sem
Constituio, Estado que no seja constitucional, visto que toda
sociedade politicamente organizada contm uma estrutura mnima, por
rudimentar que seja. Foi essa a lio de Lassalle, h mais de cem
anos, quando advertiu, com a rudeza de suas convices socialistas e
a fereza de seu mtodo sociolgico, buscando sempre desvendar a
essncia das Constituies, que uma Constituio em sentido real ou
material todos os pases, em todos os tempos, a possuram. BON A VID
ES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo:
Malheiros. 1999. p. 63-64.
GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. 5. ed.
Madrid: Alianza. 1999. p. 33. No original: "En primer trmino,
porque si la mayora de los conceptos jurdico-polticos son de un
modo
-
17
Independentem ente da dificuldade de se conceituar a Constituio,
demonstrada
particularmente por Garca-Pelayo, no se deve escusar de
conceitu-la, posto que o seu
conhecimento vital para se mensurar a extenso da atividade do
Poder Constituinte. No
se pretende, aqui, um a diviso dentre os inmeros ngulos de
convico para se conceituar
a Constituio, mas sim trazer referncias conceituais do
termo.
As Constituies foram estabelecidas pela vontade de se submeter
os
governantes ao Direito, sendo que estes deveriam ajustar-se aos
ditames daquelas. E , a
partir, do pacto ou contrato social , dos sculos XVII e XVIII,
definido por M aurice
Duverger, que o conceito de Constituio se une. Em lugar de uma
sociedade baseada na
histria e nas tradies, estende-se ento a idia de uma sociedade
fundada pela vontade
dos homens, que decidem estabelecer entre eles uma coletividade
e definir os princpios
fundamentais que devero informar esta sociedade. 2
Toda sociedade e todo governo devem ser estabelecidos por uma
Constituio,
esta a lio do abade Emmanuel Sieys, que assim diz:
impossvel criar um corpo para um determinado fim sem dar-lhe uma
organizao, umas formas e umas leis prprias para que preencha as
funes s quais quisemos destin-lo. E o que se denomina de Constituio
desse corpo. E evidente que no pode existir sem ela. E tambm
evidente que todo governo comissionado deve ter
mediato o inmediato conceptos polmicos, ste. por relerirse a la
sustancia de la existencia poltica de un pueblo. est
particularmente abocado a convertirse en uno de esos conceptos
simblicos y combativos que hallan su ratio 110 en la voluntad de
conocimeinto. sino en su adcuacin instrumental para la controvrsia
con el adversario. (...) razones de ndole subjetiva se une otra de
carcter objetivo, a saber: o hecho de que la constitucin forma un
nexo entre diversas esferas de la vida humana objetivada, por el
que se vinculan sectores de la realidad poltica, jurdica,
sociolgica, etc. (Traduo livre)
,2 DUVERGER, M aurice. Instituciones Polticas v Derecho
Constitucional. 6. ed. Barcelona: Ariel, 1980. p.28. No original:
"En lugar de una socicdad basada en la historia y las tradiciones,
se extiende entonces la idea de una socicdad fundada por la
voluntad de los hombres. que deciden establecer entre ellos una
colectividad y definen los princpios fundamentales que debern
informala ... (Traduo livre)
-
18
sua Constituio; e o que vlido para o governo em geral, tambm o
para as partes que o com pem .33
Na concepo sociolgica de Ferdinand Lassalle, ... a verdadeira
Constituio
de um pas somente tem por base os fatores reais e efetivos do
poder que naquele pas
vigem e as Constituies escritas no tm valor nem so durveis a no
ser que exprimam
fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social
... 4 So estes fa tores reais
do poder ' que imprimem uma fora ativa e eficaz Constituio e s
leis. Esses fatores
reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles
adquirem expresso escrita. A
partir desse momento, incorporados a um papel, no so simples
fatores reais do poder,
mas sim verdadeiro direito - instituies jurdicas.'" 36
A Constituio escrita reduz-se a uma folha de papel quando no
corresponder aos fatores de poder e, a sua durabilidade,
conforme Ferdinand Lassalle,
ocorre quando
... essa constituio escrita corresponde constituio real e tiver
suas razes nos fatores do poder que regem o pas.Onde a constituio
escrita no corresponder real, irrompe inevitavelmente um conflito
que impossvel evitar e no qual, mais dia menos dia, a constituio
escrita,
SIEYS, Emmanuel. Que es el Tercer Estado? Ensayo sobre los
privilgios. Traduo Marta LorenleSarinena e Lidia Vzt|uez Jimnez.
Madrid: Alianza, 1989. p. 144. No original: Es imposible crear un
cuerpo para un fin, sin dale una organizaein, unas formas y unas
leyes propias para el eumplimienlo de lasfunciones a las que ha
sido destinado. Es lo que se denom inala constitucin de dicho
cuerpo. Es evidente queno puede vivir sin el la. Es tambin evidente
que lodo gobierno comisionado debe tener su constitucin: y loque es
vlido para el gobierno en grai, lo es tambin para las partes que lo
componen. (Traduo livre)
u LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Traduo Walter
Stnner. 4. ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 1998. p. 53.
Os fatores reais do poder so exemplificados por Ferdinand
Lassalle como a Monarquia, a Aristocracia, a grande Burguesia, os
banqueiros, a classe operria, o exrcito, os funcionrios pblicos, ou
seja, so os detentores do poder poltico, social, econmico e
intelectual.
,(l LASSALLE. Ferdinand. A Essncia da Constituio. Traduo Walter
Stnner. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1998. p. 32.
-
19
a fo lha cie papel, sucumbir necessariamente, perante a
constituio real, a das verdadeiras foras vitais do pas. '7
Para Konrad Hesse, que se contrape s reflexes de Ferdinand
Lassalle, a
Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser,
mas tambm de um
dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das
condies fticas de sua vigncia,
particularm ente as foras sociais e polticas.38 E, mais,
Constituio real e Constituio
jurdica, conform e expresses de Ferdinand Lassalle, ...
condicionam-se mutuamente, mas
9no dependem , pura e simplesmente, uma da outra."
A Constituio jurdica possui fora ativa, somente, quando se se
fizerem ...
presentes, na conscincia geral - particularmente, na conscincia
dos principais
responsveis pela ordem constitucional -, no s a vontade de poder
(Wille zur Macht),
mas tam bm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung).'''
40
Ou seja, a Constituio no possui existncia autnoma sem a sua
concretizao, que ocorre atravs da vontade de Constituio. E esta
procede de trs
vertentes: a) baseia-se na com preenso da necessidade e do valor
de uma ordem normativa
inquebrantvel, que proteja o Estado contra o arbtrio desmedido e
disforme; b) reside na
com preenso de que essa ordem constituda mais do que uma ordem
legitimada pelos
fatos; e, c) assenta-se na conscincia de que, ao contrrio do que
se d com uma lei do
7 LASSALLE, Ferdinand. A Essncia da Constituio. Traduo Walter
Stnner. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998. p. 47.
'8 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo Gilmar
Ferreira Mendes. Porlo Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991. p.
15.
10 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991. p.
15.
40 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo Gilmar
Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991. p.
19.
-
20
pensamento, essa ordem no logra ser eficaz sem o concurso da
vontade hum ana, da sua
vigncia atravs de atos de vontade.41
Segundo Cari Schmitt 42, em sua concepo decisionista, quatro so
as
concepes de Constituio, sendo:
a) CONCEPO ABSOLUTA DE CONSTITUIO: Nesta concepo a
Constituio de um Estado resulta de um todo unitrio, ou seja,
a
Constituio o prprio Estado, o Estado a Constituio. A
Constituio,
para esta concepo absoluta, pode significar ... a concreta
situao de
conjunto da unidade poltica e ordenao social de um certo Estado;
a
forma de governo, modo concreto de supra e subordinao, form a
especial
de domnio', princpio do vir a ser dinm ico da unidade poltica,
como
formao renovada e ereo dessa unidade, a partir de uma fora e
energia
subjacente ou operante na base; finalm ente, dever-ser, regulao
legal
fundamental, isto , um sistema de normas supremas, normas de
normas,
normao total da vida do Estado, lei das leis. 43
b) CONCEPO RELATIVA DE CONSTITUIO: Significa uma
pluralidade de leis particulares; segundo caractersticas formais
externas e
acessrias corresponde ao conceito de lei constitucional
concreta. Neste
caso, tem-se a constituio eni sentido formal, constituio
escrita, igual a
41 Cf. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo
Gilmar Ferreira Mendes. Porlo Alegre: Srgio Anlnio Fabris, 1991. p.
19-20.
42 , SCHMITT, Cari. Teoria de ia Constitiicin. Traduo Francisco
Ayala. Madrid: Alianza, 1996. p. 30 et seq.
4' SILVA. Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas
Constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 27.
-
21
um a srie de leis constitucionais, identificada com o conceito
de
constituio rgida." 44
c) CONCEPO POSITIVA DE CONSTITUIO: Para esta definio a
Constituio considerada como deciso poltica fundamental.
Nesta
concepo, s entram no conceito de Constituio os dispositivos
constitucionais de grande relevncia poltica, que dizem respeito
prpria
existncia poltica concreta da nao: estrutura e rgos do Estado,
direitos
dos cidados, vida dem ocrtica etc.; os outros dispositivos
constitucionais
que no contm grande relevncia poltica so simples leis
constitucionais.
A Constituio, em sentido positivo, no surge e nem se estabelece
em si
mesm a, mas por um ato do Poder Constituinte. Este acto [do
Poder
Constituinte] no contm , como tal, quaisquer normas, mas sim,
e
precisamente por ser um nico momento de deciso, a totalidade da
unidade
poltica considerada na sua particularidade forma de existncia; e
ele
constitui a forma e o m odo da unidade poltica, cuja existncia
anterior. 45
d) CONCEPO IDEAL DE CONSTITUIO: Esta concepo designa
com o Constituio aquelas que correspondem s demandas de
liberdade
burguesa e que contenham certas garantias dos direitos
fundamentais, ou
seja, um sistema de garantias dos direitos fundamentais.46
44 SILVA. Jos A fonso da. Aplicabilidade das Normas
Constitucionais. 3. cd. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 27.
4:1 M IRA NDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. II.
3. ed. Coimbra: Coimbra, 1996. p. 56. Confira, tambm, SILVA, Jos
Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. So
Paulo: Malheiros, 1999. p. 28. e G ARCA-PELAYO, Manuel. Derecho
Constitucional Comparado. 5. ed. Madrid: Alianza. 1999. p.
85-86.
4
-
22
Em suma, uma Constituio vlida enquanto for em anada e
estabelecida pela
vontade do Poder Constituinte, e mediante o ato constituinte que
surge a Constituio,
como uma deciso da totalidade poltica de um Estado.
Hermann Heller, com sua perspectiva dialtico-integralista,
define a
Constituio como totalidade, baseada numa relao dialtica entre
normalidade e
normatividade. Assim, para se compreender esta relao preciso ...
distinguir em tda
Constituio estatal, e como contedos parciais da Constituio
poltica total, a
Constituio no normada e a normada, e dentro desta, a norma
extrajuridicam ente e a que
o juridicam ente. 47
A Constituio total, na teoria de Hermann Heller, decom pe-se em
elementos
parciais, que so: a) Constituio no normada ou de mera
normalidade, e b) Constituio
normada em seus dois aspectos jurdico e extrajurdico.
a) A CONSTITUIO NO NORMADA - constitui-se de uma normalidade
puramente emprica da conduta que constitui a infra-estrutura no
normada
da Constituio do Estado e que organizada de m odo constante e
regular
das motivaes naturais comuns como a terra, o sangue, o contgio
psquico
coletivo, a imitao, alm da comunidade histrica e cultural.48
b) A CONSTITUIO NORMADA - baseia-se em uma normalidade da
conduta normada juridicamente, ou extrajuridicam ente pelo
costume, a
47 HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo Lycurgo Gomes da
Mota. So Paulo: Mestre Jou, 1968. p. 296.
4S Cl'. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas
Constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros,1999. p. 33 e. HELLER,
Hermann. Teoria do Estado. Traduo Lycurgo G om es da Mota. So
Paulo: MestreJou. 1968. p. 297-298.
-
23
moral, a religio, a urbanidade, a moda etc. 49 Para
Garca-Pelayo, a
Constituio normada no se baseia em uma regra emprica, mas em
uma
norma, em um dever-ser, ou seja, no s registra um fato, mas
tambm
outorga um a valorao.50 Mas, dentro da Constituio normada,
distinguem-
se as normas constitucionais jurdicas e as normas
constitucionais extra -
jurdicas. Conforme Jos Afonso da Silva, Heller no bastante claro
no
estabelecer essa distino. M as pode-se definir a constituio
normada
juridicam ente como a conscientem ente estabelecida e
organizada,
manifestando-se em forma consuetudinria ou legislada, sendo
tambm
expresso das relaes de poder, tanto fsicas como psquicas.51 J
a
Constituio normada extrajuridicamente a interconexo da
Constituio
jurdica com a Constituio total manifestada de um modo imediato
e
ntim o com outras normas que tm decisiva importncia, mas que no
so
normas jurdico-positivas, com o por exemplo, os princpios ticos
do
D ireito.52
Para Jorge M iranda, o conceito de Constituio converteu-se em um
conceito
politicamente neutro, sendo que este possui contedos polticos,
econmicos e sociais
divergentes e projetados em tipos constitucionais caractersticos
em cada Estado. A
4y HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo Lycurgo Gomes da
Mota. So Paulo: Mestre Jou. 1968. p. 298.
'M) GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. 5.
ed. Madrid: Alianza, 1999. p. 88.
M SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas
Constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 33.
Cf. GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. 5.
ed. Madrid: Alianza, 1999. p. 89 e, HELLER, Hermann. Teoria do
Estado. Traduo Lycurgo Gomes da Mota. So Paulo: Mestre Jou. 1968.
p. 302.
-
24
Constituio concreta de cada povo, o estatuto da sua vida poltica
no e no pode ser -
para o cidado e para o jurista - neutra, isenta ou insuscetvel
de valorao, porque nem
tudo que se apresenta como constitucional merece-o ser e nem
tudo que se apresenta
decretado como constitucional consegue-o ser efetivamente, seja
por inadequao,
desequilbrio, incapacidade de integrao ou contradio insanvel com
outras normas.
Por fim, este doutrinador portugus diz que:
uma Constituio s se torna viva, s permanece viva, quando o
empenhamento em conferir-lhe realizao est em consonncia (no s
intelectual mas sobretudo afectiva e existencial) com o sentido
essencial dos seus princpios e preceitos; quando a vontade de
Constituio (KONRAD HESSE) vem a par do sentimento constitucional
(LUCAS VERDU).33
Jos Afonso da Silva, por sua vez, adota uma viso estruturalista,
segundo a
qual a Constituio seria a organizao dos elementos essenciais de
um
Estado, ou seja, um conjunto de normas jurdicas, escritas ou
costum eiras, que organiza as
formas do Estado e de governo, o modo de aquisio e o exerccio do
poder, o
estabelecim ento de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos
fundam entais do homem
e as respectivas garantias. Sendo assim, este constitucionalista
conceitua a Constituio
dizendo:
A constituio algo que tem, como form a, um complexo de normas
(escritas ou costumeiras); como contedo, a conduta humana motivada
pelas relaes sociais (econmicas, polticas, religiosas etc.); como
fim, a realizao dos valores que apontam para o existir da
comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o
poder que emana do povo. No pode ser compreendida e interpretada,
se no se tiver em mente essa
M IRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. II. 3. ed.
Coimbra: Coimbra, 1996. p. 69.
-
25
estrutura, considerada com o conexo de sentido, como tudo aquilo
que integra um conjunto de valores. Isso no im pede que o estudioso
d preferncia a dada perspectiva. Pode estud-la sob o ngulo
predominantemente formal, ou do lado do contedo, ou dos valores
assegurados, ou da interferncia do poder. 54
1.1.2 .3 Conceitos de Poder Constituinte
Partindo para a anlise no plano conceituai de Poder
Constituinte, pode-se
indagar se este conceito engloba necessariamente Poder
Constituinte originrio e Poder
Constituinte derivado ou, som ente, o prim eiro.55
Baracho, define o conceito de Poder Constituinte como sendo,
... um poder relacional gerado por consentimento, capaz de traar
todo um sistem a jurdico que d estrutura constitucional ao Estado.
Dentro da perspectiva assumida pelo poder, com as caractersticas de
constituinte, na Teoria da Constituio, tom a relevo essencial na
estrutura das formas polticas essenciais.Antes deste conceito, o
mesmo constitucionalista, dem onstra a existncia conceituai das
duas espcies deste Poder, dizendo ele que ... o poder de fazer a
Constituio, de fixar a ordem constitucional, modific-la, transform
-la e inclusive substitu-la por outra.56
Na viso decisionista de Cari Schmitt, o Poder Constituinte est
ligado
vontade poltica, sendo que o Poder constituinte a vontade
poltica cuja fora ou
^ SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 41-42.
70 Cf. CAVALCANTI. Francisco Ivo Dantas. Direito Constitucional
e Instituies Polticas. So Paulo: Javoli. 1986. p. 95.
M BARACHO. Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Poder
Constituinte. Revista Brasileira de Estudos Polticos. Belo
Horizonte, n. 52. jan. 1981. p. 15.
-
26
autoridade capaz de adotar a concreta deciso de conjunto sobre o
modo e a forma da
prpria existncia poltica, determinando assim a existncia da
unidade poltica com o um
todo. Das decises desta vontade deriva-se a validade de toda
ulterior regulam entao
legal-constitucional. 7 O Poder Constituinte exercido
extraordinariamente, portanto, para
se constituir uma nova ordem jurdica constitucional ou para
modific-la deve-se exigir
uma deciso dos rgos investidos no Poder Constituinte para que a
vontade poltica seja
da maneira determ inada pela sociedade como concretizadora de
sua evoluo.
Hermann Heller, no mesmo sentido que Cari Schmitt, quanto a
considerar o
Poder Constituinte como fonte da vontade poltica, assim o define
com o aquela
vontade poltica cujo poder e autoridade esteja em condies de
determinar a existncia
da unidade poltica no todo.58
Canotilho define assim: o poder constituinte se revela sempre
com o uma
questo de poder, de fora ou de autoridade poltica que est em
condies de, numa
determ inada situao concreta, criar, garantir ou eliminar uma
Constituio entendida
com o lei fundamental da comunidade poltica.59
^ SCHM ITT, Cari. Teoria de la Constitucin. Traduo Francisco
Ayala. Madrid: Alianza, 1996. p. 93-94. No original: "Poder
constituyente es la voluntad poltica cuyct fuerz.a o autoridad es
capaz, de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y
forma de la propia existencia poltica, delerminanado as la
existencia de la unidad poltica como un todo. De las decisiones de
esta voluntad se deriva la validez de toda ulterior regulacin
legal-constitucional. (Traduo livre).
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. Traduo Lycurgo Gomes da Mola.
So Paulo: Mestre Jou, 1968. p. 327.
v) C A N O TILH O , Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 61.
-
27
Para Pinto Ferreira, o poder constituinte o poder de criar e
revisar a
Constituio. Nessa dupla atividade, na produo originria ou m
udana na ordem jurdica
fundamental e suprema do Estado, reside a sua nota
distintiva.60
Ivo Dantas restringe o conceito de Poder Constituinte ao
Originrio,
desconhecendo conceitualmente o Poder Constituinte Derivado.
Doutrinariamente diz que
... conceito de poder constituinte (...) restringi-lo apenas ao
cham ado poder constituinte originrio, cuja expresso, no nosso modo
de ver, , inclusive, pleonstico, j que proveniente do latim -
CONSTITUERE - quem diz constituir, diz criar, compor, ser a base de
alguma coisa.61
Farias destaca que na viso idealista de Em manuel Sieys ... o
Poder
Constituinte apia-se no conceito de vontade geral nacional,
recaindo sobre o povo-
nao a titularidade do Poder Constituinte. 62, e na viso
sociolgica de Ferdinand
Lassalle, ... o Poder Constituinte a expresso dos fatores reais
do poder que regem uma
determinada sociedade. 63
Bonavides distingue o conceito de Poder Constituinte em
originrio ou poltico
e derivado ou jurdico. O prim eiro um poder supra legem ou
legibus solutus, um poder
que exercer a tarefa extrajurdica de criar a Constituio, sendo
que todos os poderes
constitudos ho de submeter-se. O segundo, implica a existncia
prvia de uma
60 PINTO FERREIRA. Princpios Gerais do Direito Constitucional
Moderno, v. I. 5. ed. So Paulo: Revisla dos Tribunais, 1971 apud
CAV ALCANTI, Francisco Ivo Dantas. Direito Constitucional e
Instituies Polticas. So Paulo: .lavoli. 1986. p. 97.
hl CAVALCANTI. Francisco Ivo Dantas. Direito Constitucional e
Instituies Polticas. So Paulo: Javoli. 1986. p. 97.
b2 FARIAS. Jos Fernando de Castro. Crtica Noo Tradicional de
Poder Constituinte. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1988. p. 97.
h FARIAS, Jos Fernando de Castro. Crtica Noo Tradicional de
Poder Constituinte. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1988. p. 98.
-
28
organizao constitucional da qual ele legitimamente emana para o
desempenho de sua
atividade.64
Resumindo, o Poder Constituinte a vontade poltica que o titular
deste poder,
seja o Originrio ou o Derivado, tem de criar uma nova ordem
constitucional, e do mesmo
modo, o poder de modific-la, transform-la e, at, substitu-la por
outra.
1.2 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO E DERIVADO
1.2.1 Poder Constituinte Originrio
1.2.1.1 Origem da teoria do Poder Constituinte
O Poder Constituinte como poder de uma sociedade estabelecer os
fundamentos
de sua prpria organizao, deita razes desde a Antiguidade. E, o
que se pode afirmar
que o Poder Constituinte sempre existiu em toda sociedade
poltica, porm, afirma-se, do
mesmo modo, que a teorizao deste poder atribui-se ao abade
francs Emmanuel Sieys.
Sendo uma teoria legitim adora de poder6, surge nos idos do
sculo XVIII, aliceradas nas
teses da soberania popular e da soberania nacional.
w Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed.
So Paulo: Malheiros, 1999. p. 25 a 28.
No mesmo enlendimenlo, confira Farias: "... a noo
jurdico-poltica de Poder Constituinte surge como discurso
legitimador do Estado constitucional representativo, um discurso
que respalda um novo poder poltico, fruto do momento histrico de
transio da sociedade feudal de base estamental. para a
sociedade
-
29
A construo de Emmanuel Sieys foi elaborada em um contexto
histrico66
determinado, aparece no sculo XVIII, sete m eses antes da
Revoluo Francesa, quando
este abade publica seu opsculo intitulado Q u'est-ce que le
Tiers-Etat?.
A forma do Estado francs, poca, era constituda por trs ordens ou
estados
formadores dos Estados Gerais: a nobreza, o clero e o Terceiro
Estado. Este ltimo estado
ou ordem, correspondia aos extratos sociais com uns, no
privilegiados, e, dentro dele, a
burguesia exercia um papel preponderante.67
O opsculo de Emmanuel Sieys desenvolve-se a partir de trs
perguntas: Ia) O
Que o Terceiro Estado? - Tudo; 2a) O que tem sido ele, at agora,
na ordem poltica? -
Nada; 3a) O que que ele pede? - Ser alguma coisa.
Principalmente, quando se desenvolve
a primeira questo tem-se a caracterizao do Terceiro Estado, que
para ele a Nao
francesa. A partir deste desenvolvimento tem -se a construo da
teoria do Poder
Constituinte.
burguesa organizada em classes sociais. FARIAS, Jos Fernando de
Castro. Crtica Noo Tradicional de Poder Constituinte. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1988. p. 34.
66 Cf. FARIAS, Jos Fernando de Castro. Crtica Noo Tradicional de
Poder Constituinte. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1988. p. 33:
"Antes da revoluo de 1789, a Frana era uma sociedade feudal
essencialmente aristocrtica, tinha por fundamentos o sistema
jurdico de privilgio da estirpe e a riqueza imobiliria. O senhor
feudal projetava na jurisdio o seu domnio sobre a terra e tambm
sobre as pessoas que trabalhavam nela, os servos. Mas essa
estrutura tradicional se achava minada pela evoluo da economia, que
aumentava a importncia da riqueza mobiliria e o poder da burguesia.
Ao mesmo tempo, tanto os progressos do conhecimento positivo quanto
o impulso que deilagrou a filosofia dos luminares e a sua ideologia
burguesa - que consistia na liberdade e igualdade polticas formais
dos cidados em relao ao Estado estabelecido no interesse geral do
povo-nao -, minavam os fundam entos jurdicos, polticos e ideolgicos
do Ancien Regime.
07 V. a introduo de Aurlio Wander Bastos: "Os conceitos de
classes, ordem e estado na linguagem de nosso tempo tm uma dimenso
distintiva bastante ntida, mas, poca, elas se confundiam, muito
embora possamos nelas identificar ntidas conexes. O que socialmente
se denominava ordem, politicamente se denominava estado, e a figura
classe nunca se atribua ordem dos privilegiados ou ao primeiro e
segundo estado (o clero ou a nobreza), mas ao Terceiro Estado. Da
mesma forma, no se deve confundir ou fazer explcita associao entre
burguesia e Terceiro Estado, assim como os Estados Gerais no eram
propriamente um parlamento, mas, em tese, um Conselho Consultivo do
rei. Neste Conselho assentavam-se desproporcionalmente procuradores
do clero, dos nobres e da classe laboriosa - os homens das cidades,
os comerciantes enriquecidos, os fabricantes da indstria incipiente
e do campesinato - que politicamente eram
-
30
1.2.1.2 Titularidade do Poder Constituinte Originrio
O problem a de se definir a titularidade do Poder Constituinte
originrio resolve-
se a partir da tese de que este poder legitimado pela prpria
idia de direito que ele
exprim e.
Cari Schmitt doutrina a respeito do titular do Poder
Constituinte dividindo este
em quatro concepes, sendo:
a) CONCEITO M EDIEVAL: somente Deus tem uma potestas
constituem,
fruto do postulado: Todo poder ou autoridade vem de Deus (Non
est enim
potestas nisi a Deo) que tem como significado o Poder
Constituinte de
Deus.
b) CONCEPO REVOLUCIONRIA: esta foi concebida e desenvolvida
por SIEYS, a partir da doutrina que consagrava a Nao como o
sujeito do
Poder Constituinte. A doutrina do Poder Constituinte da Nao
pressupe a
reunio da vontade poltica consciente de existncia e uma Nao.
c) CONCEPO MONRQUICA: com o advento do princpio monrquico,
o Rei se converteu em sujeito do Poder Constituinte, possuidor
da plenitude
do poder do Estado.
d) CONCEPO ARISTOCRTICA ou OLIGRQUICA: formada por uma
organizao que, sem invocar a vontade da maioria dos cidados,
estabelea
denom inados Terceiro Estado. SIEYS, Emmanuel Joseph. A
Constituinte Burguesa. Que o Terceiro Estado?. Traduo Norma
Azevedo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 1997. p. 28.
-
31
as decises polticas fundamentais sobre o modo e a forma da
existncia
poltica, consubstanciada em uma Constituio.68
Para Snchez Viamonte, citado por Baracho 69, a lei fundamental
sempre de
carter religioso, o que justifica a forma prim itiva atribuda ao
titular deste poder. A
soberania70, ento, no reside concretamente no rei. Este,
simplesmente, um representante
terrestre da vontade superior, de carter divino, das leis
permanentes e em especial da lei
fundamental.
Com a teorizao deste poder pelo doutrinador clssico francs, a
titularidade
legtima pertenceria N ao71. Emmanuel Sieys, assim tratou este
tema:
Em toda nao livre, e toda nao deve ser livre, s existe uma
maneira de term inar com as diferenas relativas Constituio. No aos
notveis que se deve recorrer, mas sim prpria nao. Se no tivermos
Constituio,
70devemos fazer uma; s a nao tem este direito. "
68 Cf. SCHMITT, Cari. Teoria de la Constitucin. Traduo Francisco
Ayala. Madrid: Alianza., 1996. p. 95 et seq., e BARACHO, Jos
Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Poder Constituinte. Revista
Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 52, jan. 1981.
p. 15-16.
69 Cf. BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Poder
Constituinte. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo
Horizonte, n. 52. jan. 1981. p. 15-16.
70 Jorge Miranda ensina que "... soberania significa faculdade
originria de livre regncia da comunidade poltica mediante a
instituio de um poder e a definio do seu estatuto jurdico. M IRA N
D A , Jorge. Manual de Direito Constitucional, t. II. 3. ed.
Coimbra: Coimbra, 1996. p. 76.A soberania sendo o supremo poder do
Estado (suprema potestas) apresenta, no magistrio de Bonavides,
duas faces distintas: A soberania interna significa o imperium que
o Estado tem sbre o territrio e a populao, bem como a superioridade
do poder poltico frente aos demais podres sociais, que lhe ficam
sujeitos, de forma mediata ou imediata. A soberania externa a
manifestao independente do poder do Estado perante outros Estados.
BONAVIDES, Paulo. Cincia Poltica. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundao
Getlio Vargas, 1972. p. 1 12.
71 Emmanuel Sieys assim conceitua Nao: "Qu es una nacin? Un
cuerpo de asociados que viven bajo una ley comn y representados por
una misma legislatura.\0 que uma nao? Um corpo de associados que
vivem sob uma lei comum e representados por uma mesma legislatura.]
(Traduo livre) SIEYS, Emmanuel. Qu es el Tercer Estado? Ensayo
sobre los privilgios. Traduo Marta Lorenle Sarinena e Lidia Vzquez
Jimnez. Madrid: Alianza. 1989. p. 90.
72 Cf. SIEYS, Emmanuel. Qu es el Tercer Estado? Ensayo sobre los
privilgios. Traduo M aria Lorente Sarinena e Lidia Vzquez Jimnez.
Madrid: Alianza, 1989. p. 140: "Em toda nacin libre, y toda nacin
debe ser libre, solo existe uma manera de terminar con los litgios
relativos a la Constitucin. No hay que
-
32
O term o nao deve ser entendido, de acordo com a assertiva de
Ferreira Filho,
que diz:
A nao pode ser caracterizada e encarada de modos muito
diferentes. Pode ser encarada, por exemplo, como uma realidade
sociolgica que apresenta determinados caractersticos. Mas no essa
nao, realidade sociolgica que propriamente preocupa SIEYS; no essa
realidade sociolgica que para SIEYS a detentora desse supremo poder
e do poder constituinte. Para SIEYS, nao um termo empregado para
que no se use da expresso povo. O aspecto fundamental do pensam
ento de SIEYS, nesse ponto, a distino entre nao e povo. Povo, para
ele, o conjunto dos indivduos, um mero coletivo, uma reunio de
indivduos que esto sujeitos a um poder. Ao passo que a nao mais do
que isso, porque a nao a encarnao de uma comunidade em sua
permanncia, nos seus interesses constantes, interesses que
eventualmente no se confundem nem se reduzem aos interesses dos
indivduos que a compem em determ inado instante.E diz mais:Quando
ele [SIEYS] contrape nao e povo, est afirm ando que o supremo poder
no est a disposio dos interesses dos indivduos enquanto indivduos,
mas o supremo poder existe em funo do interesse da com unidade como
um todo, da comunidade em sua perm anncia no tempo.73
Quando Emmanuel Sieys, em sua elaborao clssica, atribuiu nao
a
titularidade do Poder Constituinte originrio, entendia ele que a
nao seria independente
recurrir a los notables, sino a la propia nacin. Si no tenemos
Conslitucin. hay que hacer una; slo la nacin tiene tal dereeho.
(Traduo livre)
73 FER REIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito Constitucional
Comparado, v. I. So Paulo: Bushatsky. 1974. p. 26-27.
-
33
de leis, regras e formas; portanto, tem ela por conseguinte o
poder soberano de mudar, em
sentido amplo, a Constituio.74
A doutrina da soberania nacional de Emmanuel Sieys contrape-se
doutrina
de Rousseau7' , idealizador da doutrina da soberania popular.
Para este, o ltimo governo
legitimamente estabelecido aquele que se legitima na vontade
geral, atravs da
participao de todos os homens na determinao das decises fundam
entais.76 Isto se
funda na soma das distintas fraes de soberania, pertencente a
cada indivduo que
participa ativamente na escolha das decises polticas.
Pela nova teoria fundamentadora da titularidade do Poder
Constituinte pertence,
democraticamente, ao Povo, entendido ... como uma grandeza
pluralstica formada por
indivduos, associaes, grupos, igrejas, comunidades,
personalidades, instituies,
veiculadores de interesses, ideias, crenas e valores, plurais,
convergentes ou
conflituantes. 77 A soberania popular78 expressa-se de duas
maneiras: atravs de um
74 Corroborando esta assertiva, Klaus Stern expressa: Sieys h
definido a la < nac in> como suje to de este poder
eonstituyente, y adem, tal como l se expresa, a la naein en , es
decir, al margen dei estado y de la eonstituein. Esto es explicable
historicamente por el hecho de que con ello se le sustraa al
monarca o a los poderes existentes en el estado la compeiencia
eonstituyente y se fundamentaba la posibilidad de que los Estados
Generales convocados por el Rey se reconocieran a s mismos como
Asam blea Nacional eonstituyente. [SIEYS definiu a nao como sujeito
do poder constituinte, e, mais, tal com o ele expressa, a nao em
"estado de natureza, dizer, margem desta e da constituio. Isto
explicvel historicamente pelo falo de que subtraa ao monarca e aos
poderes existentes no eslado a competncia constituinte e,
conseqentemente, fundamentava-se a possibilidade dos Estados
Gerais, convocados pelo rei, reconhecerem-se a si mesmos, como
Assemblia Nacional Constituinte.] (Traduo livre) STERN, Klaus.
Derecho deI Estado de la Republica Federa! Alemana. Madrid: Centro
de Estdios Constitucionales, 1987. p. 316.
7 Livro II de O contrato Social. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O
Contrato Social. Traduo Antnio de Pdua Danesi. 3. ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1996. p. 33 et seq.
76 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direito Constitucional
Comparado. Volume 1. So Paulo: Bushatsky, 1974. p. 28-29.
77 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria
da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 61-62.Bonavides
estabelece trs conceitos de povo. O poltico, que se prende a uma
concepo ideolgica, o quadro humano sulraganie politizado, ou seja,
que assumiu capacidade eleitoral decisria. O jurdico, que exprime o
conjunto de pessoas vinculadas de forma institucional e estvel a um
determinado ordenamento jurdico. E, o sociolgico que compreendido
como toda a continuidade do elemento humano, projetado
historicamente no decurso de vrias geraes e dotado de valores e
aspiraes comuns. Neste sentido o
-
34
princpio majoritrio, que constitui-se a partir do primeiro nmero
inteiro acima da metade,
e que requer uma verificao do processo atravs do nico mecanismo
possvel, que o
das eleies de representantes populares que integram uma
Assemblia
Constituinte(...)79, ou pela revoluo quando um grupo exerce
aquele poder sem
80manifestao direta do agrupam ento hum ano.
Esta soberania do povo fica patente no Pargrafo nico do Artigo
Io da
Constituio da R epblica Federativa do Brasil de 1988, que diz
ipsis verbis:
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio.81
1.2.1.3 Natureza do Poder Constituinte Originrio
conceito de povo se equivale ao de nao. Cf. BON AVIDES, Paulo.
Cincia Poltica. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas,
1972.p. 65 et seq.
7S "... de acordo com a doutrina da soberania popular, h duas
alternativas tericas [ambas de inspiraorousseauniana], seguidas
historicamente: a francesa [revolucionria], segundo a qual a
Constituinte o povo (concepo falsa, visto que a soberania de
natureza indelegvel) e a americana, que v na Constituinte ouConveno
apenas uma assemblia limitada cujo trabalho se legitima unicamente
com a aprovao do povo.Cf. BONAVIDES, Paulo. O Poder Constituinte.
Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, So Paulo, n.
10, jun. 1977. p. 106.
79 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 14. ed.
So Paulo: Malheiros, 1998. p. 31.
80 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 14. ed.
So Paulo: Malheiros, 1998. p. 31.
81 E o artigo 14 diz mais: Art. 14. A soberania popular ser
exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com
valor para todos, e, nos lemos da lei, mediante: 1 - plebiscito; II
- referendo; III - iniciativa popular. BRASIL. Constituio (1988).
Constituio da Repblica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de
outubro de 1988. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaborao de Antnio Luiz de Toledo Pinto e Mrcia Cristina Vaz dos
Santos Windt. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
-
35
O Poder Constituinte originrio significa o poder de elaborar uma
Constituio,
representando
a irrupo do fato anormal no funcionam ento das instituies
estatais. Esse aparecimento est associado a um processo mais
violento, de natureza revolucionria, ou a uma deciso do alto,
geralmente m aterializada no Golpe de Estado. A revoluo como
fenmeno que subverte a estrutura estatal e social. O Golpe de
Estado como transformao do ordenamento estatal por atividade
inconstitucional de rgo do prprio Estado.S2e83
A verso clssica francesa do Poder Constituinte originrio
vincula-se s
m anifestaes revolucionrias, consagrando no texto constitucional
revolucionrio as
alteraes profundas que a Revoluo produziu na estrutura social,
econm ica e na relao
do poder no Estado e na Nao.84
s2 H O R TA , Raul Machado. Direito Constitucional. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999. p. 25-26.Corrobora esta assertiva,
Baracho, assim diz: "A origem da Constituio supe a ruptura da ordem
anterior, em conseqncia de uma revoluo, golpe de Estado ou
conquista ou a instaurao de uma nova ordem. BA R A C H O , Jos
Alfredo de Oliveira. Teoria Geral do Poder Constituinte. Revista
Brasileira de Estudos Polticos, Belo Horizonte, n. 52, jan. 1981.
p. 21.
83 Bonavides distingue conceitualmente Golpe de Estado e
Revoluo, indicando os seguinte pontos:a) G O LP E DE ESTADO:
origina-se a partir da cpula da pirmide social; no modifica as
razes da organizao social, realiza, simplesmente, poucas reformas
nesta estrutura; contra um governante e seu m odo de governar; obra
de pessoas que em geral participam do governo ou do ordenamento
existente do Estado; os fins so preestabelecidos e buscados com
rigor, disciplina e obstinao; j possui um lder; so, em geral, de
ndole autocrtica, reacionria e ditatorial; e. restringe-se a pontos
urbanos vitais;b) REV O LU O: origina-se do povo ou da massa
popular; remove a velha ordem social, constitui nova ideologia de
regime poltico; contra um sistema de governo ou feixe de
instituies; de iniciativa de pessoas que no tm ou no devem ter
participao no governo; a ao revolucionria realiza-se atravs de um a
srie de motins, desordens e distrbios; no incio, a liderana
coletiva e annima, e no desfecho em erge um lder definitivo; so de
natureza fundamentalmente democrticas; e, sempre se propaga por
toda Nao. Cf. BONAVIDES. Paulo. Cincia Poltica. 2. ed. Rio de
Janeiro: Fundao Gellio Vargas, 1972. p. 533-534.
84 Cf. HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. 2. ed. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999. p. 26.O aparecimento do fenmeno
constituinte est ligado no tanto s 'vicissitudes do E stado mas
sucesso de regimes polticos; porque est ligado idia de transformao
da soberania, no de formao (ou de transformao) do Estado. E os
regimes polticos se sucedem por meio de um ato revolucionrio - para
Miranda, ato revolucionrio encobre tambm o conceito de golpe de
Estado (as distines entre golpe de Estado e revoluo seriam, para
esse fim, secundrias) - ou por uma passagem sem ruptura, uma
transio constitucional. BARROSO. Prsio Henrique. Constituinte e
Constituio: Participao popular e eficcia
-
36
A crise revolucionria provoca a contradio entre o direito
estatal vigente,
tendo na Constituio a sua m aior expresso, cuja legitimidade
contestada, e a nova
legitimidade que o Poder Constituinte originrio conferir ao
direito estatal, a partir da
elaborao da nova C onstituio.85 Para esta expresso, o Poder
Constituinte originrio
busca apoiar-se diretamente na N ao e na vontade popular.86
Ferreira Filho ao estudar a natureza do Poder Constituinte,
aponta ser a
Constituio o ponto de partida da nova ordem jurdica positiva, e
apresenta, para tanto,
duas teses a respeito da natureza deste Poder: a tese
positivista e a tese jusnaturalista.
constitucional (1987-1997j. Dissertao (Mestrado em Direito).
Centro de Cincias Jurdicas, Universidade Federal de Santa Catarina,
Florianpolis, 1997. p. 79.
50 Alm da contradio entre o direito estatal vigente e o novo
direito, resultante de uma crise revolucionria. Cari Schmitt
acrescenta a modificao do titular do Poder Constituinte, (n 1.2.1.2
supra), assim diz ele: Em vias revolucionrias podem ser suprimidas,
no s a legislao constitucional e a Constituio, mas tambm a espcie
de Poder Constituinte que existia at aquele momento, e, portanto, o
fundamento da Constituio de at ento. Mediante uma revoluo
democrtica, por exemplo, pode ser suprimido o Poder Constituinte do
monarca e mediante um Golpe de Estado ou uma Revoluo monrquica, o
Poder Constituinte do povo. [En vias revolucionarias puede ser
suprimida, no si o la legislacin constitucional y la Constitucin,
sino tambin la especie de Poder constituyenle que existia hasta
entonces, y, por tanto, el fundamento de la Constitucin hasta
entonces existente. Mediante una revolucin democrtica, por ejemplo,
puede ser suprimido el Poder constituyenle dei monarca, y mediante
un golpe de Estad
