Turma e Ano: Master A (2015) – 15/04/2015

Matéria / Aula: Direito Penal / Aula 13

Professor: Marcelo Uzeda de Farias

Monitor: Alexandre Paiol

AULA 13

CONTEÚDO DA AULA: - crime tentado, desistência voluntária e arrependimento eficaz,

Cabe tentativa em crime omissivo impróprio?

Antes de qualquer coisa, vamos lembrar o que vem a ser crime omissivo próprio e

impróprio.

OMISSÃO IMPRÓPRIA: Lembrar sempre da figura do garante

CÓDIGO PENAL - RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do

crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.

Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o

resultado não teria ocorrido.

Superveniência de causa independente

§ 1º - A superveniência de causa relativamente

independente exclui a imputação quando, por si só,

produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,

imputam-se a quem os praticou.

Relevância da omissão

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o

omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O

dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou

vigilância; (o pai, o bombeiro militar, etc)

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir

o resultado; (uma relação contratual, p. ex., onde a

escola assume a responsabilidade de impedir

qualquer resultado lesivo aos alunos; ou também o

guia turístico numa escalada de montanhas)

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da

ocorrência do resultado. (quem, p. ex., num

acampamento acende uma fogueira e depois não a

apaga, resultando em um incêndio com a morte de um

dos integrantes do grupo).

Ou seja, é crime material, pois é necessário que ocorra um resultado

lesivo ao bem da vida, sendo que o resultado é imputado ao omitente por que

com a sua omissão deu causa a um crime previsto no Código Penal. O réu, com a

sua omissão, responde pelo resultado lesivo desde que este esteja tipificado como

algum crime, p. ex., homicídio, lesão corporal, etc. O pai que deixa o filho morrer

afogado na piscina responde por homicídio por que a sua omissão foi causa principal

do resultado morte, logo temos a combinação do art. 121, caput, com o art. 13, §2º, do

Código Penal. O Bombeiro em serviço, p. ex., tem obrigação legal de socorrer quem se

encontre em perigo de vida. Se ele não agir incorrerá em omissão, podendo responder

por homicídio doloso ou culposo, a depender do caso concreto. Perceba que na

omissão imprópria não se tem uma conduta descrita como omissiva, pois a omissão

nestes casos é somente a condição sine qua non para que ocorra um fato típico

descrito no Código Penal, c. p. ex., o homicídio, a lesão corporal, etc. P.S: Omissão

imprópria = condição sine qua non, sem a qual o resultado lesivo não teria

ocorrido.

É aquele em que uma omissão inicial do agente dá causa a um resultado

posterior, o qual o agente tinha o dever jurídico de evitá-lo. É o que acontece quando a

mãe de uma criança deixa de alimentá-la, provocando a sua morte. Neste caso, a mãe

responderá pelo crime de homicídio, já que tinha o dever jurídico de alimentar seu

filho. A fundamentação está no art. 13 do CP.

É o crime que se perfaz pela simples abstenção do agente,

independentemente de um resultado posterior, como acontece no crime de omissão

de socorro, previsto no artigo 135 do Código Penal, que resta consumado pela simples

ausência de socorro. O agente se omite quando deve e pode agir.

OMISSÃO PRÓPRIA:

A omissão própria já não é uma condição sine qua non para a ocorrência

do resultado, pois o crime agora é formal, isto é, independe de resultado para sua

consumação. A omissão agora é elemento integrante do tipo penal descrito no

Código Penal. Veja alguns exemplos de crimes por omissão própria previstos no

Código Penal:

Art. 135 - Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à

criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou

em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade

pública:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho

menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou

maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou

faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou

majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente,

gravemente enfermo

Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade

escolar:

Art. 269 - Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é

compulsória:

Crime fundamentado no art. 13 CP e 135 CP.

Voltando a pergunta. Cabe tentativa em crime omissivo impróprio? SIM

Nos crimes de omissão própria não cabe tentativa porque a própria omissão

configura a consumação. Se o sujeito age de acordo com o comando da lei, não pratica

o fato típico (art. 135, CP - omissão de socorro).

No crime omissivo próprio, não admite tentativa, o agente tem um dever

genérico de agir (qualquer pessoa). Já no crime impróprio admite tentativa, o

agente tem um dever especifico (art. 13 § 2º C.P) chamado garantidor, e responde

pelo resultado.

TENTATIVA E CRIME COMPLEXO

No crime complexo, numa mesma figura típica há a fusão de dois ou mais tipos penais) ex.: roubo (subtração de coisa alheia móvel (art. 155) + violência (art. 129) ou grave ameaça (art. 147).

Nos tribunais é tentativa de roubo. Consuma-se o crime quando o agente preenche todo o tipo penal levando a

efeito as condutas, que, unidas, formam uma unidade complexa.

Atenção! Súmula 610, STF - latrocínio consumado se ocorre o resultado morte, ainda que não se leve a efeito a subtração patrimonial:

• "Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima".

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ. (art. 15 CP)

Podemos chamar também a DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA de TENTATIVA ABANDONADA ou “PONTE DE OURO”

Nelson Hungria chama o artigo 15 de “Ponte de Ouro”, que é uma alternativa

que o legislador dá ao agente de desistir de consumar um delito, estimulando-o a

retroceder.

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

É necessário que o agente já tenha ingressado na fase dos atos de

execução e, sem esgotar os meios que tinha à disposição para consumar o crime

(tentativa imperfeita), desiste voluntariamente de prosseguir na ação, impedindo

por novo ato a consumação da infração penal. O agente já quer o crime, pois mudou

de propósito.

FÓRMULA DE FRANK:

Se o agente disser "posso prosseguir, mas não quero", há desistência

voluntária.

Exemplo: O agente entra na residência para praticar furto, mas verificando que

só há um monte de quinquilharias, deixa o local sem nada subtrair.

Se ele disser "quero prosseguir, mas não posso", há tentativa (desistência

forçada - circunstâncias alheias à vontade do agente impedem a consumação).

Exemplo: durante a execução, o agente ouve uma sirene de polícia e foge do

local.

Quais os Efeitos

Se o agente atira em alguém com vontade de matar e desiste, em princípio haveria

tentativa de homicídio, mas o art.15 do CP dá o seguinte efeito: ele “apaga” a tentativa do

crime fim e, em alguns casos, isso faz ressurgir um crime que tenha sido praticado “no

meio do caminho”. O crime praticado anteriormente, ainda que fosse absorvido pela

tentativa, será imputado ao agente que se arrependeu.

Exemplo: o agente quer matar a vítima e atira duas vezes nela, sendo que um dos

tiros ele erra e o outro acerta o pé. Ele desiste. A lesão corporal seria absorvida pela

tentativa de homicídio, mas como ela é “perdoada”, o crime do meio do caminho (lesão

corporal) ressurge.

VOLUNTARIEDADE X ESPONTANEIDADE

Não importa se a decisão de desistir do prosseguimento partiu do agente ou se

ele foi induzido a isso por circunstâncias externas.

A lei requer que a desistência seja voluntária (sem coação moral ou física),

mas não espontânea (a ideia inicial parte do próprio agente),

Exemplo: A atira em B, com dolo de matá-lo, mas a vítima ao cair alvejada,

implora que o agressor poupe sua vida. Esse, sensibilizado, interrompe a execução e

não realiza os demais disparos que pretendia fazer. Não responde pela tentativa de

homicídio, mas sim pelas lesões corporais.

ARREPENDIMENTO EFICAZ

O agente, depois de esgotar todos os meios de que dispunha para chegar à

consumação da infração penal (tentativa perfeita), arrepende-se e atua em sentido

contrário, evitando a produção do resultado por ele pretendido inicialmente.

Exemplo: A lança seu desafeto B ao mar, sabendo que esse não sabe nadar,

para que morra afogado. Depois, arrependido, resolve salvar a vítima, atirando-lhe uma

boia. Se a vítima sair ilesa, A não responde por crime algum.

Se sofrer alguma lesão corporal, esta será atribuída ao agente. Se, todavia, a

vítima falecer, responde pelo homicídio.

DIFERENÇA entre desistência voluntária e arrependimento eficaz:

A diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz está no momento

em que o agente interrompe a execução. No arrependimento eficaz o agente esgota

todos os atos de execução, mas mesmo assim impede que o resultado se produza, age

com arrependimento eficaz quem ministra o antídoto que neutraliza em tempo o

veneno dado anteriormente à vítima, o arrependimento eficaz se relaciona com a

tentativa perfeita. Na desistência voluntária o agente desiste de praticar atos de

execução, interrompe a execução, impedindo sua consumação. Não é possível nos

crimes de mera conduta, em que o início da execução já constitui a consumação,

porém, pode ocorrer nos crimes materiais e formais. Não é voluntária a conduta do

agente que, interrompe a execução pela chegada de viatura policial, por não ser essa

interrupção voluntária.

Nos dois casos o agente só responde pelos atos até então praticados. É essencial

que não ocorra à consumação.

Na primeira, o processo de execução ainda está em curso (o agente está

diante de uma tentativa imperfeita) e no segundo a fase de execução já foi

encerrada (tentativa perfeita).

Na desistência voluntária, há uma omissão (o agente se omite em prosseguir

na execução), enquanto que no arrependimento eficaz, há uma ação (esgotada a

execução, o sujeito age para evitar o resultado).

Natureza jurídica

Matar alguém – porém “A” atira em “B”, mas desiste ou se arrepende e “B” não morre.

A primeira corrente sobre o tema, defendida por Damásio e Frederico Marques

(minoritária): a tentativa de homicídio não é punível porque ela é atípica, pois como “B”

não morreu é impossível encaixar a conduta diretamente no art.121 do CP, que só

prevê o crime consumado. Também não se aplica o art.14 como norma de extensão, já

que ele tem como requisito circunstância alheia à vontade do agente.

A segunda corrente sustenta que o art.15 é causa de extinção de punibilidade,

pois a tipicidade de é aferida no momento da sua realização (quando o agente atira

duas vezes da vítima com a intenção de matá-la o fato já é típico, mesmo que ele

desista ou se arrependa depois).

ARREPENDIMENTO POSTERIOR. (art. 16 CP)

Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Atenção - Tecnicamente, denuncia / queixa é a “petição inicial” do processo

criminal da ação penal. A denuncia é feita pelo ministério público (ação penal pública) e

a queixa pelo ofendido (ação penal privada). O despacho de recebimento da queixa /

denuncia é o 1º ato do juiz da vara criminal. Quando se vai a delegacia comunicar um

crime, se faz uma notícia crime (notitia criminis), ou, se comunica o crime e informa o

autor é delatio criminis.

Natureza jurídica

É causa especial e pessoal de diminuição de pena (minorante). Trata-se de

conduta voluntária do agente, posterior à consumação, mas anterior à deflagração da

ação penal, que conduz a uma redução da pena.

MOMENTO DA REPARAÇÃO:

Até o recebimento da denúncia, seja no curso da investigação policial ou,

encerrado o inquérito, com sua remessa ao judiciário.

A reparação do dano após o recebimento da denúncia e antes da sentença

funciona como circunstância atenuante (art. 65, III, b, CP).

APLICAÇÃO

Só tem cabimento o arrependimento posterior nas infrações penais cujos tipos

não prevejam como seus elementos violência ou grave ameaça à pessoa. Via de

regra, incidirá nos crimes patrimoniais, bem como em outros que podem gerar prejuízo

patrimonial.

Exemplo: furto (mesmo qualificado por rompimento de obstáculo - art. 155,

§4º, I, pois a violência mencionada no artigo 16 é contra a pessoa, não contra a coisa).

Exemplo: dano - art. 163, CP, mas cuidado com a forma qualificada do

parágrafo único, I, do art. 163, que implica emprego de violência ou grave ameaça

contra a pessoa.

VOLUNTARIEDADE X ESPONTANEIDADE

O ato do agente deve ser voluntário, não se exigindo espontaneidade.

Não se exige que a ideia tenha partido do próprio agente, mas pode ter sido

convencido por terceiro para ser beneficiado pela redução.

Todavia, se a coisa é apreendida na curso da investigação e devolvida à

vítima, não há voluntariedade.

REPARAÇÃO POR TERCEIROS:

Admite-se que terceira pessoa restitua o bem ou repare o dano em nome do

agente, numa interpretação mais liberal que atende tanto aos interesses da vítima

quanto aos do agente.

Em sentido contrário, há quem entenda inviável a aplicação do instituto,

argumentando, numa interpretação literal, que a lei exige a pessoalidade do ato de

reparação.

REPARAÇÃO TOTAL X PARCIAL

Entende-se que a reparação do dano ou a restituição da coisa devem ser

totais e não parciais para aplicação da redução da pena.

Alberto Silva Franco entende que se a vítima se satisfez com a reparação

parcial admite-se o arrependimento posterior.

Fim da aula 13