NOES GERAIS DE DIREITO E FORMAO HUMANSTICADIREITO, COMUNICAO SOCIAL E OPINIO PBLICA

Direito e opinio pblica

1) Resumo do texto Opinio pblica e Direito, do livro Manual de Sociologia Jurdica de Ana Lcia Sabadel, editora RT, 5 edio, 2010.

Conhece a populao as normas jurdicas em vigor? Qual opinio das pessoas sobre o funcionamento do sistema jurdico e sobre os contedos do direito? A primeira pergunta refere-se ao conhecimento do direito por parte dos destinatrios das normas, a segunda requer comparao do direito em vigor com as ideias das pessoas sobre o justo, isto , com a conscincia jurdica da populao.

Estas correntes simples e interessantes encontram-se na base de uma corrente emprica da sociologia jurdica, que estuda o conhecimento e a opinio sobre o Direito. Na vida cotidiana podemos prescindir do conhecimento da maior aprte das cincias e das disciplinas tcnicas. No assim com o direito. A falta de conhecimento no somente pode prejudicar nossos interesses, mas tambm um indicador da falta de eficcia das normas jurdicas, j que o conhecimento da norma requisito mnimo para o seu cumprimento.

A desconsiderao dos sistemas de soluo de conflitos e a rejeio da legislao em vigor indicam uma crise de legitimidade do direito e tambm do poder pblico que o cria e administra.

Desde os anos 50 a sociologia jurdica utiliza sistematicamente os recursos estatsticos das sondagens de opinio pblica, para pesquisar o conhecimento e sentimento da populao com relao ao sistema jurdico. Os mtodos principalmente utilizados para tais pesquisas so o questionrio ou entrevista, aplicados em uma amostra representativa da populao.

Trs so os principais temas de tais pesquisas: a) conhecimento da legislao e das sanes; b) postura da opinio pblica diante de determinadas leis e do direito em geral; c) opinio sobre os operadores do direito e funcionamento do sistema judicirio.

A maior parte das pesquisas realizadas chega s seguintes concluses: a populao no possui um bom conhecimento do sistema jurdico, no confia no mesmo e tem uma imagem muito negativa de seus atores.

No tocante ao conhecimento das leis, as pesquisas indicam que a opinio pblica bem informada sobre a legislao penal. Isto se explica pelo fato de que as mais importantes leis penais e as respectivas sanes so ensinadas como regras morais aos jovens no mbito do processo de socializao e largamente veiculadas pela mdia. J os demais ramos do direito o desconhecimento maior, como o direito civil e o direito trabalhista. O desconhecimento quase total e ramos do direito que regulamentam o funcionamento do Estado e da economia (constitucional, administrativo, tributrio, eleitoral, comercial, etc), nos quais a pessoa comum no tem envolvimento imediato e, em caso de necessidade, procura orientao de especialistas.

A concluso comum que existe uma enorme distncia entre a populao e o sistema jurdico. Apesar da obrigao de todos conhecerem a lei, a maioria das pessoas tem uma ideia extremamente confusa e parcial sobre o sistema jurdico. O direito moderno extremamente complicado e especializado. De tal forma, as pesquisas sobre conhecimento do direito por parte da populao confirma a previso feita por mas Weber no incio do sculo XX, de que o direito moderno seria cada vez mais complexo e repleto de contedos tcnicos, de forma que seu conhecimento permanea um privilgio da classe dos juristas. Assim sendo, os operadores do direito expropriam o sistema jurdico, obrigando os seus destinatrios naturais a recorrerem aos especialistas para solucionar os conflitos mais simples.

Tambm com relao ao funcionamento da justia o conhecimento dos cidados muito limitado. A maioria desconhece as regras processuais e os efeitos das decises dos tribunais. Acredita-se que a Justia trabalha de forma seletiva em detrimento das classes inferiores, h grandes dvidas sobre a probidade e a imparcialidade dos magistrados e sobre a capacidade da Justia combater a criminalidade e para atender s necessidades da populao.

Pesquisas indicam que a maioria dos brasileiros desconfia de advogados e juzes, considerando a justia ineficaz, lenta e discriminadora. Uma pesquisa de 1997, no Rio de Janeiro, realizada atravs de entrevistas, revelou que a grande maioria dos entrevistados considerava que a justia criminal trata os pobres e os negros com maior rigor, havendo tambm uma forte desconfiana em relao a tribunais cveis. Em outra pesquisa realizada em SP em 1998, 28% dos entrevistados responderam que a Justia no serve pra nada; pergunta quem ajuda mais a fazer justia no Brasil, 84% responderam que a mdia e somente 10% se referiu ao Poder Judicirio. Finalmente, pesquisa realizada em 2005, entre magistrados membros das Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB) indicou que quase metade dos juzes responderam que no quesito agilidade, a magistratura ruim, ou muito ruim, sendo que apenas 10% consideram a agilidade boa ou muito boa.

A realizao de pesquisas desse tipo originou debates acadmicos, sendo que esta forma de estudo emprico do direito foi criticada por vrios cientistas sociais. As crticas mais fortes so voltadas para as pesquisas do tipo aceitao do direito. Deixando de lado as crticas sobre a finalidade poltica de tais pesquisas, que muitas vezes tentam legitimar o direito do Estado, apontaremos aqui dois problemas revelados pela anlise da metodologia e dos resultados de tais pesquisas.

Em primeiro lugar, contata-se grande instabilidade da opinio pblica sobre o direito. Aps um crime ou um escndalo poltico, muitos se sentem indignados com o sistema de Justia e multiplicam os apelos por parte de uma poltica repressiva. Passada a comoo, muda a opinio. Se tais pessoas fosse convidadas a legislar, no agiriam com tanta versatilidade. No raro constatar em tais pesquisas que metade da populao, na Europa e na Amrica Latina, est a favor da introduo da pena de morte. No Brasil essa porcentagem passou de 70% nos anos de 1980-90 para 50% em 2003, chegando a 55% em 2007 e baixando para 47% em 2008. Alm da instabilidade que mostra o carter mais sentimental e conjuntural do que racional e permanente da manifestao, nada indica que todos estes cidados votariam em um partido que apregoasse o estabelecimento de pena capital ou que aceirariam que essa pena fosse aplicada a um de seus familiares.

Ao problema da credibilidade das respostas, junta-se um segundo, a maior parte da populao possui uma imagem parcial e incompleta sobre o sistema jurdico e, dessa forma, as respostas no refletem um conhecimento ou realidade do direito, mas somente uma opinio confusa e ideolgica. A pessoa comum no possui conhecimento suficiente para analisar, por exemplo, se a Justia combate eficientemente a criminalidade ou se os juzes so imparciais. Se for perguntado, o cidado tentar generalizar em base em poucas experincias pessoais e, sobretudo, repetindo a opinio veiculada pela mdia de que d particular destaque aos problemas e escndalos (corruo de juzes, por exemplo) e nunca noticiam o cotidiano norma do sistema jurdico.

Assim sendo, as pesquisas relativas opinio sobre o direito em geral reproduzem o senso comum, difundido pela mdia, ou seja, refletem esteretipos e vises sensacionalistas, no descobrem a opinio pessoal de cada entrevistado, e seguramente no permitem constatar a realidade do direito. Por tais razes, o socilogo francs Pierre Bourdieu, sustentou que a opinio pblica no existe.

Outra crtica s pesquisas de opinio refere-se contribuio das pesquisas sobre o conhecimento do direito. Em geral, estas confirmam um resultado facilmente previsvel: o cidado tem um conhecimento elementar de direito penal, e em menor grau do direito civil e trabalhista. Em caso de conflito jurdico, este quase nunca confia em seu prprio conhecimento, procurando orientao de especialistas.

Isto indica limitada utilidade das pesquisas sobre o conhecimento do direito. Se as normas jurdicas so aplicadas na maioria dos casos por rgos do Estado e pelos operadores jurdicos, o maior ou menor grau de conhecimento das normas por parte da populao no mantm um relao causal com a eficcia do direito. Ex. importante que as mulheres saibam que tm direito a uma penso alimentcia em caso de separao. Porm, conhecer em profundidade as leis que regulam esta matria desnecessrio, j que a mulher aciona o poder judicirio sempre assistida por um especialista. Portanto, o essencial para a aplicao das normas nas relaes sociais no o conhecimento tcnico do direito por parte da populao, e sim o acesso efetivo justia.

Em coluso, estes problemas indicam que as pesquisas de opinio no responderam s fortes expectativas em conhecer a realidade do direito, que acompanharam a sua expanso inicial no mbito da sociologia jurdica de cunho emprico. Isto explica a diminuio dos trabalhos deste tipo que se registrou no ltimos anos.

2) Resumo do texto Direito, comunicao social e opinio pblica, extrado do livro noes gerais de formao humanstica, saraiva, 1 edio, 2011

A sociedade um amlgama de grupos diferentes, com objetivos diferentes, que buscam a todo instante fazer valer seus direitos. Este o grande desafio da vida em comum, conviver com o diferente, aceitando as diferenas e entender que elas no podem ser justificativas para a desigualdade.

O indivduo no nasce membro da sociedade, mas nasce com predisposio para a sociabilidade. Para tornar-se membro, ele passa pelo processo de socializao. Quando nascemos, passamos por um processo de aprendizado de normas sociais chamado socializao primria. Em seguida, entramos num segundo momento do processo chamado de socializao secundria, onde apreendemos o cultural segundo um ponto de vista especfico criado pelas percepes dos prprios indivduos.

Um dos elementos da integrao social a comunicao. a linguagem que estabelece pontes entre diferentes zonas de realidade da vida cotidiana e as integra em uma totalidade dotada de sentido.

Por meio da linguagem nos comunicamos e nessa interao formamos grupos com interesses prprios, grupos pelos quais nos identificamos e fortalecemos os laos sociais. Passamos a agir pelo e com o grupo. Dessa forma, podemos dizer que nosso comportamento pode ser influenciado pelos demais, mesmo que consciente ou inconscientemente. Quando estamos agindo em grupo, o comportamento individual sobreposto pelo do grupo, isto , agimos segundo objetivos e expectativas do grupo, diferente de quando estamos ss.

Pertencer a grupos sociais ao mesmo tempo to decisivo e to comum que geralmente os indivduos no se do conta da importncia desse fato. S quando segregados que tendem a perceber a importncia fundamental do grupo para a vida humana.

Cotidianamente somos bombardeados por informaes via rdio, televiso, revistas, jornais, internet, que por meio da publicidade nos orientam como devemos nos comportar diante desse ou daquele fenmeno, adquirir esse ou aquele produto. Esse fato est presente em todos os aspectos do mundo contemporneo, e num processo to acelerado que no nos permite refletir sobre nossas atitudes diante do social. O indivduo se torna mais um dentro da sociedade formando uma massa homognea.

Para crticos da comunicao, a mensagem que os indivduos recebem previamente orientada por uma classe dominante que cria certos parmetros de comportamento e que so ditados via comunicao principalmente, a uma classe inferior. Esses parmetros formatam um determinado objetivo que seria nico para todos e o coloca como sendo ideal para a sociedade. O consumismo desenfreado um exemplo disso. O ideal que est por trs desse fenmeno a noo de que, numa sociedade capitalista, ter fundamental para a integrao social do indivduo. Assim, o consumo de bens suprfluos ou no, passa a ser to importante quanto a vida do indivduo.

As opinies emitidas passam a ter basicamente as mesmas origens, os mesmo fundamentos, ainda que haja diversas correntes de opinio, o fundamento delas idntico. O senso comum trata como a voz do povo.

Opinio pblica, como o prprio nome indica, a opinio do pblico. O indivduo se sente independente quando diz possuir uma opinio sobre diferentes assuntos e quando essa opinio divergente de outra, sente-se nico e no massa. Ocorre que essa opinio de um ser independente foi permeada anteriormente pela ideologia que fez esse exato papel fazer com que o sujeito se sinta independente, mesmo que se comportando como a maioria.

A mdia um dos instrumentos que pode transformar o comportamento do sujeito, orientando suas opinies a servio de um determinado grupo, ou grupos. O efeitos dessas opinies modificadas pode ter propores alarmantes. Quando se consegue transformar a opinio da maioria por exemplo, podemos criar leis, transformar o Estado, mudar governos, fazer revolues. Assim, a manipulao dessa opinio pblica torna-se estratgica.

O Direito deve refletir os anseios da populao, na medida em que se preocupa com a intermediao das relaes sociais. Como ento, o Direito se estabelece em relao opinio pblica, se essa opinio foi anteriormente filtrada por interesses de determinados grupo? Onde est a equidade do Direito? Podemos perfeitamente concordar com a problemtica de que a Justia um fenmeno inteiramente dependente da classe a qual perteno?

Para Marilena Chau, no centro do discurso poltico capitalista encontra-se a defesa da democracia. Tanto no caso do liberalismo quanto no caso do Estado do Bem-Estar Social definem a democracia como regime da lei e da ordem para a garantia das liberdades individuais. Segundo a autora, a democracia identifica a lei como a potncia do Legislativo para limitar o poder poltico, pois garante governantes escolhidos plea vontade da maioria e identificam a ordem com a potncia do Executivo e do Judicirio, para conter e limitar os conflitos sociais, impedindo o desenvolvimento de luta de classes (represso) ou atendendo aos direitos sociais (emprego, salrio, educao, etc).

Na sociedade capitalista, estruturada em classes sociais diferentes, identificamos claramente as desigualdades e os interesses que esto envolvidos no jogo poltico. A democracia permite ver isso uma vez que entende o conflito como sendo legtimo. Assim, possvel se organizar em grupos, partidos polticos, organizaes para lutar pelos seus interesses mais claramente, demarcando uma estratgia social.

Para opinio pblica, contudo, os interesses que esto em jogo sempre tendem a ir de encontro aos interesses de uma camada mais abastada da sociedade. Por um lado, podemos chamar de estratificao da justia, isto , a justia aplicada de acordo com as condies de classe social a que pertencem os envolvidos. No podemos aceitar simplesmente a penalizao como exclusiva de determinados segmentos estigmatizados. Por outro lado, podemos chamar de autoritarismo social, pois uma sociedade que hierrquica, divide as pessoas em inferiores que devem obedecer, e superiores que mandam. No percebemos a prtica da igualdade como um direito.

Assim, temos uma sociedade onde alguns menos privilegiados lutam pelos seus direitos e outros lutam para manter seus privilgios, cabe ao Direito intermediar essas relaes. A opinio pblica reage segundo a crena num ideal de normatizao que julga ser o correto.

Direito e o fenmeno da opinio pblica

Conexes entre opinio pblica e o direito a discusso comeou na dcada de 60. Pesquisas KOL: apuram o conhecimento e a opinio sobre a lei (knowledge and opinion about law). Essas pesquisas procuram avaliar se o direito considerado justo pela sociedade (legitimidade) e se ele considerado efetivo por essa mesma sociedade. No particular podemos visualizar 3 nveis scio-jurdico:

1) conhecimento do direito: grau de conhecimento do direito por parte da populao. Embora a maioria dos pases preveja o princpio de que ningum pode alegar ignorncia da lei. Essa ignorncia no uniforme em se tratando de todos os ramos jurdicos, em geral se conhece mais sobre o direito penal. A ignorncia um pouco maior em se tratando das normas de direito civil e trabalhista.

2) aceitao do direito: A sociedade tem uma reao reacionria ou progressista em relao aos temas que surgem? A opinio pblica geralmente reacionria e no progressista.

3) juzo sobre o funcionamento do sistema jurdico: aqui se apura a atuao dos atores: Magistrados, advogados, serventurios.

As pesquisas KOL demonstram que a sociedade no tem uma imagem positiva com relao ao sistema jurdico.

O conhecimento e a prtica jurdica no podem ser guiados somente pela opinio pblica porque ela pode ser manipulada por conta da sua inconstncia.

Pierre Bourdie: diz que a opinio pblica no existe, uma construo meditica, dos meios de comunicao de massa.

DIREITOS E DEVERES FUNCIONAIS DA MAGISTRATURA

LC n 35/79

LOMAN

TTULO II

Das Garantias da Magistratura e das Prerrogativas do Magistrado

CAPTULO I

Das Garantias da Magistratura

SEO I

Da Vitaliciedade

Art. 25 - Salvo as restries expressas na Constituio, os magistrados gozam das garantias de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.

Art. 26 - O magistrado vitalcio somente perder o cargo (vetado):

I - em ao penal por crime comum ou de responsabilidade;

II - em procedimento administrativo para a perda do cargo nas hipteses seguintes:

a) exerccio, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra funo, salvo um cargo de magistrio superior, pblico ou particular;

b) recebimento, a qualquer ttulo e sob qualquer pretexto, de percentagens ou custas nos processos sujeitos a seu despacho e julgamento;

c) exerccio de atividade politico-partidria.

1 - O exerccio de cargo de magistrio superior, pblico ou particular, somente ser permitido se houver correlao de matrias e compatibilidade de horrios, vedado, em qualquer hiptese, o desempenho de funo de direo administrativa ou tcnica de estabelecimento de ensino.

2 - No se considera exerccio do cargo o desempenho de funo docente em curso oficial de preparao para judicatura ou aperfeioamento de magistrados.

Art. 27 - O procedimento para a decretao da perda do cargo ter incio por determinao do Tribunal, ou do seu rgo especial, a que pertena ou esteja subordinado o magistrado, de ofcio ou mediante representao fundamentada do Poder Executivo ou Legislativo, do Ministrio Pblico ou do Conselho Federal ou Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.

1 - Em qualquer hiptese, a instaurao do processo preceder-se- da defesa prvia do magistrado, no prazo de quinze dias, contado da entrega da cpia do teor da acusao e das provas existentes, que lhe remeter o Presidente do Tribunal, mediante ofcio, nas quarenta e oito horas imediatamente seguintes apresentao da acusao.

2 - Findo o prazo da defesa prvia, haja ou no sido apresentada, o Presidente, no dia til imediato, convocar o Tribunal ou o seu rgo especial para que, em sesso secreta, decida sobre a instaurao do processo, e, caso determinada esta, no mesmo dia distribuir o feito e far entreg-lo ao relator.

3 - O Tribunal ou o seu rgo especial, na sesso em que ordenar a instaurao do processo, como no curso dele, poder afastar o magistrado do exerccio das suas funes, sem prejuzo dos vencimentos e das vantagens, at a deciso final.

4 - As provas requeridas e deferidos, bem como as que o relator determinar de ofcio, sero produzidas no prazo de vinte dias, cientes o Ministrio Pblico, o magistrado ou o procurador por ele constitudo, a fim de que possam delas participar.

5 - Finda a instruo, o Ministrio Pblico e o magistrado ou seu procurador tero, sucessivamente, vista dos autos por dez dias, para razes.

6 - O julgamento ser realizado em sesso secreta do Tribunal ou de seu rgo especial, depois de relatrio oral, e a deciso no sentido da penalizao do magistrado s ser tomada pelo voto de dois teros dos membros do colegiado, em escrutnio secreto.

7 - Da deciso publicar-se- somente a concluso.

8 - Se a deciso concluir pela perda do cargo, ser comunicada, imediatamente, ao Poder Executivo, para a formalizao do ato.

Art. 28 - O magistrado vitalcio poder ser compulsoriamente aposentado ou posto em disponibilidade, nos termos da Constituio e da presente Lei.

Art. 29 - Quando, pela natureza ou gravidade da infrao penal, se torne aconselhvel o recebimento de denncia ou de queixa contra magistrado, o Tribunal, ou seu rgo especial, poder, em deciso tomada pelo voto de dois teros de seus membros, determinar o afastamento do cargo do magistrado denunciado.

SEO II

Da Inamovibilidade

Art. 30 - O Juiz no poder ser removido ou promovido seno com seu assentimento, manifestado na forma da lei, ressalvado o disposto no art. 45, item I.

Art. 31 - Em caso de mudana da sede do Juzo ser facultado ao Juiz remover-se para ela ou para Comarca de igual entrncia, ou obter a disponibilidade com vencimentos integrais.

SEO III

Da Irredutibilidade de Vencimentos

Art. 32 - Os vencimentos dos magistrados so irredutveis, sujeitos, entretanto, aos impostos gerais, inclusive o de renda, e aos impostos extraordinrios.

Pargrafo nico - A irredutibilidade dos vencimentos dos magistrados no impede os descontos fixados em lei, em base igual estabelecida para os servidores pblicos, para fins previdencirios.

CAPTULO II

Das Prerrogativas do Magistrado Art. 33 - So prerrogativas do magistrado:

I - ser ouvido como testemunha em dia, hora e local previamente ajustados com a autoridade ou Juiz de instncia igual ou inferior;

II - no ser preso seno por ordem escrita do Tribunal ou do rgo especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafianvel, caso em que a autoridade far imediata comunicao e apresentao do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);

III - ser recolhido a priso especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e disposio do Tribunal ou do rgo especial competente, quando sujeito a priso antes do julgamento final;

IV - no estar sujeito a notificao ou a intimao para comparecimento, salvo se expedida por autoridade judicial;

V - portar arma de defesa pessoal.

Pargrafo nico - Quando, no curso de investigao, houver indcio da prtica de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeter os respectivos autos ao Tribunal ou rgo especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigao.

Art. 34 - Os membros do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Federal de Recursos, do Superior Tribunal Militar, do Tribunal Superior Eleitoral e do Tribunal Superior do Trabalho tm o ttulo de Ministro; os dos Tribunais de Justia, o de Desembargador; sendo o de Juiz privativo dos outros Tribunais e da Magistratura de primeira instncia.

TTULO III

Da Disciplina Judiciria

CAPTULO I

Dos Deveres do Magistrado

Art. 35 - So deveres do magistrado:

I - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as disposies legais e os atos de ofcio;

II - no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;

III - determinar as providncias necessrias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais;

IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministrio Pblico, os advogados, as testemunhas, os funcionrios e auxiliares da Justia, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providncia que reclame e possibilite soluo de urgncia.

V - residir na sede da Comarca salvo autorizao do rgo disciplinar a que estiver subordinado;

VI - comparecer pontualmente hora de iniciar-se o expediente ou a sesso, e no se ausentar injustificadamente antes de seu trmino;

VIl - exercer assdua fiscalizao sobre os subordinados, especialmente no que se refere cobrana de custas e emolumentos, embora no haja reclamao das partes;

VIII - manter conduta irrepreensvel na vida pblica e particular.

Art. 36 - vedado ao magistrado:

I - exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista;

II - exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou fundao, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associao de classe, e sem remunerao;

III - manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas, de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio.

Pargrafo nico - (Vetado.)

Art. 37 - Os Tribunais faro publicar, mensalmente, no rgo oficial, dados estatsticos sobre seus trabalhos no ms anterior, entre os quais: o nmero de votos que cada um de seus membros, nominalmente indicado, proferiu como relator e revisor; o nmero de feitos que Ihe foram distribudos no mesmo perodo; o nmero de processos que recebeu em conseqncia de pedido de vista ou como revisor; a relao dos feitos que lhe foram conclusos para voto, despacho, lavratura de acrdo, ainda no devolvidos, embora decorridos os prazos legais, com as datas das respectivas concluses.

Pargrafo nico - Compete ao Presidente do Tribunal velar pela regularidade e pela exatido das publicaes.

Art. 38 - Sempre que, encerrada a sesso, restarem em pauta ou em mesa mais de vinte feitos sem julgamento, o Presidente far realizar uma ou mais sesses extraordinrias, destinadas ao julgamento daqueles processos.

Art. 39 - Os juzes remetero, at o dia dez de cada ms, ao rgo corregedor competente de segunda instncia, informao a respeito dos feitos em seu poder, cujos prazos para despacho ou deciso hajam sido excedidos, bem como indicao do nmero de sentenas proferidas no ms anterior.

DIREITO CIVILPONTO 3 - Eficcia da lei no espao. Diferentes classes de bens. Tutela e curatela. Alienao fiduciria em garantia.

1.Eficcia da Lei no Espao

1.1.Sistemas

a)Territorialidade a norma jurdica aplica-se no territrio do Estado, estendendo-se s embaixadas, consulados, navios de guerra onde quer que se encontrem, navios mercantes em guas territoriais ou em alto-mar, navios estrangeiros (menos os de guerra) em guas territoriais, aeronaves no espao areo do Estado e barcos de guerra onde quer que se encontrem.

b)Extraterritorialidade a norma aplicada em territrio de outro Estado, segundo os princpios e convenes internacionais. Estabelece-se um privilgio pelo qual certas pessoas escapam jurisdio do Estado em cujo territrio se achem, submetendo-se apenas jurisdio do seu pais.

Estatuto Pessoal situao jurdica que rege o estrangeiro pelas leis de seu pas de origem. Baseia-se na lei da nacionalidade ou na lei do domiclio. A LIC estabelece que o estatuto pessoal do estrangeiro baseia-se na lei do pas onde a pessoa domiciliada.

c)Territorialidade Moderada O Brasil segue o sistema da Territorialidade Moderada sujeita a regras especiais, que determinam quando e em que casos pode ser invocado o direito aliengena (LICC, arts. 7 e ss).

1.2.Lei Aplicvel na Sucesso causa mortis1.2.1.Lei material Lei do domiclio do de cujus, salvo se a lei brasileira for mais favorvel ao cnjuge ou filhos brasileiros (Art. 10, caput e 1, LICC, e art. 5, XXI, CF).

1.2.2.Lei para regular a capacidade sucessria - lei do domiclio do herdeiro ou legatrio (art. 10, 2, LICC).

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. ART. 10, PARAG. 2., DO CDIGO CIVIL.CONDIO DE HERDEIRO. CAPACIDADE DE SUCEDER. LEI APLICVEL. CAPACIDADE PARA SUCEDER NO SE CONFUNDE COM QUALIDADE DE HERDEIRO. ESTA TEM A VER COM A ORDEM DA VOCAO HEREDITRIA QUE CONSISTE NO FATO DE PERTENCER A PESSOA QUE SE APRESENTA COMO HERDEIRO A UMA DAS CATEGORIAS QUE, DE UM MODO GERAL, SO CHAMADAS PELA LEI A SUCESSO, POR ISSO HAVERA DE SER AFERIDA PELA MESMA LEI COMPETENTE PARA REGER A SUCESSO DO MORTO QUE, NO BRASIL, "OBEDECE A LEI DO PAIS EM QUE ERA DOMICILIADO O DEFUNTO." (ART. 10, CAPUT, DA LICC). RESOLVIDA A QUESTO PREJUDICIAL DE QUE DETERMINADA PESSOA, SEGUNDO O DOMICILIO QUE TINHA O DE CUJUS, HERDEIRA, CABE EXAMINAR SE A PESSOA INDICADA CAPAZ OU INCAPAZ PARA RECEBER A HERANA, SOLUO QUE FORNECIDA PELA LEI DO DOMICLIO DO HERDEIRO (ART. 10, PARAG. 2., DA LICC).RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (REsp 61.434/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 17.06.1997, DJ 08.09.1997 p. 42507)

1.3.Dvida de Jogo Contrada em Outro Pas

A Corte Especial do STJ, j no exerccio da sua competncia para conceder exequatur a sentena estrangeira, decidiu por unanimidade, ser cabvel a cobrana.

O TJDFT j decidiu pela possibilidade de cobrana da dvida (em ao de cobrana, locupletamento ou execuo proposta no Brasil):

CIVIL. LOCUPLETAMENTO ILCITO. INDENIZAO. CHEQUE PRESCRITO PARA AO EXECUTIVA. DVIDA DE JOGO. APLICABILIDADE DO ART. 9 DA LICC.

1. Se o cheque foi emitido voluntariamente, para pagamento de dvida de jogo, contrada em pas em que esta atividade lcita, estando, portanto, o credor acobertado pela boa-f, no h que se falar em ofensa ordem pblica ou bons costumes, interpretando-se o art. 1477, do Cdigo Civil de 1916 sob a luz do art. 9 da LICC, para considerar exigvel a referida dvida, sob pena de enriquecimento ilcito do ru. 2. Recurso provido parcialmente.(20020110437100APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 2 Turma Cvel, julgado em 22/11/2004, DJ 17/02/2005 p. 66)

2.Diferentes Classes de Bens

2.1.Bens considerados em si mesmos:

2.1.1.Imveis e Mveis

Os principais efeitos dessa classificao so:

Efeitos ImveisMveis

AquisioEscritura Pblica e registro no CRI, se de valor superior a 30 salrios mnimos (art. 108 CC).Tradio

Outorga ConjugalExigem (Art. 1.647, I, CC), exceto no regime da separao absoluta.No exigem.

UsucapioPrazos Maiores (5, 10 ou 15 anos)Prazos Menores 3 anos posse de boa-f;

5 anos independentemente de boa-f

Garantia realHipotecaPenhor (Navios e Aeronaves so ofertados em garantia mediante hipoteca)

Utilizao por terceirosSuperfcieMtuo

Tributao pela vendaITBIICMS, se for o caso

OBS: 1) Modos de aquisio da propriedade:

ImvelMvel

Direito hereditrio;

Usucapio

Registro

AcessoComisso

Adjuno

Confuso

Especificao

Tesouro

Usucapio

Tradio

Ocupao

2.1.1.1.Imveis os que no podem ser removidos de um lugar para outro sem destruio e os assim considerados para os efeitos legais. (arts. 79 e 80)

a) por natureza o solo, com sua superfcie, subsolo e espao areo. Tudo o mais que a ele adere deve ser classificado como imvel por acesso;

b) por acesso natural rvores e os frutos pendentes, bem como todos os acessrios e adjacncias naturais. As rvores, quando destinadas ao corte, so consideradas bens mveis por antecipao. Mesmo que as rvores tenham sido plantadas pelo homem, deitando suas razes no solo so imveis. No o sero se plantadas em vasos, porque removveis;

c) por acesso artificial ou industrial Acesso significa justaposio ou aderncia de uma coisa a outra. Construes e plantaes. tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, de modo a que se no possa retirar sem destruio, modificao, fratura ou dano.

O CC atual no trouxe as hipteses de bens imveis por destinao do proprietrio, ou por acesso intelectual, aqueles que o proprietrio imobilizava por sua vontade, mantendo-os intencionalmente empregados em sua explorao industrial, aformoseamento, ou comodidade, como as mquinas (inclusive tratores) e ferramentas, os objetos de decorao, os aparelhos de ar-condicionado etc. Tais bens, so chamados de pertenas (art. 93).

d) imveis por determinao legal so bens incorpreos, imateriais (direitos), que, para maior segurana das relaes jurdicas, so considerados imveis (art. 80): I direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II o direito sucesso aberta.

2.1.1.2.Mveis suscetveis de movimento prprio ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social (art. 82):

a) Mveis por natureza: semoventes (os que se movem por fora prpria, como os animais) e mveis propriamente ditos (os que admitem remoo por fora alheia);

b) Mveis por determinao legal (art. 83): I - as energias que tenham valor econmico; II - os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III - os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.

c) Mveis por antecipao bens incorporados ao solo, mas com a inteno de separ-los oportunamente e convert-los em mveis, como as rvores destinadas ao corte.

2.1.2.Bens Fungveis e Infungveis

2.1.2.1.Bens Fungveis so os mveis que podem ser substitudos por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade (art. 85), como o dinheiro.

2.1.2.2.Bens Infungveis so os que no tm esse atributo, porque so encarados de acordo com as suas qualidades individuais, como o quadro de um pintor clebre, uma escultura etc. So as coisas que, em determinada relao jurdica, so consideradas tendo em vista sua especfica individualidade.

A fungibilidade ou a infungibilidade resultam no s da natureza do bem como tambm da vontade das partes. A moeda um bem fungvel. Determinada moeda, porm, pode tornar-se infungvel, para um colecionador. Um boi infungvel e, se emprestado a um vizinho para servios de lavoura, deve ser devolvido. Se, porm, for destinado ao corte, poder ser substitudo por outro. Uma cesta de frutas bem fungvel. Mas, emprestada para ornamentao, transforma-se em infungvel (comodatum ad pompam vel ostentationem)

Exemplos da importncia prtica da distino entre bens fungveis e infungveis:

a) Emprstimo Bens fungveis mtuo; bens infungveis comodato;

b) A compensao, como forma de indireta de extino de obrigaes, opera seus efeitos regulares com relao a obrigaes que recaiam sobre bens fungveis entre si (art. 369, CC).

2.1.3.Bens Consumveis e Inconsumveis

2.1.3.1.Bens Consumveis Os bens mveis cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia (consumveis de fato, natural ou materialmente consumveis) e os destinados alienao (consuntibilidade jurdica, bens juridicamente consumveis).

2.1.3.2.Bens Inconsumveis so os que admitem uso reiterado, sem destruio de sua substncia.

Em regra, o usufruto s pode recair sobre bens inconsumveis. Quando, no entanto, tem por objeto bens consumveis, passa a chamar-se usufruto imprprio ou quase-usufruto, sendo neste caso o usufruturio obrigado a restituir, findo o usufruto, os que ainda existirem e, dos outros, o equivalente em gnero, qualidade e quantidade, ou, no sendo possvel, o seu valor, estimado ao tempo da restituio (CC, art. 1.392, 1).

2.1.4.Bens Divisveis e Indivisveis

2.1.4.1.Bens Divisveis os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam.

2.1.4.2.Bens Indivisveis Os que se no podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio de valor ou prejuzo (indivisvel por natureza. Ex. animal boi, cavalo), por determinao legal (as servides prediais que subsistem no caso de diviso dos imveis, as hipotecas) e por vontade das partes (convencional. O art. 314 estabelece que ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se convencionou).

Os imveis rurais, por lei, no podem ser divididos em fraes inferiores ao mdulo regional. A lei 6.766/79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano), tambm probe o desmembramento em lotes cuja rea seja inferior a 125m2.

2.1.5.Bens Singulares e Coletivos

2.1.5.1.Bens Singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais (Art. 89).

2.1.5.2.Bens Coletivos tambm chamados de universais ou universalidades e abrangem as universalidades de fato e as universalidades de direito.

a) Universalidade de Fato (Art. 90) pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria (rebanho, biblioteca), acrescentando, no pargrafo nico, que os bens que formam a universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias.

b) Universalidade de Direito (Art. 91) complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico (herana, patrimnio).

2.1.6.Bens Reciprocamente Considerados

2.1.6.1.Principal (Art. 92) o bem que tem existncia prpria, que existe por si s.

2.1.6.2.Acessrio (Art. 92) aquele cuja existncia depende do principal

O solo bem principal, porque existe por si, concretamente, sem qualquer dependncia. A rvore acessrio, porque sua existncia supe a do solo, onde foi plantada. Os contratos de locao, de compra e venda so principais. A fiana, a clusula penal, nestes estipuladas, so acessrios.

Como regra o bem acessrio segue o principal. Para que tal no ocorra necessrio que tenha sido convencionado o contrrio (venda de veculo, convencionando-se a retirada de alguns acessrios) ou que de modo contrrio estabelea algum dispositivo legal, como o art. 1.284 do CC, pelo qual os frutos pertencem ao dono do solo onde carem e no ao dono da rvore.

Entre os bens acessrios esto:

2.1.6.2.1.Produtos utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade, porque no se reproduzem periodicamente, como as pedras e os metais.

2.1.6.2.2.Frutos so utilidades que uma coisa periodicamente produz. Nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruio no todo ou em parte: caf, cria dos animais etc.

Classificao dos frutos quanto origem:

a) Naturais Desenvolvem-se e se renovam periodicamente, em virtude da fora orgnica da prpria natureza, como as frutas das rvores, as crias dos animais.

b) Industriais os que parecem pela mo do homem, isto , os que surgem em razo da atuao do homem sobre a natureza , como a produo de uma fbrica.

c) Civis so os rendimentos produzidos pela coisa, em virtude de sua utilizao por outrem que no o proprietrio, como os juros e os aluguis.

Classificao dos frutos quanto ao seu estado:

a) Pendentes enquanto unidos coisa que os produziu;

b) Percebidos ou Colhidos depois de separados;

c) Estantes os separados e armazenados ou acondicionados para venda;

d) Percipiendos os que deviam ser mais no foram colhidos ou percebidos;

e) Consumidos os que no existem mais porque forma utilizados.

Art. 1.214. O possuidor de boa-f tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.

Pargrafo nico. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-f devem ser restitudos, depois de deduzidas as despesas da produo e custeio; devem ser tambm restitudos os frutos colhidos com antecipao.

Art. 1.215. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que so separados; os civis reputam-se percebidos dia por dia.

Art. 1.216. O possuidor de m-f responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de m-f; tem direito s despesas da produo e custeio.

2.1.6.2.3.Benfeitorias (Art. 96) so os melhoramentos acrescidos coisa com a finalidade de evitar que se deteriore (benfeitorias necessrias); com a finalidade de aumentar o seu valor (benfeitorias teis) ou com a finalidade de torn-la mais vistosa ou agradvel (benfeitorias volupturias). Diferem das acesses, pois estas consistem em acrscimo de uma coisa a outra, enquanto as benfeitorias so melhorias em coisa j existente, e no propriamente um acrscimo. Na medida em que se acresce um bem a outro j existente, alterando-lhe a substncia, j no mais benfeitoria

Uma benfeitoria pode enquadrar-se em uma ou outra espcie, dependendo das circunstncias. Uma piscina, por exemplo, pode ser considerada benfeitoria volupturia em uma casa ou condomnio, mas til ou necessria em uma escola de natao.

Benfeitorias no se confundem com acesses industriais ou artificiais ( arts. 1.253 a 1.259 plantaes e construes). Benfeitorias so obras ou despesas feitas em bem j existente.

Art. 97. No se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acrscimos sobrevindos ao bem sem a interveno do proprietrio, possuidor ou detentor.

2.1.6.3.Pertenas (art. 93) bens mveis que, no constituindo partes integrantes (como o so os frutos, produtos e benfeitorias), esto afetados por forma duradoura ao servio ou ornamentao de outro, como os tratores destinados a uma melhor explorao de propriedade agrcola e os objetos de decorao de uma residncia, por exemplo.

Parte integrante (frutos, produtos e benfeitorias) e pertenas so distintas. A regra do acessrio segue o principal aplica-se somente s partes integrantes.

Art. 94. Os negcios jurdicos que dizem respeito ao bem principal no abrangem as pertenas, salvo se o contrrio resultar da lei, da manifestao de vontade, ou das circunstncias do caso.

2.1.6.Bens Quanto ao Titular do Domnio

2.1.6.1.Bens Pblicos (art. 98) so os de domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno.

Bens Particulares pertencem aos particulares.

2.1.6.1.1.Classificao dos Bens Pblicos

a) Bens Pblicos de Uso Comum (Art. 99, I) - os que podem ser utilizados por qualquer um do povo, sem formalidades: rios, mares, estradas, ruas, praas, etc.

No perdem essa caracterstica se o Poder Pblico regulamentar seu uso, ou torn-lo oneroso, instituindo a cobrana de pedgio (rodovias) ou ingresso (museu). Art. 103, CC.

b) Bens Pblicos de Uso Especial (Art. 99, II) so bens aplicados ao servio pblico: edifcios ou terrenos destinados a servio ou estabelecimento da administrao pblica.

c) Bens Pblicos Dominicais ou do Patrimnio Disponvel (Art. 99, III) so os que constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades: terras devolutas, estradas de ferro. No estando afetados a finalidade pblica especfica, podem ser alienados por meio de institutos de direito privado ou de direito pblico, observadas as exigncias da lei.

Os bens de uso comum do povo e os de uso especial apresentam a caracterstica da inalienabilidade e, como consequncia desta, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e a impossibilidade de onerao. Mas a inalienabilidade no absoluta, a no ser com relao queles bens que, por sua prpria natureza, so insuscetveis de valorao patrimonial, como os mares, as praias, os rios navegveis etc. Os suscetveis de valorao patrimonial podem perder a inalienabilidade que lhes peculiar pela desafetao (na forma que a lei determinar CC, art. 100). A alienabilidade, caracterstica dos bens dominicais, tambm no absoluta, porque podem perd-la pelo instituto da afetao (ato ou fato pelo qual um bem passa da categoria do domnio privado do Estado para a categoria de bem do domnio pblico), anotando-se que a alienao sujeita-se s exigncias da lei (ar. 101).

Art. 100. Os bens pblicos de uso comum do povo e os de uso especial so inalienveis, enquanto conservarem a sua qualificao, na forma que a lei determinar.

Art. 101. Os bens pblicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigncias da lei.

Art. 102. Os bens pblicos no esto sujeitos a usucapio.

2.1.6.1.2.Jurisprudncia

a)TJDFT - Indenizao pela Administrao Pblica - invaso de rea pblica

1 Entendimento

possvel o pagamento de indenizao, pela Administrao Pblica, ao particular que invade rea pblica, se a ocupao exercida em longo perodo, com a tolerncia do Poder Pblico, a fim de se evitar o enriquecimento ilcito de uma das partes em detrimento da outra.

Deciso unnime

Acrdo n 234754 (Rel. Des. Nvio Geraldo Gonalves)

2 Entendimento

No possvel o pagamento de indenizao, pela Administrao Pblica, ao particular que invade rea pblica. A posse de imvel pblico de presumida m-f, no gerando direito indenizao de benfeitorias. No cabe indenizao pelas acesses erigidas no imvel (as quais no podem ser confundidas com benfeitorias), haja vista que, por se tratar de imvel pblico, a sua mera deteno, que no se confunde com posse qualificada, no pode ser caracterizada como sendo de boa-f.

Deciso unnime

Acrdo n 254453 (Rel. Desa. Ana Maria Duarte Amarante)

Fonte: TJDFT Jurisprudncia Interna Comparada - http://www.tjdft.jus.br/juris/juris_intcomp/juris_adm_civil1.aspb)STJ

ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. IMVEIS PERTENCENTES TERRACAP. BENS PBLICOS. USUCAPIO.

1. Tratam os autos de embargos de divergncia apresentados por Maria Lcia Pereira dos Santos em face de acrdo proferido em sede de recurso especial que exarou entendimento no sentido de que, embora a TERRACAP possua natureza jurdica privada, gere bens pblicos pertencentes ao Distrito Federal, impassveis de usucapio.

Colaciona a embargante julgados oriundos desta Casa em sentido oposto, onde se externa o posicionamento de que os imveis da TERRACAP integram-se na categoria de bens particulares.

2. Os imveis administrados pela Companhia Imobiliria de Braslia (Terracap) so pblicos, sendo insuscetveis de usucapio.

3. Embargos de divergncia no-providos.

(EREsp 695.928/DF, Rel. Ministro JOS DELGADO, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/10/2006, DJ 18/12/2006 p. 278)

MANUTENO DE POSSE. OCUPAO DE REA PBLICA, ADMINISTRADA PELA TERRACAP COMPANHIA IMOBILIRIA DE BRASLIA. INADMISSIBILIDADE DA PROTEO POSSESSRIA.

A ocupao de bem pblico no passa de simples deteno, caso em que se afigura inadmissvel o pleito de proteo possessria contra o rgo pblico.

No induzem posse os atos de mera tolerncia (art. 497 do Cdigo Civil/1916). Precedentes do STJ.

Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 489.732/DF, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2005, DJ 13/06/2005 p. 310)

OBS: TERRACAP (COMPANHIA IMOBILIRIA DE BRASLIA) uma empresa pblica que faz parte da administrao indireta do Distrito Federal, sendo regida por seu estatuto social e regimento interno, e pela legislao aplicvel s sociedades por aes. Do capital da Terracap, 51% pertencem ao DF e 49% so da Unio. Tem por atribuio principal administrar terras pblicas do DF.3.Tutela e Curatela

Tutela e Curatela so institutos assistenciais por delegao do Estado para proteo do incapaz, menor (tutela) ou maior (curatela).

O menor posto sob tutela denominado tutelado ou pupilo.

3.1.Tutela

3.1.1Conceito

o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem ntido carter assistencial.

Art. 1.728. Os filhos menores so postos em tutela:

I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes;

II - em caso de os pais decarem do poder familiar.

A tutela constitui um sucedneo do poder familiar e incompatvel com este. A tutela instituto que se presta a substituir a funo institucional de outro instituto, o do poder familiar sobre o menor incapaz ou relativamente incapaz, quando este for rfo (pais falecidos ou ausentes CC 1728 I) ou quando os pais tiverem decado (definitiva ou temporariamente) do exerccio do poder familiar (CC 1728 II c/c CC 1638), por deciso judicial (CC 1635 V)

O tutor exerce um mnus pblico, uma delegao do Estado que, no podendo exercer essa funo, transfere a obrigao de zelar pela criao, pela educao e pelos bens do menor a terceira pessoa. considerada um encargo pblico e obrigatrio, salvo as hipteses dos arts. 1.736 e 1.737 do Cdigo Civil.

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I - mulheres casadas;

II - maiores de sessenta anos;

III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de trs filhos;

IV - os impossibilitados por enfermidade;

V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI - aqueles que j exercerem tutela ou curatela;

VII - militares em servio.

OBS: Jornada I STJ 136: Proposta: revogar o dispositivo (Art. 1.736, I). Justificativa: no h qualquer justificativa de ordem legal a legitimar que mulheres casadas, apenas por essa condio, possam se escusar da tutela.Art. 1.737. Quem no for parente do menor no poder ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idneo, consangneo ou afim, em condies de exerc-la.

Art. 1.738. A escusa apresentar-se- nos dez dias subsequentes designao, sob pena de entender-se renunciado o direito de aleg-la; se o motivo escusatrio ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-o do em que ele sobrevier.

Art. 1.739. Se o juiz no admitir a escusa, exercer o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto no tiver provimento, e responder desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer.

OBS: A doutrina denomina de protutor aquele que, no sendo tutor, administra os bens do menor, como se o for, crendo s-lo ou mesmo com cincia de que o no . Diferentemente do protutor o falso tutor, que, com dolo ou no, exerce as funes de tutor, fingindo exercer legalmente essa funo. Seus atos so nulos. Nosso sistema nomeia de protutor o fiscal do tutor.

Art. 1.742. Para fiscalizao dos atos do tutor, pode o juiz nomear um protutor.

3.1.2.Espcies de Tutela

a) Testamentria a tutela em que o tutor nomeado por testamento.

Art. 1.729. O direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto.

Pargrafo nico. A nomeao deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autntico.

Art. 1.730. nula a nomeao de tutor pelo pai ou pela me que, ao tempo de sua morte, no tinha o poder familiar.

b) Legtima decorre da lei. Ou seja, no havendo sido nomeado um tutor pelos pais, o art. 1.731 elenca os parentes aos quais pode ser incumbida a tutela.

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consangneos do menor, por esta ordem:

I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais prximo ao mais remoto;

II - aos colaterais at o terceiro grau, preferindo os mais prximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moos; em qualquer dos casos, o juiz escolher entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefcio do menor.

c) Dativa Quando no houver tutor nomeado por testamento nem legtimo, ou quando eles forem escusados ou excludos da tutela.

Art. 1.732. O juiz nomear tutor idneo e residente no domiclio do menor:

I - na falta de tutor testamentrio ou legtimo;

II - quando estes forem excludos ou escusados da tutela;

III - quando removidos por no idneos o tutor legtimo e o testamentrio.

Art. 1.733. Aos irmos rfos dar-se- um s tutor.

1o No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposio testamentria sem indicao de precedncia, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucedero pela ordem de nomeao, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento.

2o Quem institui um menor herdeiro, ou legatrio seu, poder nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficirio se encontre sob o poder familiar, ou tutela.

d) Tutela dos menores abandonados

Art. 1.734. Os menores abandonados tero tutores nomeados pelo juiz, ou sero recolhidos a estabelecimento pblico para este fim destinado, e, na falta desse estabelecimento, ficam sob a tutela das pessoas que, voluntria e gratuitamente, se encarregarem da sua criao.

O juiz ao nomear o tutor dever observar o contido nos arts. 28 a 32 ECA:

Art. 28. A colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo, independentemente da situao jurdica da criana ou adolescente, nos termos desta Lei.

1 Sempre que possvel, a criana ou adolescente dever ser previamente ouvida e a sua opinio devidamente considerada.

2 Na apreciao do pedido levar-se- em conta o grau de parentesco e a relao de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequncias decorrentes da medida.

Art. 29. No se deferir colocao em famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou no oferea ambiente familiar adequado.

Art. 30. A colocao em famlia substituta no admitir transferncia da criana ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou no-governamentais, sem autorizao judicial.

Art. 31. A colocao em famlia substituta estrangeira constitui medida excepcional, somente admissvel na modalidade de adoo.

Art. 32. Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsvel prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos

3.1.3.Incapazes de Exercer a Tutela Art. 1.735, CC.

Art. 1.735. No podem ser tutores e sero exonerados da tutela, caso a exeram:

I - aqueles que no tiverem a livre administrao de seus bens;

II - aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constitudos em obrigao para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cnjuges tiverem demanda contra o menor;

III - os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excludos da tutela;

IV - os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a famlia ou os costumes, tenham ou no cumprido pena;

V - as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI - aqueles que exercerem funo pblica incompatvel com a boa administrao da tutela.

3.1.4.Exerccio da Tutela Art. 1.740 a 1.752, CC.

O exerccio da tutela diz respeito pessoa do menor (art. 1.740, CC) e aos bens do tutelado (art. 1.741, 1.747 e 1.748, CC).

O tutor responde por prejuzos que causar ao tutelado, com dolo ou culpa (Art. 1.752); tem direito a uma remunerao (Art. 1.752) e obrigado a prestar contas (Art. 1.755, CC).

Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto pessoa do menor:

I - dirigir-lhe a educao, defend-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condio;

II - reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correo;

III - adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinio do menor, se este j contar doze anos de idade.

Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeo do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-f.

Art. 1.742. Para fiscalizao dos atos do tutor, pode o juiz nomear um protutor.

Art. 1.743. Se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos tcnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domiclio do tutor, poder este, mediante aprovao judicial, delegar a outras pessoas fsicas ou jurdicas o exerccio parcial da tutela.

Art. 1.744. A responsabilidade do juiz ser:

I - direta e pessoal, quando no tiver nomeado o tutor, ou no o houver feito oportunamente;

II - subsidiria, quando no tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito.

OBS:O comando legal impe ao juiz nomear tutor idneo ao rfo (CC 1732). conveniente por isso que cuide de precaver-se. Recomenda-se que, por ocasio da nomeao do tutor, o juiz determine a prova negativa da distribuio de aes civis, criminais e trabalhistas contra o nomeado, certides de quitaes fiscais e de protesto de ttulos em nome do indicado e outras providncias que anlise dos fatos recomendarem. Diante de acusaes endereadas contra o tutor poder, ad cautelam e liminarmente, determinar a destituio do tutor (CC 1766).

Art. 1.745. Os bens do menor sero entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado.

Pargrafo nico. Se o patrimnio do menor for de valor considervel, poder o juiz condicionar o exerccio da tutela prestao de cauo bastante, podendo dispens-la se o tutor for de reconhecida idoneidade.

Art. 1.746. Se o menor possuir bens, ser sustentado e educado a expensas deles, arbitrando o juiz para tal fim as quantias que lhe paream necessrias, considerado o rendimento da fortuna do pupilo quando o pai ou a me no as houver fixado.

Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

I - representar o menor, at os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, aps essa idade, nos atos em que for parte;

II - receber as rendas e penses do menor, e as quantias a ele devidas;

III - fazer-lhe as despesas de subsistncia e educao, bem como as de administrao, conservao e melhoramentos de seus bens;

IV - alienar os bens do menor destinados a venda;

V - promover-lhe, mediante preo conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

Art. 1.748. Compete tambm ao tutor, com autorizao do juiz:I - pagar as dvidas do menor;

II - aceitar por ele heranas, legados ou doaes, ainda que com encargos;

III - transigir;

IV - vender-lhe os bens mveis, cuja conservao no convier, e os imveis nos casos em que for permitido;

V - propor em juzo as aes, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligncias a bem deste, assim como defend-lo nos pleitos contra ele movidos.

Pargrafo nico. No caso de falta de autorizao, a eficcia de ato do tutor depende da aprovao ulterior do juiz.

Art. 1.749. Ainda com a autorizao judicial, no pode o tutor, sob pena de nulidade:

I - adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens mveis ou imveis pertencentes ao menor;

II - dispor dos bens do menor a ttulo gratuito;

III - constituir-se cessionrio de crdito ou de direito, contra o menor.

Art. 1.750. Os imveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prvia avaliao judicial e aprovao do juiz.

Art. 1.751. Antes de assumir a tutela, o tutor declarar tudo o que o menor lhe deva, sob pena de no lhe poder cobrar, enquanto exera a tutoria, salvo provando que no conhecia o dbito quando a assumiu.

REMUNERAO DO TUTOR: Art. 1.752. O tutor responde pelos prejuzos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado; mas tem direito a ser pago pelo que realmente despender no exerccio da tutela, salvo no caso do art. 1.734, e a perceber remunerao proporcional importncia dos bens administrados.

1o Ao protutor ser arbitrada uma gratificao mdica pela fiscalizao efetuada.

2o So solidariamente responsveis pelos prejuzos as pessoas s quais competia fiscalizar a atividade do tutor, e as que concorreram para o dano.

DOS TUTORES - LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO INTERESSE NA FISCALIZAO - EXISTNCIA DE DBITO - QUITAO - EX-TUTELADA - IMPOSSIBILIDADE.

1. Finda a tutela pela emancipao ou maioridade, a quitao da menor no produzir efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz, subsistindo a responsabilidade dos tutores. Inteligncia do art. 437 do Cdigo Civil.

2. O Ministrio Pblico tem interesse na fiscalizao das contas do perodo em que a tutelada era menor, especialmente por ter o dever de proteger o patrimnio dos menores incapazes, sobretudo nas relaes entre tutores e tutelados.

3. A quitao dada pela ex-tutelada no isenta a tutora da responsabilidade de apresentar as contas e da necessidade de sua aprovao pelo juiz, pois se refere a atos praticados durante a sua incapacidade.

4. Apelo improvido.(TJDFT - 20030130027809APE, Relator SANDRA DE SANTIS, 6 Turma Cvel, julgado em 12/09/2005, DJ 17/11/2005 p. 110)

AO DE PRESTAO DE CONTAS - PENSO ALIMENTCIA - DBITO ANTERIOR - BLOQUEIO DOS BENS PESSOAIS DO TUTOR - PODER GERAL DE CAUTELA - RECURSO IMPROVIDO - UNNIME. Sendo incontroversa a existncia da dvida, a determinao do bloqueio dos bens pessoais do tutor de menores medida atinente ao poder geral de cautela do Juiz, tendo como objetivo garantir o pagamento integral do valor devido.(TJDFT - 20010020074417AGI, Relator LCIO RESENDE, 3 Turma Cvel, julgado em 06/05/2002, DJ 26/06/2002 p. 49)

3.1.5.Bens do Tutelado

Art. 1.753. Os tutores no podem conservar em seu poder dinheiro dos tutelados, alm do necessrio para as despesas ordinrias com o seu sustento, a sua educao e a administrao de seus bens.

1o Se houver necessidade, os objetos de ouro e prata, pedras preciosas e mveis sero avaliados por pessoa idnea e, aps autorizao judicial, alienados, e o seu produto convertido em ttulos, obrigaes e letras de responsabilidade direta ou indireta da Unio ou dos Estados, atendendo-se preferentemente rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento bancrio oficial ou aplicado na aquisio de imveis, conforme for determinado pelo juiz.

2o O mesmo destino previsto no pargrafo antecedente ter o dinheiro proveniente de qualquer outra procedncia.

3o Os tutores respondem pela demora na aplicao dos valores acima referidos, pagando os juros legais desde o dia em que deveriam dar esse destino, o que no os exime da obrigao, que o juiz far efetiva, da referida aplicao.

Art. 1.754. Os valores que existirem em estabelecimento bancrio oficial, na forma do artigo antecedente, no se podero retirar, seno mediante ordem do juiz, e somente:

I - para as despesas com o sustento e educao do tutelado, ou a administrao de seus bens;

II - para se comprarem bens imveis e ttulos, obrigaes ou letras, nas condies previstas no 1o do artigo antecedente;

III - para se empregarem em conformidade com o disposto por quem os houver doado, ou deixado;

IV - para se entregarem aos rfos, quando emancipados, ou maiores, ou, mortos eles, aos seus herdeiros.

3.1.6.Prestao de Contas

Art. 1.755. Os tutores, embora o contrrio tivessem disposto os pais dos tutelados, so obrigados a prestar contas da sua administrao.

OBS: De acordo com princpio universalmente aceito, as despesas das quais no possvel, ou no habitual exigir recibo, bem como as que paream verossmeis e razoveis, podero ser aceitas pelo juiz, ainda que no provadas. Os requisitos da verossimilhana e da razoabilidade sero discricionariamente apreciados pelo magistrado, tendo em vista as circunstncias especiais de cada caso concreto (RT 181/240).

Art. 1.756. No fim de cada ano de administrao, os tutores submetero ao juiz o balano respectivo, que, depois de aprovado, se anexar aos autos do inventrio.

Art. 1.757. Os tutores prestaro contas de dois em dois anos, e tambm quando, por qualquer motivo, deixarem o exerccio da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente.

Pargrafo nico. As contas sero prestadas em juzo, e julgadas depois da audincia dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancrio oficial os saldos, ou adquirindo bens imveis, ou ttulos, obrigaes ou letras, na forma do 1o do art. 1.753.

Art. 1.758. Finda a tutela pela emancipao ou maioridade, a quitao do menor no produzir efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz, subsistindo inteira, at ento, a responsabilidade do tutor.

Art. 1.759. Nos casos de morte, ausncia, ou interdio do tutor, as contas sero prestadas por seus herdeiros ou representantes.

Art. 1.760. Sero levadas a crdito do tutor todas as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor.

Art. 1.761. As despesas com a prestao das contas sero pagas pelo tutelado.

Art. 1.762. O alcance do tutor, bem como o saldo contra o tutelado, so dvidas de valor e vencem juros desde o julgamento definitivo das contas.

3.1.7.Cessao da Tutela

Art. 1.763. Cessa a condio de tutelado:

I - com a maioridade ou a emancipao do menor;

II - ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento ou adoo.

OBS: A eventual cessao da suspenso do poder familiar de um ou de ambos os pais, ou o retorno do ausente, podem ser motivos para a cessao da tutela, porque ocorre nesses casos, tambm, a submisso do ento tutelado, de novo, ao poder dos pais no mais ausentes, ou dos pais que recuperaram o poder familiar perdido, que motivara a tutela.

Art. 1.764. Cessam as funes do tutor:

I - ao expirar o termo, em que era obrigado a servir;

II - ao sobrevir escusa legtima;

III - ao ser removido.

Art. 1.765. O tutor obrigado a servir por espao de dois anos.

Pargrafo nico. Pode o tutor continuar no exerccio da tutela, alm do prazo previsto neste artigo, se o quiser e o juiz julgar conveniente ao menor.

Art. 1.766. Ser destitudo o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade.

3.2.Curatela

3.2.1.Conceito

encargo deferido por lei a algum capaz, para reger a pessoa e administrar os bens de quem, em regra maior, no pode faz-lo por si mesmo.

Carlos Roberto Gonalves ressalta os aspectos similares da curatela e tutela, bem como suas diferenas:

A curatela assemelha-se tutela por seu carter assistencial, destinando-se, igualmente, proteo de incapazes. Por essa razo, a ela so aplicveis as disposies legais relativas tutela, com apenas algumas modificaes (CC, art. 1774). Ambas se alinham no mesmo Ttulo do Livro do Direito de Famlia devido s analogias que apresentam. Vigoram para o curador as escusas voluntrias (art. 1.736) e proibitrias (art. 1.735); obrigado a prestar cauo bastante, quando exigida pelo juiz, e a prestar contas; cabem-lhe os direitos e deveres especificados no captulo que trata da tutela; somente pode alienar bens imveis mediante prvia avaliao judicial e autorizao do juiz etc.

Apesar dessa semelhana, os dois institutos no se confundem. Podem ser apontadas as seguintes diferenas: a) a tutela destinada a menores de 18 anos de idade, enquanto a curatela deferida, em regra, a maiores; b) a tutela pode ser testamentria, com nomeao de tutor pelos pais; a curatela sempre deferida pelo juiz; c) a tutela abrange a pessoa e os bens do menor (auctoritas e gestio), enquanto a curatela pode compreender somente a administrao dos bens do incapaz, como no caso dos prdigos; d) os poderes do curador so mais restritos do que os do tutor.

H entendimento acerca da possibilidade de nomeao de curador por testamento:

Em face do carter protetivo da tutela, o tutor pode ser escolhido pelo pai ou pela me, enquanto a nomeao do curador segue o critrio de nomeao posto na lei, ainda que no haja impedimento de os pais nomearem, por testamento, curador para os filhos que no dispem de plena capacidade mental.

A curatela no est restrita aos maiores incapazes, pois existe previso legal expressa acerca da curatela do nascituro (art. 1.779, CC), do portador de deficincia fsica (art. 1.780, CC) e dos ausentes (art. 22 e 23, CC).

So sujeitos da curatela:

a) o curador, sujeito ativo, aquele que tem por incumbncia o dever de proteger a pessoa e administrar os seus bens, ou, to-somente, administrar os seus bens;

b) curatelado, sujeito passivo, aquele a que a curatela protege. Em se tratando de proteo pessoa que atingiu a maioridade ou emancipada, diz-se que se trata de curatelado ou interdito.

3.2.2.Interdio

Interdio medida de proteo ao incapaz, que se insere dentro do direito de famlia, onde pode ser assegurada, com mais eficcia, a proteo do deficiente fsico ou mental, criando mecanismos que cobam o risco de violncia a sua pessoa ou de perda de seus bens. A proteo legal se impe ao maior incapaz para que no seja prejudicada a execuo de suas obrigaes sociais, comerciais e familiares e para que haja proteo efetiva de seus bens e de sua pessoa. A interdio decorre de deciso soberana do juiz.

A interdio est entre os procedimentos de jurisdio voluntria. Todavia, h entendimento que de natureza contenciosa: O processo de interdio (CPC arts. 1.177 a 1.186) contencioso. Deve-se outorgar ao suposto incapaz a garantia da mais ampla defesa e contraditrio.

Pela natureza de jurisdio voluntria, a seguinte ementa do TJDFT:

DIREITO DE FAMLIA. INTERDIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRODIGALIDADE . 1. Na interdio, "a realizao da audincia no obrigatria, tal como se passa no procedimento ordinrio de jurisdio contenciosa. (...) O julgamento conforme o estado do processo tambm aplicvel (...)" (Humberto Theodoro Jnior, in Curso de direito processual civil: Procedimentos especiais - Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 406). 2. improcedente o pedido de interdio formulado pelo filho quando se verifica, pelo exame das provas colacionadas nos autos, que sua me se encontra capaz de reger sua pessoa e de administrar seus bens. Eventual m administrao de seus vencimentos e bens no autoriza o deferimento de medida to drstica. 3. Recurso de apelao conhecido e no provido. Unnime.(20080610014946APC, Relator WALDIR LENCIO C. LOPES JNIOR, 2 Turma Cvel, julgado em 27/08/2008, DJ 24/11/2008 p. 101)

No TJDFT h divergncia acerca do foro competente para processar a substituio do curador:

a) Foro do domcilio do incapaz:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBSTITUIO DE CURATELA. COMPETNCIA DO JUZO DO DOMICLIO DO INCAPAZ. COMPETNCIA TERRITORIAL (RELATIVA). IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAO DE OFCIO.

1. competente para processar e julgar o pedido de substituio de curatela o foro do local em que reside o incapaz (interditado), a teor do que dispem o Art. 76 do Cdigo Civil e o Art. 98 do Cdigo de Processo Civil.

2. Enuncia a Smula n 33 do Superior Tribunal de Justia que a incompetncia relativa - como tal enquadrada a competncia territorial - no pode ser declarada de ofcio.

3. Recurso provido.

(20080020132426AGI, Relator CRUZ MACEDO, 4 Turma Cvel, julgado em 19/11/2008, DJ 12/01/2009 p. 100)

b) Juizo que decretou a interdio:

CONFLITO DE COMPETNCIA. SUBSTITUIO DE CURATELA.

1.Objetivando atender aos princpios da economia e celeridade processual, de se atribuir a competncia para apreciar pedido de substituio de curatela ao douto juzo que decretou a interdio, pois, certamente, conhece os meandros da causa, fazendo com que a soluo ocorra com maior celeridade.

2.Ademais, da anlise dos artigos 1.778 do Cdigo Civil e 1.111 do Cdigo de Processo Civil, pode ser afirmado que o pleito se insere em mera extenso dos efeitos de sentena proferida pelo juzo suscitante, sendo at mesmo desnecessrio procedimento autnomo.

3. Conflito conhecido e declarado competente o douto juzo suscitante.(20060020101032CCP, Relator SANDOVAL OLIVEIRA, 2 Cmara Cvel, julgado em 30/10/2006, DJ 15/02/2007 p. 70)

3.2.2.Sujeitos Curatela Interditos

Art. 1.767. Esto sujeitos a curatela:

I - aqueles que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para os atos da vida civil;

II - aqueles que, por outra causa duradoura, no puderem exprimir a sua vontade;

III - os deficientes mentais, os brios habituais e os viciados em txicos;

IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;

V - os prdigos.

Art. 1.768. A interdio deve ser promovida:

I - pelos pais ou tutores;

II - pelo cnjuge, ou por qualquer parente;

III - pelo Ministrio Pblico.

Art. 1.769. O Ministrio Pblico s promover interdio:

I - em caso de doena mental grave;

II - se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;

III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

Art. 1.770. Nos casos em que a interdio for promovida pelo Ministrio Pblico, o juiz nomear defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministrio Pblico ser o defensor.

Art. 1.771. Antes de pronunciar-se acerca da interdio, o juiz, assistido por especialistas, examinar pessoalmente o arguido de incapacidade.

Art. 1.772. Pronunciada a interdio das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o juiz assinar, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que podero circunscrever-se s restries constantes do art. 1.782.

Art. 1.773. A sentena que declara a interdio produz efeitos desde logo, embora sujeita a recurso.

Art. 1.774. Aplicam-se curatela as disposies concernentes tutela, com as modificaes dos artigos seguintes.

Art. 1.775. O cnjuge ou companheiro, no separado judicialmente ou de fato, , de direito, curador do outro, quando interdito.

1o Na falta do cnjuge ou companheiro, curador legtimo o pai ou a me; na falta destes, o descendente que se demonstrar mais apto.

2o Entre os descendentes, os mais prximos precedem aos mais remotos.

3o Na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador.

Art. 1.776. Havendo meio de recuperar o interdito, o curador promover-lhe- o tratamento em estabelecimento apropriado.

Art. 1.777. Os interditos referidos nos incisos I, III e IV do art. 1.767 sero recolhidos em estabelecimentos adequados, quando no se adaptarem ao convvio domstico.

Art. 1.778. A autoridade do curador estende-se pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observado o art. 5o.

Seo II

Da Curatela do Nascituro e do Enfermo ou Portador de Deficincia Fsica

Art. 1.779. Dar-se- curador ao nascituro, se o pai falecer estando grvida a mulher, e no tendo o poder familiar.

Pargrafo nico. Se a mulher estiver interdita, seu curador ser o do nascituro.

Art. 1.780. A requerimento do enfermo ou portador de deficincia fsica, ou, na impossibilidade de faz-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, dar-se-lhe- curador para cuidar de todos ou alguns de seus negcios ou bens.

Seo III

Do Exerccio da Curatela

Art. 1.781. As regras a respeito do exerccio da tutela aplicam-se ao da curatela, com a restrio do art. 1.772 e as desta Seo.

Art. 1.782. A interdio do prdigo s o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que no sejam de mera administrao.

Art. 1.783. Quando o curador for o cnjuge e o regime de bens do casamento for de comunho universal, no ser obrigado prestao de contas, salvo determinao judicial.

3.2.3Jurisprudncia Selecionada

CIVIL. CURATELA. PRESTAO DE CONTAS. INTIMAO. VIABILIDADE.

1. A m-f no se presume. A regra geral o reto proceder, as situaes ordinrias, com espeque no artigo 113 do Cdigo Civil. E, na hiptese em exame, o padro esperar de um pai a busca do bem-estar para sua filha, portadora de enfermidade mental. No basta argumentar-se no sentido de que a obrigao do curador de prestar contas ex lege e, portanto, deveria ser conhecida pelo curador. Por no haver sido o curador, pai da incapaz, cientificado da obrigao de prestar contas, quando da assinatura do termo de compromisso, pode este prest-las, quando da intimao.

2. Agravo provido a fim de determinar o dia 03 de junho de 2003, como marco inicial para a prestao de contas do Agravante, na condio de curador de C.H.F.C.

(TJDFT - 20080020034942AGI, Relator FLAVIO ROSTIROLA, 1 Turma Cvel, julgado em 21/05/2008, DJ 02/06/2008 p. 38)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INTERDIO. SENTENA OMISSA QUANTO AOS PARMETROS E LIMITES DA CURATELA. CONJUNTO PROBATRIO. INCAPACIDADE ABSOLUTA. OMISSO INSUBSISTENTE.

I. Muito embora a remisso aos incisos III e IV do art. 1.767, pelo art. 1.772 da Lei Civil, acene no sentido de que o juiz deve se preocupar em definir a abrangncia da curatela apenas na interdio de deficientes mentais, brios habituais, viciados em txicos e excepcionais sem completo desenvolvimento mental, a prpria ndole jurdica da curatela sinaliza que os limites da curatela devem sempre ser ponderados em funo das condies pessoais do interditando, seja qual for a natureza e a extenso da incapacidade.

II. A curatela um mecanismo de proteo ao incapaz e por isso deve ser ajustada ao perfil pessoal do interditando, cabendo ao juiz, dentro dessa perspectiva finalstica, ser o mais preciso possvel ao estipular os seus limites.

III. Ressaindo do conjunto probatrio o quadro de completa desorientao do interditado quanto aos atos da vida civil, caracteriza-se a hiptese de incapacidade absoluta regulada no art. 3, II, do Cdigo Civil.

IV. Uma vez descortinada a incapacidade absoluta do interditando, deixa de suscitar inquietao jurdica a falta de discriminao, na sentena que pronunciou a interdio, dos parmetros e limitaes da curatela.

V. Recurso conhecido e desprovido.(TJDFT - 20060310161280APC, Relator JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 6 Turma Cvel, julgado em 09/04/2008, DJ 21/05/2008 p. 97)

DIREITO CIVIL. INTERDIO. CURATELA. ALEGADA PRODIGALIDADE. INCAPACIDADE OU DEBILIDADE MENTAL NO COMPROVADAS. PROVA PERICIAL E DEMAIS ELEMENTOS PROBATRIOS.

1. A interdio de pessoa deve sempre ser vista como medida de exceo, s admissvel nos casos em que o indivduo no se encontra em condies de reger sua pessoa e administrar seu patrimnio.

2. Se a prova tcnica produzida durante a instruo processual, assim como os demais elementos probatrios carreados aos autos, aponta no sentido da completa sanidade mental da demandada, impossvel se mostra a sua interdio.

3. Recurso conhecido e no provido. Sentena mantida.(TJDFT - 20010110907692APC, Relator JOO BATISTA TEIXEIRA, 4 Turma Cvel, julgado em 17/04/2008, DJ 07/05/2008 p. 53)

4.Alienao Fiduciria em Garantia

4.1.Base Legal

a) Lei 4.278/65 (Regula o Mercado de Capitais) Art. 66-B

b) Decreto-Lei 911/69 Alienao Fiduciria de Bens Mveis

c) Lei 9.514/97 Alienao Fiduciria de Bens Imveis Arts. 22 a 33

d) Cdigo Civil Propriedade Fiduciria Arts. 1.361 a 1.368-A4.2.Conceito

um contrato.

A alienao fiduciria em garantia, introduzida no direito brasileiro pela Lei de Mercado de Capitais, em 1965 (Lei 4.728/65 LMC), espcie do gnero alienao fiduciria. Trata-se de contrato instrumental de um mtuo, em que o muturio-fiduciante (devedor), para garantia do cumprimento de suas obrigaes, aliena ao mutuante-fiducirio (credor) a propriedade de um bem. Essa alienao se faz em fidcia, de modo que o credor tem apenas o domnio resolvel e a posse indireta da coisa alienada, ficando o devedor como depositrio e possuidor direto desta. Com o pagamento da dvida, ou seja, com a devoluo do dinheiro emprestado, resolve-se o domnio em favor do fiduciante, que passa a titularizar a plena propriedade do bem dado em garantia.

4.3.Objeto do contrato

Pode ser bem mvel ou imvel (arts. 22 a 33 da Lei 9.514/97). Esse bem, pode inclusive j pertencer ao devedor.

STJ Smula 28: O CONTRATO DE ALIENAO FIDUCIRIA EM GARANTIA PODE TER POR OBJETO BEM QUE JA INTEGRAVA O PATRIMNIO DO DEVEDOR.

4.4.Forma e registro da propriedade fiduciria

Deve ser por contrato escrito, pblico ou particular, e registrado.

STJ Smula 92 - A TERCEIRO DE BOA-FE NO OPONVEL A ALIENAO FIDUCIARIA NO ANOTADA NO CERTIFICADO DE REGISTRO DO VEICULO AUTOMOTOR.

4.5.Pacto Comissrio

6 nula a clusula que autoriza o proprietrio fiducirio a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dvida no fr paga no seu vencimento.

4.6.Natureza do Contrato

A alienao fiduciria em garantia de bem mvel infungvel ou de imvel no , portanto, um negcio exclusivo de instituio financeira (quando o objeto da garantia bem mvel fungvel, o contrato legalmente definido como bancrio). A sua natureza, como a de toda alienao fiduciria, meramente instrumental, de negcio-meio. Dessa forma, no mbito do direito privado, pode estar associada a mtuo bancrio ou a mtuo civil ou a qualquer outro contrato, ainda que no exclusivo de banco. A funo econmica da alienao fiduciria em garantia no est abrangida pela coleta, intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, essncia da atividade bancria, embora, por evidente, possa estar associada a essas operaes.

4.6.Descumprimento do contrato

Comprovada a mora do devedor, pode o credor considerar vencidas todas as obrigaes contratuais e ajuizar ao de busca e apreenso, obtendo liminar. A mora decorrer do simples vencimento do prazo para pagamento, mas dever ser comprovada mediante o protesto do ttulo ou por carta registrada, expedida por intermdio do Cartrio de Ttulos e Documentos, a critrio do credor (art. 2, 2, do Dec-Lei 911/69).

STJ Smula 245 - A notificao destinada a comprovar a mora nas dvidas garantidas por alienao fiduciria dispensa a indicao do valor do dbito.

STJ Smula 72 - A COMPROVAO DA MORA E IMPRESCINDIVEL A BUSCA E APREENSO DO BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE.

Ateno: Teoria do Adimplemento Substancial:

ALIENAO FIDUCIRIA. Busca e apreenso. Deferimento liminar.

Adimplemento substancial.

No viola a lei a deciso que indefere o pedido liminar de busca e apreenso considerando o pequeno valor da dvida em relao ao valor do bem e o fato de que este essencial atividade da devedora.

Recurso no conhecido.

(REsp 469.577/SC, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 25/03/2003, DJ 05/05/2003 p. 310)

DIREITO CIVIL - AO DE BUSCA E APREENSO - DECRETO LEI 911/69 - ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DO DBITO - EXCESSIVO GRAVAME AO DEVEDOR - POSSIBILIDADE DE APRECIAO DAS CLUSULAS CONTRATUAIS - CAPITALIZAO DE JUROS 1. A resoluo forada de contratos de alienao fiduciria, mediante a expedio de ordem de busca e apreenso do veculo, quando pagas quase todas as parcelas, implica em excessivo gravame ao comprador incompatvel com o ordenamento jurdico, devendo o credor, nessas hipteses, buscar a cobrana pelas vias ordinrias.

2. Por fora do princpio da economia processual, que busca evitar maiores delongas na prestao jurisdicional, no se mostra razovel que se remeta para um novo processo a competncia para analisar normas contratuais, que, diante das alegaes lanadas pelo ru, podem implicar em afronta a princpios de ordem pblica

3. A capitalizao mensal de juros no pode ser inferior a um ano, salvo quando aplicveis ao caso os Decretos-leis n 167/67 e 413/69, relativos, especificamente, s cdulas de crdito rural, industrial e comercial.(20020110079926APC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2 Turma Cvel, julgado em 15/08/2005, DJ 27/10/2005 p. 79)

Cinco dias aps executada a liminar, consolidar-se-o a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimnio do credor fiducirio, cabendo s reparties competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do nus da propriedade fiduciria. No aludido prazo o devedor fiduciante poder pagar a integralidade da dvida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiducirio na inicial, hiptese na qual o bem lhe ser restitudo livre de nus. O devedor fiduciante apresentar resposta no prazo de 15 dias da execuo da liminar. A resposta poder ser apresentada ainda que o devedor se tenha utilizado da faculdade de saldar a dvida segundo os valores apontados na inicial, caso entenda ter havido pagamento a maior e desejar restituio (DL 911/69, art. 3 1 a 4).

STJ Smula 284 - A purga da mora, nos contratos de alienao fiduciria, s permitida quando j pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado. Sem efeito diante da Lei n. 10.931/2004.

A sentena, de que cabe apelao apenas no efeito devolutivo, em caso de procedncia da ao (na hiptese de improcedncia, deve ser recebida em ambos os efeitos), no impedir a venda extrajudicial do bem. Na sentena que decretar a improcedncia da ao de busca e apreenso, o juiz condenar o credor fiducirio ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a 50% do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem j tenha sido alienado. A mencionada multa no exclui a responsabilidade do credor fiducirio por perdas e danos (DL 911/69, art. 3, 5 a 7).

Se o bem no for encontrado ou no se achar na posse do devedor, o credor poder requerer a converso do pedido de busca e apreenso, nos mesmo autos, em ao de depsito, na forma dos arts. 901 a 906 do CPC.PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA A DECISO QUE INADMITIU RECURSO ESPECIAL. ALIENAO FIDUCIRIA. AO DE DEPSITO. PRISO CIVIL. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ E ENTENDIMENTO DO STF.

1. A Corte Especial deste Superior Tribunal de Justia proclamou o entendimento de ser incabvel a priso civil do devedor de contrato com alienao fiduciria em garantia, conforme precedente no AgRg nos EREsp 784.627, Rel. Ministro Fernando Gonalves, julgado em 16/08/2006.

2. No julgamento do RE 466.343/SP, o STF adotou o entendimento de que os Tratados e Convenes Internacionais sobre Direitos Humanos, aos quais o Brasil aderiu, tm status de norma supralegal, tais como o Pacto de So Jos da Costa Rica, cuja autorizao priso civil por dvida se limitara hiptese de descumprimento inescusvel de prestao alimentcia, desautorizando a priso do depositrio infiel.

Agravo regimental improvido

(AgRg no Ag 655.725/RS, Rel. Ministro PAULO FURTADO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/BA), TERCEIRA TURMA, julgado em 28/04/2009, DJe 12/05/2009)

HABEAS CORPUS PREVENTIVO. AO DE BUSCA E APREENSO CONVOLADA EM DEPSITO. ALIENAO FIDUCIRIA. AMEAA DE PRISO DO DEPOSITRIO INFIEL. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

I - O Supremo Tribunal Federal afastou, por votao unnime, o reiterado posicionamento da constitucionalidade da priso civil do devedor fiduciante e pacificou o entendimento de que a constrio somente pode ser admitida para o responsvel por inadimplemento de obrigao alimentar.

II - Os tratados de direitos humanos se sobrepem legislao ordinria e impedem a priso do depositrio, qualquer que seja a natureza do depsito.

III - Concedeu-se a ordem. Maioria.(20090020043002HBC, Relator JOS DIVINO DE OLIVEIRA, 6 Turma Cvel, julgado em 06/05/2009, DJ 03/06/2009 p. 132)

ATENO: Mesmo no caso de depositrio judicial infiel, que assume um mnus pblico, no cabe priso civil, conforme deciso exarada no RE 562051 (Repercusso Geral):

que, no julgamento conjunto dos RE n 466.343 (Rel. Min. CEZAR PELUSO), RE n 349.703 (Rel. Min. CARLOS BRITTO), HCs n 87.585 e n 92.566 (Rel. Min. MARCO AURLIO), em sesso realizada em 03.12.2008, o Plenrio assentou que ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito, consoante interpretao do art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica).

E, reafirmando essa e outras teses, no julgamento dos HCs n 91.676, n 92.578, n 92.691 e n 92.933 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI) e do RHC n 93.172 (Rel. Min. CRMEN LCIA), em 12.02.2009, resolveu Questo-de-Ordem no sentido de autorizar os Ministros Relatores a decidirem monocraticamente, quando se tratar desses temas.

Isto posto, com fundamento na questo de ordem mencionada e no art. 21, 1 RISTF, nego provimento aos recursos.

Se ocorrer a falncia do devedor e a busca no tiver ainda sido efetivada, o credor fiducirio poder simplesmente formular pedido de restituio no juzo falimentar, no estando sujeito a habilitao (Lei n. 11.101/2005). Se, ao ser decretada a falncia, a liminar de busca e apreenso j havia sido cumprida, a ao prosseguir at final, no juzo em que foi proposta, passando o administrador a representar o falido.

4.7.JURISPRUDNCIA

4.7.1.TJDFT - Alienao Fiduciria Penhora do Bem Alienado Fiduciariamente. No possvel.

No possvel a penhora de bem alienado fiduciariamente. Considerando que h um desmembramento da posse, o devedor fiduciante tem a posse direta e o credor fiducirio a posse indireta do bem. Assim, o referido bem no integra o patrimnio do devedor, e, consequentemente, no pode ser transferido sem a aquiescncia do credor fiducirio, terceiro na ao. Estando o bem em garantia da dvida, somente com o pleno adimplemento das obrigaes advindas do contrato de alienao fiduciria ser possvel cogitar acerca de sua penhora.

Fonte: TJDFT Jurisprudncia Interna Reiterada - http://www.tjdft.jus.br/juris/juris_intreit/juris_pcivil1.asp.

OBS.: A penhora, contudo, poder ocorrer sobre o direito existente sobre o bem.

4.7.2.TJDFT - Alienao Fiduciria Penhora de Direito

a) 1 Entendimento possvel

possvel a penhora dos direitos decorrentes do contrato de alienao fiduciria, pois, apesar do fiducirio-devedor no possuir a propriedade do bem, pode, mediante a aquiescncia do fiduciante-credor, transmitir os direitos sobre a coisa. Saliente-se, ainda, que o art. 655, X do CPC, o qual regula a gradao dos bens oferecidos penhora, prev essa possibilidade.

b) 2 Entendimento No possvel

No possvel a penhora dos direitos decorrentes do contrato de alienao fiduciria, porquanto se trata de contrato intuito personae, no sendo livremente cedveis. O ordenamento jurdico ptrio somente permite a penhora de bens passveis de expropriao judicial. Assim, na medida em que no podem ser transferidos sem a aquiescncia do credor-fiducirio, terceiro no feito, o direitos s prestaes pagas no podem ser objeto de constrio. Por fim, tais direitos no podem ser levados hasta pblica dada a sua imaterialidade, o que impossibilitaria a satisfao do crdito do exequente, nica finalidade da execuo em curso.

4.7.3.Continuidade da cobrana nos prprios autos da ao de depsito, quando no localizado o bem:

a) STJ:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. AO DE DEPSITO. OMISSO NO ACRDO RECORRIDO. INOCORRNCIA. ACRDO EM CONSONNCIA COM A JURISPRUDNCIA DESTE TRIBUNAL.

I - Os Embargos de Declarao so corretamente rejeitados se no h omisso, contradio ou obscuridade no acrdo embargado, tendo a lide sido dirimida com a devida e suficiente fun