PODER JUDICIÁRIO Justiça Federal de Primeira Instância ... · O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa em face

PODER JUDICIÁRIO

Justiça Federal de Primeira Instância SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE

1ª VARA FEDERAL Tipo “A” – Fundamentação Individualizada

Processo nº 0005658-25.2009.4.05.8500 (2009.85.00.005658-0) Classe 02 – Ação Civil Púbica de Improbidade Administrativa

Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF

Réus: JOSÉ AMÉRICO MENEZES E OUTROS Assistente Litisconsorcial

FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE – FUNASA

S E N T E N Ç A

1. RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MPF ajuizou Ação Civil

Pública por Ato de Improbidade Administrativa em face de JOSÉ AMÉRICO DE MENEZES, JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS, CONSTÂNCIO CONCEIÇÃO DOS SANTOS e JOSÉ ALVES DE FARIAS FILHO, visando a condenação nas sanções dos incisos II e III do Art. 12 da Lei 8.429/92 em razão da suposta prática de ato que causou prejuízo ao erário e que atentou contra os princípios da administração pública.

Expõe, em síntese, que: 1) no julgamento da Tomada de Contas Especial (TC 005.725/2002-7), o TCU verificou diversas irregularidades na administração dos estoques de materiais hospitalares e medicamentosos nos almoxarifados da Coordenação Regional da Fundação Nacional de Saúde em Sergipe – FUNASA/SE, consistente no desvio de materiais hospitalares e medicamentos; 2) os desvios ocorriam através da atestação de entradas e saídas de materiais inexistentes, atestação do recebimento de material por pessoas incompetentes para tanto, do preenchimento indevido de requisições de materiais e de falsificação de assinaturas; 3) “As saídas de material na FNS se davam através de Notas de Fornecimento de Material (NFM), emitidas através do sistema de controle de estoques da FNS (SICON)” (f. 03); 4) a fiscalização do TCU constatou: 4.1) o extravio de algumas notas de fornecimento de material (NFM); 4.2) que outras NFM estavam sem requisição de material (RM – documento de saída interna) ou sem o aviso de remessa (AR – documentos de saídas externas entre unidades da FNS ou entre esta e outros órgão); 4.3) a NFM´s foram rasuradas e/ou extraviadas e/ou adulteradas; 4.4) algumas NFM´s foram preenchidas pelo próprio servidor que detinha a guarda do almoxarifado; 5) em razão das irregularidades constatadas, o TCU julgou as contas irregulares apresentadas pelos réus, condenando-os, solidariamente, ao pagamento do do prejuízo causado à FUNASA/SE, além de

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outras penalidades; 6) a prática dos atos ímprobos ocorreram de maneira constante, durante os anos de 1996, 1997 e 1998 e atuação dos réus se deu de maneira uniforme, ora José Américo Menezes atuava conjuntamente com José Roberto dos Santos, ora em conluio com Constâncio Constâncio dos Santos.

Com base na fiscalização do TCU, elaborou um quadro sinóptico individualizando cada irregularidade, contendo o nº NFM, valor do débito, tipo de irregularidade, responsabilidade dos réus. Depois, individualizou a responsabilidade de cada um dos réus.

José Américo de Menezes, era o chefe da equipe de material na administração dos almoxarifados da FUNASA/SE à época dos fatos, possuindo maior grau de responsabilidade, pois era necessária sua autorização para emissão das notas de fornecimento e requisição. Atribui as seguintes condutas: 1) autorizou sem ter competência para a emissão de inúmeras notas de fornecimento e requisições de material; 2) permitiu que seu subordinado José Roberto dos Santos preenchesse as referidas requisições para baixa no SICON; 3) contribuiu para o desaparecimento de diversas fichas de estoque, notas de fornecimento de materiais e requisições de materiais sob sua guarda.

José Roberto dos Santos, servidor da FUNASA/SE e responsável por um dos três almoxarifados à época dos fatos, ora agindo sozinho, ora conjuntamente com José Américo Menezes. “A sua conduta variou desde o preenchimento indevido de requisições de materiais, persuasão de outros servidores para que assinassem as referidas requisições sem que tivessem pedido ou recebido os materiais constantes das mesmas, a participação no fornecimento de materiais sem autorização das chefias competente até a participação no desaparecimento de fichas de estoque sob sua guarda e pela inserção de itens em requisições de terceiros” (f. 09). Preencheu e assinou uma requisição de material, referente `as NFM´s 970000726 e 97000727, em nome de um servidor fictício chamado “José Nazaro dos Santos”.

Constâncio Conceição dos Santos, servidor da FUNASA/SE e responsável por um dos três almoxarifados da FUNASA/SE em Aracaju à época dos fatos, incorreu nas seguintes condutas: forjar recebedores de materiais; extraviar notas de fornecimento e de requisição, fazer lançamentos fictícios de materiais e preencher quatros requisições do próprio punho.

José Alves de Farias Filho era o chefe de Serviço de Administração na época dos fatos e na qualidade de superior hierárquico dos demais réus, nada fez para impedir as irregularidades ocorridas nos almoxarifados da FUNASA/SE, atuando, no mínimo, culposamente.

Defendeu a sua legitimidade para propor a ação de improbidade e, por conseqüência, a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito. Alegou que, embora os ilícitos tenham ocorrido nos idos de 1996, 1997 e 1998, a

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pretensão não se encontra prescrita, uma vez que, como os fatos constituem crimes contra a administração pública, aplicar-se-ia o prazo prescricional penal.

Com a inicial, juntou procedimento administrativo sob o n.º 1.35.000.000550/2006-51, autuado em apenso (4 volumes).

Despacho de f. 16 determinou a notificação dos requeridos (art. 17, §7º da Lei 8.429/92) e a intimação da FUNASA para que manifestasse o seu interesse no feito.

Certidão de f. 22 noticiou que Constâncio Conceição dos Santos faleceu.

Notificado (f. 19/20), José Américo Menezes apresentou defesa preliminar (f. 30/45), suscitando: 1) prejudicialmente, a ocorrência de prescrição, eis que já decorreu mais de 05 (cinco) anos da data em que a Administração tomou conhecimento dos fatos; 2) em razão disso, a inadequação da ação improbidade apenas para perseguir o ressarcimento ao erário; 3) ao assumir a chefia da equipe de material, fez um relatório ao Coordenador e Chefe do Serviço de Administração, solicitando várias providências, dentre elas, a retirada com urgência do setor de patrimônio dentro do almoxarifado e a substituição dos servidores José Roberto dos Santos e Constâncio C. dos Santos; 3) que embora fosse inexato, “os auditores não fizeram um confronto dos materiais entre o estoque físico e o SICON e sim foi feito todo o apanhamento das faltas de materiais entre o SICON e o SIAFI” (f. 42); 4) encaminhou diversos memorando noticiando as irreguralidades que teve conhecimento; 5) que estava sobrecarregado, uma vez que era o responsável por 04 (quatro) almoxarifados situados em lugares distintos; 6) que sempre orientou seus subordinados e nunca autorizou que eles fizessem documentos fictícios. Ao final, sustentou que “foi vitima da falta de condições impostas pela FUNASA para que o mesmo desenvolvesse regularmente seus trabalhos, pois o despreparo e a insubordinação dos seus subordinados eram tamanha, os quais de maneira dissimulada e às ocultas realizavam fatos irregulares, dos quais não poderia ter conhecimento pelo fato de não estar presente”(f. 44).

Juntou procuração (f. 46) e documentos (f. 47-79).

Notificado (f. 27/28), José Alves Farias Filho apresentou defesa preliminar (f. 81-96), sustentando: 1) prejudicialmente, a ocorrência de prescrição, eis que já decorreu mais de 05 (cinco) anos da data em que a Administração tomou conhecimento dos fatos; 2) em razão disso, a inadequação da ação improbidade apenas para perseguir o ressarcimento ao erário. No mérito, afirmou que: 1) no período de 06 a 24/04/1998 a FUNASA realizou auditoria interna, constatando diferença no estoque físico dos almoxarifados e sistema informatizado de estoque; 2) tomou a iniciativa de instaurar diversas sindicâncias para apurar as irregularidades do relatório de auditoria; 3) fez um histórico acerca dos objetos das sindicâncias (25280.000.033/99-95, 25280.000.426/99-16) e dos processos administrativos (25100.003.806/99-73, 25100.001.472/00-91, 25100.042.651/2002-40) e dos seus

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respectivos resultados; 4) ao mesmo tempo em que a FUNASA estava apurando os fatos, o Tribunal de Contas da União realizou inspeção na Coordenação Regional da FUNASA/SE, o que levou a instauração do processo n.º 005.7252002-72; 5) o Procurador da República reconheceu a prescrição e determinou o arquivamento do procedimento investigatório, iniciado em razão do processo número TC 006.239/2002-0 TCU. Ao final, afirmou que está sendo processado por fatos já discutidos em diversos procedimentos administrativos e junto ao TCU, tendo sido arquivado pelo MPF em razão da prescrição.

Juntou procuração (f. 97) e documentos (f. 98-256).

Notificado (f. 25/26), José Roberto dos Santos deixou transcorrer o prazo para oferecimento da defesa preliminar (Certidão de f. 259).

Na f. 262, o MPF requereu que se oficiasse ao Cartório do 6º Ofício da Comarca de Aracaju, solicitando cópia da certidão de óbito do requerido Constâncio Conceição dos Santos, providência deferida (f. 263).

O MPF juntou Acórdão nº. 467/2010 proferido pelo TCU (f. 275-279).

José Roberto dos Santos, representado pela Defensoria Pública da União, apresentou defesa preliminar (f. 281-288), suscitando: 1) a ausência de interesse de agir sob duplo fundamento: 1) já existe condenação do TCU; 2) o acórdão do TCU n.º 467/2010 excluiu a responsabilidade por vários débitos que lhe são imputados na presente demanda; 3) a ocorrência de prescrição; 4)) a violação ao devido processo legal por ausência de individualização da conduta; 5) imprestabilidade do processo administrativo do TCU porque o respondeu sem assistência técnica; 6) são desarrazoadas as acusações, “a começar pelo fato de que jamais foi responsável por qualquer dos três almoxarifados da referida fundação, se quer trabalhava em tempo integral nos mesmos, já que em metade da sua jornada de trabalho realizada serviço de campo como Agente de Saúde e não outra realizava a função de almoxarife em apenas um dos três almoxarifados” (f. 283); 7) que o preenchimento esporádico de algumas requisições se deveu a ordens de superior, mas a atividade de conferir, assinar e dar prosseguimento cabia aos responsáveis.

Certidão de óbito de Constâncio Conceição dos Santos juntada na f. 290.

O MPF se manifestou acerca das defesas preliminares nas f. 293-297. Inicialmente, requereu a intimação da FUNASA para que manifeste interesse na demanda, considerando que até o momento não foi realizada. Alegou a intempestividade da defesa apresentada por José Roberto dos Santos. Sustentou que a inocorrência de prescrição, pois sendo a conduta dos requeridos enquadradas como crime de peculato, com a ação criminal já ajuizada (006026-34.2009.4.05.8500), aplicar-se-ia o prazo prescricional penal, com esteio no art. 23 da Lei n.º 8.429/92 c/c art. 142, § 2º da Lei 8.112/90. Pugnou pelo recebimento da inicial em relação a todos os requeridos, menos quanto a Constâncio Conceição

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dos Santos. Em razão do falecimento de Constâncio e objetivando a celeridade processual, requereu a desistência do feito em relação ao mesmo. Requereu o envio do acórdão do TCU para a Advocacia da União em Sergipe para promover a execução do débito.

Despacho de f. 298 determinou a intimação da FUNASA.

Na f. 304, a Fundação Nacional de Saúde – FUNASA manifestou interesse no feito como assistente litisconsorcial.

Decisão de f. 305/311: 1) acolheu o requerimento de desistência parcial do MPF para extinguir o processo sem resolução do mérito tão-somente em relação a Constâncio Conceição dos Santos; 2) recebeu a inicial em relação aos demais réus (José Américo Menezes, José Roberto dos Santos e José Alves de Farias Filho); 3) determinou a expedição de ofício para o TCU a fim de encaminhar cópia integral do TC-005.725/2002-7.

Após o recebimento, os réus foram citados: 1) José Alves de Farias Filho (f. 317/318); 2) José Roberto dos Santos (f. 320/321); 3) José Américo Menezes (f. 348/349 1)

José Roberto dos Santos, representado pela Defensoria Pública da União, ofereceu contestação (f. 328/338) com conteúdo semelhante ao da sua defesa preliminar (f. 281/288). Além das matérias já suscitadas, acrescentou: 1) a inconstitucionalidade do art. 11 da Lei n.º 8.429/92; 2) não tinha preparo técnico suficiente, uma vez nem “sequer tinha conhecimentos de informática para manusear um computador e tampouco fora capacitado para tal função, de modo que nunca poderia ser responsável técnico pelos estoques de um almoxarifado, tampouco chefiá-lo” (f. 330). Ao final, arrolou 8 (oito) testemunhas.

Na f. 334, o TCU encaminhou CD (f. 345) contendo cópia das TC 005.725/2002-7 e 004.274/1998-9.

José Alves de Farias Filho e José Américo Menezes, assistido pelo mesmo defensor, apresentou contestação conjunta (f. 352/379), aduzindo: 1) o reconhecimento da conexão com os autos da ação penal n.º 0006026-34.2009.4.05.8500, que tramita na 2ª Vara/SE; 2) em caso de afastamento da conexão, a suspensão da presente ação até o julgamento da ação penal n.º 0006026-34.2009.4.05.8500. No mérito, reiterou a prescrição qüinqüenal sob os seguintes fundamentos: 1) os supostos fatos se referem ao ano de 1998 e os fatos não constituem crime em razão de inexistir o tipo de peculato por omissão; 2) caso a conduta fosse considerado peculato culposo, estaria prescrita.

1 O defensor do réu comunicou novo endereço (f. 323), sendo o mesmo citado no referido endereço.

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Alegou: 1) os fatos são provenientes de uma auditoria interna da Fundação Nacional de Saúde – FUNASA, ocorrida no período de 06 a 24.04.1998; 2) antes do órgão central instaurar quaisquer procedimentos, a Coordenação Regional de Sergipe tomou a iniciativa de instaurar as sindicâncias para apurar os fatos; 3) relatou os resultados da Processos n.º 25.280.000.033/99-95 e 25.280.000.426/99-16; 4) passado mais de um ano e quatro meses, o órgão central instaurou sindicância sob o n.º 25.100.003.806/99-73 para apurar os fatos referidos na auditoria, sendo transformado PAD n.º 25.100.001.472/00-91; 5) ao serem remetidas as sindicâncias instauradas pela Coordenadoria Regional, o órgão central determinou a instauração do PAD n.º 25.100.042.651/2002-40 a apuração de ocorrências noticiadas nos autos do processos n.ºs 25280.000.033/99-95, 25280.000.426/99-16 e 25.280.000.789/00-77; 6) “ao mesmo tempo em que ocorreram os trabalhos de apuração na Fundação Nacional de Saúde, o Tribunal de Contas da União realizou inspeção na Coordenação Regional da FUNASA/SE, o que levou a Corte de Contas a proferir Decisão nº 406/2011 – Plenária que motivou a instauração do Processo n.º TC nº 005.725/2002-7” (f. 372); 7) os fatos dito como irregulares já foram objeto de investigação pela Procuradoria da República em Sergipe que arquivou os fatos em relação ao TC 006.239/2002-0.

Aduz, ainda, que: 1) “José Américo jamais autorizou o Sr. José Roberto emitir notas de fornecimento e requisições de materiais, tendo agido por iniciativa própria” (f. 374); 2) o sistema SICON era falho, ficando fora do ar; 3) embora a inicial afirme que José Alves Farias não cometeu qualquer desvio, foi colocado por uma suposta omissão.

Ofereceu rol contendo 5 (cinco) testemunhas.

Réplica do MPF em que refuta os seguintes pontos: 1) prescrição; 2) ausência de interesse de agir; 3) inexistência de conexão com Ação Penal n.º 0006026-34.2009.4.05.8500 e desnecessidade de suspensão da ação de improbidade; 4) a inconstitucionalidade do art. 11 da Lei n.º 8.429/32.

Na f. 395, foi deferido o ingresso da FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE – FUNASA como assistente litisconsorcial. Aberto vista de todos os atos processuais e para oferecer réplica, a referida entidade deixou escoar o prazo em branco (certidão de f. 400)

Determinada a intimação das partes para especificarem as provas que pretendem produzir, as partes informarem do interesse da produção de prova testemunhal (José Alves e José Américo – f. 404/406, MPF – f. 407, José Roberto dos Santos – f. 410 2)

Deferida a produção da prova requestada (f. 411), com a designação de audiência de instrução e julgamento. Na referida assentada (f. 500/502), todas as

2 Ratificou o rol de testemunhas referido na f. 336/337.

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VII

partes requereram que fossem aproveitados os depoimentos colhidos na Ação Penal n.º 0006026-34.2009.4.05.8500 como prova emprestada, o que foi deferido por este juízo. Foi juntada cópia da sentença proferida na Ação Penal n.º 0006026-34.2009.4.05.8500 (f. 503/524).

Na f. 527/601, foram juntados os termos de audiência e depoimentos produzidos na mencionada ação penal.

Em sede de réplica, o MPF requereu a condenação dos réus nas sanções do art. 12, II c/c art. 10, ambos da Lei n.º 8.429/32.

A FUNASA reiterou a réplica do MPF (f. 614).

José Roberto dos Santos ofertou a sua réplica (f. 620/639), alegando: 1) que a única prova do MPF foi a decisão do TCU, mas restou desacreditada pela sentença criminal que apurou os mesmos fatos na seara criminal; 2) transcreveu os fundamentos da sentença absolutória em relação ao réu; 3) com a absolvição na ação penal, o prazo voltou a ser de 05 (cinco) anos; 4) o MPF alegou o desvio, mas “não comprovar qual foi o destino dos materiais extraviados da FUNASA/SE, muito menos quem levou real proveito desses extravios, de modo que a presunção a que se deve chegar é a de que os materiais não foram desviados e eram utilizados pela própria autarquia, mas, por deficiência do seu sistema de informação, não foi possível compatibilizar o material existente no cadastro com os fisicamente existentes na FUNASA, por absoluta falha do sistema informatizado” (f. 636/637)

José Alves de Farias Filho e José Américo Menezes apresentaram conjuntamente réplica (f. 644/688), aduzindo que: 1) a pretensão estaria prescrita, uma vez que, com a absolvição na seara penal, o prazo seria de 05 (cinco) anos; 2) o SISCON era um sistema falho; 3) “não ficou demonstrado que o requerido tenha participado ativamente de qualquer negociata com os demais requeridos ou, ainda, que outros servidores do quadro da FUNASA/SE com o intuito de se apropriar dos materiais que detinha a posse em razão do seu cargo na instituição, ou mesmo desviá-lo, em proveito próprio ou alheio” (f. 667); 4) não ficou demonstrada a conduta culposa de José Alves de Farias Filho. Citou diversos depoimentos e trechos da sentença penal em que apontam para a desorganização da FUNASA.

Os autos inicialmente vieram conclusos em 07.03.2012 (f. 690)

Na f. 692, o MPF acostou cópia do acórdão n.º 627/2012 (f. 694/703) que julgou a tomada de contas especial (TC 009.084/2010-0).

Na f. 704, o feito foi convertido em diligência para que as partes fossem intimadas, tendo se manifestado na f. 707 e 708-v.

Os autos vieram novamente conclusos em 02.05.2012 (f. 709).

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VIII

É o relatório Passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Inicialmente, cumpre relembrar, para fins de eventuais embargos de declaração, que incumbe ao magistrado decidir a questão segundo o seu livre convencimento motivado, utilizando-se das provas, legislação, doutrina e jurisprudência que entender pertinentes à espécie. Assim, o julgador não se encontra obrigado a discorrer sobre teses, nem rebater um a um os argumentos alegados pelas partes se adotar fundamentação suficiente para decidir integralmente a controvérsia. Isto porque a decisão judicial não constitui um questionário de perguntas e respostas de todas as alegações das partes, nem se equipara a um laudo pericial a guisa de quesitos. Neste sentido, colacionam-se os seguintes precedentes:

“O não acatamento das argumentações contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto.” 3 Processo civil. Sentença. Função prática. A função judicial é prática, só lhe importando as teses discutidas no processo enquanto necessárias ao julgamento da causa. Nessa linha, o juiz não precisa, ao julgar procedente a ação, examinar-lhe todos os fundamentos. Se um deles e suficiente para esse resultado, não esta obrigado ao exame dos demais. Embargos de declaração rejeitados.” 4 “(....) A função teleológica da decisão judicial é a de compor, precipuamente, litígios. Não é peça acadêmica ou doutrinária, tampouco se destina a responder a argumentos, à guisa de quesitos, como se laudo pericial fosse. Contenta-se o sistema com a solução da controvérsia, observada a res in judicium deducta, o que se deu no caso ora em exame.” Nítido, portanto, é o caráter modificativo que o embargante, inconformado, busca com a oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende ver reexaminada e decidida a controvérsia de acordo com sua tese.” 5

2.1. Conexão com a Ação Penal n.º 0006026-34.2009.4.05.8500

3 - STJ. T1. AgRg no Ag 512437/RJ. Rel. Ministro JOSÉ DELGADO. DJ 15.12.2003, pág. 210. 4 - STJ. T2. EDcl no REsp 15450/SP. Rel. Ministro ARI PARGENDLER. DJ 06.05.1996, pág. 14399. No mesmo sentido: S1. REsp 172329/SP. Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; T2. REsp 611518/MA. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO; T3. REsp 905959/RJ. Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI; T2. REsp 807690/SP. Rel. Ministro CASTRO MEIRA. 5 - STJ. T2. EDcl no REsp 675.570/SC. Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO. DJ 28.03.2006, pág. 206.

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IX

Adoto como razões de decidir os fundamentos do MPF contido em sua réplica, abaixo transcritos 6:

“Flagrantemente os dois processos não são conexos. O presente feito

trata de ação de improbidade administrativa, regido pelo processo civil. Já o feito de n. 0006026-34.2009.4.05.8500 constitui ação penal pública incondicionada, que segue os ritos do processo penal.

Não há como existir conexão entre um processo civil e um processo penal em razão do princípio da independência entre as instâncias cível e penal.

Máxime, a existência de pedidos bastante diversos, sendo no feito cível requerido a condenação por atos de improbidade administrativa e no feito criminal a condenação pelo delito praticado, podendo haver, inclusive, a determinação de prisão” (f. 391-v/392)

2.2. Suspensão do processo em razão da Ação Penal n.º 0006026-34.2009.4.05.8500

A necessidade de suspensão somente faria premente se o julgamento da ação penal produzisse algum efeito na esfera cível. Pelo princípio da independ

Pelo princípio da independência relativa das instâncias, uma decisão proferida em uma esfera não vincula, salvo se na instância penal for reconhecida a inexistência de fato ou de sua autoria (art. 935 do CC/02 c/c art. 66 do CPP).

Conforme se avista na f. 504/524, o Juízo da 2ª Vara/SE proferiu sentença absolutória, com base no art. 386, V do CPP, de maneira que este magistrado não está impedido de examinar o mérito da causa. Ainda que não se encontre vinculado, nada impede que adote as razões do mencionado magistrado, contudo tal questão será examinada por ocasião do mérito.

2.3. Ausência de interesse de agir.

Em sua contestação, o réu José Alves Filho reiterou a ausência de interesse de agir sob duplo fundamento: 1) já existe condenação do TCU; 2) o

6 CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 59 DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AÇÃO ORDINÁRIA E AÇÕES PENAIS. CONEXÃO. INEXISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. JOGOS DE BINGO. 1. O conflito de competência não se configura quando há sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes, nos termos da Súmula n.º 59/STJ, verbis: Não há conflito de competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos conflitantes. 2. A 1ª Seção firmou entendimento no sentido de que "Há independência e autonomia entre as demandas e as respectivas causas de pedir, quando uma ação está baseada na inexistência de regulamentação administrativa para prática de jogo de bingo e outra, na prática de contravenção penal". Precedente: AgRg no CC 74126/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 26/03/2007. 3. É que não se modifica a competência por alegada conexão entre ação civil e ação penal, por serem casos de competência absoluta. 4. Conflito de competência não conhecido. (CC 58.130/CE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009)

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X

acórdão do TCU n.º 467/2010 excluiu a responsabilidade por vários débitos que lhe são imputados na presente demanda.

A rigor, tal questão já foi examinada na decisão de f. 305/311, contudo, a par dos fundamentos ali expendidos, cito o aresto abaixo que é bastante didático sobre a questão:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO DO DANO – EXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL PROVENIENTE DE DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS – CO-EXISTÊNCIA DOS TÍTULOS EXECUTIVOS – POSSIBILIDADE – NÃO-OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. O fato de existir um título executivo extrajudicial, decorrente de condenação proferida pelo Tribunal de Contas da União, não impede que os legitimados ingressem com ação de improbidade administrativa requerendo a condenação da recorrida nas penas constantes no art. 12, II da Lei n. 8429/92, inclusive a de ressarcimento integral do prejuízo. 2. A formação do título executivo judicial, em razão da restrição às matérias de defesa que poderão ser alegadas na fase executória, poderá se mostrar mais útil ao credor e mais benéfica ao devedor que, durante o processo de conhecimento, terá maiores oportunidades para se defender. 3. Ademais, não se há falar em bis in idem. A proibição da dupla penalização se restringe ao abalo patrimonial que o executado poderá sofrer. O princípio não pode ser interpretado de maneira ampla, de modo a impedir a formação de um título executivo judicial, em razão do simples fato de já existir um outro título de natureza extrajudicial. 4. Na mesma linha de raciocínio, qual seja, a de que o bis in idem se restringe apenas ao pagamento da dívida, e não à possibilidade de coexistirem mais de um título executivo relativo ao mesmo débito, encontra-se a súmula 27 desta Corte Superior. Recurso especial provido. 7

Por sua vez, ainda que houve decisão posterior do TCU isentando de todo o débito, não afetaria o interesse de agir do MPF, já que o Parquet, enquanto órgão autônomo, não se encontra subordinado ou condicionado as decisões proferidas pelo TCU, podendo livremente valorar os elementos informativos para deduzir as suas pretensões em juízo.

Não havendo outras preliminares argüidas ou conhecíveis de ofício, examino o mérito.

2.3. Mérito

2.3.1. Da prova emprestada

7 STJ, REsp 1135858/TO, 2ª Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, julgado em 22/09/2009, DJe 05/10/2009

Processo nº 0005658-25.2009.4.05.8500

XI

No processo civil, vigora o princípio dispositivo quanto a indicação dos meios de provas, vale dizer, incumbe primariamente às partes apontar os meios de prova que pretendem se valer para provar as suas alegações, admitindo-se a iniciativa do juízo em caráter complementar e desde que decorra da realidade dos autos.

Na assentada do dia 08.11.2011 (f. 500/502), todas as partes requereram que fossem aproveitados os depoimentos colhidos na Ação Penal n.º 0006026-34.2009.4.05.8500 como prova emprestada, o que foi deferido por este juízo pelas razões ali expostas.

Admitido os depoimentos como prova emprestada, descabe ao Juiz produzir outras provas, uma vez que as partes se contentarem com as apontadas e este magistrado entendeu que eram suficientes para a formação do seu convencimento. Eventuais dúvidas que este magistrado venha a ter se resolve em favor da aplicação das regras do ônus da prova, uma vez que descabe ao juiz utilizar a sua iniciativa complementar para atender um dos lados.

2.3.2. Prescrição

Em suas defesas e também nas alegações finais, os réus reiteram a questão da prescrição com o fundamento de que, com a absolvição na ação penal, o prazo voltou a ser de 05 anos, daí que todos os fatos estariam prescritos.

Embora a matéria já tenha sido rejeitada por ocasião da decisão de recebimento da inicial (f. 305/311), entendo que a prescrição pode ser reexaminada a qualquer tempo, não havendo preclusão pro judicato.

Em sua inicial, o MPF imputou aos réus o desvio de materiais do almoxarifado da FUNASA, nos seguintes termos:

“De acordo com a fiscalização do TCU foram identificadas diversas irregularidades na administração do estoque da FUNASA/SE, que resultaram em grande desvio de materiais, tais como medicamentos, seringas, algodão hidrófilo, álcool iodado, ampolas, entre outros produtos. Os desvio corriam através da atestação de recebimento de produtos por pessoas não competentes; preenchimento indevido de requisições de material; e até mesmo através da falsificação de assinaturas”.

Em seguida, colacionou uma tabela especificando as diversas irregularidades, cujos fatos teriam ocorrido nos anos de 1996, 1997 e 1998. Acerca da prescrição, defendeu que a prescrição das condutas tidas como ímprobas seria regulada pela prescrição da pena máxima abstrata prevista na lei penal, uma vez que se enquadrariam também no delito de peculato, cuja pena varia de 02 (dois) a 12 (doze) anos. Adotando-se o prazo máximo de 12 (doze) anos, a prescrição somente ocorreria com 16 anos (art. 109, II do CP).

Processo nº 0005658-25.2009.4.05.8500

XII

Ressalte-se que o MPF denunciou os réus pelos mesmos fatos, sendo que o processo foi distribuído da 2ª Vara/SE (0006026-34.2009.4.05.8500).

Na decisão de f. 305/311 que recebeu a petição inicial, a questão da prescrição foi rejeitada com base nos seguintes fundamentos:

“A defesa dos requeridos alegou a prescrição de 05 (cinco) anos, contados da data que a Administração tomou conhecimento do fato.

A ação objetivando o ressarcimento de dano ao erário é imprescritível, nos termos do § 5º 8 do art. 37 da CF/88, contudo a ação civil por ato de improbidade prevê um prazo específico para a imposição das sanções, considerando a natureza do vínculo do agente público.

Lei 8.429/92, Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviç o público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego .

Na hipótese do inciso II, quando a norma adotou o mesmo prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público para os detentores de “cargo efetivo ou emprego” o fez de forma ampla, independentemente do regime jurídico (institucional ou celetista). Tratando-se de servidor detentor de cargo ou ocupante de emprego público, da Administração Pública Direta ou Indireta Federal, aplica-se o prazo prescricional previsto Lei nº 8.112/90. Do contrário, não faria sentido a lei falar em “cargo efetivo ou emprego” se a intenção fosse abranger apenas ao primeiro. A Nesse sentido, colacione-se entendimento doutrinário:

Nesta passo, dispõe o art. 142 da Lei 8.112/90: Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; omissis § 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. § 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. § 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente. § 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Ora, a Lei nº 8.112/90 estabelece que o prazo geral de demissão é de 05 anos, contados a partir da data em que o fato se tornou c onhecido . Contudo, tratando-se de fato que também seja capitulado como crime, aplica-se tão-somente o prazo prescricional da lei penal , ainda que o autor do fato não esteja necessariamente respondendo a processo criminal (§2º).

Os desvios de bens públicos se enquadram no crime de peculato-desvio (art. 312 do CP), cuja pena varia de 02 a 12 anos. Neste passo, levando-se em consideração a pena máxima abstratamente cominada, o prazo prescricional seria de 16 anos, nos termos do art. 109, inciso II, do CP:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena

8 CF/88, art. 37 (omissis), § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

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XIII

privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). omissis II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

Considerando que o fato narrado mais antigo ocorreu no ano de 1996, tem-se que a prescrição somente ocorrerá a partir de 2012”.

Acrescentaria que, para os fins do enquadramento do prazo prescricional do art. 142, § 2º da Lei n.º 8.112/90, não é necessário que o ilícito administrativo seja tipificado como crime contra a administração pública. É suficiente que o ilícito administrativo seja qualificado como crime na lei penal e esteja relacionado com o exercício das suas funções. Por exemplo, o servidor público pode cometer um ilícito administrativo mediante uma falsidade documental, de maneira que deve responder de acordo com o prazo previsto na lei penal.

Por sua vez, no caso de o ato de improbidade também ser considerado como crime, o Juiz leva em consideração eventual roupagem penal para aplicar o regime prescricional mais gravoso. Ressalte-se que o Juiz examina a questão incidentalmente (art. 469, III do CPC) sem julgar o mérito da pretensão punitiva penal – absolvição ou condenação dos réus. Neste passo, a prescrição em sede de improbidade não está condicionada da apuração/punição na esfera criminal, conforme precedente abaixo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INCIDÊNCIA ANALÓGICA DA SÚMULA N. 284 DO STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. ART. 109 DO CP. PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. INDEPENDÊNCIA PROCESSUAL ENTRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AÇÃO PENAL. RESGUARDO DO VETOR SEGURANÇA JURÍDICA. 1. Prioridade em razão da Lei Complementar n. 135/2010. 2. Inicialmente, não se pode conhecer da violação ao art. 535 do CPC, pois as alegações que fundamentaram a pretensa ofensa são genéricas, sem discriminação dos pontos efetivamente omissos, contraditórios ou obscuros. Incide, no caso, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 3. No mais, saliente-se que, na origem, trata-se de ação de improbidade administrativa ajuizada em face de policiais rodoviários federais em razão da prática de corrupção passiva, prevaricação, receptação (apenas o primeiro recorrente), condescendência criminosa e falso testemunho (apenas do segundo recorrente). 4. Como os recorrentes são servidores públicos efetivos, no que se relaciona à prescrição, incide o art. 23, inc. II, da Lei n. 8.429/92. 5. Os prazos prescricionais, portanto, serão sempre aqueles tangentes às faltas disciplinares puníveis com demissão. 6. A seu turno, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 142, § 2º, dispositivo que regula os prazos de prescrição, remete à lei penal nas situações em que

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XIV

as infrações disciplinares constituam também crimes - o que ocorre na hipótese. No Código Penal - CP, a prescrição vem regulada no art. 109. 7. Discute-se, aqui, se o enquadramento no art. 109 do CP deve ter em conta a pena abstratamente prevista no tipo penal ou a pena concreta aplicada pela sentença penal proferida com base nos mesmos fatos: a origem aplicou o primeiro entendimento, concluindo pela inocorrência da prescrição; o primeiro recorrente defende, no especial, a segunda tese. 8. Inviável, entretanto, modificar os fundamentos da instância ordinária. Dois os motivos que me levam a assim entender. 9. A um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto. 10. A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica. 11. Vale dizer: havendo ação penal e ação de improbidade administrativa ajuizadas simultaneamente, impossível considerar que a aferição do total lapso prescricional nesta última venha a depender do resultado final da primeira demanda (quantificação final da pena aplicada em concreto), inclusive com possibilidade de inserção, no âmbito cível-administração, do reconhecimento de prescrição retroativa. 12. Daí porque impossível reconhecer a violação aos arts. 109 e 110, § 1º, do Código Penal c/c 142, § 2º, da Lei n. 8.112/90. 13. Por fim, como já foi sustentado anteriormente, na situação em exame, a causa de pedir da presente ação civil pública é o cometimento de atos sobre os quais recai também capitulação penal, o que atrai a incidência do art. 23, inc. II, da Lei de Improbidade Administrativa e das normas que daí advêm como conseqüência de estrita remissão legal. 14. Desnecessário, pois, enfrentar a problemática apontada no recurso especial no que se refere à ofensa aos arts. 142, 152 e 167 da Lei n. 8.112/90 (interrupção do prazo prescricional). O reconhecimento da ofensa a estes dispositivos não teria o condão de reverter as conclusões da origem no sentido de que, por incidência do art. 23, inc. II, c/c o art. 142, § 3º, da Lei n. 8.112/90, não estaria perfectibilizado o prazo prescricional. 15. É que porque os atos cometidos ocorreram em 8.1.1996, e a presenta ação civil pública foi ajuizada em 2001 - respeitados, portanto, o prazo de 12 anos (prescrição relativa ao crime de corrupção passiva, o que tem maior pena abstratamente cominada dentre os acima elencados), na redação do Código penal à época dos fatos. Ademais, o art. 142, inc. I, da Lei n. 8.112/90 (e os dispositivos a ele vinculados) é inaplicável à espécie, considerando existir regra mais específica (o § 3º do art. 142 do mesmo diploma normativo). 16. Recurso especial de Ailton Dutra parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

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XV

NOTIFICAÇÃO PRELIMINAR. AUSÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZOS. VIOLAÇÃO AO ART. 110 DO CPC. OBRIGATORIEDADE DE SUSPENSÃO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA NA PENDÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM QUE SE APURAM OS MESMOS FATOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF, POR ANALOGIA. VIOLAÇÃO DO ART. 12, P. ÚN., DA LEI N. 8.429/92. PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS. GRAVIDADE DOS FATOS, ESPECIALMENTE EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA, NA PRESENTE AÇÃO, DE FALSO TESTEMUNHO (DUAS VEZES). MALVERSAÇÃO DOS PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO-INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL FEDERAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA N. 284 DO STF. 1. Prioridade em razão da Lei Complementar n. 135/2010. 2. Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Lei Maior. Isso não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. Precedente. 3. Pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual a nulidade processual por ausência da notificação preliminar a que faz menção o art. 17, § 7º, da Lei n. 8.429/92 é relativa, dependendo, além de alegação, da efetiva demonstração do prejuízo suportado pela parte em razão da não-obediência aos ditames legais. Precedentes. 4. Do art. 110 do CPC não se tira a tese da obrigatoriedade de suspensão da ação civil pública na pendência de ação penal. Isto porque o dispositivo confere claramente uma faculdade ao magistrado condutor do feito e, não fosse isto suficiente, o destino da presente demanda não depende da apuração da existência de fatos pelo juízo penal (a ocorrência dos fatos que subjazem à demanda são incontroversos). Incide, no ponto, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia. 5. As sanções aplicadas pela sentença e mantidas pelo acórdão recorrido (pagamento de multa civil no valor de 2 vezes a remuneração bruta percebida pelo agente, proibição de contratar ou receber incentivos do Poder Público por 3 anos e suspensão de direitos políticos por 3 anos) são proporcionais à gravidade das condutas imputadas ao segundo recorrente - especialmente em razão da tentativa da parte em conduzir o juízo desta ação a erro (inclusive, esta conduta veio a ser com enquadrada como falso testemunho, duas vezes). Trechos do acórdão recorrido. 6. No que tange à violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa pela ausência de intimação da defesa acerca das oitivas de testemunhas realizadas via carta precatória, o segundo recorrente não indicou dispositivo de legislação infraconstitucional federal que fundamentasse sua pretensão, o que atrai a aplicação analógica da Súmula n. 284 do STF. 7. Recurso especial de Sidney Pino Gomes parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. 9

Só que a questão não para por aí. 9 STJ, REsp 1106657/SC, 2ª Turma, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/2010)

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XVI

A semelhança do direito penal, entendo que o réu se defende dos fatos e não da capitulação legal, podendo o Juiz condenar por modalidade de improbidade diversa do que requerida na inicial, desde que mantenha a adstrição aos fatos narrados e efetivamente provados.

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO ILEGAL DE SERVIDORES, SEM CONCURSO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE E DE OUTROS INTEGRANTES DA CÂMARA DE VEREADORES. LEGITIMIDADE PASSIVA. CAUSA PETENDI NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENQUADRAMENTO LEGAL EQUIVOCADO NA PETIÇÃO INICIAL. NATUREZA E EXTENSÃO DA INDISPONIBILIDADE DE BENS. 1. Cuida-se, originariamente, de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em razão da contratação de funcionários, no âmbito do Poder Legislativo Municipal de Afonso Cláudio, para ocupar cargos efetivos sem a realização de concurso público. 2. Hipótese em que o recorrente, como Presidente da Câmara Municipal, foi o responsável pela promulgação e publicação da Resolução que dispôs sobre a contratação irregular. Legitimidade passiva ad causam configurada. 3. A contratação de funcionários sem a observação das normas de regência dos concursos públicos caracteriza improbidade administrativa. 4. No âmbito da Lei da Improbidade Administrativa, o Presidente da Câmara de Vereadores – sem prejuízo da responsabilidade de outros edis que, por ação ou omissão, contribuam para a ilegalidade, sobretudo ao não destacarem, aberta e expressamente, sua oposição à medida impugnada – responde pela contratação de servidores, sem concurso público, para o Legislativo municipal. 5. Exige-se que a inicial da ação seja, tanto quanto possível, exata na narração dos fatos considerados ímprobos. Esse é o fundamento do pedido do Ministério Público, e não a indicação do dispositivo legal que embasa a pretensão. 6. O enquadramento legal do ato considerado ímprobo, ainda que errôneo, não enseja a extinção liminar da Ação Civil Pública. 7. A causa petendi, na Ação Civil Pública, firma-se na descrição dos fatos, e não na qualificação jurídica dos fatos. Por isso mesmo, é irrelevante, na petição inicial, eventual capitulação legal imprecisa, ou até completamente equivocada, desde que haja suficiente correlação entre causa de pedir e pedido. 8. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, a petição inicial não necessita descer a minúcias do comportamento de cada um dos réus. Basta a descrição genérica dos fatos e das imputações. 9. In casu, essa descrição é suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa. 10. Não há elementos no acórdão recorrido que indiquem abusividade na aplicação da medida de indisponibilidade dos bens do recorrente. A revisão do entendimento adotado pela instância ordinária implica reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ. 11. A indisponibilidade dos bens não é sanção, mas providência cautelar destinada a garantir o resultado útil do processo e a futura recomposição do patrimônio público lesado, bem como a execução de eventual sanção

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XVII

pecuniária a ser imposta e qualquer outro encargo financeiro decorrente da condenação. 12. A totalidade do patrimônio do réu garante "o integral ressarcimento do dano" (art. 7°, parágrafo único, da Lei da Improbidade Administrativa). Por isso, o bloqueio judicial pode recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. 13. Recurso Especial não provido. 10 2. Preliminar de julgamento extra-petita. Os recorrentes foram demandados em Ação de Improbidade, sede em que vários fatos foram invocados como incidentes na citada Lei 8.429/92. Assim os réus defenderam-se dos fatos, competindo ao juízo a qualificação jurídica dos mesmos. Aliás, é cediço que a qualificação jurídica dos fatos é dever de ofício do Juízo, por isso iura novit curia. Consectariamente, essa qualificação não integra a causa petendi e o seu ajuste na decisão à luz da demanda inicial não significa violação da regra da congruência, consubstanciada nos artigos 128 e 460 do CPC. Nesse sentido é lição de Barbosa Moreira, in O Novo Processo Civil Brasileiro, 1995, p. 20-21. Deveras, as multifárias ações administrativas que se enquadram no novel diploma, transmudam o pedido de adequação das mesmas, aos fatos previstos, como nítida ação fungível, podendo o juízo, ao decidir, impor sanção aliud porém minus. 11

A prescrição deve levar em consideração a conduta narrada, mas não pode ser indiferente a conduta efetivamente provada.

Se levasse em consideração tão-somente o fato narrado/afirmado, poderia se chegar a um paradoxo, qual seja, um legitimado narrar um fato mais grave qualificado como crime e que não estivesse prescrito e, na fase de julgamento, o Juiz pudesse condenar por um ato de improbidade menos grave que não ostentasse o caráter criminal (com a ressalva de que o Juiz da improbidade não necessariamente vai julgar a questão penal).

Assim, entendo que narrado em tese uma improbidade que se enquadre como crime e não havendo elementos imediatos, deve o Juiz recebê-la para que o autor possa se desincumbir do seu ônus – provar a sua tese –, contudo não impede o reexame posterior da questão no momento de julgar. Tal postura tem por objetivo coibir eventual excesso narrativo, já que se fosse narrado a conduta menos grave o Juiz da causa fatalmente reconheceria a prescrição.

Pois bem.

10 STJ, REsp 817557/ES, 2ª Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 02/12/2008, DJe 10/02/2010 11 STJ, REsp 439280/RS, 1ª Turma, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 01/04/2003, DJ 16/06/2003, p. 265

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XVIII

Analisando a fundamentação da douta sentença (f. 504/524) proferida na ação penal, verifica-se que o Juiz da 2ª Vara/SE absolveu os réus por insuficiência de prova, com espeque no art. 386, V do CPP 12.

Aqui, impõe-se um parêntese: é sabido que o mesmo fato pode ter repercussão em mais de uma esfera sem que possa falar em bis in idem. Há graus de responsabilidade que transita desde a administrativa, passando pela civil até chegar à penal, cada uma sujeito a requisitos próprios e até mesmo submetido a órgãos diversos.

Havendo a possibilidade de responsabilização de uma agente em mais de uma esfera, prevalece o princípio da independência relativa das instâncias, de maneira que eventual condenação não repercute necessariamente em outra, vale dizer, não há que se falar em vinculação automática.

Diz-se relativa porque, quando, na instância penal, o Juiz penal concluir pela inexistência do fato ou de sua autoria (art. 935 do CC/02 13 e art. 125 e 126 da Lei n.º 8.112/90 14), os órgãos da esfera cível/administrativa não podem incursionar sobre estas questões para chegar a conclusão diversa. Para que haja a vinculação, é necessária a certeza do Juízo penal, não se aplicando quando a absolvição decorre de dúvida, com base nas regras do ônus da prova. Isto porque, considerando o bem envolvido (liberdade), o Juiz penal somente está autorizado a condenar com base no juízo de certeza próximo da verdade real.

A rigor, embora este Juízo não se encontre vinculado as conclusões da instância penal, a partir da análise dos depoimentos produzidos na ação penal e utilizados neste processo como prova emprestada (f. 527/601), também a prova documental acostada 15 com a inicial e o CD de f. 345 contendo cópia das TC 005.725/2002-7 e 004.274/1998-9, chego a mesma conclusão da ação penal, qual seja, que de não existem provas suficientes de que houve o delito de peculato. Isto porque o peculato nada mais é do que a apropriação/subtração de bens públicos/particulares sobre a guarda do Poder Público para si ou o desvio dos mesmos para terceiros.

Colhe-se da fundamentação os seguintes excertos: 2.2.1. Do denunciado José Américo Menezes: No caso em apreço, a denúncia narra que esse acusado, como chefe da

equipe de material, à época dos fatos, "teria autorizado, sem possuir competência para tal, a emissão de diversas notas de fornecimento e

12 CPP, Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (...)Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: 13 CC/02, Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. 14 Lei n.º 8.112/90, Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. 15 Tais documentos foram autuados em apenso

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XIX

requisições de material, bem como permitido que funcionários subordinados preenchessem as referidas requisições, além de haver contribuído para o desaparecimento de diversas fichas de estoque, notas de fornecimento de materiais e requisições de materais sob sua guarda, participando, assim, dos desvios de materiais ocorridos nos almoxarifados da FUNASA/SE, sendo o maior beneficiário desses desvios".

(....) Pois bem. No caso dos autos, refutando a alegação da acusação, a defesa alega que

o denunciado, diante das irregularidades constatadas no âmbito dos almoxarifados da FUNASA/SE, requereu a instauração de sindicância, a fim de se apurar as irregularidades contidas na instituição.

Alegou, ainda, que o sistema existente na FUNASA/SE responsável pelo controle de entradas e saídas de mercadorias nos almoxarifados, SICON, não funcionava de forma perfeita, não atendendo às grandes demandas de requisições de mercadorias do órgão.

Demais disso, aduz que não restou comprovada a participação do acusado José Américo Menezes em qualquer tipo de ajuste com os demais acusados, ou mesmo outros servidores do quadro da FUNASA/SE, com o intuito de se apropriar dos materiais de que detinha a posse em razão do seu cargo na instituição, ou mesmo desviá-lo, em proveito próprio ou alheio, na forma descrita no caput do art. 312, do CPB.

(...) Os depoimentos, no tocante ao acusado José Américo Menezes,

trouxeram informações genéricas acerca da sua função ocupada, das suas atribuições no órgão, bem como acerca de procedimentos quanto aos pedidos, às requisições e às liberações de mercadorias no almoxarifado. Nada específico a respeito de qualquer ato praticado pelo denunciado que importasse na prática do delito em questão.

Quase que unânime foi a informação de que o denunciado José Américo Menezes, como responsável pelo setor de material, "nunca havia requisitado material diferente do constante na guia respectiva, bem como nunca tiveram conhecimento de que tal ocorrera".

As testemunhas, também de acusação, desta feita, servidores do TCU, se limitaram a informar quanto ao procedimento realizado pelo TCU, bem como acerca da existência de irregularidades constatadas no órgão, tais como: extravio de notas fiscais, quantidade de material entregue diversa da solicitada, problemas detectados no sistema informatizado responsável pelo controle de entrada e saída de materiais e liberação de material por servidor que não possuía autorização para fazê-lo.

Atestaram, também, quanto à desorganização administrativa da FUNASA, e, ao final, não souberam informar o eventual destino do material supostamente desviado dos almoxarifados daquele órgão, conforme abaixo de vê:

(...) Ora, a partir de uma análise apurada das provas contidas nos autos,

vislumbra-se que existem dúvidas sobre a verdadeira conduta desse acusado, bem como não há provas suficientes que corroborem, com o grau de certeza necessário, a narração dos fatos constantes da denúncia.

Como observado, a desorganização no sistema de requisição de materiais da FUNASA/SE, além de dificultar a apuração dos fatos, não

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permitiu que o órgão produzisse provas suficientes para comprovar a veracidade do que foi narrado na denúncia.

O que se observa é que a precariedade da gerência administrativa dos setores onde os fatos ocorreram soa tão retumbante, de forma que fica extremamente difícil avaliar a responsabilidade do acusado no tocante aos fatos alegados na exordial.

2.2.2. Do denunciado José Roberto dos Santos: No caso em apreço, a denúncia narra que esse acusado, como servidor

da FUNASA/SE e responsável por um dos três almoxarifados da instituição, supostamente teria participado dos diversos desvios de materiais, atuando de maneira astuciosa com o objetivo de lesar os cofres públicos da FUNASA/SE.

(...) Consta da peça acusatória que o servidor, ora denunciado, José Roberto

dos Santos, como responsável pelo setor de almoxarifado, à época dos fatos, "incorreu em várias irregularidades; a sua conduta variou desde o preenchimento indevido de requisições de materiais, persuasão de outros servidores para que assinassem as referidas requisições sem que tivessem pedido ou recebido os materiais constantes das mesmas, a participação no fornecimento de materiais sem autorização das chefias competentes até a participação no desaparecimento de fichas de estoque sob a sua guarda e pela inserção de itens em requisições de terceiros".

Vejamos. Os relatos das testemunhas, ora de acusação, ora de defesa, em nada

colaboraram no sentido de confirmar as alegações contidas na denúncia. Seus relatos se baseiam em meras afirmações genéricas acerca das entregas de mercadorias no setor de almoxarifado, o procedimento adotado no órgão quanto aos pedidos de materiais, conforme abaixo de vê:

(...) O que se constata, mais uma vez, é uma grande desorganização na

estrutura administrativa do órgão: servidores não capacitados ocupavam cargos de chefia sem a devida orientação; desobediência aos procedimentos adotados, ou seja, por muitas vezes havia pedido "verbal" de materiais pelos servidores; falha no sistema informatizado responsável pela entrada e saída de materiais; assinatura "em branco" de alguns servidores que requisitavam materiais, alegando urgência na sua entrega; extravio das NFM e guias de requisições, entre outros.

Ora, não se pode negar, por óbvio, que existia por parte desse denunciado uma grave falta de gestão acerca da destinação de materiais requisitados, bem como acerca do correto preenchimento de requisições de materiais. Os setores em questão (almoxarifados) eram desprovidos do mínimo zelo que compete a qualquer chefe de departamento.

No entanto, embora esteja patente a irregularidade administrativa na emissão das notas de fornecimento de mercadorias e requisição de materiais, não foi possível detectar a apropriação de bens pertencentes à FUNASA/SE pelo denunciado em proveito próprio ou alheio. Até porque, fica uma indagação: ao final, qual foi o destino dos materiais extraviados da FUNASA/SE? Quem levou real proveito desses extravios? Não se sabe.

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A respeito da questão, é mister contextualizar os fatos que deram origem a presente demanda.

A Tomada de Contas Especial n.º TC 005.72/2002-7 teve por base uma “denúncia” de um servidor da FUNASA/SE chamado “João José dos Santos” 16, na qual narrou uma série de irregularidades no âmbito da Coordenação Regional da Fundação Nacional de Saúde – FUNASA em Aracaju. Tal procedimento foi autuado como TC -007.646/199-2, na classe “denúncia”.

O TCU realizou uma inspeção (f. 14/108 do apenso II) e depois uma complementação (f. 138/182 do apenso II) em que confirmou diversas irregularidades e apontou outras, dentre as quais que é objeto desta demanda.

O Ministro-Relator determinou a realização de perícia grafotécnica (f. 110/117 do apenso II).

Ao julgar o TC -007.646/1999-2, em 27.06.2001, o TCU, através do acórdão 406/2001 converteu a denúncia em Tomada de Contas Especial, contudo entendeu por desmembrar a análise dos fatos, conforme trecho abaixo:

“A equipe de inspeção da inspeção da Secex/SE não apenas confirmou a

procedência da maioria dos itens da denúncia, como também, no curso dos trabalhos, identificou diversas outras irregularidades relacionadas às áreas de pessoal, aquisições, estoque e transportes.

(...) No setor de aquisições, as irregularidades estão relacionadas a: – superfaturamento de preços; – parcelamentos de compras (sem se obedecer a modalidade de licitação

aplicável ao todo); – dispensa de licitação indevida; – licitações fraudulentas; – favorecimento de fornecedores; – pagamento de serviços não executados; – pagamento em duplicidade de serviços já contratados; – aquisição e pagamento de produtos não entregues; – simulação de pesquisa de preços de mercados; – aceitação de produto (seringa) com parecer técnico contrário a sua

qualidades. Foram identificadas, também, irregularidade no estoque na FNS/SE, que

resultaram no desvio de grandes quantidades de produtos, tais como medicamentos, seringas, algodão hidrófilo, álcool iodado, ampolas, luvas, coletores de fezes, compressas de gaze, tubitos de vidro, lâminas, resmas de papel, botas, e que se davam por meio de:

– atestação de entradas e saídas de produtos inexistentes; – atestação de recebimento de produtos por pessoas não competentes; e – falsificação de assinaturas. (...)

16 Verificou-se que não havia servidor com este nome na FUNASA/SE, de maneira que o real denunciante se valeu de um nome anônimo (f. 02/03 do apenso II).

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Por solicitação da unidade técnica, autorizei a realização de perícia técnica pela Polícia Federal, em Sergipe, em diversos documentos analisados no curso da inspeção. O resultado da Perícia, embora não tenha sido possível identificar a idade dos documentos e dos escritos, permitiu identificar os responsáveis pela assinatura de diversos documentos, confirmando as irregularidades levantadas pela equipe de inspeção. (...)

VOTO “A inspeção realizada pela Unidade técnica na Coordenação da

Fundação Nacional de Saúde no Estado de Sergipe comprovou a procedência de inúmeros itens constantes da denúncia apresentada e identificou, ainda, o cometimento de outras tantas irregularidades e atos antieconômicos.

As diversas ocorrências relatadas no extenso e detalhado relatório de inspeção revelam extremo descontrole e má-gestão que reinavam na Coordenação Regional da Fundação Nacional de Saúde em Sergipe.

Pagamentos indevidos de indenização de campo e diárias, superfaturamentos, fugas à licitação, favorecimento de empresas, desvio de estoques e outras graves irregularidades foram praticadas sistemataticamente, durante anos, de 1992 a 1999, sem que nenhuma providência fosse adotada pela Coordenação Regional, tampouco pela Presidência da FNS, mesmo depois de diversos desses fatos terem sido relatados em trabalhos de auditoria interna da fundação.

Por isso, acompanho a proposta da unidade técnica de conversão dos autos em tomadas de contas especial, para que se proceda à citação e à audiência dos responsáveis. Contudo em face do grande número de responsáveis, entendo conveniente autorizar a Secex/SE a atuar em separado Tomadas de Contas Especial para apurar fato ou conjunto de fatos específicos, identificados nestes autos, nas hipóteses em que a conveniência da instrução e da tramitação processual assim exigir. Assim, a par deste processo, que estará sendo convertido em Tomadas de Contas Especial, poderão ser constituídas TCE´s apartadas, com o destacamento de fatos destes processo, para fins de simplificação de instrução e celeridade processual, a critério da Secex/SE.

(...)

Na parte dispositiva da Decisão 406/2011 TCU – Plenário consta o seguinte: 8.1 conhecer da denúncia para considerá-la parcialmente procedente; 8.2 converter este processo em Tomadas de Contas Especial, de acordo com o art. 47 da Lei 8.443/92; 8.3. autorizar a Secex/SE a constituir Tomadas de Contas Especiais apartadas, com o destacamento de fatos apurados neste processo, para fins de simplificação de instrução e tramitação e maior celeridade processual, nos casos em que essa providência revelar-se a mais adequada, autorizando, ainda, desde logo, a realização das citações e audiências propostas pela unidade técnica, nos termos do art. 12, incisos II e III, da Lei 8.443/92.

Com base na autorização contida no item 8.3 da Decisão 406/2011 TCU, a Secex/SE dividiu a matéria (f. 28/34 do Anexo I), permanecendo nos autos da TC 005.72/2002-7 a questão dos desvios no almoxarifado, conforme trecho abaixo

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“2 – Consoante autorização no item 8.3 do referido “decisum”, além do

original (que trata da matérias afeta a área de pessoal), foram constituídos apartados para tratar das irregularidades afetos a ‘Licitações e Contratos (inclusive dispensas e inexigibilidades)’; ‘Materiais (desvio) e Almoxarifado (administração)’ e ‘Transportes e assuntos conexos (inclusive compras e serviços ligados à referida área). Assim sendo, ficaram para este processo apartado as irregularidades relativa a ‘Materiais (desvio) e Almoxarifado (administração)’.

(...) 5 – Tratamos, portanto, no presente processos das irregularidades

relativas a ‘Materiais (desvio) e Almoxarifado (administração)’, como dito. Tais irregularidades estão descritas no item 6 do Relatório de Inspeção (fls. 45/79 do Vol. 1 17) e no item 2.1 da Relatório de Inspeção – Complementação (fls. 136/138 do Vol. 1 18).

No ano de 2006, o TCU, através do Acórdão n.º 635/2006, julgou irregulares as contas de José Américo Menezes, José Roberto dos Santos e Constâncio Conceição dos Santos referente aos desvios no almoxarifado (item 9.1 do acórdão), além de aplicar-lhes a multa (item 9.2 do acórdão) e inabilitá-los para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança pelo período de 07 (sete) anos (item 9.3 do acórdão). Em relação a José Alves de Farias Filho não imputou o débito pelas irregularidades, mas aplicou a multa com base numa culpa in vigilando.

Pois bem.

O MPF ajuizou ação de improbidade, com base na Tomadas de Contas Especial n.º 005.72/2002-7 referente aos desvios no almoxarifado da FUNASA/SE. Tanto isso é verdade que as irregularidades apontadas foram hauridas do acórdão n.º 635/2006 (Vide f. 04/26 do apenso I), inclusive no tocante ao quadro integral na inicial de improbidade.

Não obstante a decisão 406/2001 – que converteu a denúncia em tomada de contas especial – conter determinação de “Remeter cópia do volume principal dos autos, a partir da fl. 135 desta Decisão e do Relatório e Voto que a fundamental ao Ministério Público Federal em Sergipe” (item 8.9), verifica-se que o procedimento em apenso que embasou a presente ação foi instaurado em 16.05.2006 (apenso – Volume principal). Analisando o referido procedimento do MPF, infere-se que o MPF aguardou a conclusão do TCU [Vide f. 335/338 e 339 do Volume Principal (único)]. E mais, não aprofundou as investigações quanto ao destino dos materiais que foram desviados, apoiando-se na conclusão do TCU.

Com base no dever geral de prestação de contas (art. 70 da CF/88), o TCU pode responsabilizar um agente público pela não comprovação da utilização/aplicação dos recursos públicos, contudo a esfera penal e, para não dizer,

17 Corresponde a f. 47/81 do anexo – Volume 1 18 Corresponde a f. 138/140 do anexo – Volume 1

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a improbidade (guardando as suas peculiaridades) se submetem a uma lógica diversa.

Com efeito, as próprias falhas apuradas pelo TCU e apontadas pelo MPF demonstram que é impossível aferir se o material foi ou não desviado para si ou para outrem. Diante da fragilidade dos controles da FUNASA, não é possível saber pelo conjunto probatório: 1) se os materiais foram consumidos pelos próprios servidores da FUNASA, mas não foram lançados no sistema gerando uma divergência entre o sistema e o estoque físico; 2) se os réus se apropriaram dos bens ou desviaram materiais em proveito para terceiros.

Volto a transcrever um trecho da sentença penal, de qual este magistrado compartilha idêntica dúvida:

No entanto, embora esteja patente a irregularidade administrativa na

emissão das notas de fornecimento de mercadorias e requisição de materiais, não foi possível detectar a apropriação de bens pertencentes à FUNASA/SE pelo denunciado em proveito próprio ou alheio. Até porque, fica uma indagação: ao final, qual foi o destino dos materiais extraviados da FUNASA/SE? Quem levou real proveito desses extravios? Não se sabe.

Em nenhum momento restou comprovado a real apropriação (no caso da modalidade peculato-apropriação) ou mesmo qualquer proveito próprio ou alheio (no caso da modalidade peculato-desvio).

Ressalte-se que o afastamento do delito de peculato foi mantido pelo TRF da 5ª Região, em acórdão abaixo ementado:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO (ART. 312, CP). DESVIO DE MATERIAIS DE ALMOXARIFADO DA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE EM SERGIPE. AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA. DESORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA EVIDENTE. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. MANUTENÇÃO. - Hipótese em que restaram os denunciados absolvidos da imputação de crime de peculato (art. 312, CP) - dois denunciados pelo desvio efetivo de materiais diversos em prejuízo da FUNASA/SE; e terceiro, por suposta conivência com as respectivas práticas - em face da ausência de provas contundentes quanto à autoria delitiva. - A desorganização administrativa do órgão, no sistema de requisição de materiais da FUNASA/SE, além de dificultar a apuração dos fatos, não permitiu que se produzissem provas suficientes para comprovar a veracidade da acusação. Demais disso, os depoimentos testemunhais não passam de informações genéricas quanto ao desenvolvimento das atribuições dos acusados, nada mencionando, em específico, quanto ao suposto cometimento de ilicitudes por esses últimos. - Improvimento do apelo. Manutenção do decreto absolutório em todos os seus termos. 19

19 TRF 5ª Reg., ACR8600/SE (200985000060260), 2ª Turma, Des. Fed. FRANCISCO WILDO, JULGAMENTO: 03/07/2012, PUBLICAÇÃO: DJE 05/07/2012 - Página 350.

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De fato, não se pode presumir que houve desvio ou apropriação quando não existem outros elementos mais concretos, uma vez que o MPF não se desincumbiu do seu ônus de prova.

À semelhança do TCU, o MPF resolveu fracionar a investigação de fatos que estão interligados com eventuais desvios de materiais. O relatório complementar narrou fraudes na aquisição de materiais que eram destinados ao almoxarifado, inclusive envolvendo a participação do réu José Américo Menezes.

Colhe-se do referido relatório a seguinte passagem: “Muitos destes fatos, inclusive o desaparecimento de documentos, não

ocorreriam se o então Coordenador Regional da FNS/SE, José Antônio Perrucho de Farias, tivesse tomado medidas que visassem realmente preservar o erário e os documentos públicos, entre elas o afastamento imediato dos responsáveis pelos desvios, a guarda especial de documentos, a formação de comissões de sindicância com servidores mais distantes dos fatos, etc. Dizemos da omissão, eis que em 1996, mais precisamente em 23.09.96, quando lhe foi enviado o Ofício 8.953/96/UADIT/FNS, o então Coordenador conheceu irregularidades diversas, tais como: o superfaturamento de preços; a sugestão da auditoria para o afastamento de agentes envolvidos nas compras; a constatação de que a firma JVM Serviços e Representações (de propriedade do irmão do Chefe da Equipe de Material da FNS/SE, José Américo Menezes) superfaturava serviços, não tinha qualificações para realizá-los, ateste dos serviços efetuados pelo próprio irmão, aos invés de o ser pelo setor requisição; direcionamento de compras; fracionamento de despesas para despesas para dispensa de licitação; controle de almoxarifado vulnerável (diferenças entre fichas de estoque e o real, materiais sem registro em fichas e no sistema SICOM); irregularidades no controle de movimentação de viaturas e uso abusivo de diárias. Em 1998, no período entre 06 a 24.04.1998, a auditoria da FNS/Sede, mais uma vez esteve em Sergipe. Seus achados foram graves, tendo os auditores adotado inúmeras entrevistas com servidores da fundação, entre eles o Chefe da SEOPE, substituto do coordenador, sobre o desaparecimento de materiais e a falsificação de requisições de materiais. Em que pese tudo ISS o então Coordenador manteve a Equipe de Material, inclusive seu chefe e diretamente implicado, José Américo Menezes, à frente do setor até 01.10.1998”. (f. 145 do apenso II)

A decisão n.º 406/2001 que converteu a denúncia em tomada de contas Especial determinou que estas irregularidades fossem apurado em apartado, conforme item 8.6:

“8.6. Determinar à Secretaria Federal de Controle que apure a eventual

existência de superfaturamento em compras, seu parcelamento, direcionamento a fornecedores específicos, entre outras irregularidades, abrangendo a análise o período de 1992 a 1998 (período da gestão do servidor José Américo de Menezes à frente da equipe de material da Coordenação da FNS/SE), com exclusão dos casos que já foram objeto de apuração neste processo, observando, quanto à amostragem, a materialidades das despesas,

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inserindo, todavia, independentemente do critério de materialidade, todos os demais processos de aquisição relacionados a empresas de alguma forma ligadas a irregularidades já apuradas neste processo e mencionadas no relatório; e” (f. 189 do apenso II)

Ao fazer esta divisão, o MPF ofereceu uma visão mutilada do problema. Cindiu questões que provavelmente estariam interligadas e que teriam repercussões nesta demanda. Não apurou se as fraudes estariam interligadas ou não com os desvios no almoxarifado.

Portanto, entendo que as condutas praticadas não se enquadrariam em nenhuma das modalidades de peculato.

Afastada a alegação de que as condutas se enquadrariam no delito de peculato, impõe-se verificar se as condutas praticadas pelos réus se subsumem a qualquer outra figura criminal, com esteio no princípio da subsidiariedade (famoso soldado de reserva).

“Princípio da subsidiariedade Há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas normas quando

descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico, de forma que a norma subsidiária é afastada pela aplicação da norma principal. Frequentemente se estabelece a punibilidade de determinado comportamento para ampliar ou reforçar a proteção jurídico-penal de certo bem jurídico, sancionando-se com graduações menos intensas diferentes níveis de desenvolvimento de uma mesma ação delitiva. A rigor, a figura típica subsidiária está contida na principal.

Para se constatar a relação primariedade-subsidiariedade deve-se analisa o fato in concreto. Como advertia Oscar Stenvenson, ‘a aplicação da norma subsidiária e a inaplicabilidade da principal não resultam da relação lógica e abstrata de uma com a outra, mas do juízo de valor em face delas’.

O fundamento material da subsidiariedade reside no fato de distintas proposições jurídico-penais protegerem o mesmo bem jurídico em diferentes estádios de ataque. Na lição de Hungria, ‘a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que, nesta, ao contrário do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero, se a pena a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidiário) é excluída por qualquer causa do tipo subsidiário pode apresentar-se como ‘soldado de reserva’ e aplicar pelo residuum’.” 20

Assim, examino a questão da prescrição das condutas tidas como improbas, considerando a possibilidade de os fatos se enquadrarem em um tipo penal diverso.

Conforme visto acima, os réus alegaram que os fatos a eles imputados estariam prescritos, pois seria aplicável ao caso o prazo prescricional de 05 anos. Assim, competiria ao MPF provar eventuais causas suspensiva ou interruptivas. 20 Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 5. ed. rev., ampl. e atual. pelas Leis 9.099/95, 9.286/96, 9.271/96 e 9.455/97. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 167.

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Ora, o MPF alegou que não ocorreu a prescrição das condutas narradas na f. 04/06 da inicial, uma vez que as condutas se enquadrariam no delito de peculato, cujo prazo prescricional pela pena máxima prevista em lei seria de 16 (dezesseis) anos. Como o MPF não se desincumbiu do seu ônus de provar outras causas de interrupção/suspensão de prescrição, este Juízo analisará a questão da prescrição, considerando a data entre a prática dos fatos e do ajuizamento da demanda.

O prazo geral de prescrição na Lei de Improbidade é de 05 (cinco) anos a partir da interpretação do art. 23, II da Lei n.º 8.429/92 c/c o art. 142 da Lei n.º 8.112/90.

O MPF ajuizou a improbidade somente em 05.10.2009 (f. 02), sendo que os fatos tidos como ímprobos remontam aos anos de 1996, 1997 e 1998. Se abstraísse eventual caráter penal, todas as condutas estariam prescritas.

Na verdade, se por um lado não foi possível punir os réus pelas condutas mais graves (peculato), é certo que os seus atos não são indiferentes fins de improbidade, desde que configurem tipos penais menos graves. Assim, é preciso aferir se tais condutas seriam qualificadas como criminosas.

Analisando os fatos relatados na inicial, as condutas podem ser assim resumidas:

1. Atestação de entrada e saída de produtos inexistentes.

Tal fraude era praticada mediante lançamentos fictícios no sistema informatizado chamado SICON. Ressalte-se que tais lançamentos sem a emissão da Requisição de Material – RM, Nota de Fornecimento de Material – NFM (na mesma instituição) ou Aviso de Recebimento – AR (unidades diversas), já que tais documentos nem sequer foram encontrados nas inspeções. Salvo melhor juízo, houve alteração de dados do sistema informatizado. Embora reprovável, este fato é atípico do ponto de vista penal à época porque o art. 313-A 21 do CP somente foi incluído pela Lei n.º 9.983, de 2000. Os fatos nesta modalidade se encontram prescritos, uma vez que prescrição é de 05 anos da data do fato.

Nesta situação, encontram-se a NFM 97000301, 96000852, 97000746, 97000529, 97000747, 97000343, 98001211, 97000328, 96000563 (f. 263), 96000564 (f. 258), 96000565 (f. 259), 96000566 (f. 260), 96000568 (f. 257), 96000569 (f. 262), 96000570 (f. 264), 96000571 (f. 274), 96000657 (f. 281), 97000659 (f. 339),

21 Inserção de dados falsos em sistema de informações (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)) Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

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98000440 (f. 340), 97000339 (f. 350), 97000377 (f. 359), 96000557 (f. 361), 96000324 (f. 362), 96000325 (f. 325), 97000452 (f. 401), 97000436 (f. 420).

2. Falsificação de Requisição de Materiais

Os réus efetuaram lançamentos de itens adicionais ou rasuraram a quantidade colocando uma quantia maior do que pedida na requisição de materiais de terceiros servidores. Tal fraude caracteriza o crime de falsidade de documento público por se tratar de alteração em documento verdadeiro. Tal fato encontra previsão art. 297, §1º, cuja pena máxima cominada ao delito de 7 anos prescreve em 12 (doze) anos (art. 109, III do CP). Considerando a data do ajuizamento, estariam prescritas todas as condutas praticadas antes de 05.10.1997.

Nesta situação, encontra-se a NFM 97000372/373 e 375, 96000142 22, 9600018 (f. 241) e 9600019 (f. 242), 97000348 (f. 496) e 97000349 (f. 497), 97000480 (f. 501) e 97000489 (f. 502).

3. Preenchimento indevido de requisição de material 23

Os réus preenchiam indevidamente a RM da seguinte forma: um lançava os itens (José Roberto dos Santos), um servidor assinava como requisitante 24 e outro assinava como Chefe imediato do servidor requisitante (José Américo de Menezes). Tal conduta se caracteriza como falsidade ideológica porque os réus não possuíam competência para assinar RM endereçadas ao setor de materiais da FUNASA onde os próprios réus trabalhavam. Em resumo, os réus solicitavam materiais para eles mesmos. Tal conduta se enquadra no delito de falsidade ideológica (art. 299 e PU do CP), cuja pena máxima cominada ao delito de 5 anos e 10 meses prescreve em 12 (doze) anos (art. 109, III do CP). Considerando a data do ajuizamento, estariam prescritas todas as condutas praticadas antes de 05.10.1997.

Nesta situação, encontram-se a NFM 97000333, 97000269 (f. 316), 97000270 (f. 319), 97000271 (f. 318), 97000272 (f. 317), 97000379 (f. 328), 97000316 (f. 330), 97000726 (f. 331) e 97000727 (f. 332), 97000336 (f. 345), 97000195 (f. 351), 96000398 (f. 358), 96000818 (f. 357) e 97000155 (f. 505). 22 São três fatos distintos: 1º) registro na RM de 60 comprimidos e lançamento no sistema de 100. Este fato é atípico do ponto de vista penal a época porque o art. 313-A 22 do CP somente foi incluído pela Lei n.º 9.983, de 2000. 2º) rasura na RM (de 4300 para 5300) e a inclusão de materiais não solicitados caracteriza no mínimo falsidade de documento público (art. 297, §1º), cuja pena máxima cominada ao delito de 7 anos prescreve em 12 (doze) anos (art. 109, III do CP) 23 Tal comportamento é totalmente ilegal porque assinou como “Chefe imediato”, sendo que a Requisição de Material – RM era endereçada ao “Chefe da Equipe de Material da FNS/SE”, cargo a qual o réu ocupava a época dos fatos. Em outras palavras, o réu assinou como chefe imediato uma Requisição de Material – RM endereçada a ele mesmo, na qualidade de “Chefe da Equipe de Material da FNS/SE”, função a qual o réu ocupava a época dos fatos. Outro detalhe é que o réu rubricava a RM como chefe imediato sem qualquer identificação, sendo que a assinatura somente foi confirmada através de exame grafotécnico realizado pela Polícia Federal (Laudo 219/00 – SR/SE, resposta ao 3º quesito – Vol. 6/1-50, p. 11). 24 No campo do servidor requisitante, às vezes um dos réus pedia que um outro servidor assinasse ou então os réus falsificavam a assinatura do servidor requisitantes, conforme NFM 970000726 e 727 (Tais condutas não serão analisadas em razão da prescrição já reconhecida).

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XXIX

Assim, todas as condutas imputadas na f. 04/06 estão prescritas, com exceção da NFM 98000341, que teria ocorrido em 28.04.1998.

Antes de examinar a responsabilidade, é necessário contextualizar os fatos e também as atribuições de cada um dos réus

Eram 04 almoxarifados: 1) medicamentos – no mesmo prédio; 2) material de expedientes e campanhas – no mesmo prédio; 3) peças para veículos – 8 Km da sede da Fundação; 4) inseticidas – localizado na cidade de Itaporanga D´Ajuda. O réu Constâncio Conceição dos Santos 25 era responsável pelo de medicamento, José Roberto dos Santos era responsável pelo de material de expedientes e campanhas. José Américo de Menezes era chefe dos dois.

VOL 0/1-50, p. 42

VOL 0/1-50, 46

Quanto ao procedimento utilizado para a requisição de materiais, transcrevo o depoimento da testemunha JOSÉ DOS SANTOS (f. 551/552) que trabalhou no local, inclusive subordinado ao réu José Américo de Menezes.

“Que o depoente trabalhou na FUNASA em 1990, lá permanecendo até a sua requisição para o Estado há oito anos; que José Américo foi chefe do depoente no setor de material e patrimônio; (...) que a requisição de material era recepcionada pela chefia do setor material que, verificando a disponibilidade do material requisitado, emitia via SICON uma nota de fornecimento de material que era recebida pelo almoxarife para providenciar o correspondente despacho; que feito isso, o almoxarife dava baixa nas fichas correspondentes do almoxarifado e restituía a nota de fornecimento à chefia do setor; que o setor requisitante ao receber o material e conferir o material à chefia do setor; que o setor requisitante ao receber o material e conferir o material assinava uma via

25 Não foi recebida a inicial em relação ao servidor, uma vez que havia falecido (Vide decisão de f.

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da nota de fornecimento de material, que retornava com a requisição ao setor de material para ser arquivada”

Na guia da Requisição de Material – RM, há o campo de servidor requisitante e do chefe imediato deste servidor. A RM era preenchida pelos servidores da repartição e endereçado ao Chefe do Setor de Equipe Material.

Em sua defesa (VOL. 0/1-52/ p. 41 26), o réu José Alves de Farias Filho apontou quais seriam os atos irregulares:

Em relação a NFM 98000341, o MPF imputou a seguinte conduta:

FM / folha Valor do débito e data da correção

Irregularidades detectadas Responsáveis

RRM/Requisitant

e

98000341 (f. 255 do apenso, mais

precisamente Anexo –

R$ 9.900,00 a partir de

28.04.1998

A requisição de material é preenchida por José Roberto dos Santos e autorizada por José Américo Menezes, ambos

José Américo Menezes José Roberto dos Santos

f. 555 – Requisitante José

Valter de Oliveira

26 Foi juntado o CD contendo vários arquivos PDF. Ao enviar os arquivos digitalizados para a Justiça Federal, o TCU dividiu os volumes do seu procedimento em arquivos PDF com 50 páginas cada. Consequentemente, há mais de um arquivo referente ao mesmo volume. Para facilitar a citação, este magistrado utilizará a seguinte metodologia: VOL. X/Y-YY, p. ZZ, sendo que o X se refere ao volume, o Y se refere ao intervalo das páginas do Volume conforme arquivos digitalizados e ZZ se refere a página do intervalo do ,

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XXXI

Volume 2), também

disponível no CD de f. 345 (VOL 5/102-152, p. 144)

atos irregulares. O suposto requisitante diz ter assinado a pedido do chefe do almoxarifado (José Roberto dos Santos), mas que jamais recebeu o referido material. A ficha de estoques encontrada no Distrito de N. Sra. das Dores demonstra entradas em 1997 (sendo que a nota é de 1998), sendo que jamais entraram 100.000 tubitos, também não encontramos no referido distrito estoque do material, a não ser uma das poucas unidades.

Os documentos relativos à operação apontados como irregulares podem ser encontrados no CD de f. 345, mais precisamente no VOL. 5/102-152, p. 144/145. Coloco a RM ora questionada:

Processo nº 0005658-25.2009.4.05.8500

XXXII

A perícia (CD de f. 345, VOL. 6/01-50, p. 02/13) realizada pela Polícia Federal acerca dos documentos, confirmou a autenticidade dos lançamentos, nos seguintes termos:

Analisando a requisição acima colacionada, consta declaração do requisitante José Valter de Oliveira de que não requisitou a quantidade de 100.000 tubitos – as quais foram baixadas do sistema, conforme NFM contida na no CD de f. 345, VOL. 5/102-152, p. 144 - e que somente assinou a pedido do chefe da equipe de material, ou seja, José Américo Menezes.

Colhe-se da manifestação do TCU, a seguinte passagem (CD de f. 345, VOL. 0/51-101, p. 57):

Tal versão coincide com a do réu José Roberto dos Santos, prestada perante o TCU (CD de f. 345, VOL. 0/102-152, p. 112), onde afirmou o seguinte:

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XXXIII

O comportamento dos réus é totalmente ilegal e demonstra o dolo de ambos em participar do esquema e o liame subjetivo entre os mesmos. Isto porque a discriminação dos materiais a serem requisitados via RM era preenchida por José Roberto Santos e assinadas por José Américo Menezes na qualidade de Chefe Imediato do servidor requisitante. Os réus, enquanto servidores que laboravam no almoxarifado, não podiam preencher requisições de materiais em nome de outros setores e endereçadas ao almoxarifado. Isto fica evidente na medida em que a Requisição de Material – RM era endereçada “AO SR. CHEFE DA EQUIPE DE MATERIAL DA FNS/SE”, função ocupada pelo réu José Américo Menezes.

Em outras palavras, o réu José Américo Menezes assinou como chefe imediato uma Requisição de Material – RM endereçada a ele mesmo, na qualidade de “Chefe da Equipe de Material da FNS/SE”, função a qual o réu ocupava a época dos fatos.

Outro detalhe é que nas poucas RM em que atuou diretamente o réu José Américo Menezes rubricava a RM como chefe imediato sem qualquer identificação, sendo que a sua assinatura somente foi confirmada através de exame grafotécnico realizado pela Polícia Federal [Laudo 219/00 – SR/SE (Vol. 6/1-50, p. 02/13, resposta aos 3º, 5º, 8º e 10º quesitos].

Por outro lado, nas NFM´s emitidas 27 para atender a RM o réu assinava o documento apondo o “Chefe da Equipe de Material da F.N.S Coor./SE” (Vide por exempo, a NFM 97003328 – VOL. 6/1-50, p. 39 28).

Neste passo, entendo que restou desmontada a versão do réu José Américo Menezes de que “jamais autorizou o Sr. José Roberto emitir notas de fornecimento e requisições de materiais, tendo agido por iniciativa própria” (f. 374).

No mínimo, houve baixa indiscriminada no sistema para regularizar os estoques físicos. O comportamento dos réus José Américo Menezes e José Roberto dos Santos Alves transformou um controle do estoque que deveria ser real e efetivo em meramente fictício.

A não observância dos controles formais caracteriza conduta dolosa, mormente se foi utilizado para acobertar conduta mais grave. Não se pode falar em conduta culposa quando os réus praticam condutas fraudulentas nas requisições de materiais para acobertar as suas condutas. Qualquer pessoa sabe que simular algo que não corresponde à realidade constitui uma conduta errada.

A guarda de bens públicos constitui um dever genérico inerente ao servidor público (art. 116, VII da Lei n.º 8.112/90 29) . O dever se estende as 27 Faço uma ressalva que nem todas as NFM´s foram localizadas. 28 O fato de estar prescrito não impede analisar o comportamento em cotejo com as demais.

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XXXIV

próprias instalações de trabalho como as matérias-primas, insumos e bens que precisa manipular para o exercício do seu mister.

Ainda que os réus tenham alegado que deram baixa de bens deteriorados, seja pelo decurso do prazo, seja pela má conservação, que se encontravam no almoxarifados, nada autoriza que pratiquem verdadeiras fraudes documentais, mediante saídas fictícias de bens para acobertar tais fatos. Pelo contrário, tal comportamento deixa a verdadeira impressão de que tais atos foram praticados na tentativa de encobrir condutas mais graves que, infelizmente, por falha na investigação não foi possível aferir.

Os fatos são graves de demonstram a total desonestidade, deslealdade quanto à violação do dever de guarda e de prestar contas dos bens que estão sob seu cuidado. Não se trata de conduta inocente ou mera irregularidade, uma vez que o agir dos réus impediu que se apurassem ilícitos mais graves. Acrescente-se que a fraude praticada pelos réus impede que a FUNASA tenha um maior controle na aquisição de bens através das licitações porque se o estoque é fictício não pode avaliar qual é a quantidade de material realmente necessária que precisa adquirir para atender às suas necessidades institucionais.

Assim, além de se enquadrar no delito de falsidade ideológica, tal conduta se subsume ao art. 11, caput da Lei n.º 8.429/92 (violação ao dever de lealdade).

Não se pode manter no serviço público quem agride os valores mínimos que se exige de qualquer servidor público, sendo o comportamento dos réus José Roberto Santos e José Américo Menezes altamente imoral. Como já foi dito, o comportamento dos transformou o controle dos estoques que deveria ser real e efetivo do estoque em meramente fictício.

Assim, não havendo prova inequívoca do desvio, é lícito enquadrar a conduta dos réus no ato de improbidade violador de princípios da Administração Pública, considerando que esta modalidade constitui um verdadeiro soldado de reserva, conforme lição de Marino Pazzaglini Filho:

É intuitivo, também, que o agente público, ao praticar ato de

improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito (art.9º), ou que causa lesão ao Erário (art. 10), transgride, sempre, o princípio constitucional da legalidade e, em geral, outros princípios constitucionais explícitos ou implícitos, relativos ao conteúdo de sua conduta ímproba.

Daí se conclui que a norma em exame é residual em relação às que tratam das duas outras modalidades de atos de improbidade, pois a afronta à legalidade faz parte de sua contextura.

Assim, se do ato violador de princípio constitucional administrativo resultar enriquecimento ilícito do agente público que o praticou, há absorção

29 Lei n.º 8.112/90, Art. 116. São deveres do servidor: (...)VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público;

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da regra do art. 11 (subsidiária), contida no art. 9º (principal), por esta. E, da mesma forma, se da afronta a princípio constitucional decorrer lesão ao Erário, configura-se somente ato ímprobo de lesividade ao patrimônio público que, em face do princípio da subsidiariedade, absorve aquela (Lex primaria derogat legi subsidiariae).

Logo, a figura da improbidade administrativa por transgressão a princípio constitucional que rege a Administração Pública está contida nas normas principais que definem tipos mais graves de improbidade (arts. 9º e 10). E, por isso, sua aplicação subordina-se à não aplicação daquelas.

Em síntese, pode-se dizer que a norma do art. 11 constitui soldado de reserva (expressão do saudoso jurista Nelson Hungria), configurando-se pelo resíduo na hipótese da conduta ilegal do agente público não se enquadrar nas duas outras categorias de improbidade.

Em outras palavras, o preceito do art.11 é residual e só é aplicável quando não configuradas as demais modalidades de improbidade administrativa.30

O réu José Roberto dos Santos alegou a inconstitucionalidade do art. 11 da Lei n.º 8.429/92 em razão de o seu caráter aberto, uma vez que deixa a cargo do exegeta a complementação do conteúdo da norma, eivado de subjetividade.

Inicialmente, é preciso distinguir a ilegalidade de um ato de improbidade. Isto porque tenho entendido que para que seja caracterizado o ato como de improbidade administrativa é forçoso que se vislumbre um traço de desonestidade por parte do administrador, senão a ilegalidade se resolve apenas pela anulação do ato que fere o ordenamento legal. Do contrário, toda decisão judicial que reconhecer a ilegalidade ensejaria a punição posterior do agente público que praticou por ato de improbidade.

A propósito, transcrevo fundamentação proferida pelo Juiz Federal Fernando Stefaniu no processo n.º 2008.85.00.2986-8, a qual estou plenamente de acordo:

Para haver improbidade, pois, é necessário que a conduta do agente venha a vulnerar a moralidade administrativa em seu sentido amplo, tendo em vista que a improbidade consiste, em suma, em uma imoralidade qualificada, que agride não somente o princípio da moralidade propriamente dito, mas também o princípio da probidade administrativa como um todo. Na lição de Alexandre de Moraes acerca da Lei de Improbidade Administrativa:

A lei de improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas a conduta ilegal ou imoral do agente público, e de todo aquele que o auxilie, voltada para a corrupção. O ato de improbidade administrativa exige para sua consumação um desvio de conduta do agente público, que, no exercício indevido de suas funções, afasta-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens imateriais indevidas

30 PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2011, pág. 100/101.

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ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da presente lei.

Contudo, não se pode entender que qualquer irregularidade ou ilegalidade cometida pelo agente público configura ato de improbidade administrativa. É indispensável que haja, no caso concreto, má-fé do administrador (especial nota de qualificação, seja do ato administrativo propriamente dito, seja de uma omissão, seja de uma conduta), pois o regime a ser observado é o da responsabilidade subjetiva. A propósito, Maria Sylvia Zanella Di Pietro adverte que:

O enquadramento da lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. [...] Dos três dispositivos que definem os atos de improbidade, somente o artigo 10 fala em ação dolosa ou culposa. E a mesma idéia de que, nos atos de improbidade causadores de prejuízo ao erário, exige-se dolo ou culpa, repete-se no artigo 5º da lei. É difícil dizer se foi intencional essa exigência de dolo ou culpa apenas com relação a esse tipo de ato de improbidade, ou se foi falha do legislador, como tantas outras presentes na lei. A probabilidade de falha é a hipótese mais provável, porque não há razão que justifique essa diversidade de tratamento.3

Tal pressuposto de responsabilidade deve ser especialmente considerado no que diz respeito ao art. 11 da Lei nº 8.429/1992, tendo em vista a amplitude da hipótese normativa ali consignada. Nesse caso, há de ser demonstrado o dolo da conduta do agente, sob pena de configurar responsabilidade objetiva não albergada em nosso ordenamento. Não fosse assim e a dispensa do exame do dolo poderia levar à absurda conclusão de que a procedência de qualquer mandado de segurança contra ato de agente público, no qual se estabelecesse a ilegalidade do ato praticado, implicaria automaticamente na conclusão do cometimento de ato de improbidade pelo referido agente. A toda prova, isso, obviamente, não se sucede. (...)

Acrescento que abertura do art. 11 da Lei n.º 8.429/92 é limitada pela necessidade de comprovação do elemento subjetivo, in casu o dolo.

Ora, se o direito penal admite a utilização de norma penal em branco, aplicação analógica, tem-se que não é vedada a sua utilização em sede de improbidade, já que o seu alcance é limitado pela presença de elemento subjetivo. O que não se admite é uma tipificação totalmente vaga e imprecisa, que não garanta qualquer grau de previsibilidade. Mesmo diante de normas abertas, o magistrado vai utilizar a devida prudência e critérios do próprio subsistema do direito administrativo a fim de restringir a sua aplicação aos casos mais graves.

Sobre a utilização de cláusulas gerais ou conceito jurídico indeterminado, transcrevo o ensinamento abaixo:

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“Não há dúvidas de que conceitos ou termos jurídicos indeterminados, cláusulas gerais e elementos normativos semanticamente vagos ou ambíguos podem ser utilizados na tipificação de condutas proibidas, seja no Direito Penal, seja no Direito Administrativo Sancionador, neste com maior freqüência. Trata-se, inclusive, de um problema de linguagem, de inevitável abertura da linguagem normativa, com todas as suas potencialidades.

Dentre as possíveis conseqüências da cláusula constitucional do devido processo legal, destaca-se a idéia de que as normas sancionadoras não podem ser excessivamente vagas, pois devem ser redigidas com a suficiente clareza e precisão, dando justa notícia a respeito de seu conteúdo proibitivo, sem permitir espaços demasiado ambíguos ou obscuros.

Veja-se o alcance do tipo já de ser, efetivamente, suficiente para cobrir algum comportamento ilícito, dando aos administrados e jurisdicionados um previsibilidade básica, que se repute razoável e adequada às circunstâncias e peculiaridades da relação punitiva”. 31

Em relação a José Alves de Farias Filho, a presente demanda não merece prosperar, eis que a conduta do acusado seria equivalente a um peculato culposo, cuja pena máxima 01 ano (art. 312, § 1º do CP) prescreveria em 04 (quatro) anos. Neste passo a sua conduta estaria irremediavelmente prescrita, uma vez que os fatos imputados ocorreram nos anos de 1996 a 1998 e a demanda foi somente ajuizada em 2009. Outra questão é que, ainda que se enquadrasse no art. 11 da Lei n.º 8.429/92, a sua conduta não seria punível, já que esta modalidade exige o dolo. Por fim, não vislumbro nem sequer a existência de comportamento culposo, uma vez que o réu não trabalhava diretamente no Setor de Almoxarifado em que ocorreram as irregularidades, sendo que não tinha como fiscalizar cada uma das irregularidades ocorridas no referido setor. Ressalte-se que tal argumento não aproveita o réu José Américo, uma vez que ele estava envolvido diretamente nas irregularidades apontadas.

Quanto ao ressarcimento ao erário, entendo que não é possível impor o dever de ressarcimento com base em dano hipotético ou presumido, nos termos do acórdão abaixo:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO. DOLO OU PREJUÍZO AO ERÁRIO NÃO DEMONSTRADOS. SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanear eventual obscuridade, contradição ou omissão existentes na decisão recorrida. Não há omissão no acórdão recorrido quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questão posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão.

31 Osório, Fábio Media. Direito administrativo sancionador. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 269

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2. Para que seja configurado o ato de improbidade de que trata a Lei 8.429/99, "é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10" (REsp 1.261.994/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 13/4/12). 3. "A tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido" (REsp 939.118/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 1º/3/11). 4. Caso em que o Tribunal de origem, considerando "irrelevante a prova do dolo ou má-fé do agente ou terceiro causador do dano para imposição da condenação de ressarcimento ao erário" (fl. 503e), deu provimento ao apelo do recorrido e condenou o recorrente, ex-prefeito, pela prática de ato de improbidade administrativa, consistente na contratação, sem prévio concurso público, de trabalhadores para a prestação de serviços de capina e limpeza de vias públicas do município. 5. Não havendo demonstração da existência de dolo do ora recorrente na prática dos atos tidos por ilegais ou de que eles tenham causado dano ao erário (de acordo com a sentença, os contratados prestaram os serviços regularmente e receberam a devida remuneração, sem prejuízo para a Administração Pública), não há falar em improbidade administrativa. 6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido para, reformando o acórdão recorrido, julgar improcedente o pedido, nos termos da sentença. 32

Conforme já afirmado alhures, com base no dever geral de prestação de contas (art. 70 da CF/88), o TCU pode responsabilizar um agente público pela não comprovação da utilização/aplicação dos recursos públicos, contudo a esfera penal e, para não dizer, a improbidade (guardando as suas peculiaridades) se submetem a uma lógica diversa.

Por fim, cumpre salientar que para caracterizar a improbidade basta a prova de um único fato, sendo que a prática de mais de uma influi tão-somente na dosimetria.

3. DISPOSITIVO

Diante do exposto:

1) reconheço a prescrição parcial de todos os fatos, com exceção do referido na NFM 98000341;

2) julgo parcialmente procedente o pedido com resolução de mérito (art. 269, I do CPC) para condenar os réus JOSÉ AMÉRICO DE MENEZES e JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS pela prática do ato de improbidade que atentou contra os Princípios da Administração Pública (art. 11, caput c/c art. 12, III da Lei 8.429/92), aplicando-lhe as seguintes sanções:

32 STJ, REsp 1269564/MG, 1ª Turma, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 19/06/2012, DJe 28/06/2012

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1) perda da função pública;

2) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos,

4) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos;

Sem condenação na custas por serem beneficiários da Justiça Gratuita.

No tocante aos honorários advocatícios, não é o caso de condenação em favor do Ministério Público, pois: 1) estes se destinam a remunerar o advogado, dispondo o art. 23 da Lei 8.906/94 [Estatuto da OAB] que “os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado [...]”; 2) o art. 128, § 5º, II, da Carta Magna, veda expressamente a percepção de honorários pelos membros do Ministério Público, sendo a interposição de ação civil pública função institucional do “Parquet”; 3) por simetria de tratamento, na hipótese de quando o autor da ação civil pública é vencido, não se fala em honorários, nos termos do precedente abaixo:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MINISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR. 1. Na ação civil pública movida pelo Ministério Público, a questão da verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347/85. 2. Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do Parquet. 3. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na ação civil pública. Precedentes. 4. Embargos de divergência providos. 33

Ressalte-se que, para fins de embargos de declaração, não pretendo modificar o meu entendimento, ainda que uma das partes venha a colacionar uma jurisprudência, doutrina e etc. diverso deste juízo, uma vez que a modalidade recursal cabível é o recurso de apelação. Advirto que a interposição de embargos de declaração pretendendo o rejulgamento da matéria, sem que estejam presentes quaisquer dos vícios (obscuridade, contradição, omissão ou para correção de erro material) que autoriza o manejo desta modalidade excepcional, ensejará a análise de eventual litigância de má-fé.

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 19 da Lei n.º 4.717/65 34 aplicado analogicamente 35). Decorrido o prazo sem a interposição de recurso, remeter os autos ao Eg. TRF da 5ª Região para fins de reexame necessário.

33 STJ, EREsp 895530/PR, 1ª Seção, Rel. Min. ELIANA CALMON, julgado em 26/08/2009, DJe 18/12/2009

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XL

Após o trânsito em julgado, alimentar o Cadastro Nacional de Condenados por ato de Improbidade Administrativa, nos termos da Resolução n. 44, de 20 de novembro de 2007.

Publicar. Registrar. Intimar.

Aracaju, 04 de setembro de 2012.

Fábio Cordeiro de Lima Juiz Federal Substituto da 1ª Vara/SE

34 Lei n.º 4.717/65Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973) 35 PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. 1. "Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário" (REsp 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, Dje 29.5.2009). 2. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no REsp 1219033/RJ, 2ª Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 17/03/2011, DJe 25/04/2011) PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REPARAÇÃO DE DANOS AO ERÁRIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 19 DA LEI Nº 4.717/64. APLICAÇÃO. 1. Por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. Doutrina. 2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1108542/SC, 2ª Turma, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, julgado em 19/05/2009, DJe 29/05/2009)

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