PROCESSO: 4537/2012-TCE/RO UNIDADE: Instituto de Previdência Social dos Servidores ... · 2013-12-11 · 1. Existe a possibilidade de os servidores que entraram no serviço público

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA Gabinete do Conselheiro FRANCISCO CARVALHO DA SILVA

Fls. no ................ Proc. no 4537/12 Nilda Cad. 143/TCE-RO

PROCESSO: 4537/2012-TCE/RO UNIDADE: Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Machadinho D’Oeste ASSUNTO: Consulta sobre a aplicação do art. 4º, § 2º, da Lei nº 10.887/04 e outros questionamentos de ordem previdenciária. CONSULENTE: Lucimeire Tamandaré Gonçalves Neves – Diretora Executiva CPF nº 326.799.042-49 RELATOR: Conselheiro Francisco Carvalho da Silva

EMENTA: Consulta. Preenchimento dos requisitos de admissibilidade. Conhecimento. Constitucional. Administração Pública. Servidor Público. Previdenciária. 1. O artigo 4º da Lei Federal nº 10.887/04 aplica-se unicamente aos servidores públicos federais. Aplica-se aos servidores públicos municipais e estaduais a norma equivalente prevista no inciso X do artigo 1º da Lei nº 9.717/98. 2. Compete ao ente federativo definir em lei a base de cálculo da contribuição previdenciária destinada ao seu RPPS. 3. A lei local que instituir parcela remuneratória deve dispor se é permanente ou não, se incorporável ou não e quais sofrerão a incidência da contribuição previdenciária. 4. A aposentadoria dos servidores que ingressaram no serviço público até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 41/03 reger-se-á por uma das regras constitucionais implementadas no momento de sua concessão e o sistema de cálculo dos proventos se dará com base na última remuneração do cargo efetivo, salvo as concedidas com base no artigo 2º da EC nº 41/03. 5. As parcelas incorporadas passam a ser consideradas vantagem pessoal de natureza permanente e a integrar o conceito de remuneração do cargo efetivo, para efeito da incidência da contribuição previdenciária e da aposentadoria. 6. As parcelas não incorporadas, de natureza transitória, não fazem parte da remuneração do cargo efetivo e não servem de base para o cálculo dos proventos, mesmo que sobre essas tenham incidido contribuição previdenciária. 7. A aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo que ingressaram no serviço público após a data da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03 reger-se-á pelo § 1º do artigo 40 da Constituição federal, o qual prevê que os proventos serão calculados com base na média aritmética simples das maiores contribuições, correspondente a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994. 8. É possível, por opção do servidor, incluir na base de cálculo da contribuição, parcelas remuneratórias com carácter temporário, fixadas em lei, com a finalidade de aumentar a média das remunerações contributivas, e

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consequentemente do valor dos proventos. 9. Cabe ao servidor avaliar se a opção pela contribuição sobre parcelas temporárias lhe será vantajosa, com o aumento da média das maiores contribuições. 10. O ente deverá, ao elaborar os cálculos dos proventos, observar o limite previsto no § 2o do artigo 40 da CF/88, uma vez que o valor apurado não poderá exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. 11. A servidora pública tem direito a sua remuneração integral, enquanto afastada de suas atividades por licença maternidade, excetuadas, salvo disposição contrária prevista em lei, as parcelas decorrentes do efetivo labor, compreendendo essas todas as que exigem para seu recebimento a implementação de determinadas condições. 12. As parcelas que exigem o efetivo desempenho das atribuições do cargo, se lei não dispuser o contrário, deverão ser suspensas até o retorno da servidora à atividade. 13. O servidor público que vier a sofrer de alguma doença tem direito ao recebimento do auxílio-doença, com valor correspondente a totalidade da base de contribuição, considerando-se, por conseguinte, todas as verbas que compõem a remuneração contributiva, inclusive as parcelas que por opção foram incluídas na base de cálculo da contribuição. 14. As aposentadorias por invalidez permanente concedidas e as que serão concedidas aos servidores que ingressaram no serviço público até a data de publicação da EC nº 41/03, ou seja, 31.12.2003, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, com a edição da Emenda Constitucional nº 70/12, têm direito aos proventos calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria. 15. São aplicáveis às aposentadorias, na forma da EC nº 70/12, as regras com relação à incorporação de parcelas. Incorporadas, passam a ser vantagem pessoal de natureza permanente para todos os efeitos previdenciários. Não incorporadas, não fazem parte da remuneração do cargo efetivo e não servem de base para o cálculo dos proventos, mesmo que sobre essas tenham incidido contribuição previdenciária. 16. É vedada a aplicação das disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da CF, por força do artigo 6-A, acrescentado na EC nº 41/03, pela Emenda Constitucional nº 70/12. 17. A lei do ente federativo que instituir o adicional de insalubridade deve definir seus contornos, prevendo sua natureza, se transitório ou permanente, e dispondo sobre a incidência da contribuição previdência. Em caso de revestir-se de natureza transitória não integrará a remuneração do cargo efetivo e não há incidência da contribuição previdenciária, salvo por opção dos servidores que se aposentarão com base na média contributiva das maiores remunerações, com a finalidade de melhorar seus proventos. Na hipótese de a lei local tratar o

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adicional de insalubridade como parcela permanente, integrará a remuneração do cargo efetivo para todos os efeitos. 18. As revisões e os aumentos concedidos, por lei, aos servidores em exercício se estendem aos servidores afastados do serviço público por auxílio-doença, licença maternidade e auxílio-reclusão. 19. Servidor público que tiver a seu favor laudo médico atestando a possibilidade de retorno à atividade, deverá ser readaptado, com as adaptações necessárias a sua redução física ou mental. A readaptação é direito líquido e certo, expresso no art. 22 da Lei Municipal nº 820/07, a ensejar a responsabilização daquele que se negar a tomar as providências administrativas necessárias ao retorno do servidor ao serviço público.

Versam os autos sobre consulta formulada pela Diretora Executiva do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Machadinho D’Oeste - IMPREV, Senhora Lucimeire Tamandaré Gonçalves Neves, por meio do documento acostado às fls. 2/4, sobre a aplicabilidade do artigo 4º, § 2º, da Lei nº 10.887/2004 e outros questionamentos de ordem previdenciária, cuja elaboração se deu nos seguintes termos, ipsis litteris:

1. Quando falamos da opção da contribuição em conformidade com o art. 4ª, § 2º, da Lei 10.887/04, que diz: § 2o. O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho e do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada, de Gratificação de Raio X e daquelas recebidas a título de adicional noturno ou de adicional por serviço extraordinário, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2o do art. 40 da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012) 1. Existe a possibilidade de os servidores que entraram no serviço público antes de 31.12.2003 levarem nos proventos de suas aposentadorias esses valores optados pela inclusão, haja vista sua remuneração não ser calculada através da média aritmética e sua última remuneração do cargo efetivo se assim se enquadrar na legislação e tiver feito a opção pela contribuição sobre esses valores ? 3. Se no salário do servidor o valor advindo de parcelas percebidas em decorrência do local de trabalho, cargo em comissão ou função de confiança, esse valor incorporar em sua remuneração, o servidor que entrou no cargo público antes da EC 41/03, levará para a sua aposentadoria esses valores? De que forma ? Integral ou parcial ?

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4. Para o servidor que entrou no serviço público após a EC 41/03, que irão se aposentar pela média aritmética essa opção muda o valor de sua aposentadoria para mais? Esses valores irão aumentar sua média aritmética ? 5. Quanto ao salário maternidade, a servidora receberá sua última remuneração? Ou seja, tudo que esta em seu holerith como salário base, gratificações, adicionais e ATS ou somente sua base de contribuição ? 6. No caso de auxílio doença, na nossa lei, os proventos advindos neste benefício é a sua base de contribuição, para os servidores, que contribuem sobre as parcelas percebidas em decorrência do local de trabalho, cargo em comissão ou função de confiança durante o gozo do beneficio, ele tem direito a receber essas parcelas, se contribuírem sobre elas conforme opção da Lei 10.887/04? Ou deve somente receber sua base de contribuição referente a seu salário base, sem as parcelas percebidas sem decorrência do seu local de trabalho, cargo em comissão ou função de confiança levarão esses valores em seus proventos ? 7. No caso das aposentadorias por invalidez, com base na EC 70/12, que o servidor tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, se tiver incorporado em seu salário as parcelas percebidas em decorrência do local de trabalho, cargo em comissão ou função de confiança levarão esses valores em seus proventos? Se esses valores não estiverem incorporados, mais fizerem parte de sua base de contribuição, também levarão em seus proventos? Ou não? Por que ? 8. Sobre o adicional de insalubridade, incide desconto previdenciário? Ou ele pode ser considerado um adicional permanente, com base no laudo pericial de insalubridade e periculosidade, como por exemplo para os servidores que trabalham na área de saúde, que sempre estarão trabalhando em locais insalubres ou periculosos, durante todo seu período laboral ? 9. Servidores que se encontram em benefício de salário maternidade, auxílio doença e auxílio reclusão, quando da alteração de PCCS ou Lei que verse quanto a aumento de salário, esses servidores, tem direito a essa revisão salarial durante o período que estiver de beneficio, ou somente quando retornarem a atividade ? 10. No caso de um servidor que é encaminhado a readaptação de função, a sua Secretaria de origem, e essa Secretaria nega essa readaptação, qual o procedimento a ser tomado diante desta recusa, haja vista a readaptação de função ser direito do servidor ?

2. Submetida à oitiva do Ministério Público de Contas, a d. Procuradora-Geral, Doutora Érika Patrícia Saldanha de Oliveira, emitiu o Parecer nº 089/2013 (fls. 23/41), opinando pelo conhecimento da presente consulta, para, no mérito, responder consoante as linhas de raciocínio expostas ao longo do Parecer. É o Relatório.

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ANÁLISE E VOTO DO RELATOR

3. Preliminarmente, verifica-se que a presente consulta foi formulada pela Diretora Executiva do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos Municipais de Machadinho D’Oeste – IMPREV, Senhora Lucimeire Tamandaré Gonçalves Neves, sendo, portanto, parte legítima por se tratar de dirigente de Autarquia. Além disso, não se reporta a caso concreto e a matéria tratada contém a indicação de seu objeto e formulação lógica, consoante dispõem os artigos 83 a 85 do Regimento Interno desta Corte. 4. Importa destacar que, depois de cientificado pelo Relator, o IMPREV fez juntar o Parecer Jurídico subscrito pela advogada Alessandra Bessa Mirachi – OAB/RO nº 4947. Desse modo, verifica-se sua adequação aos requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual, deve-se conhecê-la em tese, posto que a resposta à consulta não constitui prejulgamento de caso concreto. MÉRITO 5. A consulente apresenta nove indagações de ordem previdenciária, nas quais predominam dúvida com relação à aplicação do § 2ª do artigo 4º da Lei nº 10.887/04, no que diz respeito ao novo sistema de cálculos dos benefícios previdenciários, introduzido pela EC nº 41/03, e sua repercussão quanto às parcelas incorporadas e não incorporadas à remuneração dos servidores que ingressaram no serviço público antes e após a publicação da referida emenda constitucional. 6. Os dois primeiros questionamentos revelam dúvidas sobre a forma de composição dos proventos dos servidores que ingressaram no serviço público antes da publicação da EC nº 41/03, diferenciando-se a primeira questão da segunda apenas no fato de que, naquela, indaga-se se os servidores em alcance levarão para a inatividade as parcelas não incorporadas, que sofreram incidência de contribuição previdenciária, enquanto que, nesta, busca saber se o servidor levará para a inatividade as parcelas já incorporadas em sua remuneração. 7. Como essas duas questões estão interligadas, pois abrangem um mesmo universo de interessados, ou seja, servidores que ingressaram no serviço público até a data de publicação da EC nº 40/03, as enfrentarei concomitantemente. Assim estão dispostas:

Existe a possibilidade de os servidores que entraram no serviço público antes de 31.12.2003 levarem nos proventos de suas aposentadorias esses valores optados pela inclusão, haja vista sua remuneração não ser calculada através da média aritmética e sua última remuneração do cargo efetivo se assim se enquadrar na legislação e tiver feito a opção pela contribuição sobre esses valores?

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Se no salário do servidor o valor advindo de parcelas percebidas em decorrência do local de trabalho, cargo em comissão ou função de confiança, esse valor incorporar em sua remuneração, o servidor que entrou no cargo público antes da EC 41/03, levará para a sua aposentadoria esses valores? De que forma ? Integral ou parcial ?

7.1 As perguntas, como mencionado, cingem-se à possibilidade do servidor que ingressou no serviço público até 31.12.2003 (data da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03), com direito a aposentadoria com proventos calculados com base na última remuneração do cargo efetivo, manter em seus proventos as parcelas remuneratórias referidas no § 2º do artigo 4º da Lei nº 10.887/04, que foram incluídas, por opção, em sua remuneração contributiva, bem como saber se essas parcelas, quando já incorporadas na remuneração do cargo efetivo, comporão seus proventos. 7.2 Bem, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 41/03 para o cálculo dos proventos de aposentadoria1, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência2. A redação inovadora do normativo constitucional foi aclarada pela Medida Provisória nº 167/043, convertida em Lei sob o nº 10.887/04, a qual dispôs sobre a sistemática para o cálculo dos proventos de aposentadoria (média aritmética simples das maiores remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor4). 7.2.1 Portanto, não resta dúvida que a novel forma de cálculo dos proventos de aposentadoria é para aqueles servidores que ingressaram no serviço público depois da publicação da EC nº 41/20035, os quais têm suas aposentadorias calculadas com incidência dos §§ 3º e 17 do art. 40 da CF/88, com exceção da regra de transição prevista no artigo 2º da EC nº 41/03. 7.3 A lei local6 não distingue as parcelas que compõem a remuneração do servidor de forma clara, fazendo somente a seguinte previsão:

Artigo 71 – Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público e Remuneração é o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias permanentes e não permanentes estabelecidas em lei. /.../ Artigo 75 – Vantagem permanente é aquela atribuída ao servidor decorrente da função que exerça, em razão do tempo de serviço ou em virtude de direito adquirido.

1 Para os servidores que ingressaram no serviço público após 31.12.2003. 2 § 3º do artigo 40 da CF/88. 3 Exposição de Motivos da Medida Provisória 167/04 – E. M. I. nº 08 – MP/MPS. 4 Artigo 1º da Lei Federal nº 10.887/04. 5 31.12.2003. 6 Lei Municipal nº 820/2007 - Estatuto do Servidor Público do Município de Machadinho D’Oeste.

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7.3.1 Dessa forma, em que pese a Lei Municipal não tratar especificamente das vantagens não permanentes, estas podem ser interpretadas como sendo aquelas de natureza transitória, podendo ser indenizatória ou não, e, ainda, outras espécies de vantagens pecuniárias7 que a lei do ente federativo assim dispuser. 7.4 Com relação à aplicabilidade do § 2º do artigo 4º da Lei nº 10.887/04 ao ente federativo consulente, é necessário fazer o seguinte esclarecimento: A Lei nº 10.887/04, apesar de conter artigos de abrangência nacional, com aplicação em todas as esferas de governo, também possui artigos que disciplinam questões válidas somente para a União. A exemplo, cito os artigos 1º, 2º e 3º da Lei nº 10.887/04, de abrangência nacional e o artigo 4º de aplicação somente para a União:

Art. 1o No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência. /.../ Art. 2o Aos dependentes dos servidores titulares de cargo efetivo e dos aposentados de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, falecidos a partir da data de publicação desta Lei, será concedido o benefício de pensão por morte, que será igual: /.../ Art. 3o Para os fins do disposto no inciso XI do art. 37 da Constituição Federal, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão sistema integrado de dados relativos às remunerações, proventos e pensões pagos aos respectivos servidores e militares, ativos e inativos, e pensionistas, na forma do regulamento. Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre:

7 Vantagens pecuniárias são parcelas pecuniárias acrescidas ao vencimento-base em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida na norma jurídica pertinente. Toda vantagem pecuniária reclama a consumação de certo fato, que proporciona o direito à sua percepção. Presente a situação fática prevista na norma, fica assegurado ao servidor o direito subjetivo a receber o valor correspondente à vantagem. FILHO. José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo, 5ª ed., pág. 489.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui�ao.htm#art40�3



http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc41.htm#art2






http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui�ao.htm#art37xi.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui�ao.htm#art37xi.

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7.4.1 Dessa forma, o § 2º do artigo 4º da Lei nº 10.887/04 se aplica unicamente aos servidores públicos federais, pois o parágrafo é disposição secundária à principal que se refere o artigo no qual se vincula8. 7.4.2 Poderia, nesta altura, como as questões baseiam-se na aplicação do referido parágrafo para servidores municipais, considerar prejudicadas suas apreciações. Ocorre que, embora o referido artigo não alcance o ente municipal, a Lei nº 9.717/989, essa, sim, aplicável ao ente municipal, trata sobre a matéria, sendo que tal previsão foi inserida quando da Edição da Lei nº 10.887/04. Com isso, a matéria encontra-se prevista no inciso X do artigo 1º da Lei nº 9.717/98, com redação dada pela Lei nº 10.887/04, vejamos:

Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios: /.../ X - vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, exceto quando tais parcelas integrarem a remuneração de contribuição do servidor que se aposentar com fundamento no art. 40 da Constituição Federal, respeitado, em qualquer hipótese, o limite previsto no § 2o do citado artigo; (Redação dada pela Lei nº 10.887, de 2004) (grifei)

7.4.3 Dessa forma, dada à relevância da matéria, apreciarei os questionamentos com base na disciplina legal retro mencionada. 8 Manual de Redação da Presidência da República, elaborado por Gilmar Mendes, Ministro do STF, e Nestor José Forster Júnior, citando Arthur de Sousa Marinho e Hesio Fernandes Pinheiro, pg. 80: 10.2.2.1. Artigo Artigo é a unidade básica para apresentação, divisão ou agrupamento de assuntos num texto normativo. ....................................................................................................................... Os artigos podem desdobrar-se, por sua vez, em parágrafos e incisos; e estes, em alíneas. ........................................................................................................................ 10.2.2.2. Parágrafos (§§) Os parágrafos constituem, na técnica legislativa, a imediata divisão de um artigo, ou, como anotado por Arthur Marinho, “(...) parágrafo sempre foi, numa lei, disposição secundária de um artigo em que se explica ou modifica a disposição principal”. ........................................................................................................................ Na elaboração dos artigos devem ser observadas algumas regras básicas, tal como recomendado por Hesio Fernandes Pinheiro: a) cada artigo deve tratar de um único assunto; b) o artigo conterá, exclusivamente, a norma geral, o princípio. As medidas complementares e as exceções deverão ser expressas em parágrafos;

9 Dispõe sobre as regras gerais para organização e o funcionamento dos RPPSs dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.887.htm#Art1x

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.887.htm#Art1x



7.5 Este tópico tem, por tema, a base de cálculo das aposentadorias dos servidores que ingressaram no serviço público até a data de publicação da EC nº 41/03. 7.5.1 Esses servidores terão seus benefícios fixados por uma das regras de aposentadoria implementadas no momento de sua concessão10e o sistema de cálculo dos proventos se dará, em regra, com base na última remuneração do cargo efetivo. 7.5.1.1 Caso esses servidores tenham optado por contribuírem sobre as parcelas pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, a vedação imposta pelo inciso X do artigo 1º da Lei 9.717/98 impede que essas parcelas sejam incluídas nos benefícios, para efeito de percepção destes, salvo se lei local as incorporarem na remuneração do cargo efetivo. 7.5.1.2 Quando, por lei, essas parcelas forem incorporadas na remuneração do servidor, deve incidir obrigatoriamente a contribuição previdência. 7.5.1.3 Dessa forma, depende da lei local a incorporação ou não das referidas parcelas. Incorporadas, há incidência da contribuição previdenciária e consequentemente farão parte da base de cálculo da última remuneração do cargo efetivo. Não incorporadas, afasta-se a possibilidade de comporem a base de cálculo da última remuneração e, portanto, sobre elas não incide a contribuição previdenciária. 7.5.1.4 É importante mencionar que este Tribunal já se manifestou sobre incorporação à remuneração do servidor de certas parcelas e sobre a incidência da contribuição previdenciária11. Cumpre destacar jurisprudência do STF:

“Agravo regimental no recurso extraordinário. Contribuição social incidente sobre o abono de incentivo à participação em reuniões pedagógicas. Impossibilidade. Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária.” (RE 589.441-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-12-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009.) “Impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de

10 STF: “Art. 2º e expressão '8º' do art. 10, ambos da EC 41/2003. Aposentadoria. Tempus regit actum. Regime jurídico. Direito adquirido: não ocorrência. A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente. Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na EC 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art. 3º da EC 41/2003. Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na EC 41/2003, posteriormente alterada pela EC 47/2005. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente." (ADI 3.104, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 26-9-2007, Plenário, DJ de 9-11-2007.) 11 Pareceres Prévios nsº 16/2010 (Processo nº 1090/10), 18/2009 (Processo nº 2015/09), 65/2007 (Processo nº 2920/07) e 27/2007 (Processo nº 5130/05).

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http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=574337&codigoClasse=539&numero=589441&siglaRecurso=AgR&classe=RE

http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=493832&codigoClasse=504&numero=3104&siglaRecurso=&classe=ADI

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que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.” (AI 710.361-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 7-4-2009, Primeira Turma, DJE de 8-5-2009.) No mesmo sentido: AI 712.880-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 26-5-2009, Primeira Turma, DJE de 11-9-2009.

7.5.1.5 Ressalto, portanto, que cabe a lei local disciplinar sobre a remuneração do servidor público, diferenciando cada parcela paga, se permanente ou não, se incorporável ou não, quais sofrerão a incidência da contribuição previdenciária, observando sempre as disposições constitucionais, os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e moralidade, devendo observar a Portaria MPS nº 402/2008 e Orientação Normativa SPS/MPS nº 02/2009, das quais transcrevo disposições inerentes à questão:

Portaria MPS nº 402/2008

Art. 4º A lei do ente federativo definirá as parcelas que comporão a base de cálculo da contribuição.

§ 1º O ente poderá, por lei, prever que a inclusão das parcelas pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão, será feita mediante opção expressa do servidor, para efeito do cálculo de que trata o art. 1º da Lei nº 10.887, de 2004, respeitado, na definição do valor dos proventos, o limite máximo de que trata o § 5º daquele artigo. Orientação Normativa SPS/MPS nº 02/2009.

/.../

Da Base de Cálculo das Contribuições

Art. 29. A lei do ente federativo definirá as parcelas da remuneração que comporão a base de cálculo da contribuição, podendo prever que a inclusão das parcelas pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança, de cargo em comissão, ou de outras parcelas temporárias de remuneração, será feita mediante opção expressa do servidor, inclusive quando pagas por ente cessionário.

7.5.1.6 Sobre o tema, para corroborar, colaciono entendimento do Ministério da Previdência Social na Nota Técnica nº 04/2012:

I - DA COMPETÊNCIA PARA DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO

4. A base de cálculo é a grandeza econômica sobre a qual se aplica a alíquota para apuração de determinada quantia a pagar, cuja definição depende da edição de lei, em respeito ao princípio da legalidade.

5. No que se refere à contribuição devida aos RPPS, cujo fundamento é o princípio do caráter contributivo e solidário, encontrado no caput do art. 40

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http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=591919&idDocumento=&codigoClasse=510&numero=710361&siglaRecurso=AgR&classe=AI

http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=597494&idDocumento=&codigoClasse=510&numero=712880&siglaRecurso=AgR&classe=AI

http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/42/2004/10887.htm



da Constituição Federal, a Portaria MPS nº 402/2008 estabelece em seu art. 4º, caput que:

“A lei do ente federativo definirá as parcelas que comporão a base de cálculo da contribuição”.

6. Portanto, compete ao ente federativo definir em lei própria a base de cálculo da contribuição previdenciária destinada ao seu RPPS, sobre a qual deverão incidir as alíquotas de contribuição. /.../

7.5.1.7 Concluindo sobre esse assunto, conforme tudo que fora abordado, não existe impedimento para que parcelas sejam incorporadas ao longo do exercício do cargo efetivo do servidor público, desde que previsto em lei do ente federativo e que o servidor faça jus a essa incorporação. “Sendo incorporada a parcela passa a ser considerada vantagem pessoal de natureza permanente e a integrar o conceito de remuneração do cargo efetivo. Nesse caso, estará necessariamente sujeita à incidência de contribuição previdenciária e será considerada no cálculo para fins de concessão dos benefícios.”12 7.5.1.8 As parcelas não incorporadas, de natureza transitória, como as exemplificadas no inciso X do artigo 1º da Lei 9.717/98, não fazem parte da remuneração do servidor, logo, não servirão de base para o cálculo de seus proventos, mesmo que sobre essas tenham incidido contribuição previdenciária. 7.5.1.9 Este Tribunal, por meio do Parecer Prévio nº 16/2010-Pleno13, cuja relatoria pertence ao Conselheiro Paulo Curi Neto, firmou entendimento com relação à incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas que não servirão de base de cálculo para composição de proventos, devendo ser enviado a Consulente, se ainda não o foi, para conhecimento. 7.5.2 Não é demais mencionar que essa questão de incorporação de parcelas à remuneração dos servidores públicos é melindrosa e deve ser analisada caso a caso, quando posta a este Tribunal. 8. A terceira questão reporta-se ao servidor que ingressou no serviço público após a EC 41/03 e irá se aposentar pela média aritmética. Indaga a consulente se a opção pela inclusão das parcelas remuneratórias referidas no §2º do artigo 4º da Lei 10.887/04, na base de cálculo de contribuição, altera o valor da aposentadoria com o aumento da média aritmética, verbis:

Para o servidor que entrou no serviço público após a EC 41/03, que irão se aposentar pela média aritmética essa opção muda o valor de sua aposentadoria para mais? Esses valores irão aumentar sua média aritmética ?

12 Norma Técnica nº 04/2012/MPS, pg. 5. 13 Processo 1090/2010.

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12

8.1 Este tópico tem, por tema, a base de cálculo das aposentadorias dos servidores que ingressaram no serviço público após a publicação da EC nº 41/03. 8.2. Com relação a esses servidores públicos vale a mesma regra acerca da necessidade de lei dispondo sobre incorporação de parcelas. No entanto, como a aposentadoria desses servidores será calculada com base na média aritmética simples das maiores contribuições, correspondente a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 199414, a opção de incidência de contribuição previdenciária poderá se dar sobre parcelas não incorporáveis (temporárias), pois esta possibilidade tem por objetivo melhorar os proventos quando da aposentação, respeitado o limite previsto no § 2o do artigo 40 da CF/8815. 8.2.1 Tal entendimento está firmado na Exposição de Motivos da Medida Provisória nº 167/04, vejamos os dizeres do Ministro da Previdência, a época, Doutor Amir Lando:

/.../ Pela nova regra de cálculo da aposentadoria, que utiliza a média dos salários de contribuição, não mais se justifica a vedação de incorporação de valores percebidos pelo servidor, que possa elevar sua média, com o conseqüente aumento do valor do benefício. Importante destacar, que esta permissão só se aplica aos servidores atingidos pela metodologia de cálculo pela média, sendo vedado sua inclusão para os servidores que mantêm o direito de aposentadoria integral.”

8.2.2 Dessa forma, as aposentadorias concedidas com a aplicação dos § 3º e 17º do artigo 40 da CF/88, com redação dada pela EC nº 41/03, deverá considerar remuneração contributiva como sendo àquela que compõe a base de cálculo para contribuição previdenciária, compreendendo todas as parcelas possíveis de incidência. 8.2.3 Acrescento, neste tópico, algumas considerações sobre o termo “remuneração do cargo efetivo” e “remuneração de contribuição” conferida pela Norma Técnica nº 04/2012 do Ministério da Previdência Social, verbis:

A Constituição Federal, em seu art. 40, § 2º estabelece que:

“Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.”

8. Observa-se desse dispositivo que a “remuneração do cargo efetivo” é o limite ao qual se encontram submetidos os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão. A Portaria MPS nº 402/2008 traz em

14 Art. 1º da Lei nº 10.887/04 15 § 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

12



seu art. 23, § 5º a definição de “remuneração no cargo efetivo”, nos seguintes termos:

“Considera-se remuneração do cargo efetivo, o valor constituído pelos vencimentos e pelas vantagens pecuniárias permanentes desse cargo estabelecidas em lei de cada ente federativo, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes”.

9. Tal definição, coerente com a vedação encontrada na primeira parte do inciso X do art. 1º da Lei nº 9.717/1998 (“vedação de inclusão nos benefícios, para efeito de percepção destes, de parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, de função de confiança ou de cargo em comissão”), deixa claro que as parcelas de caráter temporário ou transitório não se incorporam à “remuneração do cargo efetivo”, para fins de concessão dos benefícios de aposentadoria ou pensão por morte, pois são pagas pelo desempenho de determinada atividade ou sob determinada condição, e não pelo exercício do cargo efetivo propriamente dito, deixando de ser devidas quando cessado o fato que as gerou.

10. Já a “remuneração de contribuição”, por sua vez, compreende todas as parcelas da remuneração que compõem a base de cálculo da contribuição previdenciária devida ao RPPS pelos segurados e pelo ente federativo, na forma estabelecida em lei do ente federativo, nos termos do art. 4º, caput da Portaria MPS nº 402/2008, acima referido. /.../

/.../

III - DAS PARCELAS DE INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

13. Em geral, as leis que instituem os adicionais, as gratificações e outras vantagens especificam as suas características, de maneira a esclarecer se são de caráter temporário ou permanente, e também costumam prever sobre a possibilidade ou não de sua incorporação à remuneração do cargo efetivo.

8.2.4 Sobre o tema, a referida Norma Técnica faz a seguinte recomendação, com relação à lei do ente federativo:

14. É recomendável que a lei estabeleça uma aproximação entre a “remuneração de contribuição” e a “remuneração do cargo efetivo”, definindo que a contribuição somente incidirá sobre os adicionais, gratificações e vantagens de caráter permanente, ou seja, aquelas parcelas que possuem relação direta com o cargo público ocupado ou que a lei preveja tal característica.

8.2.5 Ainda, tomando por base a Norma Técnica nº 04/2012/MPS, na avaliação sobre a incidência de contribuição sobre parcelas temporárias, assim estabelece:

18. A Portaria MPS nº 402/2008 disciplina a possibilidade de se contribuir sobre parcelas temporárias em seu art. 4º, § 1º16, a seguir descrito:

16 Artigo citado no item 7.8.1.6

II.VII.VIII.X 13

14

/.../

19. Desse modo, a incidência de contribuição sobre parcelas de natureza temporária apenas ocorrerá mediante previsão em lei do ente federativo que as inclua, em caráter compulsório ou mediante opção do servidor, na remuneração de contribuição, e somente terá efeito, em relação à concessão de benefícios, no cálculo da média das remunerações, na forma do art. 40, § 3º da Constituição Federal e do art. 1º da Lei nº 10.887/2004, em qualquer caso limitado o valor inicial dos proventos à remuneração do cargo efetivo, que não compreende as parcelas temporárias, nos termos do § 2º do art. 40.

8.2.6 Não foi outro o entendimento da 2ª Câmara ao apreciar o Processo nº 5117/06 de Relatoria do Nobre Conselheiro Paulo Curi Neto, cuja decisão17, na forma singular, foi trazida pelo Órgão Ministerial em seu parecer. Transcrevo trecho do voto apreciado pelo colegiado:

/.../ Nesse contexto, cabe, conforme já explicitado na Decisão Monocrática pretérita, destacar que os acréscimos nos proventos, por força das contribuições vertidas no cargo comissionado, segundo o §4º, do artigo 4º da Lei Federal n° 10.887/04, poderão perfeitamente servir de base para majorar os proventos das aposentadorias, cujo servidor optou pelo cargo comissionado. No entanto, o valor de tais proventos, por força do §2º, do artigo 40, da CF/88 (redação da EC n° 20/98), não poderá ultrapassar o valor da remuneração referente ao cargo efetivo do servidor, isto é, vencimento do cargo mais vantagens pessoais de natureza permanente, estabelecidas em lei. /.../

8.2.7 Com isso, entendo perfeitamente possível que o servidor que ingressou no serviço público após a publicação da EC nº 41/03, ao optar pela inclusão, na base de cálculo da contribuição, de parcelas remuneratórias com carácter temporário, fixada em lei, tem a possibilidade de aumentar a média das remunerações contributivas, e, consequentemente, do valor dos proventos, diante da extinção da integralidade da remuneração do cargo efetivo. Ressalvo, porém, que o benefício limita-se à última remuneração no cargo efetivo, em atendimento a vedação imposta pelo § 2º do artigo 40 da CF/88. Portanto, caberá “ao servidor, nessa situação, avaliar se a opção pela contribuição sobre parcelas temporárias lhe será vantajosa, o que ocorrerá quando houver o aumento da média aritmética, sem que essa atinja o valor da última remuneração.”18 8.3 Com relação a esse quesito, citarei fragmento do trabalho do Ministério Público de Contas, a título complementar:

Bem de se ver que, com a expressa previsão legal, buscou o legislador pátrio trazer equilíbrio para a situação dos servidores que não terão mais direito a

17 Decisão Monocrática nº 222/2012. 18 Norma Técnica nº 04/2012/MPS, pg. 5.

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proventos com base na última remuneração do cargo efetivo, possibilitando-lhes a ampliação da base de cálculo de seus futuros benefícios, os quais serão calculados na forma regulamentada pelo artigo 1º da Lei nº 10.887/2004, respeitado, sempre, o limite constitucional estabelecido no § 2º do artigo 40 da Constituição Federal.

9. O quarto ponto de discussão refere-se ao salário maternidade. O IMPREV questiona se a servidora receberá sua última remuneração, incluindo salário base, gratificações, adicionais e ATS, ou somente sua base de contribuição.

Quanto ao salário maternidade, a servidora receberá sua última remuneração? Ou seja, tudo que esta em seu holerith como salário base, gratificações, adicionais e ATS ou somente sua base de contribuição ?

9.1 O salário maternidade constitui uma garantia constitucional prevista no artigo 7º, XVIII, da CF e também prevista na Lei Municipal nº 1.105/12, artigo 2º, §4º, verbis:

§4º. O salário maternidade consistirá de renda mensal igual à remuneração da segurada, acrescido do 13º proporcional correspondente a 4/12, pago na última parcela.

9.2 A mesma Lei Municipal, para efeitos da previdência, preceitua em seu artigo 2º, § 5º, o que seja remuneração:

Art. 2º Para efeitos desta lei, considera-se: .................................................... §5º Remuneração do cargo efetivo, os valores constituídos pelos vencimentos e vantagens pecuniárias permanentes desse cargo estabelecidos em lei, acrescido dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes.

9.3 Ademais, ainda com relação à legislação municipal, como retro citado19, o artigo 71 da Lei nº 820/0720 dispõe que “Remuneração é o vencimento do cargo efetivo acrescido das vantagens pecuniárias permanentes e não permanentes estabelecidas em lei”. 9.4 Sobre o tema este Tribunal assim se manifestou21:

A licença à gestante é garantia constitucional prevista no artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, e sua concessão não poderá sofrer prejuízo remuneratório ou qualquer outra condição discriminatória, bem como independe de prévio recolhimento previdenciário ou de tempo de serviço da beneficiária.

19 Item 7.6.3. 20 Estatuto do Servidor Público do Município de Machadinho D’Oeste. 21 Parecer Prévio nº 33/2007-Pleno – Processo nº 2160/07

II.VII.VIII.X 15

16

9.5 Resta, analisar se é possível a servidora afastada por licença-maternidade perceber todas as verbas que compõem sua remuneração. 9.5.1 Bem, sobre aquelas incorporadas e as de cunho permanentes, não há dúvida que farão parte do salário-maternidade. No entanto, com relação às pagas em razão de algumas peculiaridades inerentes ao efetivo exercício do cargo (propter laborem), de cunho transitória, depende de lei municipal que trate sobre o assunto. 9.6 A título de assentar o entendimento de que existem verbas que não são devidas aos servidores quando estes estão afastados do cargo, incluindo as servidoras afastadas por licença-maternidade, colaciona alguns julgados:

TJ-PR - Apelação Cível AC 7210251 PR 0721025-1 (TJ-PR) Data de publicação: 24/05/2011 Ementa: APELANTE: IVANA BARRETO PORTO REC. ADESIVO: MUNICÍPIO DE FRANCISCO BELTRÃO APELADO: OS MESMOS RELATORA: DES.ª DULCE MARIA CECCONI REL. CONV.: DR. SÉRGIO ROBERTO NÓBREGA ROLANSKI REVISOR: DES. RUY CUNHA SOBRINHO APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA MATERNIDADE. PAGAMENTO QUE DEVE SE DAR PELA REMUNERAÇÃO DA SERVIDORA, E NÃO PELO VENCIMENTO BÁSICO. VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE PLANTÃO. COMPOSIÇÃO DURANTE A LICENÇA QUE SE FAZ MEDIANTE CÁLCULO DA MÉDIA DOS ÚLTIMOS 12 HOLERITES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VERBA PROPTER LABOREM. PAGAMENTO QUE SÓ SE JUSTIFICA ENQUANTO O SERVIDOR SE ENCONTRA EXPOSTO A AGENTES INSALUBRES. DESCONTO A TÍTULO DE PREVIDÊNCIA. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, POR SER MEDIDA DECORRENTE DE LEI. JUROS DE MORA. 1% AO MÊS A PARTIR DA CITAÇÃO. ARTIGO 397 , DO CC . CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO ADESIVO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. AUSÊNCIA DE PROVA DA ATUAL POSSIBILIDADE ECONÔMICA DA DEMANDANTE. RECURSO DESPROVIDO. TJES - Processo: AC 35060204670 ES 35060204670 Ementa: Apelação cível. DIREITO ADMINISTRATIVO. ADICIONAL DE PRODUTIVIDADE FISCAL POR PONTOS. INCORPORAÇAO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA PROPTER LABOREM. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1) O Adicional de Produtividade Fiscal por Pontos - GPFP, recebido pelos fiscais de renda do Município de Vila Velha em atividade, com previsão no 3º do art. 23 da Lei n.º 3.872/2001, não decorre da retribuição pecuniária pelo exercício do cargo público, com valor fixado em lei (vencimento). Em verdade, trata-se de uma parcela pecuniária acrescida ao vencimento-base em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida pela norma jurídica pertinente (vantagem pecuniária). 2) A Gratificação de Produtividade Fiscal é uma verba propter laborem, ou seja, percebida em razão do efetivo trabalho, que pode ser suspensa em caso de afastamento das atividades que lhe dão causa, e que não pode ser

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http://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19923362/apelacao-civel-ac-7210251-pr-0721025-1

http://www.jusbrasil.com/legislacao/893192/lei-3872-01-ijui-rs



incorporada ao vencimento do servidor público sem o implemento dos requisitos previstos em lei. 3) Recurso improvido. Data de Julgamento: 22/11/2011, Data da Publicação no Diário: 08/12/2011 STJ - Processo: RMS 28484 MT 2008/0278363-0 Relator(a): Ministro FELIX FISCHER Julgamento: 16/04/2009 Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA Publicação: DJe 11/05/2009 Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. LEI ESTADUAL Nº 8.555/06 DO MATO GROSSO. VERBA INDENIZATÓRIA. RESSARCIMENTO DE GASTOS COM DIÁRIAS, PASSAGEM E TRANSPORTES. CARÁTER PROPTER LABOREM. PAGAMENTO DURANTE O PERÍODO DA LICENÇA MATERNIDADE. IMPOSSIBILIDADE. I - Segundo orientação desta e. Corte, as vantagens de natureza pro labore faciendo só se justificam quando o servidor estiver em efetivo exercício no serviço público. Precedentes. II - A verba indenizatória, instituída pela Lei Estadual nº 8.555/06, aos servidores do Tribunal de Contas do Mato Grosso, tem natureza propter laborem. Não incide, portanto, durante o período de licença maternidade, haja vista que, nesse interstício, deixam de existir as causas que ensejam o seu pagamento. III - Estender aos servidores em licença gestacional o referido benefício significa emprestar-lhe caráter remuneratório, contrariando-se a disposição expressa da Lei nº 8.555/06, bem como a sistemática de remuneração dos servidores do Tribunal de Contas, que recebem por meio de subsídio. Recurso ordinário desprovido

9.7 Cumpre destacar que é da competência de cada ente disciplinar sobre a matéria em questão, respeitadas as normas constitucionais e as normas gerais editadas pela União. Já mencionei que para regulamentar os Regimes Próprios de Previdências Sociais foram publicadas as Leis nºs 9.717/1998 e 10.887/04 e o Ministério da Previdência Social proferiu algumas normas, entre elas a Portaria nº 402/08, também já mencionada. O item 16.2 do anexo dessa portaria dispõe que o salário-maternidade compõe numa renda mensal igual à última remuneração da segurada. 9.7.1 A Orientação Normativa nº 2/09 do MPS, também já mencionada neste voto, dispõe que o salário-maternidade compõe-se de uma renda mensal igual à última remuneração da segurada, conforme o § 2º, do artigo 54, verbis:

Art. 54. Será devido salário-maternidade à segurada gestante, por 120 (cento e vinte) dias consecutivos. /…/ § 2º O salário-maternidade consistirá numa renda mensal igual à última remuneração da segurada. (destaquei).

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http://www.jusbrasil.com/legislacao/405879/lei-8555-06-ponta-grossa-pr

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9.8 Dessa forma, a lei do ente federativo deverá instituir quais são as parcelas devidas em razão da exigência do efetivo exercício do cargo e se essas compõem a base de cálculo para incidência previdenciária. Caso positivo, entendo que integrará a remuneração da servidora licenciada. 9.9 Portanto, a servidora segurada tem direito a sua remuneração integral enquanto afastada de suas atividades por licença maternidade, excetuadas, salvo disposição contrária prevista em lei, as parcelas decorrentes do efetivo labor, compreendendo essas todas as que exigem para seu recebimento a implementação de determinadas condições, como, por exemplo, o auxílio-transporte, que se destina ao custeio parcial de despesas realizadas nos deslocamentos dos servidores de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa. 10. O Instituto de Previdência também questionou se o auxílio-doença é composto pelo salário contribuição, incluídas as parcelas recebidas em decorrência do local de trabalho, do cargo em comissão e da função de confiança, caso o servidor tenha contribuído sobre elas ou pelo salário base.

No caso de auxílio doença, na nossa lei, os proventos advindos neste benefício é a sua base de contribuição, para os servidores, que contribuem sobre as parcelas percebidas em decorrência do local de trabalho, cargo em comissão ou função de confiança durante o gozo do beneficio, ele tem direito a receber essas parcelas, se contribuírem sobre elas conforme opção da Lei 10.887/04? Ou deve somente receber sua base de contribuição referente a seu salário base, sem as parcelas percebidas sem decorrência do seu local de trabalho, cargo em comissão ou função de confiança levarão esses valores em seus proventos ?

10.1 A Lei Municipal nº 1.105/12 dispõe sobre o auxílio-doença o seguinte:

Art. 20. O auxílio doença será devido ao segurado que havendo cumprido, quando for o caso, o período de 12 (doze) contribuições mensais ao IMPREV, ficar incapacitado para o exercício da função em gozo de licença para tratamento de saúde, por mais de 30 (trinta) dias consecutivos, e corresponderá a totalidade de sua base de contribuição.

10.2 O benefício em questão serve para acudir o servidor cometido por doença que o incapacita temporariamente para suas atividades. Tem seu alicerce, entre outros, no princípio da dignidade da pessoa humana. 10.3 A legislação municipal assegura ao servidor público que vier a sofrer de alguma doença, observadas as exigências previstas na lei mirim, o recebimento desse auxílio, conforme artigo retrocitado, sendo que referido benefício corresponderá à totalidade da base de contribuição, considerando-se, por conseguinte, todas as verbas que compõem a remuneração contributiva, inclusive as parcelas que por opção foram incluídas na base de cálculo da contribuição.

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10.4 Não é demais mencionar que a base de contribuição do servidor público municipal compreende o conjunto de parcelas (vencimentos + vantagens) sobre as quais se aplica a alíquota para apuração da contribuição previdenciária. 10.5 Trago a lume o magistério da Procuradora-Geral, Doutora Érika Patrícia Saldanha de Oliveira, a qual opina sobre esse quesito da seguinte forma:

Não há dúvida que o valor a ser pago ao servidor em gozo de licença médica é aquele utilizado como base contributiva para o Instituto Previdenciário, a teor do artigo 20 da Lei nº 1.105/12, o qual informa que corresponderá à totalidade de sua base de contribuição, de modo que a interpretação que se deve dar é que, se optou pelo desconto da contribuição sobre as parcelas recebidas em decorrência do local de trabalho, do exercício do cargo em comissão, de função gratificada, receberá estas quando incapacitado para o exercício da função em gozo de licença-médica para tratamento de saúde.

10.6 Assim, como o sistema previdenciário brasileiro é, nos termos constitucionais22, contributivo e solidário, não é aceitável que o servidor público que contribui sobre determinadas parcelas, as quais compõem a base de cálculo para incidência da contribuição, não faça jus ao recebimento do auxílio-doença no valor correspondente à “remuneração contributiva”. 11. No sexto ponto, o Instituto de Previdência questiona sobre as aposentadorias por invalidez, com base na EC nº 70/2012, em dois aspectos. Primeiro, no caso do servidor que tiver incorporado as parcelas percebidas em decorrência do local de trabalho, cargo em comissão ou função de confiança, se esses valores comporão os proventos. Segundo, no caso dessas parcelas não serem incorporadas, mas comporem a base de contribuição, se serão acrescentadas aos proventos. Reproduzo o questionamento abaixo:

No caso das aposentadorias por invalidez, com base na EC 70/12, que o servidor tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, se tiver incorporado em seu salário as parcelas percebidas em decorrência do local de trabalho, cargo em comissão ou função de confiança levarão esses valores em seus proventos? Se esses valores não estiverem incorporados, mais fizerem parte de sua base de contribuição, também levarão em seus proventos? Ou não? Por que ?

11.1 Bem. A Emenda Constitucional nº 70/2012 criou uma nova regra à EC nº 41/03, para alcançar os servidores aposentados ou os que venham a se aposentar por

22 Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc41.htm#art1

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invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, dispondo:

Art. 6ºA. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal. Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores."

11.2 A regra estabelecida prevê que os servidores que ingressaram no serviço público até a data da publicação da EC nº 41/03 e que tenham se aposentado ou venham a se aposentar por invalidez permanente tem direito a proventos calculados com base na última remuneração do cargo efetivo, assegurado, ainda, a paridade e a extensão de vantagens concedidas aos servidores na atividade. Depreende-se, assim, que as aposentadorias por invalidez concedidas aos servidores admitidos no serviço público até 31.12.2003 terão seus proventos calculados com base na última remuneração do cargo efetivo em que se deu a aposentadoria, portanto, com direito as parcelas remuneratórias legalmente incorporadas em seus vencimentos. 11.3 Com relação à segunda hipótese, se esses valores não estiverem incorporados por lei, afasta-se a possibilidade da percepção, uma vez que o cálculo dos proventos de aposentadoria por invalidez concedida com fundamento na EC 70/12 não tem por base a média contributiva, mas sim a remuneração do cargo efetivo. Dessa forma, só levarão para a base de cálculo as parcelas devidamente incorporadas. 11.4 O Ministério da Previdência Social publicou Nota Técnica23, em que tal entendimento está expresso, conforme abaixo:

5. No artigo 6º-A, foi expressamente afastada a aplicação, aos benefícios a que se refere, do disposto nos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal. Esses dispositivos tratam do cálculo dos proventos pela média das contribuições e do seu reajustamento para garantir-lhes o valor real. Determinou-se, no parágrafo único do art. 6º-A, a aplicação, ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput, a paridade com a remuneração dos servidores ativos nos termos do art. 7º da mesma Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores. (grifei).

23 Nota Técnica nº 02/2012/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS.

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11.5 E, ainda, o Ministério da Previdência Social editou Orientação Normativa24, a qual reafirma esse entendimento em seu art. 4º, que dispõe:

Art. 4º Aos benefícios por invalidez concedidos aos servidores de que trata o art. 1º, não se aplica o disposto nos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal, na redação da Emenda nº 41, de 2003 e nos arts. 1º e 15 da Lei n º 10.887, de 2004.

11.6 Com relação a esse quesito, trago o entendimento do Órgão Ministerial, por acrescer e corroborar o exposto:

O artigo 6º-A citado, apenas veio garantir aos servidores que tenham ingressado no serviço público antes da EC n° 41, de 31.12.03, que ao cálculo da aposentadoria por invalidez, seja com proventos proporcionais ou integrais, não serão aplicadas as disposições dos §§ 3º, 8º e 17 do artigo 40 da Constituição Federal, ou seja, não serão pela média contributiva e sim pela última remuneração. Segundo se extrai da EC 70/2012, o referido dispositivo implicitamente afiança que o benefício será calculado com base na última remuneração, assegurando ao servidor a paridade e a extensão de vantagens concedidos aos servidores na atividade em cargo correspondente, já que afastou expressamente a aplicação da média no cálculo do benefício, para os benefícios de aposentação por invalidez do servidor amparado pelo regime próprio e que ingressou no cargo até 31.12.2003.

/.../

Importa ressalvar que, se já incorporadas sobreditas parcelas na remuneração dos servidores regidos pela EC 70/2012, ou por força de lei, ou por decisão judicial (vantagens pessoais de quintos, dentre outras), entende este MPC que comporão os proventos, e também é claro que sobre elas incidem descontos previdenciários (aí está o caráter contributivo, solidário e retributivo do regime previdenciário após a EC 20/98).

11.7 Resta clarividente, pela própria norma constitucional, que as aposentadorias por invalidez permanente concedidas e as que serão concedidas aos servidores que ingressaram no serviço público até a data de publicação da EC nº 41/03, ou seja, 31.12.2003, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, com a edição da EC nº 70/12, têm direito aos proventos calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria. E, ao afastar a aplicação das disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da CF, afasta a possibilidade de cálculo pela média contributiva. 11.8 Vale mencionar que, por força de lei, parcelas transitórias, passíveis de incorporação, poderão ser incorporadas à remuneração do cargo efetivo. Nesta situação,

24 Orientação Normativa nº 1, de 30 de maio de 2012.

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já tratada no primeiro quesito, deixa de ter caráter transitório e passa a compor a remuneração do cargo efetivo, para todos os efeitos. 12. A sétima indagação refere-se sobre a natureza do adicional de insalubridade e se ele pode ser considerado um adicional permanente, com base no laudo pericial de insalubridade e periculosidade, como por exemplo, para os servidores que trabalham na área da saúde, questionado da seguinte forma:

Sobre o adicional de insalubridade, incide desconto previdenciário? Ou ele pode ser considerado um adicional permanente, com base no laudo pericial de insalubridade e periculosidade, como por exemplo para os servidores que trabalham na área de saúde, que sempre estarão trabalhando em locais insalubres ou periculosos, durante todo seu período laboral ?

12.1 O adicional de insalubridade é devido ao servidor público que exerce suas atividades em condições de insalubridade, ou seja, exposto a agentes nocivos à saúde. Gustavo Scatolino Silva e João Trindade Cavalcante Filho25 o define da seguinte forma:

Adicional de insalubridade é devido ao servidor que exerce atividades insalubres, isto é, aquelas que podem causar danos irreversíveis à saúde, como moléstias profissionais. A lei se refere à insalubridade decorrente do local de trabalho ou do contato com substâncias tóxicas ou radioativas.

12.2 A matéria mereceu tratamento constitucional, em seu art. 7º, inc. XXIII, em razão da exposição do trabalhador a risco eminente a sua saúde, bem como da necessidade de retribuir a essa situação com uma parcela a mais em seu salário. 12.3 Quanto a sua natureza, a jurisprudência tomada como base para tecer as considerações que faremos a seguir é no sentido de ser verba remuneratória, portanto, de incidência previdenciária, vejamos:

JUIZADOS ESPECIAIS. FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM QUE EXERCIDAS ATIVIDADES DE NATUREZA INSALUBRE. TRABALHO INSALUBRE NÃO EXERCIDO DE FORMA CONTÍNUA, MAS INTERMITENTE. CONDIÇÃO QUE NÃO AFASTA O DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VERBA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO, DAÍ PORQUE NECESSÁRIA SUA INTEGRAÇÃO A PARCELAS RELATIVAS A FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO E AFASTAMENTOS LEGAIS. AUXILIAR ADMINISTRATIVO DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DF. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PAGAMENTO RETROATIVO

25 SILVA, Gustavo Scatolino e CAVALCANTE FILHO, João Trindade. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Ed. Jus Podium, Pág. 495.

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PELO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÃO INSALUBRE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RENÚNCIA TÁCITA AO PRAZO PRESCRICIONAL. RECONHECIMENTO EXPRESSO DO DIREITO À CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. NULIDADE DECLARADA DE ATO ADMINISTRATIVO ANTERIORMENTE EDITADO, O QUAL AFIRMOU INEXISTENTE O POSTULADO DIREITO AO RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO. RENÚNCIA ADMINISTRATIVA TÁCITA AO PRAZO PRESCRICIONAL. PAGAMENTO NÃO REALIZADO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1 - O reconhecimento, pela administração pública, do direito que tem os servidores exercentes de cargo em que realizadas atividades insalubres de perceber adicional de remuneração implica, nos termos do que estabelece o artigo 191 do Código Civil Brasileiro, renúncia tácita ao prazo prescricional. Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal de Contas do Distrito Federal e das Turmas Recursais. 2 - É devido o adicional de insalubridade pelo exercício de atividades que, por sua natureza ou condições de exercício, exponham quem as realize (trabalhador ou servidor) a agentes nocivos à saúde. Legítimo, portanto, o ato administrativo que reconhece o exercício de atividade insalubre inerente ao cargo exercido pelo servidor, ainda que não desempenhadas tais funções de forma contínua, mas intermitente. Hipótese em que devido o pagamento retroativo do benefício para abarcar todo o tempo de ocupação do cargo enquadrado na categoria de servente e que reúne todos os trabalhos de limpeza em geral. 3 - A natureza remuneratória reconhecida ao adicional de insalubridade torna inafastável sua integração a parcelas referentes a férias, décimo terceiro salário e licenças eventualmente concedidas ao servidor. Precedentes do STF, STJ e do CJF. 4 - Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (Acórdão n.672132, 20110111819146ACJ, Relator: DIVA LUCY DE FARIA PEREIRA, 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF, Data de Julgamento: 23/04/2013, Publicado no DJE: 26/04/2013. Pág.: 191)

12.4 A legislação local, Lei Municipal nº 800/2007, que estruturou o Plano de Cargos, Carreiras e Salários de algumas categorias de servidores do Município de Machadinho D’Oeste, dispõe sobre o adicional de insalubridade em seu artigo 55, da seguinte forma:

Art. 55. Os servidores que trabalharem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

II.VII.VIII.X 23

http://pesquisajuris.tjdft.jus.br/IndexadorAcordaos-web/sistj?visaoId=tjdf.sistj.acordaoeletronico.buscaindexada.apresentacao.VisaoBuscaAcordaoGet&idDocumento=672132

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12.5 Logo a seguir (§ 5º), o legislador municipal trata o adicional de insalubridade como uma parcela temporária, ou seja, somente será devido enquanto permanecerem às condições que ensejaram sua concessão. 12.6 A questão em análise não se difere das demais, sempre desaguando no mesmo assunto, pois se essas parcelas, por força de lei, incorporarem à remuneração do cargo efetivo, incidirá a contribuição previdenciária e, quando da aposentação, o servidor levará para seus proventos, se aposentado por regras anterior a EC nº 41/03. Já com relação a servidor que se aposentar pela média contributiva, este poderá optar pela incidência da contribuição previdenciária sobre essa parcela, para efeito de melhorar o cálculo de seus proventos, lembrando a vedação imposta pelo § 2º do artigo 40 da CF/88. 12.7 Ainda, com relação ao adicional de insalubridade, é bom que se diga que embora sua percepção vincula-se a determinadas condições, estas dificilmente são extirpadas, pois os servidores que fazem jus ao recebimento desse adicional estão habitualmente expostos a agentes nocivos, como por exemplo, os servidores lotados em hospitais, postos de saúde, entre outros locais. 12.8 As parcelas pagas em razão de atividade penosa, insalubre ou perigosa, conforme definição de Hely Lopes Meireles26, “são vantagens atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade”. No entanto, há certos casos que a habitualidade do pagamento desse adicional e a certeza de sua perenidade autoriza, por lei, sua incorporação a remuneração do servidor. 12.8.1 Depende do que a lei local dispõe a respeito. Sendo assim, incorporada, incidirá contribuição, pois compõe a remuneração do cargo efetivo, não incorporada, poderá incidir contribuição previdenciária nos casos de opção do servidor, quando estes forem se aposentar com base na média das remunerações contributivas. 12.9 Em linhas gerais, o Ministério Público de Contas entende que de acordo com a Lei Municipal, não é possível essa parcela refletir nos proventos de aposentadoria, conforme trecho:

A Lei Municipal antes reportada considera o adicional em exame como transitório, contemplando servidores enquanto no exercício de atividades específicas. /.../, daí podendo concluir-se que tal adicional só é concedido a servidores que laboram em locais específicos, sob influência de agentes tóxicos ou em condições insalubres, efetivamente comprovadas. E como precária que é, porque assim a própria Lei a definiu, ao dispor que cessa o direito ao pagamento com a eliminação das condições que a originaram (§ 5º do artigo 55), por consequência há uma transitoriedade na

26 Direito Administrativo Brasileiro, 31ª Edição, página 490.

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sua percepção, por isso não há previsão legal para que seja incorporada aos proventos (na inatividade).

12.10 Mas esse não é o entendimento da Parecerista Ministerial, Doutora Érika Patrícia Saldanha de Oliveira, que inclusive colaciona jurisprudência sobre seu entendimento, conforme fragmento:

Esta representante ministerial já se manifestou27 favoravelmente à permanência de gratificações desta natureza, quando a análise da situação fática demonstre que as mesmas não possuam o caráter de verba transitória, i.e, a percepção perdurou no tempo em que o servidor exerceu o cargo em condições de insalubridade, e, in casu, questiona-se acerca dos trabalhadores da área de saúde, os quais estão submetidos às circunstâncias insalubres por todo o período laboral. /.../ Entende este MPC que o “Adicional de Insalubridade”, não obstante estar vinculado à exposição do servidor aos fatores citados, e sendo prevista no próprio texto legal a sua exclusão no caso de sua cessação, adquire caráter permanente, se exercido o cargo sob tais circunstâncias por longo período. O STJ já se manifestou favorável à incorporação de adicionais e gratificações, ao julgar o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 9.936-RS (1998/0041241-7), reconhecendo o direito de servidor público de ter incorporado aos seus vencimentos as vantagens de ordem pessoal, considerando como tal, os adicionais por tempo de serviço e as gratificações concedidas em razão da natureza ou do local de trabalho. O entendimento é que, em função do tempo transcorrido na função, com a percepção de gratificação pelo seu exercício, constitui-se o seu valor direito adquirido, sendo que a sua extinção acarretaria a redutibilidade salarial, afrontando princípios constitucionais.

/.../ 12.11 Com isso, entendo perfeitamente possível o ente dispor com discricionariedade sobre tal matéria. 12.12 Com essas considerações, entendo que os servidores públicos que se aposentarem com seus proventos calculados com base na média aritmética simples das maiores remunerações, poderão optar pela incidência da contribuição previdência sobre o adicional de insalubridade, ainda que esse tenha natureza de parcela temporária, uma vez que tal contribuição poderá melhorar o valor dos proventos das aposentadorias concedidas com base no referido cálculo. Com relação aos servidores que ingressaram no serviço público até a data de publicação da EC nº 41/03, para levarem em seus proventos a referida parcela a lei local assim tem que dispor.

27 Parecer nº 568/07 – Aposentadoria: Processo nº 3436/1999.

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26

13. O penúltimo questionamento busca saber se a revisão ou o aumento salarial do servidor que está em gozo de licença maternidade, auxílio doença ou auxílio reclusão possui aplicação imediata ou se a Administração deve aguardar o retorno do servidor à atividade para a concessão da melhoria remuneratória, assim disposto:

Servidores que se encontram em benefício de salário maternidade, auxílio doença e auxílio reclusão, quando da alteração de PCCS ou Lei que verse quanto a aumento de salário, esses servidores, tem direito a essa revisão salarial durante o período que estiver de beneficio, ou somente quando retornarem a atividade ?

13.1 No caso de haver lei específica para a concessão da revisão geral anual prevista no inciso X do artigo 37 da CF, os servidores que se encontrarem afastados em virtude de licença-maternidade, ou percebendo auxílio-doença ou auxílio-reclusão, deverão ser beneficiados na mesma data e nos mesmos índices como qualquer outro servidor em atividade. 13.2 O artigo 37 da Constituição Federal, inciso X, com redação dada pela Emenda Constitucional da Reforma Administrativa nº 19/98, estabelece que “a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices”. 13.3 A redação desse inciso garante tanto a fixação como a alteração da remuneração dos servidores por lei específica, e, ainda, a revisão geral anual a todos os servidores públicos, na mesma data e com idênticos percentuais. 13.4 Com isso, entende-se que a revisão geral será programada anualmente, a fim de manter o poder aquisitivo da remuneração de todos os servidores vinculados à Administração Pública, enquanto o aumento ou alteração da remuneração depende da discricionariedade do legislador. 13.5 O inciso X do art. 37 da Constituição Federal introduziu o chamado princípio da periodicidade e sobre ele leciona Alexandre de Moraes28 da seguinte forma:

Ressalte-se a grande inovação dessa alteração, uma vez que expressamente previu ao servidor público o princípio da periodicidade, ou seja, garantiu anualmente ao funcionalismo público, no mínimo, uma revisão geral, diferentemente da redação anterior do citado inciso X, do art. 37, que estipulava que “a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data”, garantindo-se tão-somente a simultaneidade de revisão, mas não a periodicidade.

28 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 842.

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13.6 Não é outro o entendimento de Professor José Afonso da Silva29:

O texto assegura a revisão geral anual da remuneração e subsídio na mesma data e sem distinção de índice. Dita revisão é obrigatória todo ano. Portanto, é direito dos servidores. Sua função não é a de conceder reajuste remuneratório, mas a de garantir a estabilidade do seu valor em face da instabilidade da moeda. A alteração, pois, do valor da remuneração é apenas conseqüência da correção do valor monetário. Grifei.

13.7 A importância dessa digressão é simplesmente afirmar que o instituto da revisão geral da remuneração alcança todos os servidores efetivos, licenciados ou não, e, ainda, aqueles no gozo de benefícios previdenciários. 13.8 Da mesma forma, com relação ao aumento ou alteração dos vencimentos implementados por modificação no PCCS, o servidor afastado, percebendo benefício previdenciário, não perde seu atributo de servidor público e, portanto, está sob o alcance da norma implementadora da modificação salarial. 13.9 Sobre a diferença entre o instituto da revisão geral anual e do aumento ou alteração da remuneração, o STF assim se manifestou:

Entendo que em matéria de remuneração há apenas duas categorias ou dois institutos. Ou o instituto é da revisão, a implicar mera reposição do Poder aquisitivo da moeda, por isso que a Constituição no inciso X do artigo 37 fala de índices e datas absolutamente uniformes, iguais; ou, então, aumento. Mesmo que a lei chame de reajuste, entendo que é um aumento. Aí, sim, há uma elevação na expressão monetária do vencimento mais do que nominal e, sim, real. Aumento tem a ver com densificacão no plano real, no plano material do padrão remuneratório do servidor; revisão, não. Com ela se dá uma alteração meramente nominal no padrão remuneratório do servidor, mas sem um ganho real.

13.10 Cristalino, nessa elucidação, que, conquanto o aumento imponha ganho real, a revisão nada acrescenta, mas apenas recompõe os salários das perdas em decorrência dos ajustes de preço do mercado. Desse modo, não seria lógico que sobre essas alterações remuneratórias não tenham direito aqueles que estão em gozo de determinados benefícios previdenciários. 13.11 Tomando por base a Lei Federal nº 10.331/01, que regulamenta o inciso X do art. 37 da CF, fica fácil entender a extensão da revisão aos servidores em gozo de benefícios, uma vez que logo em seu art. 1º fixa a revisão geral aos servidores da Administração Direta e Indireta, sempre no mês de janeiro, estendida aos inativos e pensionistas. Portanto, sem embargo, a resposta a ser dada à indagação da consulente

29 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 340.

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deve ser no sentido de que se estende aos servidores afastados do serviço público por auxílio-doença, licença maternidade e auxílio-reclusão, as revisões e os aumentos concedidos aos servidores em exercício. 13.12 Encerro esse quesito acrescentando o entendimento defendido pela Procuradora-Geral, Doutora Érika Patrícia Saldanha de Oliveira, no Parecer acostado aos autos:

/.../

Segundo a Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha, em 1999, à época ainda Advogada30, “[...] Como revisão geral anual não importa em aumento, mas em manutenção do valor monetário correspondente ao quantum devido, fixou-se a sua característica de generalidade, quer dizer, atingindo todo o universo de servidores públicos.”

Este órgão ministerial entende que a revisão geral anual tem por escopo tão somente a correção da perda remuneratória advinda dos efeitos inflacionários.

/.../

A revisão geral anual, dessa forma, é o restabelecimento do valor real da remuneração em virtude da perda do poder aquisitivo da moeda observada no período de 12 meses, com a aplicação do mesmo índice e implementada sempre no mesmo mês.

Considerando que os servidores que se encontram em situações adversas, não deixaram de ser servidores públicos, estando tão somente usufruindo de benefícios legais, tais como a licença maternidade, licença por doença e reclusão, os respectivos auxílios, por óbvio, a estes são devidos a revisão geral anual e os aumentos, bem assim as reclassificações de cargos, aplicáveis aos servidores, dentre os quais eles se integram. Grifei. Convém dizer que tais benefícios devem ser conferidos a esses servidores na mesma data e nos mesmos índices dos demais.

14. Quanto à última indagação, referente ao procedimento a ser adotado em caso de negativa da Secretaria de Origem de proceder à readaptação de função de servidor afastado em decorrência de auxílio-doença, assim problematiza a consulente:

No caso de um servidor que é encaminhado a readaptação de função, a sua Secretaria de origem, e essa Secretaria nega essa readaptação, qual o procedimento a ser tomado diante desta recusa, haja vista a readaptação de função ser direito do servidor ?

30 Em sua obra Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p.323.

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14.1 Com relação a esse questionamento, esta Relatoria diverge da manifestação do Ministério Público de Contas, pois entende não se reportar a caso concreto, devendo ser respondido, como os demais. 14.2 Aliás, para não responder uma consulta sob o argumento de tratar-se de “caso concreto”, deve tal ocorrência estar patente, pois tenho convicção que nenhum consulente vai acordar, um belo dia, e pensar: Hoje ou amanhã posso deparar-me com essa situação e é melhor que pergunte logo para o Tribunal de Contas, antes que se torne um caso concreto. Ora, o enfrentamento das questões que são trazidas a este Tribunal têm como “pano de fundo” situações vivenciadas pelo jurisdicionado. 14.3 Ademais, entendo relevante responder a questão em voga, por ser genérica e abstrata, a qual servirá para os demais jurisdicionados. 14.4 Pois bem. A readaptação, instituto de provimento derivado31, tem a finalidade de atender o servidor público efetivo que apresentar limitações físicas ou psíquicas para o desempenho das funções de seu cargo originário, mas com condições de exercer outras atividades dentro da estrutura da Administração Pública. 14.5 As Leis Municipais nºs 1.105/12 e 820/07, sobre referido instituto, assim dispõem:

Lei Municipal nº 1.105, de 2 de abril de 2012 Art. 22. O segurado, em gozo de auxílio-doença está obrigado, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a perícia médica a cargo do IMPREV, e se for o caso a processo de readaptação profissional.

/.../

Art. 24. O segurado, em gozo de auxílio-doença insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de readaptação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez, após a fruição de 24 (vinte e quatro) meses de auxilio doença. Lei Municipal nº 820, de 4 de setembro de 2007

31 Provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido o cargo público. O STF adota uma classificação para os tipos de provimento de cargo público, dividindo tais espécies como provimento originário e provimento derivado. Atualmente a única forma de provimento originário compatível com a CF/88 é a nomeação. O provimento derivado é conceituado como o preenchimento do cargo decorrente de vínculo anterior entre o servidor e a Administração, sendo 6 (seis) as formas de provimento derivado compatíveis com a CF/88: a promoção, a readaptação, a reversão, o aproveitamento, a reintegração e a recondução.

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Art. 22 - Readaptação é o provimento do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, verificada em perícia por junta médica Oficial.

/.../

§ 2º - Em casos especiais, a readaptação poderá se efetivar em cargo de carreira de denominação diversa, respeitada a habilitação legal exigida.

§ 3º - Em qualquer hipótese, a readaptação não poderá acarretar redução no vencimento básico e vantagens pessoais do servidor, sendo-lhe assegurada a diferença a maior, se for o caso.

14.6 A partir da transcrição feita no item anterior da legislação municipal é possível uma visualização dos contornos gerais do mencionado instituto. 14.7 Portanto, como a readaptação funcional implica na possibilidade de mudança de cargo público, isto é, na investidura de servidor em cargo diverso do qual o mesmo ingressou no serviço público, aplica-se somente a servidor efetivo. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO SEM VÍNCULO EFETIVO COM A ADMINISTRACAO PÚBLICA. READAPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A readaptação, conceituada como sendo “a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção medica” é instituto que se destina apenas aos servidores efetivos, não se estendendo aos ocupantes de função comissionada, sem vínculo com a Administração Pública Federal. 2. Agravo improvido. (AgRg no REsp 749852/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, DJ 27/03/2006).

14.8 São vários os doutrinadores administrativistas que conceituam readaptação, faço menção do conceito de José dos Santos Carvalho Filho:

Readaptação é forma de provimento pela qual o servidor passa a ocupar cargo diverso do que ocupava, tendo em vista a necessidade de compatibilizar o exercício da função pública com a limitação sofrida em sua capacidade física ou psíquica. (Carvalho Filho, 2005, p. 478).

14.9 Entendo que o instituto em questão é plenamente constitucional, não violando o art. 37, II, da CF/88, pois possibilita ao servidor que teve redução na sua capacidade laborativa, o acesso a outro cargo que lhe ofereça condições de continuar no serviço público. Evidentemente, que esse cargo será de acordo com as condições laborativas do servidor, porém sem grandes alterações, ou seja, em cargo similar e dentro dos mesmos parâmetros remuneratórios.

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14.10 Esse foi o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, no julgamento do Mandado de Segurança nº 82012200280600000, conforme fragmento do voto do Relator:

Parece exato afirmar, portanto, que a readaptação não poderá ser considerada uma forma de violar a exigência de concurso público, ao permitir que o servidor possa ocupar cargo diverso daquele para o qual tenha originalmente ingressado no serviço público, quando advier uma situação excepcional que implique limitações físicas ou mentais inviabilizadoras do exercício das atribuições do cargo originário. Eis porque a readaptação deverá ser interpretada em sentido estrito, para que não seja utilizada como forma oblíqua de acesso a cargo público sem a previa aprovação em concurso. Enquanto instituto que tem por escopo apenas manter em atividade o servidor com capacidade laborativa que, em razão de moléstia posterior ao ingresso no serviço publico, tornou-se inapto para o exercício das atribuições de um específico cargo ou função, não é ele incompatível com a exigência constitucional do concurso público, pois em casos que tais não se fará presente a intenção, declarada ou não, de violar dispositivo constitucional. (Rel. Des. Jose Mario dos Martins Coelho, Data do Julgamento: 10/12/2009). (grifei)

14.11 Nesse diapasão, cumpre destacar elucidativa doutrina de Diógenes Gasparini, que entende constitucional referido instituto:

É provimento horizontal, pois o servidor não ascende nem é rebaixado. Faz-se essa espécie de provimento sem concurso, dada a finalidade do provimento. Se assim não for entendido e for obrigatório o concurso público, essa finalidade poderá não ser alcançada, pois a vaga, eventualmente, será ocupada por alguém que não o readaptando, aprovado no concurso publico. (Gasparini, 2004, pag. 264).

14.12 Vê-se que a readaptação é um instituto salutar à Administração Pública por oportunizar ao servidor que teve sua capacidade laborativa reduzida, continuar no serviço público em outro cargo similar e com semelhante remuneração, em respeito a sua atual condição laborativa. 14.13 Portanto, respondendo a indagação da consulente, não é possível a negativa de readaptação do servidor público, quando esse tem a seu favor laudo médico que atesta a possibilidade de retorno à atividade, com as adaptações necessárias a sua redução física ou mental. 14.14 Tal negativa afronta direito líquido e certo do servidor, além de causar dano ao erário, pois é certo que esse servidor deverá receber sua remuneração, haja vista não concorrer para essa situação.

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14.15 Dessa forma, concluo reportando-me a legislação municipal32, a qual dispõe que o servidor, em gozo de auxílio-doença insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de readaptação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência. E que a readaptação é o provimento do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, verificada em perícia por junta médica oficial. 14.16 Verifica-se que não é ato discricionário, devendo o gestor readaptar o servidor na forma da lei, e, ainda, aquele que der causa à negativa, injustificadamente, deverá responder perante a Administração Pública. 14.17 Em que pese a eminente Procuradora-Geral, em seu parecer ministerial, ter entendido tratar-se, esta indagação, de caso concreto, trouxe importantes comentários, os quais reproduzo:

Leciona Marçal Justen Filho33, que a readaptação é o provimento do sujeito em cargo diverso do que ocupava, em virtude de limitação superveniente incompatível com as competências e atribuições correspondentes. Para sua ocorrência, necessária se faz a observância de três requisitos, a saber: i) alteração das condições pessoais físicas ou mentais do servidor, em virtude de um evento superveniente natural ou não; ii) incompatibilidade entre as novas condições do sujeito e as atribuições próprias do cargo que ocupava; iii) compatibilidade entre as novas condições do sujeito e outro cargo. Por isso, o cargo provido por readaptação deverá ter atribuições afins às do anterior, respeitando-se a habilidade exigida (reduzida, evidentemente), o nível de escolaridade e a equivalência de vencimentos; e na hipótese de não existir cargo vago, o servidor exercerá suas funções como excedente, até a ocorrência de vaga. Essa, inclusive, deve ser a primeira opção da Administração, antes de cogitar aposentar o servidor por invalidez permanente, o que certamente é uma escolha mais vantajosa para ambos (a Administração não teria dois custos:

32 Lei Municipal 1.105/ 12 - Art. 24. O segurado, em gozo de auxílio-doença insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de readaptação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez, após a fruição de 24 (vinte e quatro) meses de auxilio doença. Lei Municipal nº 820/07 - Art. 22 - Readaptação é o provimento do servidor em cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental, verificada em perícia por junta médica Oficial. 33 Justen Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 6ª Ed. rev. e atual. Belo Horizonte, Fórum, 2010. Pág. 882.

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um com um inativo e outro com um novo servidor; e para o servidor, que, a depender da modalidade da aposentação, teria seus ganhos reduzidos).

15. Assim, por todo o exposto, em consonância com o Parecer da Procuradoria Geral do Ministério Público de Contas, salvo quanto ao último quesito, entendo que a presente consulta deve ser conhecida por esta Corte e respondida nos termos do Voto e Projeto de Parecer Prévio que ora submeto a apreciação e deliberação deste colendo Plenário:

I – Conhecer da presente consulta em seus itens 1 a 9, por atender aos requisitos regimentais de admissibilidade e, quanto ao mérito, respondê-la na forma do Projeto de Parecer Prévio anexo; II – Dar ciência da Decisão ao Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Machadinho D’Oeste, encaminhando cópia do Relatório e Voto, do Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas e o Parecer Prévio resultante, remeter, também, cópia do Parecer Prévio nº 16/2010-Pleno, para conhecimento da jurisdicionada; III – Remeter cópia do Parecer Prévio aos Regimes Próprios de Previdência Social instituídos pelos municípios e ao IPERON; IV – Arquivar os autos exauridos os trâmites legais.

Sala das Sessões Pleno, 3 de outubro de 2013.

FRANCISCO CARVALHO DA SILVA Conselheiro Relator

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PROCESSO: 4537/2012-TCE/RO UNIDADE: Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Machadinho D’Oeste ASSUNTO: Consulta sobre a aplicação do art. 4º, § 2º da Lei nº 10.887/04 e outros questionamentos de ordem previdenciária. CONSULENTE: Lucimeire Tamandaré Gonçalves Neves – Diretora Executiva CPF nº 326.799.042-49 RELATOR: Conselheiro Francisco Carvalho da Silva GRUPO: I

PROJETO DE PARECER PRÉVIO

EMENTA: Consulta. Preenchimento dos requisitos de admissibilidade. Conhecimento. Constitucional. Administração Pública. Servidor Público. Previdenciária. 1. O artigo 4º da Lei Federal nº 10.887/04 aplica-se unicamente aos servidores públicos federais. Aplica-se aos servidores públicos municipais e estaduais a norma equivalente prevista no inciso X do artigo 1º da Lei nº 9.717/98. 2. Compete ao ente federativo definir em lei a base de cálculo da contribuição previdenciária destinada ao seu RPPS. 3. A lei local que instituir parcela remuneratória deve dispor se é permanente ou não, se incorporável ou não e quais sofrerão a incidência da contribuição previdenciária. 4. A aposentadoria dos servidores que ingressaram no serviço público até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 41/03 reger-se-á por uma das regras constitucionais implementadas no momento de sua concessão e o sistema de cálculo dos proventos se dará com base na última remuneração do cargo efetivo, salvo as concedidas com base no artigo 2º da EC nº 41/03. 5. As parcelas incorporadas passam a ser consideradas vantagem pessoal de natureza permanente e a integrar o conceito de remuneração do cargo efetivo, para efeito da incidência da contribuição previdenciária e da aposentadoria. 6. As parcelas não incorporadas, de natureza transitória, não fazem parte da remuneração do cargo efetivo e não servem de base para o cálculo dos proventos, mesmo que sobre essas tenham incidido contribuição previdenciária. 7. A aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo que ingressaram no serviço público após a data da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03 reger-se-á pelo § 1º do artigo 40 da Constituição federal, o qual prevê que os proventos serão calculados com base na média aritmética simples das maiores contribuições, correspondente a 80% (oitenta por

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cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994. 8. É possível, por opção do servidor, incluir na base de cálculo da contribuição, parcelas remuneratórias com carácter temporário, fixadas em lei, com a finalidade de aumentar a média das remunerações contributivas, e consequentemente do valor dos proventos. 9. Cabe ao servidor avaliar se a opção pela contribuição sobre parcelas temporárias lhe será vantajosa, com o aumento da média das maiores contribuições. 10. O ente deverá, ao elaborar os cálculos dos proventos, observar o limite previsto no § 2o do artigo 40 da CF/88, uma vez que o valor apurado não poderá exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. 11. A servidora pública tem direito a sua remuneração integral, enquanto afastada de suas atividades por licença maternidade, excetuadas, salvo disposição contrária prevista em lei, as parcelas decorrentes do efetivo labor, compreendendo essas todas as que exigem para seu recebimento a implementação de determinadas condições. 12. As parcelas que exigem o efetivo desempenho das atribuições do cargo, se lei não dispuser o contrário, deverão ser suspensas até o retorno da servidora à atividade. 13. O servidor público que vier a sofrer de alguma doença tem direito ao recebimento do auxílio-doença, com valor correspondente a totalidade da base de contribuição, considerando-se, por conseguinte, todas as verbas que compõem a remuneração contributiva, inclusive as parcelas que por opção foram incluídas na base de cálculo da contribuição. 14. As aposentadorias por invalidez permanente concedidas e as que serão concedidas aos servidores que ingressaram no serviço público até a data de publicação da EC nº 41/03, ou seja, 31.12.2003, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, com a edição da Emenda Constitucional nº 70/12, têm direito aos proventos calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria. 15. São aplicáveis às aposentadorias, na forma da EC nº 70/12, as regras com relação à incorporação de parcelas. Incorporadas, passam a ser vantagem pessoal de natureza permanente para todos os efeitos previdenciários. Não incorporadas, não fazem parte da remuneração do cargo efetivo e não servem de base para o cálculo dos proventos, mesmo que sobre essas tenham incidido contribuição previdenciária. 16. É vedada a aplicação das disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da CF, por força do artigo 6-A, acrescentado na EC nº 41/03, pela Emenda Constitucional nº 70/12. 17. A lei do ente federativo que instituir o adicional de insalubridade deve definir seus contornos, prevendo sua natureza, se transitório ou permanente, e dispondo sobre a incidência da contribuição previdência. Em caso de revestir-se de natureza transitória

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não integrará a remuneração do cargo efetivo e não há incidência da contribuição previdenciária, salvo por opção dos servidores que se aposentarão com base na média contributiva das maiores remunerações, com a finalidade de melhorar seus proventos. Na hipótese de a lei local tratar o adicional de insalubridade como parcela permanente, integrará a remuneração do cargo efetivo para todos os efeitos. 18. As revisões e os aumentos concedidos, por lei, aos servidores em exercício se estendem aos servidores afastados do serviço público por auxílio-doença, licença maternidade e auxílio-reclusão. 19. Servidor público que tiver a seu favor laudo médico atestando a possibilidade de retorno à atividade, deverá ser readaptado, com as adaptações necessárias a sua redução física ou mental. A readaptação é direito líquido e certo, expresso no art. 22 da Lei Municipal nº 820/07, a ensejar a responsabilização daquele que se negar a tomar as providências administrativas necessárias ao retorno do servidor ao serviço público.

O TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE RONDÔNIA, reunido em Sessão Ordinária realizada em 3 de outubro de 2013, na forma da Resolução Administrativa nº 005/96 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia) conhecendo da consulta formulada pela Diretora Executiva do Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Machadinho D’Oeste – IMPREV, por unanimidade/maioria de votos, em consonância com o voto do Conselheiro Relator Francisco Carvalho da Silva,

É DE PARECER que se responda a consulta nos seguintes termos: I. O artigo 4º da Lei Federal nº 10.887/04 aplica-se unicamente aos servidores públicos federais. Aplica-se aos servidores públicos municipais e estaduais a norma equivalente prevista no inciso X do artigo 1º da Lei nº 9.717/98. II. Compete ao ente federativo definir, em lei própria, a base de cálculo da contribuição previdenciária destinada ao seu RPPS, sobre a qual incidirão as alíquotas de contribuição. 2.1. A lei local deve, ao disciplinar sobre a remuneração do servidor público, distinguir cada parcela instituída, se permanente ou não, se incorporável ou não, quais sofrerão a incidência da contribuição previdenciária, observando sempre as disposições constitucionais, os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e moralidade, entre outras normas inerentes a matéria.

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III. Aos servidores titulares de cargo efetivo que ingressaram no serviço público até a data de publicação da Emenda Constitucional nº 41/03 aplicam-se as seguintes regras: 3.1. A aposentadoria reger-se-á por uma das regras constitucionais implementadas no momento de sua concessão e o sistema de cálculo dos proventos se dará com base na última remuneração do cargo efetivo, salvo as concedidas com base no artigo 2º da EC nº 41/03. 3.2. As parcelas incorporadas, ao longo do exercício do cargo efetivo, mediante lei, passam a ser consideradas vantagem pessoal de natureza permanente e a integrar o conceito de remuneração do cargo efetivo, para efeitos da incidência da contribuição previdenciária e da aposentadoria. 3.3. As parcelas não incorporadas, de natureza transitória, como as exemplificadas no inciso X do artigo 1º da Lei 9.717/98, não fazem parte da remuneração do cargo efetivo, logo, não servirão de base para o cálculo dos proventos, mesmo que sobre essas tenham incidido contribuição previdenciária. IV. Aos servidores titulares de cargo efetivo que ingressaram no serviço público após a publicação da Emenda Constitucional nº 41/03 aplicam-se as seguintes regras: 4.1. A aposentadoria reger-se-á pelo § 1º do artigo 40 da Constituição federal e pelo art. 1º da Lei Federal nº 10.887/04, os quais preveem que os proventos serão calculados com base na média aritmética simples das maiores contribuições, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994. 4.2. É possível, por opção do servidor, incluir na base de cálculo da contribuição, parcelas remuneratórias com carácter temporário, fixadas em lei, com a finalidade de aumentar a média das remunerações contributivas, e consequentemente do valor dos proventos. 4.3. Cabe ao servidor avaliar se a opção pela contribuição sobre parcelas temporárias lhe será vantajosa, com o aumento da média das maiores contribuições. 4.4. O ente deverá, ao elaborar os cálculos dos proventos, observar o limite previsto no § 2o do artigo 40 da CF/88, uma vez que o valor apurado não poderá exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria. V. A servidora pública tem direito a sua remuneração integral, enquanto afastada de suas atividades por licença maternidade, excetuadas, salvo disposição contrária prevista em lei, as parcelas decorrentes do efetivo labor, compreendendo essas

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todas as que exigem para seu recebimento a implementação de determinadas condições, como, por exemplo, o auxílio-transporte, que se destina ao custeio parcial de despesas realizadas nos deslocamentos dos servidores de suas residências para os locais de trabalho e vice-versa. 5.1. As parcelas que exigem o efetivo desempenho das atribuições do cargo, se lei não dispuser o contrário, deverão ser suspensas até o retorno da servidora à atividade. VI. O servidor público que vier a sofrer alguma doença tem direito ao recebimento do auxílio-doença, com valor correspondente à totalidade da base de contribuição, considerando-se, por conseguinte, todas as verbas que compõem a remuneração contributiva, inclusive as parcelas que por opção foram incluídas na base de cálculo da contribuição. VII. O servidor que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação da EC nº 41/03 e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei. 7.1. Aplicam-se a essas aposentadorias as regras estabelecidas nos subitens 3.2 e 3.3 do item III deste Parecer Prévio. 7.2. É vedada a aplicação das disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da CF, por força do artigo 6-A, acrescentado na EC nº 41/03, pela Emenda Constitucional nº 70/12. VIII. A lei do ente federativo que instituir o adicional de insalubridade deve definir seus contornos, prevendo sua natureza, se permanente ou transitória, e dispondo sobre a incidência da contribuição previdenciária. 8.1. Em caso de revestir-se de natureza transitória, não integrará a remuneração do cargo efetivo e não há incidência da contribuição previdenciária, salvo por opção dos servidores que se aposentarão com base na média contributiva das maiores remunerações, com a finalidade de melhorar seus proventos. 8.2. Na hipótese de a lei local tratar o adicional de insalubridade como parcela permanente, integrará a remuneração do cargo efetivo para todos os efeitos. IX. As revisões e os aumentos concedidos, por lei, aos servidores em exercício se estendem aos servidores afastados do serviço público por auxílio-doença, licença maternidade e auxílio-reclusão.

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X. Servidor público que tiver a seu favor laudo médico atestando a possibilidade de retorno à atividade, deverá ser readaptado, com as adaptações necessárias a sua redução física ou mental. 10.1. A readaptação é direito líquido e certo, desde que atendido o artigo 22 da Lei Municipal nº 820/07, a ensejar a responsabilização daquele que se negar a tomar as providências administrativas necessárias ao retorno do servidor ao serviço público. Sala das Sessões – Pleno, 3 de outubro de 2013.

FRANCISCO CARVALHO DA SILVA Conselheiro Relator

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