Primeira Seção - ww2.stj.jus.br · O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Mandado de segurança impetrado por Célio de Souza Lima, apontando como autoridades coatoras o Comandante do

Primeira Seção

MANDADO DE SEGURANÇA N. 15.334-DF (2010/0096959-0)

Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha

Impetrante: Célio de Souza Lima

Advogado: Manoel Zeferino de Magalhães Neto

Impetrado: Comandante do Exército

Impetrado: Chefe do Departamento Geral do Pessoal

Interessado: União

EMENTA

Mandado de segurança. Sargento do exército. Movimentação.

Interesse da administração. Motivação insatisfatória. Elementos dos

autos e informações favoráveis ao deferimento da ordem.

– Ao Poder Judiciário, na sua atividade jurisdicional, não

cabe ingressar no reexame do juízo de conveniência, oportunidade

e discricionariedade da administração pública, aí incluída a

administração militar em relação ao controle das movimentações dos

servidores públicos militares.

– Hipótese em que, entretanto, o ato coator está assentado em

motivação genérica – “interesse da administração militar” –, que não

satisfaz, no presente caso, o requisito da motivação e que, por isso, não

tem força sufi ciente para se contrapor às informações prestadas pela

própria administração militar, nos autos do processo administrativo, as

quais convergem no sentido de se anular o ato de movimentação do

servidor militar por absoluta necessidade do serviço.

Mandado de segurança concedido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na

conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade,

conceder a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.

Ministros Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin,

REVISTA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

88

Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro

Relator.

Ausente, justifi cadamente, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki.

Brasília (DF), 22 de junho de 2011 (data do julgamento).

Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator

DJe 05.08.2011

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Mandado de segurança impetrado por

Célio de Souza Lima, apontando como autoridades coatoras o Comandante do

Exército e o Chefe do Departamento-Geral do Pessoal, buscando anular o “ato

administrativo que transferiu o autor para a guarnição do Rio de Janeiro-RJ”.

A em. Ministra Eliana Calmon, à época relatora, indeferiu a liminar assim:

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar inaudita altera parte, impetrado por Célio de Souza Lima, contra ato do Comandante do Exército e do Chefe do Departamento Geral de Pessoal, consubstanciado no indeferimento do pedido de reconsideração da decisão que determinou sua transferência ex offi cio.

Alega o impetrante ter pleiteado a anulação de sua transferência para a Companhia do Comando da 1ª Região Militar do Rio de Janeiro, sendo o pedido de reconsideração indeferido, em 22 de fevereiro de 2010, pelo Chefe do Departamento Geral de Pessoal, ao argumento de não se enquadrar a hipótese em nenhuma das situações autorizadoras do art. 10 das IG 01-02, verbis:

Art. 10. A anulação ou a retifi cação de uma movimentação somente pode ser efetuada caso ocorra uma das situações abaixo, a qual deve constar do ato:

I - por ordem do Comandante do Exército;

II - por absoluta necessidade do serviço;

III - por motivo de saúde do militar ou de seu dependente; e

IV - por inconveniência ou incompatibilidade de o militar servir na OM ou na guarnição de destino.

Argumenta que o decisum fere direito líquido e certo na medida em que o próprio Comandante do 41º Bl Mtz de Jataí-GO foi claro ao expressar a “absoluta

Jurisprudência da PRIMEIRA SEÇÃO

RSTJ, a. 23, (224): 85-114, outubro/dezembro 2011 89

necessidade de serviço” para a permanência do militar no Batalhão, fato que autorizaria a retifi cação ou anulação de sua transferência.

Sustenta o autor ter recorrido administrativamente, dirigido-se ao impetrado, Comandante do Exército, pugnando pela anulação do ato de movimentação do autor do 41º Bl Mtz de Jataí-GO, sendo, mais uma vez, indeferido o pedido.

Informa ter pedido lhe fosse fornecida cópia integral dos autos administrativos, NUP n. 64103.000003/2001-58 e n. 64103.000007/2010-36, obtendo apenas acesso ao primeiro procedimento, o qual traz a decisão que aponta a absoluta necessidade de serviço para sua permanência do impetrante em Jataí-GO.

Entendendo presentes os pressupostos autorizadores da tutela de urgência, o fumus boni iuris, consubstanciado pelo direito exposto, e o periculum in mora, traduzido pela necessidade de retorno do impetrante o mais breve possível para desempenhar suas funções na em Jataí-GO, pede a concessão da medida liminar.

Decido:

A concessão da medida liminar exige demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional, bem como a caracterização do fumus boni iuris, ou seja, consistente na plausibilidade do direito alegado, de forma concomitante.

Tendo em vista a existência de ato que, por si só, seria sufi ciente para retifi car ou anular a decisão de transferência do autor, tem-se, em tese, o fumus boni iuris.

Entretanto, pelo que dos autos consta, o impetrante já se encontra transferido para a Companhia do Comando da 1ª Região Militar do Rio de Janeiro, pois pugnou o seu retorno à cidade de Jataí-GO, inexistindo, neste ponto, o perigo da demora, uma vez ter o ato coator se consumado plenamente.

Não demonstrada a existência de periculum in mora, inexistindo a urgência pleiteada, indefi ro a liminar requerida.

Solicitem-se as informações de estilo às autoridades coatoras. Que as informações sejam instruídas com cópia do Processo Administrativo NUP n. 64103.000007/2010-36, não fornecida ao impetrante.

Após, ouça-se o MPF.

Intimem-se.

As informações foram prestadas (fl s. 84-145), e o Dr. Wallace de Oliveira

Bastos, Subprocurador-Geral da República, opinou pela concessão da segurança

(fl s. 155-160).

É o relatório.


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VOTO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): O impetrante, 1º Sargento

do Exército, irresigna-se por ter sido transferido, ex offi cio, do 41º Batalhão

de Infantaria Motorizado (41º BI Mtz), em Jataí-GO, para a Companhia de

Comando da 1ª Região Militar (Cia. Cmdo 1º RM), no Rio de Janeiro-RJ. A

referida movimentação consta do Aditamento da DCEM 3E ao Boletim do

DGP n. 076, de 23.12.2009 (fl . 42).

O pedido de reconsideração formulado pelo impetrante foi indeferido

pelo Chefe do Departamento-Geral do Pessoal, tendo em vista que o pleito do

requerente não se enquadraria em nenhuma das situações autorizadas no art. 10

das IG 10-02 (fl . 39).

Nas informações prestadas, afirmam as autoridades apontadas como

coatoras, com base na legislação em vigor, (i) que o militar, após cumprir o

tempo mínimo de permanência em “GU Esp”, poderá ser movimentado, de

acordo com o interesse do serviço e a critério do “O Mov” (fl . 86); (ii) que as

movimentações, em geral, visam, “prioritariamente, ao preenchimento de cargos

e funções previstos no Quadro de Cargos Previstos (QCP), que estabelece todas

as especialidades exigidas para o desempenho do cargo, no intuito de assegurar

a existência do efetivo necessário à efi ciência operativa e administrativa das

Organizações Militares, podendo ser atendidos interesses individuais, quando

for possível conciliá-los com as exigências do serviço” (fl . 86); (iii) que “quanto

à existência de claros no Quadro de Cargos Previstos (QCP) do 41º BIMtz

( Jatái-GO), saliente-se que a decisão de seu preenchimento, ou não, é da

competência exclusiva da Alta Administração de Pessoal do Exército, decorrente,

dentre outras razões da efi ciência administrativa e operacional e do percentual

do efetivo que deva existir em cada OM, considerando-se sempre os interesses

maiores da Instituição, com suas reais necessidades, conduzindo-os sem qualquer

sentido de particularização, no contexto do cumprimento de uma Política de

Pessoal determinada pelo Comandante da Força Terrestre”; (iv) que, “no caso

concreto, o interesse público envolve justamente a segurança nacional, haja vista

a questão relacionar-se com os serviços prestados pelas Forças Armadas, a quem

compete determinar como se dará a distribuição de seu contingente, levando-

se em conta a necessidade e as condições de cada região” (fl . 90); (v) que, na

linha da jurisprudência desta Corte, “mostra-se inviável o controle do juízo de

conveniência e oportunidade da Administração na hipóteses de transferência

de militares, sob pena de ofensa ao princípio da tripartição dos poderes” (fl . 90).



Cita o RMS n. 13.151-PR, publicado em 10.12.2007, Sexta Turma, da relatoria

da em. Ministra Maria Th ereza de Assis Moura.

Extraio do Despacho Decisório n. 078/2010, de 06.05.2010, do

Comandante do Exército, que, in verbis:

3. No mérito:

[...]

– segundo o Regulamente de Movimentação para Oficiais e Praças do Exército (R-50), aprovado com o Decreto n. 2.040, de 21 Out 1996, movimentação é a “denominação genérica do ato administrativo realizado para atender às necessidades do serviço, com vista a assegurar a presença do efetivo necessário à efi ciência operacional e administrativa das OM”;

– por intermédio da movimentação, a Administração Militar busca o equilíbrio na distribuição do efetivo entre as diversas Organizações Militares (OM) da Força Terrestre e, ao mesmo tempo, proporciona ao militar vivência nacional, atributo de suma importância na vida castrense;

– portanto, é da própria natureza e especificidades da profissão militar, a sujeição a movimentações para qualquer parte do País e até mesmo para o exterior; tal previsão consta no art. 2º do R-50, aprovado com o Decreto n. 2.040, de 1996, que prevê, ainda, a possibilidade de serem atendidos interesses individuais, quando for possível conciliá-los com as exigências do serviço;

– nesse contexto, tendo o recorrente permanecido por mais de 16 (dezesseis) anos na guarnição de jataí, o Órgão Movimentador, observados os requisitos de habilitação militar necessários para o exercício do cargo, o efetivo previsto para a OM e, principalmente, o interesse do serviço, realizou o ato de transferência do militar;

– quanto aos problemas de saúde na família, não há no processo inequívoca de que tais problemas sejam impeditivos para a concretização da movimentação; ademais, pelo que se infere da documentação carreada aos autos, o sogro do recorrente nem mesmo é seu dependente, consoante o preconizado na Lei n. 6.880, de 09 Dez 1980 (Estatuto dos Militares);

– os argumentos relativos às situações labora do cônjuge do recorrente e discente de sua filha, também não o socorrem, porquanto não configuram situações que impossibilitem a transferência, tampouco afastam a submissão ao regramento militar pertinente, no caso, às normas que regulamentam a movimentação dos militares; (fl s. 97-98).

Efetivamente, não discordo do entendimento de que ao Poder Judiciário,

na sua atividade jurisdicional, descabe ingressar no reexame do juízo de

conveniência, oportunidade e discricionariedade da administração pública, aí


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incluída a administração militar em relação ao controle das movimentações dos

servidores públicos militares.

Aqui, entretanto, verifi co que a movimentação impugnada esbarra na

legalidade.

De fato, as Instruções Gerais para Movimentação de Ofi ciais e Praças do

Exército – IG 10-02 (aprovada pela Portaria do Comandante do Exército n.

325, de 06.07.2000), juntadas às fl s. 25-37, dispõem:

Art. 2º Cabe ao Estado-Maior do Exército (EME) estabelecer as prioridades para completamento de claros das diversas Organizações Militares (OM) do Exército.

Art. 3º Cabe ao Departamento-Geral do Pessoal (DGP) fi xar os percentuais de efetivos, dentro de cada prioridade, em função das disponibilidades de recursos humanos.

[...]

Art. 10. A anulação ou a retifi cação de uma movimentação somente pode ser efetuada caso ocorra uma das situações abaixo, a qual deve constar do ato:

I - por ordem do Comandante do Exército;

II - por absoluta necessidade do serviço;

III - por motivo de saúde do militar ou de seu dependente; e

IV - por inconveniência ou incompatibilidade de o militar servir na OM ou na guarnição de destino.

Já o Comandante do 41º Batalhão de Infantaria Motorizado, no processo

administrativo respectivo, manifestou-se pela permanência do impetrante no

referido batalhão por fl agrante interesse do serviço e da administração militar,

apresentando a seguinte motivação:

a. O referido militar foi indicado por esta OM e nomeado pela 11ª Região Militar para frequentar o estágio de Identifi cador de Corpo de Tropa no corrente ano, a fim de compor a Equipe de Identificação desta Organização Militar, conforme determinação contida na Portaria n. 133-DGP de 10 Jun 2008, tendo concluído-o com aproveitamento e considerado apto para o exercício das funções correspondentes, as quais passou a exercer efetivamente após a designação feita pela 11ª Região Militar, publicada no Boletim Regional n. 37, de 17 de setembro de 2009 e transcrita no Boletim Interno n. 189, de 15 de outubro de 2009, do 41º BI Mtz (documento anexo);

[...]

e. Tendo em vista a necessidade de composição/manutenção da equipe habilitada para o exercício das funções de Identifi cação de Corpo de Tropa nesta



OM, verifi ca-se que a permanência do referido sargento neste Batalhão atenderá, substancialmente, ao aprimoramento constante da efi ciência da Instituição, pois já desempenha a função de Identifi cador de Corto de Tropa e também, em razão da absoluta necessidade do serviço e da imprescindibilidade e confi abilidade exigidas, pois desenvolve a coleta e lançamento dos dados no EBCorp (Banco de Dados Corporativos do Exército Brasileiro);

f. Em que pese a necessidade do serviço demonstrada acima, o referido sargento foi inicialmente movimentado para a 20ª Companhia de Comunicações Paraquedista (Rio de Janeiro-RJ), conforme publicado no Adt da DCEM 3 Q ao Boletim do DGP n. 064, de 11 de novembro de 2009.

g. Em face dessa movimentação, foi interposto requerimento de reconsideração de ato ao Senhor Chefe do Departamento-Geral do Pessoal, o qual proferiu decisão revogando a respectiva transferência (Aditamento 3D ao Boletim DGP n. 074, de 16 de dezembro de 2009), com fundamento nos motivos alegados na informação deste Comando, determinando inclusive que o sargento deveria permanecer na sua OM (41ª BI Mtz), “na condição de adido como se efetivo fosse, aguardando abertura de claro/vaga, em caráter excepcional, atendendo aos motivos contidos na Informação n. 27-S1.3, de 18 de novembro de 2009, desta OM”.

h. Posteriormente a essa anulação de transferência, o sargento em tela foi novamente movimentado para a Guarnição do Rio de Janeiro (Companhia de Comando da 1ª Região Militar – Rio de Janeiro-RJ), conforme Adt da DCEM 3E ao Boletim do DGP n. 076, de 23 de dezembro de 2009, tendo o Interessado ingressado com requerimento de reconsideração de ato dirigido ao Senhor Chefe do Departamento-Geral do Pessoal.

i. Os motivos que levaram ao ingresso de novo requerimento de reconsideração de ato de movimentação de ato de movimentação foram os mesmos que fundamentaram a primeira anulação de movimentação do 41º BI Mtz à 20ª Cia. Com Pqdt (Informação n. 27-S1.3, de 18 de novembro de 2009, desta OM e exposição de motivos), porém, nesse novo requerimento os motivos elencados na informação (reproduzem os mesmos da primeira informação já citada) não foram alvo de apreciação, conforme se verifi ca na decisão publicada no Adt 5E - DCEM ao Boletim do DGP n. 014, de 22 de fevereiro de 2010, tendo sido analisados apenas os motivos constantes na exposição feita pelo militar, os quais levaram ao indeferimento do pedido de reconsideração de ato.

k. Por fi m, importa ressaltar que caso seja deferida a revogação da respectiva movimentação, além de atender ao principal motivo deste requerimento (absoluta necessidade do serviço), a permanência do militar nesta OM atenderá aos interesses particulares da família, na medida em que sua esposa, por ser fi lha única, presta auxílio direto aos pais, os quais possuem idade avançada.

3. Despacho

Há coerência entre o requerido e a legislação vigente. Não há inconveniência para o serviço. Encaminhe-se (fl s. 126-128).


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Sem dúvida, diante do texto acima, que acabo de ler, a situação concreta impõe a concessão da ordem, sem que isso implique reexaminar a conveniência, a oportunidade e a discricionariedade. É que as decisões da autoridades apontadas como coatoras estão baseadas na alegação genérica de “interesse da administração militar”, sem mencionar quaisquer argumentos, particularidades, ou situações específi cas que justifi quem a efetiva necessidade de movimentação do impetrante para a Companhia de Comando da 1ª Região Militar (Cia. Cmdo 1º RM), no Rio de Janeiro-RJ. Em outras palavras, a tese genérica de “interesse da administração militar” não satisfaz, no presente caso, o requisito da motivação e, por isso, não tem força sufi ciente para se contrapor à manifestação do Comandante do 41º Batalhão de Infantaria Motorizado, que, diversamente, está assentada em argumentos concretos, em fatos, em informações reveladores da real necessidade de serviço para o retorno do impetrante ao 41º BI Mtz. Com isso, encontra-se presente a hipótese prevista no art. 10, inciso II, das Instruções Gerais para Movimentação de Ofi ciais e Praças do Exército – IG 10-02, segundo a qual a anulação ou a retifi cação de uma movimentação pode ser efetuada “por absoluta necessidade do serviço”.

Ante o exposto, concedo a ordem para anular a movimentação do impetrante para a Companhia de Comando da 1ª Região Militar (Cia. Cmdo 1º RM), no Rio de Janeiro-RJ.

MANDADO DE SEGURANÇA N. 15.434-DF (2010/0112746-3)

Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha

Impetrante: Rosendo Rodrigues Baptista Neto

Advogado: Deise Mendroni Menezes e outro(s)

Impetrado: Ministro de Estado da Justiça

Interessado: União

EMENTA

Mandado de segurança. Administrativo. Processo Administrativo

Disciplinar. Comissão Designada Superintendente Regional.

Legalidade. Ausência de prejuízo.



– É legal a delegação de competência ao Superintendente

Regional da Polícia Federal para designar membros de comissão

disciplinar. Precedentes.

– Só se declara a nulidade do processo administrativo disciplinar

por vícios meramente formais quando for evidente o prejuízo à defesa,

o que não ocorreu no caso.

Segurança denegada.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,

acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na

conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas a seguir, por unanimidade,

denegar a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.

Ministros Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins,

Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves votaram

com o Sr. Ministro Relator.

Impedido o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Ausente, justifi cadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília (DF), 14 de setembro de 2011 (data do julgamento).

Ministro Cesar Asfor Rocha, Relator

DJe 23.09.2011

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha: Mandado de Segurança preventivo,

com pedido liminar, impetrado por Rosendo Rodrigues Baptista Neto contra

ato supostamente ilegal a ser praticado pelo Ministro de Estado da Justiça.

Diz o impetrante ocupar o cargo de policial federal e, submetido a processo

administrativo disciplinar, apoiado em inquérito policial e ação penal pública,

foi indiciado por falta disciplinar grave, consistente no fato de ter supostamente

“se afastado do serviço por força de atestados médicos para trabalhar como

segurança de pessoa de maus antecedentes criminais e que, anteriormente,

havia sido presa por tráfi co de drogas, recebido pagamentos periódicos da


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referida pessoa, viajado ao exterior às suas expensas e auxiliado no transporte

e introdução no país de valores, sem os registros legais, em evidente esquema

de lavagem de dinheiro, condutas que, em tese, confi guram as transgressões

disciplinares tipifi cadas nos incisos VII, VIII, IX, XXVII, XLVIII e LIII do

artigo 43 da Lei n. 4.878, de 03.12.1965” (fl . 02).

Esclarece que, “subindo os autos a e. Corregedoria-Geral, em Brasília,

sobreveio o Parecer n. 93/2010-CODIS/COGER/DPF, acompanhando o

relatório opinativo da Comissão, o Despacho n. 240/2010-CODIS/COGER/

DPF aprovando-o e o Despacho n. 51.079/2010 – COGER-DPF, onde após a

aprovação do despacho da CODIS, determinou a remessa dos autos ao Ministro

da Justiça para decisão, tendo em vista penalidade punível com demissão (doc.

11-13)” (fl . 03).

Alega nulidade absoluta do processo administrativo disciplinar aos

argumentos, em síntese, de que a designação da comissão processante teria se

dado após o fato, o que seria ilegal, e de que foi feita por agente incompetente.

A medida liminar foi indeferida em 23 de julho de 2010 pelo Ministro

Hamilton Carvalhido, no exercício da Presidência, por falta do fumus boni iuris e

por confundir-se o pedido com o mérito da própria impetração.

O Ministro de Estado da Justiça prestou informações em 12.08.2010 (fl s.

301-472), defendendo a validade do processo administrativo disciplinar.

O Ministério Público Federal, pelo parecer de fl s. 475-480, opina pela

denegação da ordem.

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Cesar Asfor Rocha (Relator): Tenho que a ordem deve ser

denegada.

Segundo o impetrante, a nulidade do procedimento administrativo

decorreria de vício na designação da comissão processante, que teria sido esta

criada com o objetivo específi co de apurar o fato e constituída por agente

incompetente.

Em relação à incompetência do agente, a impetração não tem amparo na

jurisprudência fi rmada pela egrégia Terceira Seção desta Corte, que entende



ser legal a delegação de competência ao Superintendente Regional da Polícia

Federal para designar membros de comissão disciplinar.

Confi ram-se os seguintes precedentes:

Mandado de segurança preventivo. Servidor público civil. Agente de polícia federal. Comissão permanente de disciplina. Designação. Processo Administrativo Disciplinar. Instauração. Competência. Superintendente Regional da Polícia Federal. Legalidade. Delegacia regional. Transformação. Superintendência Regional. Art. 53 da Lei n. 4.878/1965 c.c. art. 5º do Decreto n. 70.665/1972. Reinquirição de testemunha. Indeferimento. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Segurança denegada.

I – O Superintendente Regional de Polícia Federal tem competência para designar os membros de comissão permanente de disciplina, bem como determinar a abertura de procedimento administrativo disciplinar, no âmbito da respectiva Superintendência.

II – Interpretação do artigo 53 da Lei n. 4.878/1965 em conformidade com as novas denominações atribuídas aos órgãos e cargos que compõem a estrutura do Departamento de Polícia Federal, a partir da edição do Decreto n. 70.665/1972.

III - É legal a delegação de competência atribuída ao Superintendente Regional para a designação dos membros integrantes das Comissões de Disciplina, contida no artigo 38, inciso XII, do Regimento Interno do Departamento de Polícia Federal, aprovado pela Portaria n. 1.825/2006, do em. Ministro de Estado da Justiça, por revelar típico ato de desconcentração administrativa.

[...]

Ordem denegada (MS n. 14.401-DF, Ministro Felix Fischer, DJe de 23.03.2010).

Mandado de segurança preventivo. Agentes da polícia federal. Processo Administrativo Disciplinar. Superintendente Regional do Departamento de Polícia Federal. Designação dos membros da comissão processante. Possibilidade. Comissão temporária. Inobservância do art. 53, § 1º, da Lei n. 4.878/1965. Nulidade.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do MS n. 14.401-DF, firmou entendimento no sentido de ser legal a delegação de competência atribuída ao Superintendente Regional para a designação dos membros integrantes das Comissões de Disciplina.

[...]

3. Segurança parcialmente concedida (MS n. 14.310-DF, Ministro Og Fernades, DJe de 10.09.2010).

Tal orientação, no meu entender, deve ser mantida por esta Primeira Seção.


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Em relação à designação da comissão processante após o fato, também

improsperável a pretensão de reconhecimento de nulidade. O impetrante

alega, no ponto, que houve ofensa ao princípio do juiz natural (Constituição

Federal, art. 5º, incisos XXXVII e LIII), isso porque, “em que pese a portaria

de constituição da Quinta Comissão denominá-la como ‘permanente’, o fato é

que veio ela a ser instalada para apuração apenas da referida ‘operação império’,

posto que encerrados os trabalhos foi a comissão destituída” (fl . 14).

Ocorre que, reconhecida a competência da comissão processante pelos

fundamentos já aduzidos, não há violação das garantias constitucionais relativas

ao processamento por autoridade competente (CF, art. 5º, inciso LIII) e à

proibição de juízos ou Tribunais de exceção (CF, art. 5º, inciso XXXVII).

Além disso, as razões deduzidas no writ não apontam nenhum prejuízo

efetivo advindo da designação da comissão processante posterior à defesa

do servidor indiciado, pelo que se aplica, à espécie, o princípio “pas de nullité

sans grief”. Com efeito, na esteira dos precedentes desta Corte, só se declara a

nulidade do processo administrativo disciplinar por vícios meramente formais

quando for evidente o prejuízo à defesa, o que não ocorreu no caso.

Confi ra-se, entre tantos julgados, recente acórdão da Segunda Turma:

Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público. Nulidades do PAD. Ausência de comprovação de prejuízo à defesa. Corrupção. Comprovação. Pena de demissão. Proporcionalidade com os fatos apurados. Segurança denegada.

[...]

3. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já fi rmou entendimento segundo o qual somente se declara nulidade de processo administrativo quando for evidente o prejuízo à defesa, o que não ocorreu no caso.

4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido (RMS n. 32.536-PE, Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 13.04.2011).

Faço consignar, por fim, que, em memorial, a União informou que a

demissão do impetrante consta da Portaria n. 3.064, de 24.09.2010, DOU de

27.09.2010, do Ministro de Estado da Justiça, o que tornaria sem objeto o

presente mandado de segurança preventivo. Prejudicado, contudo, tal argumento,

em razão da orientação fi rmada no REsp n. 817.846-MG, que cito entre outros.

Diante disso, voto pela denegação da ordem.



VOTO

O Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho: 1. Senhor Presidente, nao

vou divergir da maioria desta Seção. Vou só ressaltar meu ponto de vista,

acompanhar o voto do eminente Relator e frisar que, em 09 de setembro do ano

passado, sob minha relatoria, a douta Quinta Turma decidiu no sentido do meu

voto, que agora ressalvo.

2. Acompanho o voto do Senhor Ministro Relator, ressalvando meu ponto

de vista quanto a essa orientação.

RECURSO ESPECIAL N. 1.213.082-PR (2010/0177630-8)

Relator: Ministro Mauro Campbell Marques

Recorrente: Fazenda Nacional

Advogado: Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

Recorrido: Benefi ciamento Santo André Ltda.

Advogado: Pedro Henrique Igino Borges e outro(s)

EMENTA

Processual Civil. Tributário. Recurso Especial Representativo da

Controvérsia (art. 543-C, do CPC). Art. 535, do CPC, ausência de

violação. Compensação de ofício prevista no art. 73, da Lei n. 9.430/1996

e no art. 7º, do Decreto-Lei n. 2.287/1986. Concordância tácita e retenção

de valor a ser restituído ou ressarcido pela Secretaria da Receita Federal.

Legalidade do art. 6º e parágrafos do Decreto n. 2.138/1997. Ilegalidade

do procedimento apenas quando o crédito tributário a ser liquidado se

encontrar com exigibilidade suspensa (art. 151, do CTN).

1. Não macula o art. 535, do CPC, o acórdão da Corte de Origem sufi cientemente fundamentado.

2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/1997, bem como as instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração


100

Tributária Federal (arts. 6º, 8º e 12, da IN SRF n. 21/1997; art. 24, da IN SRF n. 210/2002; art. 34, da IN SRF n. 460/2004; art. 34, da IN SRF n. 600/2005; e art. 49, da IN SRF n. 900/2008), extrapolaram o art. 7º, do Decreto-Lei n. 2.287/1986, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g. débitos inclusos no Refi s, PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN,

a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que

deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de

concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e 3º, do art. 6º, do Decreto

n. 2.138/1997. Precedentes: REsp n. 542.938-RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 18.08.2005; REsp n. 665.953-RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 05.12.2006; REsp n. 1.167.820-SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05.08.2010; REsp n. 997.397-RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp n. 873.799-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.08.2008; REsp n. 491.342-PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18.05.2006; REsp n. 1.130.680-RS Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010.

3. No caso concreto, trata-se de restituição de valores indevidamente pagos a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na forma do art. 151, do CTN. Impõe-se a obediência ao art. 6º e parágrafos do Decreto n. 2.138/1997 e normativos próprios.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao

regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráfi cas, o seguinte



resultado de julgamento: “A Seção, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”

Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Cesar Asfor Rocha, Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins e Herman Benjamin votaram com o Sr. Ministro Relator.

Licenciado o Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Castro Meira.

Brasília (DF), 10 de agosto de 2011 (data do julgamento).

Ministro Mauro Campbell Marques, Relator

DJe 18.08.2011

RELATÓRIO

O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques: Trata-se de recurso especial

interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, a, da Constituição

Federal de 1988, contra acórdão que entendeu ilegal a retenção de valor a ser

restituído ou ressarcido quando o contribuinte manifesta a sua discordância

em procedimento de compensação de ofício, previsto no art. 73, da Lei n.

9.430/1996 e art. 7º, do Decreto-Lei n. 2.287/1986. O acórdão restou assim

ementado (e-STJ fl s. 516-520):

Tributário. Compensação de ofício. Lei n. 9.430. Art. 73. Decreto n. 2.138. Discordância do contribuinte. Retenção. Ilegalidade.

O Decreto n. 2.138, ao dispor sobre a compensação de ofício de tributos e contribuições sob administração da Secretaria da Receita Federal, admitindo a retenção do valor da restituição ou do ressarcimento, até a liquidação do débito apurado pelo Fisco, desbordou dos limites da lei. O artigo 73 da Lei n. 9.430/1996, ao disciplinar a compensação realizada pela Secretaria da Receita Federal em procedimentos internos, não a autoriza a proceder a retenção do crédito a ser restituído ou ressarcido ao contribuinte, ante a discordância deste.

Os embargos de declaração interpostos restaram acolhidos apenas para

efeito de prequestionamento (e-STJ fl s. 536-541).

Alega a recorrente que houve violação aos arts. 535, II, do CPC; art. 7º

e §§ do Decreto-Lei n. 2.287/1986 (com a redação dada pelo art. 114, da

Lei n. 11.196, de 2005); art. 73, da Lei n. 9.430/1996 e art. 6º, do Decreto


102

n. 2.138/1997. Afi rma que a compensação de ofício, bem como a retenção

dos valores a serem restituídos ou ressarcidos quando há manifestação do

contribuinte contrária à compensação, são procedimentos que estão de acordo

com a legislação em vigor (e-STJ fl s. 551-563).

Contra-razões nas e-STJ fl s. 570-585.

Recurso regularmente admitido na origem (e-STJ fl s. 588-589).

Ao verifi car que o tema do recurso é repetitivo no âmbito da Primeira

Seção do STJ, exarei decisão submetendo o feito a julgamento pelo novo

procedimento do artigo 543-C, do Código de Processo Civil, regulamentado

pela Resolução STJ n. 8/2008 (e-STJ fl s. 597-598).

Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso

especial (e-STJ fl s. 604-608).

É o relatório.

VOTO

O Sr. Ministro Mauro Campbell Marques (Relator): De início, afasto a

ocorrência de violação ao art. 535, do CPC. Efetivamente, o acórdão prolatado

pela Corte de Origem examinou de forma sufi ciente a causa e se encontra

respaldado em fundamentação adequada. O Poder Judiciário não está obrigado

a examinar expressamente todas as teses e artigos de lei invocados pelas partes,

bastando proferir julgado sufi cientemente fundamentado.

Em razão de prequestionamento implícito, conheço do recurso especial

quanto à alegada violação ao art. 7º e §§ do Decreto-Lei n. 2.287/1986 (com

a redação dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005); ao art. 73, da Lei n.

9.430/1996 e ao art. 6º, do Decreto n. 2.138/1997.

Examino o mérito.

Diz o Código Tributário Nacional - CTN (Lei n. 5.172/1966) que a lei

pode autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e

certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo. In litteris:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública (Vide Decreto n. 7.212, de 2010).



Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

Certa é a obrigação a respeito da qual não paira dúvida sore sua existência.

Líquida é a obrigação certa quanto a sua existência e determinada quanto ao

seu objeto. Vencida é a obrigação que já pode ser exigida, ou seja, exigível.

Regra geral, a compensação somente pode ocorrer entre dívidas certas, líquidas

e exigíveis, tal é a disciplina do art. 369, do Código Civil de 2002 (antigo art.

1.010, do CC/1916) ao estabelecer que a compensação se efetua entre dívidas

líquidas e vencidas. Veja-se:

Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

No caso da compensação tributária, o CTN dispensou a exigibilidade do

crédito do contribuinte ao permitir que ele compensasse crédito vincendo na

forma da lei. No entanto, a exigibilidade não foi dispensada para os créditos

tributários, que deverão ser sempre certos, líquidos e exigíveis para participarem

de uma compensação.

Pois bem, rege o Decreto-Lei n. 2.287/1986 que a Secretaria da Receita

Federal do Brasil - SRF, antes de proceder à restituição ou ao ressarcimento de

tributos, deverá compensar de ofício (ato vinculado) o valor a ser ressarcido ou

restituído, com eventuais débitos do contribuinte benefi ciado pela restituição ou

ressarcimento. Transcrevo:

Decreto-Lei n. 2.287/1986 (redação original).

Art. 7º A Secretaria da Receita Federal, antes de proceder a restituição ou ao ressarcimento de tributos, deverá verificar se o contribuinte é devedor à Fazenda Nacional.

§ 1º Existindo débito em nome do contribuinte, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito.

§ 2º O Ministério da Fazenda disciplinará a compensação prevista no parágrafo anterior.

A compensação de ofício surgiu, portanto, como uma imposição legal ao

Fisco Federal e sem a limitação para a compensação entre tributos de mesma

espécie, pois na sua feitura a SRF deve obedecer ao art. 163, do CTN, que


104

estabelece de forma subsidiária as normas de imputação em pagamento próprias

do Direito Tributário, a saber:

Art. 163. Existindo simultaneamente dois ou mais débitos vencidos do mesmo sujeito passivo para com a mesma pessoa jurídica de direito público, relativos ao mesmo ou a diferentes tributos ou provenientes de penalidade pecuniária ou juros de mora, a autoridade administrativa competente para receber o pagamento determinará a respectiva imputação, obedecidas as seguintes regras, na ordem em que enumeradas:

I - em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária;

II - primeiramente, às contribuições de melhoria, depois às taxas e por fi m aos impostos;

III - na ordem crescente dos prazos de prescrição;

IV - na ordem decrescente dos montantes.

A compensação voluntária somente passou a existir com a publicação do art. 66, da Lei n. 8.383/1991 (alterado pela Lei n. 9.069/1995), que autorizou a realização da compensação tributária diretamente pelo contribuinte, desde que para pagamento de débitos de períodos seguintes de tributos de mesma espécie daqueles que seriam restituídos, excepcionando as regras de imputação do art. 163, do CTN. O artigo de lei permitiu ao contribuinte também optar pelo pedido de restituição, situação na qual permaneceria aplicável o art. 7º, do Decreto-Lei n. 2.287/1986 (compensação de ofício), a impedir a restituição enquanto o contribuinte fosse devedor da Fazenda Nacional por crédito certo, líquido e exigível. Ipsis verbis:

Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente (Redação dada pela Lei n. 9.069, de 29.06.199) (Vide Lei n. 9.250, de 1995).

§ 1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie (Redação dada pela Lei n. 9.069, de 29.06.199).

§ 2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição (Redação dada pela Lei n. 9.069, de 29.06.199).

§ 3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR (Redação dada pela Lei n. 9.069, de 29.06.199).



§ 4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo (Redação dada pela Lei n. 9.069, de 29.06.199).

Desse modo, permaneceu aplicável no período de vigência do art. 66, da

Lei n. 8.383/1991, a imposição da compensação de ofício para os casos em

que o contribuinte optou por pedido de restituição ou nas situações em que foi

constatado crédito seu por restituição ou ressarcimento sem qualquer utilização

voluntária por si efetuada.

Posteriormente, a sistemática de compensação voluntária recebeu

alterações pela Lei n. 9.430/1996, e, para disciplinar internamente a forma

como se daria dentro da contabilidade pública a compensação de ofício prevista

no Decreto-Lei n. 2.287/1986, entre tributos de espécies diversas, já que

possuem destinações constitucionais distintas, foi publicado o art. 73, da Lei n.

9.430/1996. Disse o prefalado artigo de lei:

Art. 73. Para efeito do disposto no art. 7º do Decreto-Lei n. 2.287, de 23 de julho de 1986, a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal, observado o seguinte:

I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo ou da contribuição a que se referir;

II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo ou da respectiva contribuição.

Dentro da mesma Lei n. 9.430/1996 foi originalmente publicado também

o art. 74, que permitiu ao contribuinte efetuar requerimento a fi m de excepcionar

as regras de imputação em pagamento previstas para a compensação de ofício

(art. 163, do CTN) para quitar débitos de seu interesse fora daquela ordem

de imputação e agora também de outros tributos que não fossem de mesma

espécie. Transcrevo:

Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração.

A sistemática vigorou até o advento da Medida Provisória n. 66/2002

(convertida na Lei n. 10.637/2002) que realizou alterações no art. 74, da Lei


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n. 9.430/1996 para criar a Declaração de Compensação, onde foi facultado ao

contribuinte escolher os débitos e créditos próprios que pretende compensar.

No entanto, em que pesem as sucessivas alterações legislativas, sempre foi

preservada de forma subsidiária a compensação de ofício prevista no Decreto-

Lei n. 2.287/1986 quando a SRF identifi car valor a ser restituído ou ressarcido

ao contribuinte que não houver sido voluntariamente compensado com qualquer

débito seu.

Sendo assim, dos artigos de lei citados extrai-se que a restituição ou o

ressarcimento de tributos, por força do Decreto-Lei n. 2.287/1986, sempre esteve

legalmente condicionada à inexistência de débitos certos, líquidos e exigíveis por parte

do contribuinte, sendo dever da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF efetuar

de ofício a compensação sempre que o contribuinte não o fi zer voluntariamente.

Nessa linha de entendimento, foi publicado o Decreto n. 2.138/1997, que

determinou fosse efetuada a notifi cação ao sujeito passivo antes da feitura da

compensação de ofício a fi m de que ele exercesse o direito que o art. 74, da Lei

n. 9.430/1996, em sua redação original, lhe permitiu. Verbo ad verbum:

Decreto n. 2.138/1997.

Art. 6° A compensação poderá ser efetuada de ofício, nos termos do art. 7° do Decreto-Lei n. 2.287, de 23 de julho de 1986, sempre que a Secretaria da Receita Federal verifi car que o titular do direito à restituição ou ao ressarcimento tem débito vencido relativo a qualquer tributo ou contribuição sob sua administração.

§ 1° A compensação de ofício será precedida de notifi cação ao sujeito passivo para que se manifeste sobre o procedimento, no prazo de quinze dias, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência.

§ 2° Havendo concordância do sujeito passivo, expressa ou tácita, a Unidade da Secretaria da Receita Federal efetuará a compensação, com observância do procedimento estabelecido no art. 5°.

§ 3° No caso de discordância do sujeito passivo, a Unidade da Secretaria da Receita Federal reterá o valor da restituição ou do ressarcimento até que o débito seja liquidado.

Com efeito, o Decreto n. 2.138/1997, ao determinar a notifi cação prévia

do contribuinte para se manifestar a respeito do procedimento de compensação

de ofício, criou uma verdadeira liberalidade, um benefício ao devedor, já que

a legislação em vigor aqui examinada jamais condicionou a compensação de

ofício a qualquer notifi cação prévia, muito menos à concordância do sujeito

passivo, pois a compensação de ofício se trata de comando impositivo da lei



à Administração Tributária Federal sempre que não houver compensação voluntária pelo sujeito passivo.

Nessa linha, relevante observar que o objetivo do Decreto n. 2.138/1997, ao estabelecer a obrigatoriedade da notifi cação prévia, foi o de direcionar situações que ensejariam a compensação de ofício para o caminho da compensação voluntária, oportunizando ao devedor indicar os débitos que tem preferência por liquidar.

Outrossim, tal procedimento de notifi cação é salutar, pois traz o benefício de prevenir litígios administrativos e judiciais que naturalmente adviriam de uma compensação efetuada com o desconhecimento do contribuinte. À toda evidência, podem existir créditos tributários que o contribuinte entende por ilegítimos e que pretende discutir administrativamente ou judicialmente. Nesse contexto, a intenção do ato normativo foi a de que o contribuinte tomasse o rumo proposto pelo art. 74, da Lei n. 9.430/1996, em sua redação original, que lhe permitia efetuar requerimento a fi m de escolher os débitos a serem quitados.

É por tais motivos que foi possível ao Decreto n. 2.138/1997 prever que o silêncio do contribuinte é considerado como aquiescência ao procedimento de compensação de ofício, pois não fez uso da oportunidade que lhe foi dada (art. 6º, § 1º). Da mesma forma, foi possível prever que a discordância do procedimento permite a retenção do valor da restituição ou do ressarcimento até que o débito seja liquidado (art. 6º, § 3º). Ora, “Cui licet quod est plus, licet

utique quod est minus” - “Quem pode o mais, pode o menos”. Se o Fisco Federal por lei já deveria (ato vinculado) efetuar a compensação de ofício diretamente, à toda evidência também deve reter (ato vinculado) o valor da restituição ou ressarcimento até que todos os débitos certos, líquidos e exigíveis do contribuinte estejam liquidados. O que não é admissível é que o sujeito passivo tenha débitos certos, líquidos e exigíveis e ainda assim receba a restituição ou o ressarcimento em dinheiro. Isto não pode. A lei expressamente veda tal procedimento ao estabelecer a compensação de ofício como ato vinculado quando faz uso das expressões “deverá verifi car” e “será compensado” (art. 7º e § 1º, do Decreto-Lei n. 2.287/1986).

Nessa toada, a jurisprudência do STJ admite a legalidade dos procedimentos de compensação de ofício, desde que os créditos tributários em que foi imputada a compensação não estejam com sua exigibilidade suspensa em razão do ingresso em algum programa de parcelamento, ou outra forma

de suspensão da exigibilidade prevista no art. 151, do CTN, ressalvando que a

penhora não é forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Por


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ambas as Turmas que têm por competência julgar temas de Direito Tributário,

transcrevo:

Tributário. Crédito presumido de IPI na exportação. Ressarcimento de débito. Art. 4º da n. 9.363/1993. Condicionamento à inexistência de débitos. Art. 7º do Decreto-Lei n. 2.287/1986 e arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/1996.

I - Nos termos do art. 1º do Decreto-Lei n. 2.287/1986 e dos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/1996, somente é possível a restituição em dinheiro de créditos prêmio de IPI na exportação, caso esta seja precedida de compensação pelo Fisco de eventuais débitos do contribuinte pelo Fisco.

II - Recurso especial improvido (REsp n. 542.938-RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 18.08.2005).

Tributário. Impostos federais incidentes sobre a importação de mercadorias. Ressarcimento de crédito. Condicionamento à inexistência de débitos. Art. 7º do Decreto-Lei n. 2.287/1986 e arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/1996. Compensação. Certeza e liquidez. Súmula n. 7-STJ.

1. Nos termos do art. 1º do Decreto-Lei n. 2.287/1986 e dos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/1996, somente é possível a restituição em dinheiro de impostos federais incidentes sobre a importação, caso esta seja precedida de compensação pelo Fisco de eventuais débitos do contribuinte.

2. Não é possível, em sede de recurso especial, analisar questão relativa a certeza e liquidez de suposto débito do contribuinte a título de IOF se, para tanto, for necessário reexaminar os elementos fáticos-probatórios considerados para o deslinde da controvérsia. Inteligência da Súmula n. 7-STJ.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido (REsp n. 665.953-RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 05.12.2006).

Tributário. Agravo regimental. Recurso especial. Tributário. Ressarcimento e restituição. Não-obrigatoriedade de prévia compensação de ofício com débito parcelado. Ilegalidade do art. 34, § 1º, da Instrução Normativa SRF n. 600/2005.

1. O art. 7º, do Decreto-Lei n. 2.287/1986, não diz que os débitos parcelados devem necessariamente ser objeto de compensação de ofício com valores a serem objeto de restituição ou ressarcimento.

2. Na compreensão desta Corte, se há a suspensão da exigibilidade na forma do art. 151, do CTN, não há previsão legal para impor a compensação de ofício ao contribuinte. Essa imposição somente abrange os débitos exigíveis. Sendo assim, o procedimento previsto no art. 34, § 1º, da Instrução Normativa SRF n. 600/2005, que condiciona o ressarcimento à quitação do débito parcelado mediante compensação de ofício, transborda o disposto no artigos 73, da Lei n. 9.430/1996, art. 7º, do Decreto-Lei n. 2.287/1986, e art. 6º, do Decreto n. 2.138/1997, apresentando-se ilegal.



3. Recurso especial não-provido (REsp n. 1.167.820-SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05.08.2010).

Tributário. Compensação. Parcelamento.

1. Os débitos incluídos em liquidação parcelada não devem ser considerados como vencidos para o fim da inclusão em compensação solicitada pelo contribuinte.

2. A homenagem ao princípio da legalidade não autoriza que, caracterizada a situação acima enfocada, a administração tributária inclua o débito parcelado para ser liquidado por compensação.

3. O débito tributário incluído no Refis sujeita-se, necessariamente, a ter sua exigibilidade suspensa.

4. Impossibilidade de o Fisco reter valores constantes no Refi s, não-vencidos, para serem liquidados em regime de compensação.

5. Certidão expedida com base no art. 206 do CTN tem os mesmos efeitos da negativa de débitos.

6. Recurso da Fazenda Nacional não-provido (REsp n. 997.397-RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008).

Tributário. Violação ao art. 535, II, do CPC. Não-ocorrência. Prequestionamento implícito. Compensação de ofício pela Secretaria de Receita Federal de valores pagos indevidamente a título de PIS a serem restituídos em repetição de indébito, com valores dos débitos tributários consolidados no programa Refi s. Impossibilidade. Opção do contribuinte. Art. 163 do CTN. Não-aplicação.

1. Afasto a alegada violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o acórdão guerreado se pronunciou de forma clara e sufi ciente sobre as questões que lhe foram apresentadas, ainda que de forma contrária às pretensões da recorrente.

2. Não é necessária a expressa alusão às normas tidas por violadas, desde que o aresto guerreado tenha se manifestado, ainda que implicitamente, sobre a tese objeto dos dispositivos legais tidos por violados, no caso dos autos, os arts. 7º, caput, e §§ 1º e 2º, do Decreto-Lei n. 2.287/1986 e 163 do Código Tribunal Nacional.

3. Esta Corte vem adotando entendimento no sentido de não ser possível que a Secretaria de Receita Federal proceda à compensação de ofício de valor a ser restituído ao contribuinte em repetição de indébito, com o valor do montante de débito tributário consolidado no Programa Refi s, visto que os débitos incluídos no referido programa tem sua exigibilidade suspensa.

4. O disposto no art. 163 do CTN, que pressupõem a existência de débito tributário vencido para que se proceda a compensação, não é aplicável ao caso, pois o valor do débito tributário consolidado no Refi s, além de ter sua exigibilidade


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suspensa, será pago de acordo com o parcelamento estipulado, sendo opção do contribuinte compensar os valores dos créditos tributários a serem restituídos em repetição de indébito, com os débitos tributários consolidados no Programa Refi s.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido (REsp n. 873.799-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.08.2008).

Tributário. Recurso especial. Créditos de IPI. Débitos inscritos no Refis. Compensação. Faculdade do contribuinte. Inaplicabilidade do art. 163 do CTN.

1. O art. 163 do CTN pressupõe a existência de débito tributário vencido, o que justifi ca a imputação ao pagamento imposta pela autoridade fi scal. Situação diversa é a que corresponde à compensação de créditos de IPI com débitos do contribuinte que estão sendo pagos no programa de recuperação fi scal - Refi s.

2. A legislação de regência não obriga o contribuinte a compensar os valores de créditos escriturais do IPI com débitos consolidados inscritos no Refi s.

3. Recurso especial não-provido (REsp n. 491.342-PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18.05.2006).

Tributário. Compensação de ofício pela Secretaria de Receita Feder al de valores pagos indevidamente a título de PIS e Cofi ns a serem restituídos em repetição de indébito, com valores dos débitos tributários consolidados no programa PAES. Impossibilidade. Art. 151, VI, do CTN. Suspensão da exigibilidade do crédito tributário. IN’S SRF n. 600/2005 e n. 900/2008. Exorbitância da função regulamentar.

1. Os créditos tributários, objeto de acordo de parcelamento e, por isso, com a exigibilidade suspensa, são insuscetíveis à compensação de ofício, prevista no Decreto-Lei n. 2.287/1986, com redação dada pela Lei n. 11.196/2005.

(Precedentes: AgRg no REsp n. 1.136.861-RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 27.04.2010, DJe 17.05.2010; EDcl no REsp n. 905.071-SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11.05.2010, DJe 27.05.2010; REsp n. 873.799-RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12.08.2008, DJe 26.08.2008; REsp n. 997.397-RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 04.03.2008, DJe 17.03.2008).

2. O art. 7º do Decreto-Lei n. 2.287/1986, com a redação dada pela A Lei n. 11.196/2005, prescreveu a possibilidade de compensação, pela autoridade fi scal, dos valores a serem restituídos em repetição de indébito com os débitos existentes em nome do contribuinte:

Art. 7º A Receita Federal do Brasil, antes de proceder à restituição ou ao ressarcimento de tributos, deverá verifi car se o contribuinte é devedor à Fazenda Nacional.



§ 1º Existindo débito em nome do contribuinte, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito.

§ 2º Existindo, nos termos da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, débito em nome do contribuinte, em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, ou às contribuições instituídas a título de substituição e em relação à Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito.

§ 3o Ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e da Previdência Social estabelecerá as normas e procedimentos necessários à aplicação do disposto neste artigo.

3. A IN SRF n. 600/2005, com arrimo no § 3º, do art. 7º, do referido Decreto-Lei, ampliou o cabimento da compensação de ofício prevista no § 1º, que passou a encartar também os débitos parcelados, verbis:

Art. 34. Antes de proceder à restituição ou ao ressarcimento de crédito do sujeito passivo para com a Fazenda Nacional relativo aos tributos e contribuições de competência da União, a autoridade competente para promover a restituição ou o ressarcimento deverá verifi car, mediante consulta aos sistemas de informação da SRF, a existência de débito em nome do sujeito passivo no âmbito da SRF e da PGFN.

§ 1º Verifi cada a existência de débito, ainda que parcelado, inclusive de débito já encaminhado à PGFN para inscrição em Dívida Ativa da União, de natureza tributária ou não, ou de débito consolidado no âmbito do Refi s, do parcelamento alternativo ao Refi s ou do parcelamento especial de que trata a Lei n. 10.684, de 2003, o valor da restituição ou do ressarcimento deverá ser utilizado para quitá-lo, mediante compensação em procedimento de ofício.

4. A IN SRF n. 900/2008, por seu turno, revogando a Instrução Normativa anterior, dilargou ainda mais a hipótese de incidência da compensação de ofício, para abranger os débitos fiscais incluídos em qualquer forma de parcelamento, litteris:

Art. 49. A autoridade competente da RFB, antes de proceder à restituição e ao ressarcimento de tributo, deverá verifi car a existência de débito em nome do sujeito passivo no âmbito da RFB e da PGFN.

§ 1º Verificada a existência de débito, ainda que consolidado em qualquer modalidade de parcelamento, inclusive de débito já encaminhado para inscrição em Dívida Ativa, de natureza tributária ou não, o valor da


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restituição ou do ressarcimento deverá ser utilizado para quitá-lo, mediante compensação em procedimento de ofício.

5. A previsão contida no art. 170 do CTN confere atribuição legal às autoridades administrativas fiscais para regulamentar a matéria relativa à compensação tributária, dês que a norma complementar (consoante art. 100 do CTN) não desborde do previsto na lei regulamentada.

6. Destarte, as normas insculpidas no art. 34, caput e parágrafo primeiro, da IN SRF n. 600/2005, revogadas pelo art. 49 da IN SRF n. 900/2008, encontram-se eivadas de ilegalidade, porquanto exorbitam sua função meramente regulamentar, ao incluírem os débitos objeto de acordo de parcelamento no rol dos débitos tributários passíveis de compensação de ofício, afrontando o art. 151, VI, do CTN, que prevê a suspensão da exigibilidade dos referidos créditos tributários, bem como o princípio da hierarquia das leis.

7. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário impede qualquer ato de cobrança, bem como a oposição desse crédito ao contribuinte. É que a suspensão da exigibilidade conjura a condição de inadimplência, conduzindo o contribuinte à situação regular, tanto que lhe possibilita a obtenção de certidão de regularidade fi scal.

8. Recurso especial desprovido (REsp n. 1.130.680-RS Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010).

De forma isolada, no sentido de admitir a legalidade da compensação de

ofício mesmo quando o débito a ser compensado se encontra com exigibilidade

suspensa, in litteris:

Tributário. Crédito presumido de IPI na exportação. Ressarcimento de débito. Art. 4º da Lei n. 9.363/1996. Condicionamento à inexistência de débitos. Art. 7º do Decreto-Lei n. 2.287/1986 e arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/1996. Parcelamento. Legitimidade da retenção prevista no art. 6º, § 3º, do Decreto n. 2.138/1997.

I - Nos termos do art. 1º do Decreto-Lei n. 2.287/1986 e dos arts. 73 e 74 da Lei n. 9.430/1996, somente é possível a restituição em dinheiro de créditos prêmio de IPI na exportação, caso esta seja precedida de compensação pelo Fisco de eventuais débitos do contribuinte pelo Fisco. Precedente: REsp n. 542.938-RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 07.11.2005.

II - De acordo com o § 3º do art. 6º do Decreto n. 2.138/1997: “a Unidade da Secretaria da Receita Federal reterá o valor da restituição ou do ressarcimento até que o débito seja liquidado”, sendo legítima a sua aplicação à hipótese em tela, haja vista que o mero parcelamento do débito não constitui forma de extinção do crédito tributário.

III - Recurso especial provido (REsp n. 768.689-RN, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 27.02.2007).



No exame da jurisprudência, observo que o REsp n. 938.097-PR, Primeira

Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 19.02.2008, comumente citado

de forma errônea como posicionamento desta Casa em relação ao tema, não

apreciou o mérito da questão, pois o recurso não foi conhecido em razão da

aplicação da Súmula n. 283-STF, na forma do voto-vista proferido pelo Min.

Teori Zavascki. Em razão de o relator ter mantido seus fundamentos apenas

corrigindo o dispositivo, aquele julgado acabou por trazer ementa equivocada

que não diz respeito efetivamente ao que foi ali apreciado. Transcrevo, in litteris:

Tributário. Compensação. Direito do contribuinte. Impossibilidade do Fisco realiza-lá de ofício. Retenção de créditos tributários. Impossibilidade. Princípio da legalidade.

1. Inexiste dispositivo legal autorizando a Fazenda Nacional a proceder compensação tributária de ofício e, em caso de não-concordância do contribuinte com os valores encontrados, proceder a retenção dos respectivos créditos.

2. O Decreto n. 2.138, de 29.01.1997, em seu art. 6º, extrapolou a sua função regulamentadora.

3. A compensação é regida por dispositivos que consagram ser um direito do contribuinte, a quem lhe é outorgado a opção de realizá-la ou não.

4. A homenagem ao princípio da legalidade tributária não autoriza a prática de compensação de ofício pelo Fisco e a retenção de créditos do contribuinte.

5. Recurso especial não-conhecido (REsp n. 938.097-PR, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 19.02.2008).

Voltando à evolução legislativa, atualmente, o mencionado Decreto-

Lei n. 2.287/1986 está em vigor com as alterações recebidas por parte da

Lei n. 11.196/2005 somente para sua adequação às novas competências e

nova denominação atribuídas à SRF pela Medida Provisória n. 258/2005 que,

muito embora tenha perdido a efi cácia, foi sucedida pela Lei n. 11.457/2007.

Transcrevo a redação do decreto-lei ainda em vigor com as alterações efetuadas,

in verbis:

Decreto-Lei n. 2.287/1986 (redação dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005).

Art. 7º A Receita Federal do Brasil, antes de proceder à restituição ou ao ressarcimento de tributos, deverá verifi car se o contribuinte é devedor à Fazenda Nacional (Redação dada pela Lei n. 11.196, de 2005).

§ 1º Existindo débito em nome do contribuinte, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito (Redação dada pela Lei n. 11.196, de 2005).


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§ 2º Existindo, nos termos da Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, débito em nome do contribuinte, em relação às contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, ou às contribuições instituídas a título de substituição e em relação à Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o valor da restituição ou ressarcimento será compensado, total ou parcialmente, com o valor do débito (Redação dada pela Lei n. 11.196, de 2005).

§ 3º Ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e da Previdência Social estabelecerá as normas e procedimentos necessários à aplicação do disposto neste artigo (Incluído pela Lei n. 11.196, de 2005).

No âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF, os

procedimentos aqui descritos foram disciplinados pelas seguintes instruções

normativas: arts. 6º, 8º e 12, da IN SRF n. 21/1997; art. 24, da IN SRF n.

210/2002; art. 34, da IN SRF n. 460/2004; art. 34, da IN SRF n. 600/2005; art.

49, da IN SRF n. 900/2008.

Desta forma, o art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/1997, e instruções

normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação

de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal, extrapolaram o art.

7º, do Decreto-Lei n. 2.287/1986, tanto em sua redação original quanto na

redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz

respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo

que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN

(v.g. débitos inclusos no Refi s, PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no

art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública

Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os

procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e 3º, do art.

6º, do Decreto n. 2.138/1997.

No caso concreto, trata-se de restituição de valores indevidamente pagos

a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ com a imputação de

ofício em créditos tributários, não havendo informação de suspensão na forma

do art. 151, do CTN. Impõe-se a obediência ao art. 6º e parágrafos do Decreto

n. 2.138/1997.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao presente recurso especial para

reconhecer, in casu, a legalidade dos procedimentos previstos no art. 6º e

parágrafos do Decreto n. 2.138/1997 e normativos próprios.

É como voto.

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