PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2013.0000358876

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0081668-48.2004.8.26.0100, da Comarca de São Paulo, em que é apelante ASSOCIAÇÃO DOS PARTICIPANTES DA SISTEL NO ESTADO DE SÃO PAULO - ASTEL, são apelados TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A TELESP TELEFONICA, VIVO S/A e FUNDAÇÃO SISTEL DE SEGURIDADE SOCIAL.

ACORDAM, em 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Deram provimento parcial ao recurso, V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores RENATO DELBIANCO (Presidente sem voto), CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI E VERA ANGRISANI.

São Paulo, 18 de junho de 2013.

José Luiz GermanoRELATOR

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Apelação nº 0081668-48.2004.8.26.0100 33

Voto nº 15.218 (vsa)

Apelação Cível nº 0.081.668-48.2004.8.26.0100

Apelante: Associação dos Participantes da Sistel no Estado

de São Paulo - Astel

Apelados: Fundação Sistel de Seguridade Social,

Telecomunicações de São Paulo S/A Telesp e Telesp

Celular S/A

Comarca: São Paulo

Juiz: Renato Acacio de Azevedo Borsanelli

AGRAVO RETIDO DA FUNDAÇÃO SISTEL Denunciação da Lide. Ausência de requerimento de expressa reiteração em contrarrazões. Inteligência do artigo 523, § 1º, do CPC. Recurso não conhecido.

AGRAVOS RETIDOS DA TELESP CELULAR Legitimidade ativa da associação devidamente comprovada nos autos. Inteligência do art. 5º, XXI, da CF Procuração específica de propositura da ação em face de determina pessoa. Inexiste previsão legal. Admissão da procuração para a execução de atos necessários aos interesses da parte assistida Quesitos e documentos para realização de perícia judicial. Obediência aos princípios do contraditório, ampla defesa e lealdade processual. Inocorrência de prejuízo à parte.Recursos não providos. APELAÇÃO - AÇÃO COLETIVA SEGURIDADE SOCIAL ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA

PLANO DE SAÚDE Alterações legais e contratuais. Diminuição na qualidade do serviço prestado aos assistidos aposentados em detrimento do elevado aumento de cobrança a título de custeio. Necessidade de adequação dos custos para equilíbrio financeiro e continuidade na prestação de serviços, reconhecendo-se, contudo, o direito adquirido dos aposentados em usufruir do plano médico pelo qual pagaram durante a vida laboral. Responsabilidade solidária entre as recorridas ao restabelecimento dos benefícios, de forma condizente a valor pago por seus assistidos, antes da reestruturação. Sucumbência

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recíproca.

Recurso provido em parte.

Trata-se de recurso de apelação interposto

nos autos da ação coletiva movida pela Associação dos

Participantes da Sistel no Estado de São Paulo Astel em

face Fundação Sistel de Seguridade Social,

Telecomunicações de São Paulo S/A Telesp e Telesp

Celular S/A com o fim de tutelar direitos coletivos e

individuais homogêneos de seus associados.

A r. sentença, cujo relatório se adota

(fls. 2755/2770), julgou improcedentes os pedidos

formulados, cassou a tutela antecipada anteriormente

deferida em parte e condenou a autora ao pagamento de

custas do processo e honorários advocatícios fixados em

20% sobre o valor da causa, corrigidos monetariamente pela

Tabela Prática deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado

de São Paulo desde o ajuizamento da ação.

A autora apela (fls. 2788/2825) requerendo,

em síntese, a reforma da r. sentença proferida em 1ª

instância para que as apeladas sejam condenadas

solidariamente ao restabelecimento do Plano de Assistência

Médica ao Aposentado PAMA em benefício de seus

assistidos à data de sua reestruturação, ou que sejam

condenadas a tomar providências que assegurem o resultado

equivalente ao adimplemento. Requer ainda, a reforma da r.

sentença para que as apeladas sejam condenadas “à

reposição de todas as transferências patrimoniais

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efetivadas pela Fundação Sistel à Telesp e Telesp Celular,

e/ou outras pessoas jurídicas controladas direta ou

indiretamente por elas e/ou por suas controladoras”.

Contrarrazões da Telesp Celular S/A (fls.

2831/2837), da Telecomunicações de São Paulo S/A Telesp

(fls. 2838/2868) e da Fundação Sistel de Seguridade Social

(fls. 2869/2904).

Pareceres do Ministério Público do Estado

de São Paulo (fls. 2909/2916) e da Douta Procuradoria

Geral de Justiça (fls. 2921/2930).

É o relatório.

O presente feito é volumoso e as razões

expostas pela autora, seja em sua peça exordial, como

também em suas teses recursais são um tanto quanto

extensas, como já destacado pelo douto magistrado de 1ª

instância e pelos ilustres representantes do Ministério

Público do Estado de São Paulo, em ambas as instâncias. De

qualquer forma, na medida do possível, segue resumo dos

fatos para melhor elucidar e solucionar a problemática

posta em juízo.

Verifica-se dos autos ter sido proposta

ação coletiva com pedido de antecipação de tutela pela

Associação dos Participantes da Sistel no Estado de São

Paulo Astel para a tutela de direitos coletivos e

individuais homogêneos de seus associados em face Fundação

Sistel de Seguridade Social e suas principais

patrocinadoras Telecomunicações de São Paulo S/A Telesp

e Telesp Celular S/A visando “(i) impedir as rés de

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promoverem a desintegração do patrimônio fundacional da

Sistel; (ii) obrigar as patrocinadoras a repor as parcelas

do patrimônio fundacional que já permitiram e incentivaram

fossem legalmente desmembradas; (iii) garantir e tornar

efetivo o direito adquirido dos participantes assistidos

da Sistel ao benefício de assistência médica qualificada

pelo qual pagaram durante sua vida profissional ativa e

que a Fundação Sistel está obrigada a prestar e a Telesp e

a Telesp Celular a patrocinar e garantir”.

Na peça inaugural sustenta que a Fundação

Sistel seria uma entidade fechada de previdência privada

criada em 1977 e que “embora o seu estatuto já mencionasse

os seus fins assistenciais, ao lado dos previdenciários,

não havia ainda a previsão de assistência médica”, o que

apenas ocorreu em 1990 por ocasião da segunda reforma

estatutária e que criou os planos PBS (Plano Básico de

Suplementação), PRV (Plano de Renda Vinculada) e PAMA

(Plano de Assistência Médica ao Aposentado), sendo este

último acessível apenas aos que optasse pelo PRV e não

pelo PBS.

Indica a autora que “o empregado que

optasse pelo PRV teria uma suplementação na sua

aposentadoria de modo a receber 90% do que recebia na

ativa. Já pelo PBS e pelos regulamentos básicos anteriores

receberia 100%. Em contrapartida, o PRV trazia conjugado a

si o PAMA, um plano de assistência médica aos assistidos

que deveria ser, segundo a lei (Lei 6.435/77, art. 39, §

1º) e o próprio regulamento do PAMA (doc. 10, art. 10),

inteiramente custeado pelas patrocinadoras”.

Aduz que o PRV não teria recebido

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expressivas adesões de modo que, na terceira reforma

estatutária realizada ainda em 1990, a Fundação Sistel

teria realizado a fusão entre os planos PRV e PBS criando

o “Plano de Benefícios da Sistel PBS” que limitava a

suplementação da aposentadoria a 90% do salário e

incorporava o PAMA.

Aduz que seus associados teriam pago

antecipadamente o PAMA ao longo dos anos trabalhados

mediante a retenção de 10% do valor integral de seus

salários reais de benefício para fruição após a

aposentadoria, de modo que teriam direito adquirido à

assistência médica do PAMA.

Em junho de 1991 sustenta a autora ter

havido uma “estranha” alteração no regulamento do PAMA e

que apenas teria sido comunicada aos associados treze anos

depois, em fevereiro de 2004. Narra que esta alteração não

teria seguido os trâmites necessários, nem recebido

aprovação externa pelo Ministério do Trabalho e da

Previdência Social e que serviu para “baixar radicalmente

o nível de atendimento do PAMA”.

Alega a autora que, mesmo após a

privatização das empresas de telecomunicações, determinada

pela Lei 9.472/97, o grupo empresarial Telefônica,

adquirente do controle acionário das empresas envolvidas

na presente demanda, “tinha perfeita consciência das

obrigações e responsabilidades dessas companhias quanto ao

patrocínio dos planos de benefícios e assistência à saúde

da Fundação Sistel” e que os “direitos adquiridos dos

assistidos já estavam resguardados nos estatutos e

regulamentos anteriores da Fundação e dos respectivos

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planos por ela administrados”.

Aduz, entretanto, que as rés teriam criado

em agosto de 2000 o plano de contribuição definida

denominado “Visão Telesp” e que acarretou na migração de

cerca de 98% dos participantes da ativa da Fundação

Sistel, empregados da Telesp, havendo com isso “drástica

redução da receita do plano de benefícios definidos dos já

aposentados, já que a fonte de dinheiro novo deste

provinha contribuições dos empregados ativos”.

Ressalta na petição inicial que o processo

de migração, com a possibilidade de “portabilidade dos

direitos acumulados dos participantes” teria ocorrido

antes da promulgação da Lei Complementar nº 109/01, época

em que não seriam permitidos os planos de contribuição

definitiva, de modo que a migração teria nascido

ilegalmente. Ressalta também que a crise financeira do

PAMA teria sido premeditada e buscada pelas próprias

corrés em conluio, não obstante os seus associados fossem

participantes de plano de benefício definido, com adesão

anterior à edição da Lei Complementar nº 109/01 que

revogou a antiga Lei nº 6.435/77 e que tratava da entidade

fechada de previdência complementar.

Alega que os planos de previdência já

existentes e com benefícios já definidos aos aposentados

não poderiam ter sido transformados em planos de

contribuição definida, após a edição da Lei Complementar

nº 109/01, sem que houvesse a concordância de todos os

seus participantes, em especial porque tal alteração

supostamente não garante ao participante o recebimento de

valores próximos ao que receberia caso estivesse na ativa.

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Ainda na petição inicial menciona a autora

que, em 30.08.2001, a Federação Nacional das Associações

de Aposentados, Pensionistas e Participantes em Fundos de

pensão do Setor de Telecomunicações FENAPAS teria

ajuizado medida cautelar inominada em face da Fundação

Sistel no Rio de Janeiro, pleiteando, em síntese, a

abstenção da implantação de novas regras ao PAMA. A

liminar teria sido concedida e mantida em sentença sendo

que, no feito principal a sentença julgou o pedido

parcialmente procedente para reconhecer o direito

adquirido dos aposentados e assistidos de continuarem

usufruindo do PAMA como teria sido constituído. Recursos

teriam sido interpostos por ambas as partes, contudo,

antes da subida aos autos do Egrégio Tribunal de Justiça

do Estado do Rio de Janeiro, as partes fizeram acordo,

homologado judicialmente e que teria sido assinado “pela

FENAPAS (que é a federação nacional das associações dos

aposentados das telecomunicações) e pelas associações de

todo o Brasil, menos pela ora autora, Astel, que congrega

os aposentados e demais assistidos apenas do Estado de São

Paulo”.

Justifica a autora sua discordância com o

acordo firmado entre a FENAPAS e demais associações com a

Fundação Sistel por entender que o acordo seria “muito

maroto” e que teria criado um plano paralelo ao PAMA,

sujeito a regras diferentes, dentre as quais o custeio,

que não mais caberia às patrocinadoras, mas sim a um

“fundo financeiro assistencial”, que “seria custeado

exclusivamente pelos usuários”.

Sustenta que os aposentados teriam que

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pagar por aquilo que já haviam pagado durante sua vida

profissional, e que, além da contribuição mensal teriam de

arcar com “uma co-participação nos eventos como fator de

moderação”, ou seja, “30% nas consultas, 25% nos exames

simples, 20% nos exames especiais, 20% nos outros

eventos”.

Informa a autora que em 10.02.2004 teria

sido proferida a sentença homologatória do acordo no

Estado do Rio de Janeiro, ocasião em que opôs embargos de

declaração alegando haver omissão quanto ao fato de não

ter anuído ao acordo homologado. Os embargos declaratórios

foram rejeitados, razão pela qual interpôs recurso de

apelação que, contudo, sequer teria sido admitido pelo

douto magistrado carioca, o que desencadeou a interposição

de agravo de instrumento junto ao Egrégio Tribunal de

Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Este último recurso

obteve efeito suspensivo, entretanto, ao final foi-lhe

negado provimento.

Por fim, aduz a autora que atualmente a

Sistel estaria aumentando “de forma insuportável os custos

para os assistidos do PAMA, completando com aquilo que

eufemisticamente denominou de 'adequação da rede de

prestadores de serviços ao perfil de utilização dos

usuários do PAMA' e que, na realidade se concretizou com o

descredenciamento radical de clínicas, hospitais e

laboratórios que integravam a rede conveniada do PAMA”.

E, na interminável narrativa de sua

fundamentação, a autora pleiteia pelo reconhecimento de

que o PAMA teria sido pré-pago pelos assistidos da Sistel,

de modo que teriam direito adquirido a usufruir da

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assistência médica qualificada e semelhante aos empregados

na ativa, independentemente do pagamento de novas

contraprestações, dentre as quais os chamados “custos

compartilhados”. Pleiteia também pelo reconhecimento da

obrigação das patrocinadoras Telesp e Telesp Celular de

custear o PAMA no Estado de São Paulo, assim como a

inconsistência e invalidade da distribuição contábil do

patrimônio da Sistel, a incompatibilidade jurídica e

econômica da “portabilidade de direitos acumulados” e a

ilicitude das transferências patrimoniais de recursos

entre os planos.

Findos tais esclarecimentos, importante

destacar o motivo pelo qual o presente feito foi

distribuído a esta Colenda 2ª Câmara de Direito Público.

Tem-se que, em mais de uma oportunidade no presente feito,

desde o deferimento parcial da tutela antecipada (fls.

764/765) os agravos de instrumento interpostos foram

distribuídos e julgados por este órgão recursal,

inicialmente sob a relatoria do ilustre desembargador

Osvaldo Magalhães (fls. 1925/1928, 1929/1931, 1932/1934) e

posteriormente pela ilustre desembargadora Christine

Santini (fls. 2114/2119), dos quais este relator é o

sucessor da cadeira.

Ademais, as próprias partes litigantes

suscitaram preliminarmente a competência deste órgão

julgador, de forma que não seria crível, neste momento

processual determinar a redistribuição do presente feito,

cuja tramitação é de longa data.

Outro ponto que merece destaque é a

ausência de requerimento expresso da apelada Fundação

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Sistel para a apreciação do agravo retido interposto às

fls. 1634/1672 o que, nos termos do artigo 523, § 1º, do

Código de Processo Civil1, acarreta o não conhecimento do

recurso. Nas palavras de Nelson Nery Junior e Rosa Maria

de Andrade Nery “A não reiteração do agravo retido em

razões ou contrarrazões de apelação implica desistência

tácita do recurso, impedindo o seu conhecimento pelo

tribunal”2.

Com relação aos agravos retidos interpostos

pela apelada Telesp Celular S/A (fls. 1895/1898 e

2104/2106), não obstante mereçam conhecimento, em virtude

da reiteração expressa de análise perante suas

contrarrazões (fls. 2831/2837), estes não comportam

provimento.

No que diz respeito à ilegitimidade ativa

da associação autora para a propositura da presente

demanda a Associação dos Participantes da Sistel no Estado

de São Paulo age em nome próprio e tutela interesse ou

direito alheio e, nos termos do artigo 5º, XXI, da

Constituição Federal3 possui legitimidade expressa

extraordinária para a representação judicial de seus

associados.1 Art. 523, CPC. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. § 1º. Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo tribunal.2 Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 11ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo: 2010. P. 918.3 Art. 5º, CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXI as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente.

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E, nos termos do que fundamentou o douto

magistrado a quo por ocasião da decisão saneadora (fls.

1851/1853) e que desencadeou o mencionado agravo retido:

A alegação de

ilegitimidade de parte ativa não

merece acolhida. A documentação

acostada acaba por revelar que a

autora é associação legalmente

constituída há mais de um ano, e tem

por atribuição estatutária o

ajuizamento de ações coletivas em

defesa de seus associados (fls.

120/144). Assim, aplicável o disposto

nos art. 5º, inciso I e II da Lei

7347/85, art. 81 parágrafo único,

incisos I, II e III e art. 82, inciso

IV, ambos do Código de Defesa do

Consumidor.

Quanto à ausência de procuração específica

para a propositura do feito em face da apelada Telesp

Celular S/A, novamente como já ressaltado pelo douto

magistrado de 1ª instância, não há amparo legal e,

tampouco há necessidade de menção expressa contra quem

será ajuizada a ação no instrumento de mandato judicial

que, em verdade é outorgado para que os interesses da

parte assistida sejam devidamente representados, a

critério técnico do advogado. Neste sentido:

Não há

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necessidade de mencionar-se na

procuração judicial o nome da parte

contrária, contra a qual deve ser

proposta ou contestada a ação. (RT

519/252)

No que tange à impugnação de quesitos e

documentos juntados pela autora, ora apelante, para a

realização da perícia, a alegação de que deveriam ser

desentranhados por já constarem dos autos é totalmente

inócua e desnecessária. Se tais documentos já constavam

aos autos a nova juntada de cópias prejuízo algum causaria

à recorrente e a suposta juntada a destempo, igualmente,

não merece acolhimento, tendo em vista que tal ato foi

realizado justamente para viabilizar a análise pelo perito

judicial e consequente elaboração de laudo pericial.

Ademais, obedeceu-se aos princípios do contraditório e da

ampla defesa, assim como ao princípio da lealdade

processual, de forma que novamente, inexiste gravame à

agravante que pudesse dar ensejo ao acolhimento de suas

teses. Vale lembrar que não há nulidade sem prejuízo e o

processo é instrumental.

Quanto aos quesitos formulados pela autora,

ora agravada, e que supostamente abordam matéria jurídica

ou estranha ao trabalho do perito, há que se levar em

conta que a conclusão da perícia judicial não é vinculante

do entendimento do julgador, de modo que apenas deve

servir de embasamento na elaboração da sentença. O juiz

não está adstrito ao laudo, seja nas suas conclusões

técnicas e com maior razão nas suas eventuais conclusões

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jurídicas.

É sabido que a avaliação técnica não cabe

propriamente aos magistrados, até mesmo porque falta o

devido conhecimento técnico profissional para a respectiva

avaliação. Porém, cabe ao aplicador do direito a

fundamentação lógica jurídica, conforme seu convencimento,

de forma que os temas jurídicos eventualmente abordados em

perícia judicial não a prejudicam e são devidamente

analisados pelo julgador.

Ademais, referido laudo pericial (fls.

2282/2284) apenas concluiu que “conforme documento

apresentado pela Requerida SISTEL (folhas 2272/2274), em

uma projeção de 100 anos, a taxa média de custeio anual é

de 1,085%”, conclusão esta que apenas passou com critérios

contábeis, sem qualquer manifestação de cunho jurídico.

Feitas tais análises, os agravos retidos da

corré, ora apelada, Telesp Celular S/A não merecem

provimento.

No que tange ao recurso de apelação,

preliminarmente, merecem análises as preliminares arguidas

pela Telesp Celular S/A e Telecomunicações de São Paulo

S/A - Telesp acerca da suposta ausência de impugnação

recursal.

Referida tese não comporta acolhimento,

tendo em vista que o extenso recurso de apelação

interposto pela Associação efetivamente impugnou os fatos

que entendem merecem reforma na sentença que julgou

improcedentes os pedidos inaugurais e, não obstante haja

reiteração da longa explicação feita à exordial, e que

serviram de “resumo” da presente lide, houve apontamento

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das questões postas para análise perante esta instância

recursal.

Importante destacar que referida tese se

ausência de impugnação específica para a interposição

recursal já vem sendo arguida pelas apeladas, desde as

prévias interposições de recursos de agravos de

instrumentos, sendo que, especificamente nos autos nº

711.651/8-00, de relatoria da ilustre desembargadora

Christine Santine, tal alegação foi expressamente

afastada, nos seguintes termos: “Tampouco há falar em

falta de exposição das razões para a reforma da decisão,

ficando patente da petição de interposição do recurso os

motivos pelos quais entende a agravante merecer a

antecipação da tutela imediato cumprimento.”

Este julgador tem deixado de conhecer

alguns recursos puramente repetitivos, mas tal

entendimento deve ser aplicado com equilíbrio, sob pena de

muitos recursos não serem conhecidos e assim ficar

frustrado o princípio do duplo grau de jurisdição.

O que não se admite é o recurso que em nada

ataca a decisão recorrida, mas não é isso o que ocorre no

caso presente.

Com relação à preliminar de

intempestividade da apelação por interposição prematura,

tal tese igualmente não prospera.

Verifica-se dos autos que a sentença (fls.

2755/2770) foi publicada em 23.02.2012 (fls. 2771) e que a

própria Associação autora opôs embargos declaratórios

(fls. 2775/2782) que foram rejeitados pelo juízo de 1º

grau, cuja decisão foi publicada em 08.05.2012 (fls.

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2784). Após, a corré Telecomunicações de São Paulo S/A

Telesp opôs embargos de declaração (fls. 2786/2787) de

forma concomitante à interposição do recurso de apelação

da autora (fls. 2788/2825), sendo que na decisão de fls.

2826 o douto magistrado entendeu por bem manifestar-se

sobre ambas as petições conjuntamente, rejeitando os

embargos e recebendo a apelação em ambos os efeitos e já

determinando intimação das partes para contrarrazões.

Portanto, a Associação sequer foi intimada para novas

manifestações, cabendo às corrés, por sua vez, a

apresentação de contrarrazões, o que efetivamente se

seguiu às fls. 2831 em diante, seguida de manifestação

ministerial e determinação de remessa dos autos a este

Egrégio Tribunal de Justiça (fls. 2917).

Caso semelhante foi recentemente abordado

nos autos da apelação nº 0017274-31.2004.8.26.0068,

perante a 7ª Câmara de Direito Privado deste Egrégio

Tribunal de Justiça, sob a relatoria do ilustre

desembargador Lineu Peinado:

Para a interposição do recurso de apelação se exige, tão somente, a prolação da sentença, conforme se infere do art. 513 do CPC. Ademais, levando-se em conta que o julgamento dos embargos de declaração opostos pela recorrida não, modificou a sentença, entender-se pela intempestividade do recurso, apenas porque o mesmo não foi reiterado pelos embargantes, importaria em excesso de formalismo. Há entendimento desse Egrégio Tribunal nesse sentido: A interposição do recurso durante a interrupção do prazo motivada por embargos de declaração oportunamente

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opostos torna o recurso prematuro, mas não intempestivo. A exigência de ratificação do recurso durante a fluência do novo prazo configura excessiva formalidade, porque no caso de acolhimento dos embargos de declaração que tome desnecessária a apelação seria suficiente que a Corte dela não conhecesse tomando-a por prejudicada. Acresce que a ratificação do apelo depois de julgados os embargos de declaração é providência não prevista em lei, que exatamente por isso, não pode ser tomada como formalidade cuja inobservância leva à recusa do recurso.(Apelação nº 0009396- 90.2003.8.26.0100, Comarca de São Paulo, Apelante: Massa Falida de Capital Gráfica e Editora Ltda, Apelado: União Federal Fazenda Nacional, Relator: Pedro Baccarat, 7ª Câmara de Direito Privado)

Finalmente, no mérito, o recurso merece

parcial provimento. Isso porque, não obstante a maior

parte das teses trazidas pela apelante seja descabida, no

que diz respeito ao reconhecimento do direito garantido

dos aposentados em usufruir dos benefícios do plano pelos

quais pagaram durante sua vida laboral, o pleito é

procedente.

Nos termos do artigo 5º, inciso XXXVI, da

Constituição Federal “a lei não prejudicará o direito

adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Tal

preceito, constitucionalmente tutelado no ordenamento

jurídico brasileiro, no caso em tela assegura o direito

dos aposentados em usufruir dos benefícios do plano de

assistência médica pelo qual pagaram durante anos e,

eventuais alterações, legais ou contratuais, feitas

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posteriormente à aquisição de tais direitos não lhes

afrontará os direitos que já estavam consolidados, em

obediência à segurança jurídica que se espera do ato

jurídico perfeito.

Ainda que necessários certos ajustes

financeiros para a viabilização de tal fruição, imperioso

o fornecimento de assistência médica aos aposentados, nos

termos do que havia sido pactuado anos atrás, nos moldes

anteriores à reestruturação.

Nos termos do parágrafo único, do artigo 1º

do Regulamento do Plano de Assistência Médica ao

Aposentado (fls. 292/297 e 335/339), aos participantes do

plano são garantidos “o atendimento médico e hospitalar,

de modo semelhante ao proporcionado ao empregado da

patrocinadora, à qual o participante se encontrava

vinculado, quando em atividade”. E, no tocante à

responsabilidade, o artigo 3º do regulamento é expresso ao

dispor:

Art. 3º - A FUNDAÇÃO é responsável pelo gerenciamento financeiro, econômico e atuarial do PAMA, enquanto que a operação do mesmo é da responsabilidade conjunta da FUNDAÇÃO e das patrocinadoras, conforme o estabelecimento neste Regulamento e, de comum acordo, nos atos consequentes.

Para melhor elucidação da questão, seguem

trechos colacionados do brilhante parecer da Douta

Procuradoria Geral de Justiça (fls. 2921/2930) neste mesmo

sentido:

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Em suma, o PAMA é um serviço de assistência à saúde, destinado aos aposentados do antigo sistema Telebrás, criado sob a égide de um diploma legal que então permitia fazê-lo. Tal significa que fatos supervenientes, como a privatização do sistema, ou legislação idem, não podem prejudicar os seus beneficiários, nos termos do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, dado que direito adquirido emanado de ato jurídico perfeito, praticado ao tempo da legislação de regência.

Não há dizer, na hipótese, que o serviço de assistência médica administrado pela Sistel, derivado de diferentes fontes de custeio, inclusive dos trabalhadores ativos do antigo sistema Telebrás, parte do salário de benefício dos aposentados, e das empresas patrocinadoras foi extinto, e que portanto não há burla à lei ao direito dos usuários. E isto porque não se vê como aspecto contraditório o fato de que o custeio do PAMA passou a ser feito exclusivamente pelos aposentados, tendo sido perdidos no processo de “reestruturação” as fontes de custeio dos funcionários da ativa e das antigas patrocinadoras, que apenas contribuem para o sistema de complementação da aposentadoria.

De se observar ainda mais dois aspectos de suma importância para o deslinde da questão.

O primeiro é que no próprio acordo de fls. 451/482 (item 2.2) as Patrocinadoras, agora na condição de empresas privatizadas, prosseguiram nessa condição (de patrocinadoras), do plano PBS-A (dos antigos empregados), para efeito de suplementação de aposentadorias.

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Todavia, o plano PBS, posteriormente PBS-A não contemplava somente a suplementação da aposentadoria. Para aqueles que aderiram ao PAMA, o PBS carregou consigo a assistência médica, logo as empresas que sucederam as antigas teles, têm o dever de prosseguir no patrocínio do plano, tanto quanto o têm para aposentadoria. E à Sistel cumpre buscar essa contribuição.

Há mais. Sabido que pela Súmula 321, do Superior Tribunal de Justiça, 'o CDC é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus particulares'. Se assim é, a conduta da Sistel (em solidariedade com os patrocinadores), não se ajusta aos arts. 51, IV, X e XIII, da Lei 8078/90.

Por final, nada obstante os doutos fundamentos contidos na r. decisão do primeiro grau, compreende-se que cabe, por dever, ao Judiciário intervir nas relações jurídicas discutias nestes autos, ainda porque é esta a essência da jurisdição, não outra.

Em suma, compreende-se pelo provimento parcial do recurso de molde que ao PAMA sejam devolvidas as condições anteriores à reestruturação consubstanciadas no acordo de fls. 451/484.

Em outras palavras, as apeladas realmente

são responsáveis solidárias pelo reestabelecimento do

Plano de Assistência Médica ao Aposentado PAMA em

benefício dos aposentados então assistidos à data da

reestruturação, ainda que se faça necessário o custeio

compartilhado entre estes e as recorridas. Contudo,

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considerando que os aposentados já são altamente cobrados

mediante a chamada “co-participação” ou “rateio”, destaca-

se que o custo já vem sendo dividido, não sendo plausível,

portanto, ainda, a redução dos benefícios, com a inovação

na cobrança de valores desarrazoados.

Desta feita, não pode ser admitida a

vultosa e expressiva perda de qualidade na prestação de

assistência médica aos aposentados pelo fato de ter havido

alteração nos quadros de patrocinadoras do plano de

assistência médica, especialmente no presente caso em que

a qualidade foi bastante reduzida (cita-se como exemplo a

redução da rede conveniada de hospitais de fls. 665/673 e

704), em detrimento do elevado aumento de valores cobrados

dos aposentados (fls. 675/696), sendo que tais ocorrências

se deram por decisões unilaterais provindas da Fundação

Sistel e de suas empresas patrocinadoras, nos termos

constantes do comunicado encaminhado aos assistidos do

PAMA e assinado pelo então presidente da Sistel, expedido

em julho de 2001, que trouxe as seguintes informações e

alterações (fls. 430/431):

“Conforme vimos falando há algum tempo, o custeio do Pama se tornou insuficiente... fazendo com que tenhamos que alterá-lo, visando a preservação dos serviços por ele fornecidos... O custeio do PAMA até então feito exclusivamente pelas empresas, passará, a partir de setembro de ... (ilegível) a ser feito, também, pelos participantes. Hoje o usuário somente participa das despesas referentes da sua utilização e do custo administrativo cobrado pelas operadoras... A partir de

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setembro passará a fazer uma contribuição, independentemente... variável em função da idade de cada usuário... Estamos, também, analisando a rede referenciada, de forma a serem excluídos aqueles credenciados que cobram valores superiores à média praticada, desde que na localidade existam outras alternativas. Estamos realizando este trabalho, em conjunto com as operadoras de saúde, com as quais mantemos contrato, o que tão logo seja concluído, entraremos em contato informando os estabelecimentos ou profissionais excluídos. Além disso, alguns procedimentos de custo estão sendo excluídos do Plano...

Conforme já decidido nos autos da apelação

nº 0173554-69.2006.8.26.0000, perante a 3ª Câmara de

Direito Privado e sob relatoria do ilustre Desembargador

Laerte Sampaio:

"Previdência privada. Suplementação de pensão. Alteração do Regulamento do Plano. Necessidade de ciência e concordância dos participantes. 1. O plano de previdência privada complementar, em atenção ao seu objetivo, que é a complementação dos benefícios da previdência oficial, se sujeita às suas previsões legais no tocante a natureza, cálculo e requisitos dos benefícios a serem complementados; por outro lado, como relação jurídica continuada e sucessiva, fica sujeita aos efeitos imediatos das novas normas de direito público, inclusive aquelas decorrentes da Lei n° 8.078/90. 2. É vedada a alteração unilateral do plano, de forma a causar prejuízo aos aderentes, retirando-lhes ou « reduzindo-lhes direitos ou impondo-lhes obrigações não previstas, diante do caráter protetivo da norma previdenciária e em

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atenção ao princípio "pacta sunt servanda". 3. Recurso provido." (Apelação nº 0173554-69.2006.8.26.0000, 3ª Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Laerte Sampaio, j. 28.11.2006)

Nos termos do mencionado acórdão:

Conforme tem sido decidido por esta Câmara, identifica-se na relação jurídica de previdência fechada uma relevante natureza contratualista que se desenvolve mediante direitos e obrigações previamente estabelecidos no contrato de adesão e que desenvolvem de forma continuada e sucessiva. Emerge, pois, em primeiro lugar a inviabilidade da alteração unilateral do contrato diante a incidência do princípio "pacta sunt servanda". (...) É permitido concluir, em síntese, que o plano de previdência privada complementar deve ser interpretado: a) em atenção ao seu objetivo, que é a complementação dos benefícios da previdência oficial, sujeitando-se às suas previsões legais no tocante a natureza, cálculo e requisitos dos benefícios a serem complementados; b) por conter uma relação jurídica de direito material consumerista, subordina-se à proteção especial decorrente da Lei n° 8.078/90, principalmente aquela do seu art. 47: "as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor"; c) vigente o princípio "pacta sunt servanda" é vedada a alteração unilateral do plano de forma a causar prejuízo aos aderentes, retirando-lhes ou reduzindo-lhes direitos ou impondo-lhes obrigações não previstas; d) como relação jurídica continuada e sucessiva, fica sujeita aos efeitos

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imediatos das novas normas de direito público, inclusive aquelas decorrentes da Lei n° 8.078/90.

Desta forma, a alteração unilateral do

contrato, com evidente majoração de valores e diminuição

de benefícios e que acarretou prejuízos aos aposentados

não pode perdurar.

A tese da recorrida Telesp Celular S/A de

que “o custeio do PAMA é exclusivo das patrocinadoras,

tanto que os participantes nada pagam por terem a

possibilidade de usufruir a assistência médica

proporcionada pelo PAMA” cai por terra mediante a análise

documental acostada ao feito e que efetivamente comprova

os altos custos pelos quais os aposentados arcam com as

mensalidades cobradas, independentemente da efetiva

prestação dos serviços de assistência médica e que sofreu

forte redução de qualidade.

Segundo esta mesma apelada “os citados

associados não pagam apenas quando eles próprios utilizam

o plano; mas pagam sempre que qualquer um dos associados

utilizar o plano”, contudo o referido “rateio” entre os

aposentados no que tange às despesas de utilização dos

benefícios por outros é indevido, se considerarmos que, no

momento da efetiva prestação de serviços de assistência

médica por qualquer um dos aposentados, este mesmo já

desembolsa valores para o seu custeio, além da mensalidade

cobrada. O artigo 10, do regulamento do PAMA prevê a forma

de divisão de custeio e em relação aos aposentados a

disposição consta no artigo 16 do referido diploma e

artigos 20 e 21 do Estatuto e Plano de Benefícios da

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Sistel (fls. 306):

Art. 10 O PAMA é custeado pelas seguintes fontes de receita:I contribuição mensal das patrocinadoras, mediante o recolhimento de um percentual sobre a folha mensal de salários, de todos os seus empregados, conforme anualmente fixado no plano de custeio;II receitas das aplicações financeiras do fundo garantidor do PAMA;III dotações das patrocinadoras;IV outros recursos, não previstos nos itens precedentes.Parágrafo único O fundo garantidor do PAMA tem por finalidade garantir essa prestação e será constituído pelo excesso das receitas sobre as despesas previstas no plano de custeio.

(...)

Art. 16 A FUNDAÇÃO descontará da prestação previdencial, relativa ao mês subsequente do evento médico ou hospitalar, a importância devida pelo contribuinte assistido ou beneficiário pensionista, relativa à sua parte no pagamento do referido evento.

(...)

Art. 20 Para fins de cálculo das contribuições das patrocinadoras e dos participantes, o Regulamento de cada plano de benefícios previdenciais definirá um salário-de-participação para o contribuinte.

Art. 21 Os planos de custeio serão elaborados a partir das seguintes fontes de receita:I contribuição mensal dos participantes, contribuintes, fixada anualmente no próprio plano de custeio;

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II contribuição mensal das patrocinadoras, mediante o recolhimento de percentual sobre a folha mensal dos salários de todos os seus empregados, ou dos participantes dos planos de benefícios, conforme definido no plano de custeio, anualmente nele fixado;III joias dos participantes ativos, determinadas atuarialmente;IV dotações das patrocinadoras;V receitas de aplicações do patrimônio;VI parte dos lucros das patrocinadoras;VII doações, subvenções, legados e rendas extraordinárias não previstas nos itens precedentes.

Necessário, portanto, um recálculo de

valores, de modo que, ainda que haja custeio por parte dos

associados, o PAMA não seja exclusivamente pago por estes

quando, em verdade, a responsabilidade das patrocinadoras

permanece.

Indevido, contudo, reconhecer tal direito

adquirido de fruição da assistência médica qualificada

pelos aposentados de forma plena, de modo que nenhuma

alteração possa ser feita para equilibrar o defict

financeiro do plano de previdência. Neste sentido,

estipula o art. 19 do Estatuto e Plano de Benefícios da

Sistel (fls. 306):

Art. 19 O plano de custeio da FUNDAÇÃO consistirá na consolidação dos diversos planos de custeio, referentes aos planos de benefícios em operação.Parágrafo 1º. Cada plano de benefícios da FUNDAÇÃO terá o seu respectivo plano de custeio, que será

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anualmente reavaliado, devendo dele constar os regimes financeiros e os cálculos atuariais.Parágrafo 2º. Independentemente do disposto neste artigo, o plano de custeio será revisto sempre que ocorrerem eventos determinantes de alterações nas premissas e nos parâmetros fundamentais considerados durante a elaboração.

Indevido ainda o reconhecimento de

pagamento antecipado de forma integral e de modo que os

aposentados não mais tivessem que arcar com quaisquer

custos de manutenção ou mensalidade do plano, sob pena de

quebra do sistema e completa ineficiência no fornecimento

dos benefícios estipulados.

Isso porque, não obstante seja necessário o

reconhecimento de direito adquirido à fruição de

benefícios, por se tratar de verdadeira relação jurídica

continuativa, com vigência durante alterações contratuais

e legais, determinadas regras se submetem ao que foi

estipulado no tempo do ato celebrado, sendo admitida,

entretanto, a submissão de sua eficácia às normas atuais.

Dispõe o artigo 2.035, do Código Civil:

Art. 2.035, CC. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao dispositivo nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os

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estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

Conforme leciona Nelson Rosenvald na obra

Código Civil Comentado4, de coordenação do ex-Ministro

Cezar Peluso, mencionado artigo traz verdadeira disciplina

acerca dos efeitos futuros e pendentes perante os

contratos pretéritos. Nas palavras do insigne professor:

Os fatos pendentes ou em via de realização -, separam-se em partes anteriores ou posteriores à data da vigência da lei nova. A parte pretérita do fato pendente concerne à alteração de consequências jurídicas que haviam sido determinadas pelas partes de acordo com a lei revogada. Se a nova lei dispõe sobre esses aspectos ela será taxada de retroativa. Já as partes posteriores dos fatos pendentes ao tempo da vigência da nova lei serão por ela capturadas. Já não se trata de retroatividade, mas de hipótese de aplicação imediata da lei.

A retroatividade da norma pode ser dividida em máxima, média e mínima. Ela é máxima (ou agravada) quando a lei nova desfaz a coisa julgada ou os efeitos já consumados da relação jurídica sob a égide da lei anterior (v.g., lei que determine teto de juros com restituição de valores já recebidos anteriormente, mas que ultrapassem tal patamar). A retroatividade é média (ou ordinária) quando a lei nova incide sobre as partes anteriores (pretéritas) dos fatos pendentes. Ilustrativamente, seria o caso do ocorrido com a vigência do art. 3º do Decreto n.

4 4ª edição, Editora Manole, 2010. P. 2321/2322.

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22.626/33, ao impor teto de juros às prestações futuras de contratos já existentes, com percentual expressivamente definidos pelas partes. Por fim, a retroatividade mínima (ou mitigada) quando a lei nova determina a sua aplicação apenas aos efeitos futuros dos atos jurídicos pretéritos.

Aqui não há de se falar propriamente em retroatividade mínima, mas em aplicação imediata da lei, pois ao contrário das duas primeiras espécies de retroatividade (máxima e média), a lei não dá um salto para trás, nem tampouco interfere em consequências que já haviam sido definidas pelos contratantes. Por isso também é conhecida como retroatividade aparente ou inautêntica, eis que age sobre relações jurídicas passadas tão somente no sentido de disciplinar efeitos futuros.

(...) Há uma correta separação entre os planos de validade e eficácia do negócio jurídico. A validade do ato será disciplinada pela lei vigente ao tempo de sua conclusão, independentemente de qualquer alteração posterior. (...) Porém, quanto à eficácia do negócio jurídico, aos contratos de execução sucessiva no tempo, cujos efeitos não foram previstos pelas partes (partes posteriores dos fatos pendentes), aplicaremos o Código Civil de 2002 mesmo para os contratos efetivados antes da sua vigência.

(...) Segundo Gabba o direito adquirido é aquele já incorporado ao patrimônio de uma pessoa e que pode ser exercido a qualquer tempo, pois já se constituiu em direito subjetivo de seu titular. O ato jurídico perfeito, por sua vez, é o negócio jurídico

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fundado em lei e consumado no passado, pois todos os seus elementos constitutivos foram verificados. Ambos expressam valores derivados do ideal de segurança jurídica, mas não podem ser superdimensionados, sob pena de engessamento do sistema jurídico e impossibilidade de atualização de modelos jurídicos.

No presente caso, entende-se que o direito

de fruição aos aposentados efetivamente se constitui em

direito adquirido, de modo a integrar o patrimônio

jurídico de cada um dos assistidos. Entretanto, no que

tange à forma de fruição de tais benefícios, há verdadeiro

efeito pendente de contrato pretérito, razão pela qual o

reconhecimento do direito adquirido não pode ser feito de

forma plena e irrestrita, cabendo sim no presente caso a

revisão dos termos contratuais, desde que não seja feita

de forma unilateral como já disposto anteriormente.

Importante destacar que os fatos pendentes

não se confundem com o direito adquirido e, tampouco

representam exceção do princípio da irretroatividade,

visto que, nos termos da explanação acima e do artigo 6º

da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro5,

caracteriza mero efeito imediato.

Referida disposição legal está retratada

contratualmente no artigo 9º, do Regulamento do PAMA (fls.

295) que dispõe “A FUNDAÇÂO poderá, a qualquer tempo, com

base no equilíbrio do plano de custeio do PAMA, ampliar ou

limitar a sua abrangência”.

5 Art. 6º, LINDB. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

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Tal disposição é jurídica e evidentemente

necessária ao reequilíbrio das prestações contratuais no

decurso de tempo, especialmente no caso em tela em que a

relação continuada se prolonga por muitos anos e parte das

alterações decorreu de fenômenos não previstos, tais como

a privatização e a reestruturação. Neste sentido, dispõe

do artigo 317, do Código Civil que “quando, por motivos

imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o

valor da prestação devida e do momento de sua execução,

poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que

assegure, quanto possível, o valor real da prestação”.

Neste mesmo sentido sobreveio o enunciado

nº 300 da Jornada de Direito Privado, promovida pelo

Conselho de Justiça Federal, que dispõe: “Enunciado 300 -

Art. 2.035. A lei aplicável aos efeitos atuais dos

contratos celebrados antes do novo Código Civil será a

vigente na época da celebração; todavia, havendo alteração

legislativa que evidencie anacronismo da lei revogada, o

juiz equilibrará as obrigações das partes contratantes,

ponderando os interesses traduzidos pelas regras revogada

e revogadora, bem como a natureza e a finalidade do

negócio.”.

Desta feita, o pleito concernente ao

reconhecimento do direito adquirido dos aposentados em

usufruir dos benefícios de assistência médica qualificada

pelo qual pagaram durante sua vida profissional é

parcialmente procedente, de modo que eventual criação ou

alteração de institutos, ou até mesmo a sucessão de

responsabilidade pelas apeladas não têm o condão de

alterar a situação já consolidada e acobertada aos

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aposentados, sendo necessária, contudo, a adequação do

custeio, de modo que os aposentados assistidos continuarão

arcando com o pagamento pelos serviços efetivamente

utilizados, além da co-participação, desde que tal

cobrança seja feita nos moldes estipulados antes da fase

de reestruturação, não havendo o que se falar em custeio

exclusivo ou majoritário destes, tal como se verifica às

fls. 675/696, com cobrança de valores que alcançam o

patamar de R$ 500,00 mensais, o que evidencia afronta às

mencionadas disposições nas quais constam de forma

expressa a responsabilidade das apeladas no custeio do

referido plano.

Esse é reparo que a r. sentença comporta e,

havendo provimento parcial do apelo, com procedência

apenas do pedido de reconhecimento do direito adquirido

dos aposentados em continuar usufruindo dos benefícios do

plano de saúde PAMA nas condições anteriores, necessária a

fixação de sucumbência recíproca, devendo cada parte arcar

com as suas custas e os honorários de seu advogado.

Para fins de prequestionamento, observo que

a solução da lide não passa necessariamente pela restante

legislação invocada e não declinada. Equivale a dizer que

se entende estar dando a adequada interpretação à

legislação invocada pelas partes. Não se faz necessária a

menção explícita de dispositivos, consoante entendimento

consagrado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, nem o

Tribunal é órgão de consulta, que deva elaborar parecer

sobre a implicação de cada dispositivo legal que a parte

pretende mencionar na solução da lide, uma vez encontrada

a fundamentação necessária.

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Ante o exposto, é dado parcial provimento

ao recurso da autora apenas para que seja reconhecido aos

aposentados por esta representados o direito adquirido de

manutenção das condições e benefícios concedidos pelo

plano de assistência médica, mas os aposentados assistidos

continuarão arcando com o pagamento pelos serviços

efetivamente utilizados, além da co-participação, desde

que tal cobrança seja feita nos moldes estipulados antes

da fase de reestruturação, não havendo o que se falar em

custeio exclusivo ou majoritário destes, sem qualquer

revisão unilateral dos termos contratuais, no mais ficando

mantida a r. sentença.

JOSÉ LUIZ GERMANO

RELATOR

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