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Advogado, Pós Graduado pela Escola da Magistratura do Paraná, co-autor do livro “Pregão Presencial e Eletrônico – Cenário Nacional”, atualmente Supervisor e Consultor Técnico da Consultoria Negócios Públicos.

ROGÉRIO CORRÊA

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orientação técnica

O Pregoeiro . outubro 2012

O tema escolhido para comentário diz respeito

à obrigatoriedade ou não da apresentação

das razões recursais escritas, no prazo res-

pecti vo, após a manifestação da intenção de

recorrer, em licitação realizada pela modalidade Pregão.

Indo direto ao ponto, a Lei 10.520/02 determina em seu art.

4º, inc. XVIII, que “declarado o vencedor, qualquer licitante

poderá manifestar imediata e moti vadamente a intenção

Faculdade dos licitantes para a apresentação das razões recursais escritas em Pregão

de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três)

dias para apresentação das razões do recurso, fi cando os

demais licitantes desde logo inti mados para apresentar

contra-razões em igual número de dias...” (grifamos).

Contribuindo para a celeridade da modalidade, o recur-

so só será cabível ao fi nal, uma vez declarado o vencedor

(como também, deve-se interpretar, diante de qualquer

ato que venha colocar fi m ao processo como, por exemplo,

a anulação do certame ou a declaração de que o mesmo

foi fracassado), isso diferentemente do que ocorre no pro-

cesso judicial, no qual a nulidade dos atos deve ser alega-

da no primeiro momento em que couber à parte falar nos

autos[1].

Outra exigência prevê o condicionamento da admissibilida-

de do recurso à manifestação imediata e moti vada da in-

tenção de recorrer. Assim, caso não haja esta imediata ma-

nifestação, composta de determinada moti vação, decairá

o interessado do respecti vo direito (trata-se de preclusão

instantânea, ipso facto).

Assim feito, será concedido ao licitante recorrente o prazo

de 3 (três) dias para apresentação de suas razões escritas.

Note-se que a lei não determinou obrigatoriedade para

esta ação, deixando-a no campo discricionário do recor-

rente. E este é o aspecto que queremos destacar.

Via de regra, nada impede o licitante de apresentar suas ra-

zões recursais imediatamente quando de sua manifestação

sobre a intenção de recorrer. Tal interposição deverá ser re-

duzida a termo na ata da sessão e seu interessado poderá

dizer, desde logo, os moti vos justi fi cadores e demais razões

que o levam a protestar, os quais, poderá, se assim o dese-

jar, modifi cá-las ou substi tuí-las posteriormente quando da

entrega de seu recurso escrito. É por esta lógica, inclusive,

que o prazo para as contrarazões começará a contar ape-

nas no término do prazo para entrega das “razões recursais

escritas”.

Portanto, de acordo com a Lei, a manifestação imediata

e moti vada da intenção de recurso logo após a declara-

ção provisória do vencedor do certame, a qual ocorre em

momento anterior ao oferecimento das razões, é obrigató-

ria, porém, o mesmo tratamento não foi dado às razões

recursais escritas, compreendendo-se sua apresentação

como mera faculdade do licitante que já ti ver, oportuna e

previamente, externado sua intenção de recorrer.

Isto porque, entende-se que o direito de interpor recurso

é efeti vamente exercido com a manifestação moti vada

em sessão, sendo as razões escritas seu complemento,

as quais podem ou não ser apresentadas, a critério do li-

citante, sendo que este é o entendimento externado pelo

[1] “Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão. Parágrafo único. Não se aplica esta.

Superior Tribunal de Justi ça, conforme se pode observar

nos excertos do RESP 817.422/RJ, adiante transcritos:

Ementa: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. TEMPESTIVIDADE.

1. O recurso administrativo no procedimento licitatório na modalidade “pregão” deve ser interposto na própria sessão. O prazo de três dias é assegurado apenas para oferecimen-to das razões. Dessarte, se manejado a posteriori, ainda que dentro do prazo de contra-razões, revela-se intempestivo. Inteligência do art. 4º, XVIII da Lei 10.520/02.[2]

Neste sentido, aliás, manifesta-se parte da doutrina:

Jair Eduardo SANTANA

O instante declarado o vencedor é seguido pela imediata manifestação. Esse é o prazo para a apresentação do recurso. Não há outro previsto na lei do pregão. (...)

O terceiro pressuposto objetivo, segundo classi� cação que adotamos, é relativo às formalidades. (...) Pode-se falar, no caso especí� co, da formalização dos motivos. Ou seja, é for-malidade inafastável a apresentação dos motivos que dão cor-po ao recurso. Tais motivos não se confundem com as ra-zões recursais, apresentáveis facultativamente no tríduo legal seguinte ao prazo do recurso[3] (grifamos).

De qualquer modo, importa-nos esclarecer que o recurso (ou a intenção do recurso, nos termos expostos) deve ser feita no sistema eletrônico. Não sobra espaço, insistimos, para que isso aconteça, por exemplo, através de fac-símile, telefone, telegrama ou qualquer outra maneira de comunicação.

No Pregão Presencial, de outro lado, a intenção de recorrer é feita na própria sessão, de viva voz, levando-se para a ata tal manifestação (Decreto 3.555/00, art. 11, inc. XVII).

(...)

Exercida a faculdade recursal, nos termos vistos, pode o li-citante (note-se que ele não está obrigado a tanto) fazer uso do oferecimento das razões respectivas. Ou seja, interpos-to o recurso, ao licitante é dada a faculdade de ofertar razões, no prazo de três dias (a Lei 10.520/02 menciona tal prazo; o Decreto 5.450/05, idem, corrigindo uma incon-sistência existente no decreto revo¬gado: o 3.697/00. Tanto este decreto como o vigente Decreto 3.555/00, que cuida do Pregão Presencial, estabelecem o prazo como sendo de três dias úteis).

Da mesma forma que o recurso é facul¬dade, as razões recursais possuem essa mesma nota tipi� cadora. O lici-tante pode ou não apresentá-las. E a sua falta não exime a

[2] STJ. RESP 817.422/RJ. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Castro Meira. DJ 05/04/06.

[3] SANTANA, Jair Eduardo. Pregão Presencial e Eletrônico. Sistema de Re-gistro de Preços. Manual de Implantação, Operacionalização e Contro-le. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 349.

Ementa: Recurso em Pregão. Manifestação em sessão da intenção de recorrer. Obrigatoriedade, sob pena de decadência do direito. Apresentação das razões recursais. Faculdade dos licitantes. Pregão presencial e eletrônico. Considerações

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Administração Pública do processamento do recurso. Ou seja, não será pela falta de razões recursais que o licitante não terá o seu recurso apreciado, conhecido e provido, se o caso. Pode ser que quando da apresentação dos motivos o licitante já tenha abordado o tema de sua irresignação de modo completo. Ou não. De qualquer modo, trata-se de uma faculdade[4] (grifamos).

Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES

a. o licitante não manifesta intenção de recorrer, mas no pra-zo legal, ingressa com as razões de recurso.

Em verdade o direito de recorrer decaiu. A Administração Pública não tem o dever de examinar o recurso, podendo simplesmente não conhecer, informando ao interessado. (...)

b. o licitante manifesta intenção de recorrer, mas no prazo legal não ingressa com as razões de recurso.

Nessa hipótese o direito de recorrer não decaiu. Ao apre-sentar a motivação na sessão, o recorrente externou o seu inconformismo. Deve o pregoeiro, mesmo que no prazo legal não sejam juntadas as razões, examinar a questão e decidir fundamentadamente[5] (grifamos).

Marçal JUSTEN FILHO

O pregão, impregnado pelo princípio da oralidade, consagra a interposição do recurso verbalmente. O inc. XVIII do art. 4º da Lei nº 10.520 apresenta redação defeituosa, induzindo a equívoco. Alude à manifestação da “intenção de recorrer”. Interpretação literal conduziria à dissociação da interposição do recurso em duas etapas. Haveria a manifestação verbal da intenção de recorrer, a que se seguiria o recurso propriamente dito. Mas o exame da solução efetivamente adotada compro-va não ser essa a sistemática adotada pela legislação. Isso se evidencia pela su� ciência da manifestação verbal do sujeito. A insurgência verbal constitui-se em recurso. Quando o in-teressado manifestar sua discordância contra a decisão do pregoeiro, estará interpondo recurso. Vale dizer, o re-curso interpõe-se verbalmente. Assim o é porque a ausên-cia de qualquer outra manifestação posterior do sujeito não prejudica o interessado. Assegura-se-lhe o prazo de três dias para apresentação de razões, mas essa previsão retrata uma simples faculdade – mais precisamente, trata--se de um ônus impróprio (para utilizar uma categoria desen-volvida pela Teoria Geral do Processo). Se o sujeito não en-caminhar razões no prazo de três dias, a única consequencia será a avaliação do recurso tendo em vista exclusivamente as razoes enunciadas verbalmente[6] (grifamos).

[4] SANTANA, Jair Eduardo. Recurso no pregão – parte II. Revista O Pregoei-ro. Curiti ba. Abril 2007. p. 12

[5] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pre-gão Presencial e Eletrônico. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 693-694.

[6] JUSTEN FILHO, Marçal. Pregão (Comentários à legislação do pregão co-mum e eletrônico). 4. ed. São Paulo: Dialéti ca, 2005. p. 153-154.

Este entendimento implica, portanto, na inexistência de

obrigatoriedade do oferecimento das razões recursais

(escritas) por licitante que já tenha manifestado em sessão sua intenção de recurso, devendo a Administração avaliá--las e julgá-las como recurso interposto.

Diversamente, outros prestigiosos entendimentos merecem igual análise. Sobre a situação do licitante manifestar in-tenção de recorrer e não interpor, posteriormente, o recur-so no prazo legal, comenta Sidney BITTENCOURT:

A nosso entender, nesse caso, dar-se-á a decadência, uma vez que ocorre o claro perecimento do direito por decurso de prazo, em face do não exercício no interregno indicado pela lei. Já na hipótese do licitante manifestar intenção de recorrer, sendo-lhe negado acesso aos autos, o prazo há de ser suspenso, até que haja disponibilização.[7]

Cita ainda este mesmo autor (p. 188-189), o entendimento adotado por Renado Geraldo MENDES, o qual com pro-priedade defende que:

a. A Lei nº 10.520 não deixa dúvida de que o prazo a ser con-cedido, após o término da sessão, é para apresentar razões de recurso. Logo, se existe tal prazo, é porque o recurso não é interposto na sessão, senão teríamos dois momentos para interpor recurso, o que é um despropósito. Portanto, o Decreto Federal nº 3.555 é ilegal quando estabelece prazo para apresentação de memoriais[8]. O prazo é para apresenta-ção de recurso e não para apresentação de memoriais, e não é de três dias úteis, mas de três dias corridos;

b. A manifestação da intenção de recorrer deve ser feita na sessão. No tocante à motivação da intenção de recor-rer, esta deve ser apenas sintética para � ns de registro em ata. Os motivos apontados não signi� cam, sob o ponto de vista jurídico, que as razões de recurso foram apresen-tadas, pois deverá ser concedido prazo de três dias para a interposição do recurso. A não indicação das razões de fato e direito (motivação) que sustentam a intenção de recorrer não invalida a sessão nem impede que se possa recorrer;

c. A eventual indicação da motivação da intenção de recorrer não vincula o licitante a ela. Ademais, no prazo de três dias, o licitante recorrente tem absoluta liberdade de consti-tuir as suas razões recursais. Não poderá o pregoeiro, em virtude da recusa ou ausência de indicação da motiva-

[7] BITTENCOURT, Sidney. Pregão Presencial – Comentários ao Decreto n° 3.555/2000 e ao Regulamento do Pregão, atualizado pelo Decreto nº 7.174/2010. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 196.

[8] Conforme leciona De Plácido e SILVA, “memorial é uma peça de esclare-cimento a respeito de todos os fatos referentes ao que se promoveu e para mostrar como foram feitos, indicando, assim, a marcha regular que eles ti veram”. (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico: edição univer-sitária. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1973. 4 v. p. 1012).

ção, deixar de conceder o prazo para a interposição de recurso;

d. É restritiva e, portanto, ilegal a exigência de interposição do recurso na própria sessão. Se existe um prazo previsto, após o encerramento da sessão, esse deve ser para o exercício do direito de recorrer e não para apresentar memoriais;

e. O pregoeiro não pode exercer nenhum juízo de admis-sibilidade em torno da motivação da intenção de recorrer com o propósito de inviabilizar o exercício do direito, pois isso equivaleria a apreciar o mérito do recurso; e

f. A interposição de recurso, na modalidade Pregão, é escrita e não verbal. A interposição deve efetivar-se no prazo de três dias(grifamos)[9].

A jurisprudência também se manifesta sobre a celeuma. Veja-se os exemplos a seguir colacionados:

A D M I N I S T R A T I V O . L I C I T A Ç Ã O . J U S T I Ç A FEDERAL. CONTRATAÇÃO DE SUPORTE TÉCNICO EM INFORMÁTICA. PREGÃO PRESENCIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO. ART. 4º, XVIII, DA LEI Nº 10520/02. ART. 11, XVII, DO DECRETO Nº 3555/00. RAZÕES APRESENTADAS INTEMPESTIVAMENTE. - A empresa impetrante, ELO ENGENHARIA LTDA, insurge-se contra o recebimento e a análise das razões do recurso administrativo interposto pela empresa BRASÍLIA SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA, a qual restou des-classi� cada da licitação, de modalidade Pregão Presencial, promovida pela Seção Judiciária de Alagoas, para contrata-ção de serviços de suporte técnico em informática.

- A fase recursal, nessa modalidade de licitação, é concentra-da. Somente ao � nal do procedimento, quando declarado o vencedor, é que os licitantes que se sentirem prejudicados por quaisquer atos do Pregoeiro, praticados a qualquer tempo, poderão interpor recursos. Essa a exegese do art. 4º, XVIII, da Lei nº 10520/02.

- A intenção de recorrer deverá ser manifestada de forma imediata e motivadamente, em sessão, assim que proclama-do o vencedor, após o que será concedido o prazo de 3 dias para apresentação das razões recursais. Isto quer dizer que a empresa interessada, verbalmente, interporá o seu recur-so contra a decisão do Pregoeiro e dirá o motivo da sua discordância. O prazo de 3 dias concedido após a inter-posição do recurso servirá tão-somente para formalizar a complementação das razões recursais.

- O Decreto 3555/00, que aprovou o Regulamento para as licitações de modalidade pregão, no art. 11, inciso XVII, também previu a manifestação da intenção de recorrer ao � nal da sessão, mas não tratou a apresentação das razões

[9] MENDES, Renato Geraldo. A interposição de recurso na modalidade pregão. ILC – Informati vo de Licitações e Contratos. Curiti ba, n. 119. Ja-neiro 2004. p. 48.

escritas, no prazo de 3 dias, como uma obrigação do re-corrente e sim como uma faculdade.

- Tendo havido a manifestação da intenção de recorrer da empresa BRASÍLIA SERVIÇOS DE INFORMÁTICA LTDA em sessão, quando ela a� rmou que sua motivação era a inexistência de "previsão legal para a de� nição dos encargos rescisórios, por tratar-se de ser um encargo va-riável" (ata da reunião), as razões recursais apresentadas intempestivamente devem ser desconsideradas e o recur-so deve ser julgado com base, unicamente, na fundamen-tação inicialmente proposta.

- A lei também é clara ao dispor que os demais licitantes � -cam, desde o momento da interposição verbal do recurso, intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos, não havendo necessidade de intimação dos interessados via pu-blicação, já que o prazo para contra-razões corre na própria repartição. Segurança denegada.[10] (Grifamos).

Administrativo. Pregão. Recurso. Razões Escritas. Não-oferecimento. Continui-dade do Certame. Regularidade Fiscal. Comprovação. Filial. Art. 29, inc. III da Lei 8.666/93.

I. Manifestada a vontade de recorrer da decisão que ina-bilitou a apelante no Pregão, mas não oferecidas as ra-zões escritas no prazo estipulado pelo inc. XVIII do art. 4º da Lei 10.520/02, o certame tem continuidade.

II. É legal a decisão que inabilitou a impetrante do certame, porquanto parti¬cipa da licitação pela sua � lial situada em Blumenau/SC, da qual caberia a comprovação da regulari-dade � scal, e não da matriz, em Osasco/SP. Interpre-tação que se confere ao art. 29, inc. III da Lei de Licitações, cuja redação constou do item 6, “g” do Edital.

III. Apelação conhecida e improvida. Unânime[11] (grifamos).

De todo o exposto, dadas as divergências de entendimento

encontradas, há que se sopesar o seguinte: a Administração

deve avaliar cada caso concreto com ponderação e racio-

nalidade, e lembrar-se, primordialmente, que o direito

ao contraditório/petição encontra-se constitucionalmente

protegido (art. 5º, inc. XXXIV, “a”, da Constituição da

República), e não permite, portanto, quaisquer inferências.

Por isso, comenta Yara Police MONTEIRO, que “ante a

manifestação do licitante quanto à intenção de recorrer –

quaisquer que sejam os motivos alegados – cumprirá ao

[10] TRF5 - Primeira Turma. Mandado de Segurança: MSTR 96362 AL 2006.05.00.070597-8. Relator: Desembargador Federal Cesar Carva

lho (Substi tuto). DOU 15/04/08.

[11] TJ/DF – 4ª Turma Cível. APC 20033011118435-4. Relatora:. Desª. Vera Andrighi. DOU 13.06.05.

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pregoeiro suspender o procedimento, concedendo o prazo

legal para o exercício do direito de recurso”.[12]

Isso não quer dizer que devem ser desconsideradas as exi-

gências e demais admissibilidades legais. Porém, estas não

podem sobrepor-se mecanicamente à manifestação de di-

reitos ora abordada. Veja-se: a análise avaliativa não pode

limitar-se apenas à comprovação da existência ou não das

formalidades exigíveis, ou sobre erro a ser reti� cado, se

existe ou não decisão equivocada a ser modi� cada. Trata-

se também do respeito, proteção e livre exercício do direito

assegurado ao licitante de recorrer, questionar e indignar-

-se, o qual não deve ser di� cultado. Mesmo porque os

recursos e seus questionamentos devem ser vistos, ainda,

como possibilidade de autoanálise das decisões adminis-

trativas, com o � m de manter-se seguros, legais e corretos

os atos praticados.

Como sempre existem exceções, especialmente às de ca-

ráter procrastinatório e mal intencionado, estas deverão

ser tratadas com a peculiaridade merecida, cabendo-lhes,

inclusive, avaliação quanto à possibilidade de penalização

prevista pelo art. 7º, da Lei 10.520/02, pela prática propo-

sital de atravancar o procedimento em injusti� cado benefí-

cio próprio ou de terceiros.

Concluindo esta breve abordagem, entendemos que a ma-

nifestação da intenção de recorrer con� gura-se em um dos

requisitos de admissibilidade recursal no Pregão e, por isso,

a falta desta importa na preclusão do direito ao recurso.

Nesse caso, se porventura o licitante vier, posteriormente,

apresentar suas razões recursais escritas, tecnicamente estas

não serão recebidas como recurso; porém, mesmo assim,

será imperioso à Administração avaliá-las em reverência ao

dever de autotutela.

De outro lado, havendo manifestação do licitante em ses-

são sobre sua intenção de recorrer, motivada e tempestiva,

independentemente de seu conteúdo, a Administração de-

verá assegurar-lhe o prazo de 3 dias para apresentação de

eventuais razões recursais escritas (que poderão ou não ser

por ele apresentadas).

[12] MONTEIRO, Yara Darcy Police. Licitação: fases e procedimento: em con-formidade com a Lei nº 8.666/93 e alterações da Lei nº 9.648/98. São Paulo: NDJ, 2000. p. 135.

A não apresentação das razões recursais escritas não repre-

senta necessário retardo ao procedimento. Por vezes, na

própria intenção de recorrer já estará expressa a justi� cativa

necessária à posterior análise administrativa, a qual, por já

conhecer-lhe a essência, poderá antecipar-se em seu julga-

mento. Por exemplo, quando o licitante alega que o prazo

de determinada certidão da empresa vencedora encontra-se

expirado, a repetição escrita e posterior deste argumento

não traria qualquer razão adicional à averiguação. Nesse

caso, a apresentação de razões recursais escritas seria até

dispensável. Diversamente ocorreria, por exemplo, quan-

do a alegação envolvesse a acusação de conluio entre lici-

tantes. Tal fato, com obviedade, precisaria ser mais bem

apresentado, inclusive com a eventual juntada de provas e

documentos.

Apesar disso, lembre-se que a exigência de motivação deve

ser compreendida de forma razoável, evitando exigir-se

imediatas minúcias, mas tão somente a indicação super-

� cial da irresignação”.[13] Por este motivo qualquer “juízo

de admissibilidade” realizado pelo Pregoeiro no momen-

to da manifestação da intenção de recorrer servirá apenas

para, futuramente, adiantar-lhe o embasamento necessário

ao esclarecimento ou justi� cativa pertinente ao questiona-

mento apresentado.

Somente depois de ultrapassados os mencionados prazos

legais é que a Administração procederá à análise do “méri-

to do recurso”, agregado ou não às complementares exposi-

ções escritas oferecidas.

E assim sendo, sobre a aceitação e análise das intenções

de recurso propostas em Pregão, recomenda-se a seguinte

compreensão: se por ausência formal ou material de requi-

sito exigível não for possível averiguar o questionamento

recursal (reconhecido ou não apenas em sua forma verbal)

em prol do recorrente, que assim o faça a Administração

em benefício da segurança de seus próprios atos. Além

dos direitos individuais envolvidos no esclarecimento das

dúvidas e questionamentos formulados, nesse ato estarão

também resguardados os interesses da coletividade repre-

sentada.

[13] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas comenta-das. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 402.