PROCESSO Nº TST-RR-845-76.2011.5.01.0007 RECURSO DE ... · recurso de revista, em relação à arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, restringe-se à observância

Poder JudiciárioJustiça do TrabalhoTribunal Superior do Trabalho

PROCESSO Nº TST-RR-845-76.2011.5.01.0007

Firmado por assinatura digital em 11/03/2015 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP

2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.

A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMWOC/rfm

RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR

CONTRATADO NO BRASIL PARA PRESTAR

SERVIÇOS NO EXTERIOR. EMPRESA

INTERPOSTA. FRAUDE À LEGISLAÇÃO

TRABALHISTA. VÍNCULO DE EMPREGO

RECONHECIDO COM EMPRESA BRASILEIRA.

PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL.

1. A Corte Regional declarou a

existência de vínculo empregatício

diretamente com a primeira reclamada,

entendendo aplicáveis as disposições do

art. 3º, II, da Lei nº 7.064/82, por

concluir, valorando o conjunto

fático-probatório, que a contratação do

trabalhador para prestar serviços no

exterior ocorreu em fraude à legislação

trabalhista.

2. A pretensão recursal de afastar o

vínculo de emprego reconhecido e a

aplicação da legislação brasileira, sob

o argumento de que o reclamante fora

regulamente contratado por empresa

estrangeira para trabalhar no exterior,

não se configurando fraude,

contrapõe-se ao constatado pelo Corte

de origem. Assim, diante das razões de

decidir do Tribunal Regional, a

assertiva das reclamadas encontra óbice

na Súmula nº 126 do TST.

3. Não bastasse esse óbice, constata-se

que a decisão recorrida foi proferida em

consonância com a jurisprudência

iterativa, notória e atual desta Corte

Superior, no sentido de que o princípio

da territorialidade admite exceção,

notadamente na hipótese de empregado

contratado no Brasil e transferido para

prestar serviços no exterior – situação

reconhecida na espécie, sendo aplicável

o princípio da norma mais favorável.

Recurso de revista de que não se

conhece.

Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 1000DCC969C55EB483.


fls.2




Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso

de Revista n° TST-RR-845-76.2011.5.01.0007, em que são Recorrentes

CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. e ODEBRECHT S.A. e Recorrido BELMIRO

JOSÉ DE CASTRO.

O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, mediante

o acórdão prolatado às fls. 1474-1490, deu provimento parcial ao recurso

ordinário interposto pela reclamante “para deferir a gratuidade de

justiça e declarar a existência da relação de emprego postulada, devendo

ser anotado na CTPS o vínculo com a empresa CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT

S/A, de 6/2/2004 até 20/7/2009, na função de técnico de topografia

mineira, com salário equivalente a U$1.898,00, julgando procedentes os

pedidos de horas extras, sobreaviso, e reflexos, considerando o limite

de oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, além do repouso

semanal remunerado em dobro, deferir o pagamento do adicional cambial,

prêmio trimestral, recompensa especial, adicional provisório, adicional

de transferência e reflexos, conforme postulado na inicial, indenização

substitutiva com relação ao FGTS, indenização de 40% e seguro-desemprego,

adicional de 1/3 relativo às férias concedidas durante o contrato de

trabalho com as integrações postuladas, 13ºs salários e ainda deferir

a responsabilidade solidária da segunda ré – ODEBRECHT S/A e determinar

o fornecimento do o fornecimento do Perfil Profissiográfico

previdenciário do autor, invertidos os ônus de sucumbência, autorizada

a parcelas comprovadamente pagas sob idênticos títulos, inclusive dos

valores pagos na rescisão (documentos de f. 666), convertido pelo câmbio

da época do recebimento”.

Dessa decisão, a primeira reclamada, Construtora

Norberto Odebrecht S/A, interpôs embargos de declaração (fls.

1496-1503). A Corte Regional deu-lhes provimento parcial, apenas para

fixar o marco prescricional em 07/07/2006, exceto quanto ao FGTS.

Inconformadas, as reclamadas interpõem recurso de

revista, às fls. 1825-1867, com amparo no art. 896, a e c, da CLT.

Admitido o recurso de revista (fls. 1930-1932), o

reclamante apresentou as contrarrazões (fls. 1937-2016).



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Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público

do Trabalho, nos termos do art. 83, § 2º, II, do Regimento Interno do

TST.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

O recurso é tempestivo (fls. 1534 e 1825), tem

representação regular (procuração às fls. 1156-1157, substabelecimento

à fl. 1418) e encontra-se devidamente preparado (fls. 1392 e 1868).

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao

exame dos intrínsecos do recurso de revista.

1.1. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES

O reclamante requer, nas contrarrazões (fl. 1941), que

a parte recorrente seja condenada ao pagamento de multa por litigância

de má-fé, na forma dos arts. 17, IV e VII, e 18, do CPC.

À análise.

Para que se reconheça a litigância de má-fé, é

necessário que se caracterize o deliberado intuito de praticar a

deslealdade processual, com o escopo de obter vantagem indevida, sendo

imprescindível a demonstração do dolo de forma inequívoca.

Entretanto, não houve demonstração de dolo, tendo as

reclamadas apenas exercido a faculdade legalmente prevista de interpor

recurso.

REJEITO.

1.2. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL

As reclamadas suscitam a preliminar de nulidade do

julgado por negativa de prestação jurisdicional, sob o argumento de que



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o Tribunal Regional, mesmo instado por meio de embargos de declaração,

não se manifestou sobre a prova produzida em audiência quanto às seguintes

questões:

- folgas concedidas aos sábados e domingos;

- concessão do intervalo intrajornada de uma hora;

- ausência de pedido do adicional de sobreaviso que

ocasionou julgamento extra petita;

- bis in idem em relação ao pagamento do incentivo

mobilidade;

- natureza jurídica dos adicionais suprimidos.

Em decorrência do articulado, indica violação dos

arts. 832 da CLT, 131 e 458 do CPC, 5º, XXXV, e 93, IX, da Constituição

Federal e contrariedade à Súmula nº 278 do TST.

O recurso não alcança admissão.

Inicialmente, assinale-se que o conhecimento do

recurso de revista, em relação à arguição de nulidade por negativa de

prestação jurisdicional, restringe-se à observância da Orientação

Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 do TST, ou seja, indicação de violação

dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da Carta Magna. Assim,

afasta-se, de plano, o conhecimento do apelo por outros dispositivos

normativos e por divergência jurisprudencial.

Na hipótese em apreciação, a Corte Regional negou

provimento aos embargos de declaração interpostos pela primeira

reclamada, pronunciando-se, às fls. 1530-1531, nos seguintes termos:

A) Embargos da ré

SOBRE OS DEFEITOS DA SENTENÇA

[...]

Aponta omissão no que tange à apreciação da prova oral sobre o

trabalho aos sábados, domingos e intervalo intrajornada e alega que não há

pedido de sobreaviso, nem prova de trabalho nesse regime, acrescentando

que não restou comprovada a supressão dos adicionais deferidos.

Examino.

[...]



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As demais alegações do recurso não merecem guarida, como horas

extras, sobreaviso, e intervalos. Ao contrário do que supõe a embargante, há

pedido de sobreaviso (f. 30, 31 e 35, causa de pedir e pedido) e a sentença se

baseou na prova oral para deferir horas extras não havendo contradição.

É de ressaltar que dá-se omissão quando o juiz deixa de apreciar ponto

jurídico controvertido, relevante e que efetivamente influa no conteúdo

da decisão. Se o ponto jurídico não é controvertido, não é relevante e não

influi na decisão, inclui-se na categoria dos fatos simples processuais e sobre

eles não há necessidade de pronunciamento expresso.

Sanar uma omissão não significa satisfazer o excesso de zelo da parte,

mas completar a jurisdição, integrar uma decisão judicial com os requisitos

mínimos que a tornem compreensível, justa e exequível.

Por outro lado, a contradição que autoriza a interposição de embargos é

interna, isto é, somente pode ser aferida entre as premissas ou entre os

capítulos do próprio julgado, umas em relação a outras, na própria decisão.

Haveria contradição se do encadeamento lógico das premissas aceitas pelo

juiz como verdadeiras e provadas devesse decorrer naturalmente que a

conclusão seria A, mas o juiz concluísse B. Não há contradição se o juiz

decide contra a afirmação da parte ou contra o que dizem a doutrina

majoritária ou a jurisprudência prevalente porque, nesse caso, a contradição

é ficta e exógena, isto é, em relação a uma premissa externa ao próprio

conteúdo da decisão.

Afora a questão da prescrição, a reclamada pretende o reexame da

prova dos autos ou discutir a justiça da decisão de modo a reformá-la, para o

que o presente remédio processual não se presta.

Para melhor compreensão da controvérsia, impende

transcrever os fundamentos adotados pela Corte Regional, no julgamento

do recurso ordinário interposto pelo reclamante, em relação às matérias

nas quais as reclamadas alegam a insuficiência de prestação

jurisdicional. Vejamos.

No tocante ao intervalo intrajornada e às folgas

concedidas aos sábados e domingos, o Tribunal a quo, valorando fatos e

provas, concluiu, verbis (fl. 1483):



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[...]

Os depoimentos acima transcritos não deixam dúvidas sobre o direito

do autor às horas extras, inclusive pela ausência de intervalo para refeição.

O horário alegado na inicial foi confirmado pela testemunha do autor e

a da ré, embora tenha buscado confirmar o horário da defesa, admitiu que o

reclamante sempre ultrapassava o horário contratual, sem contudo informar

qual seria a jornada cumprida.

A reclamada juntou folhas de pagamento a f. 650/665, que não contém

a discriminação das verbas pagas, mas tão-só o valor total, ao passo que o

autor juntou a f.545/572 contracheques que registram o pagamento de horas

extras, mas de forma insuficiente, (como alegado na inicial que afirma que

eram pagas de modo incorreto) que serão objeto de dedução.

Acolho a jornada indicada na inicial – das 7h às 21h, sem intervalo

para refeição, ressaltando que as condições como eram feitas as refeições, no

próprio canteiro, não podem ser consideradas como de interrupção para

descanso e alimentação. Resulta daí, o labor extraordinário de 7 horas

diárias.

Face à inexistência de folgas, devido o pleito do repouso semanal

remunerado em dobro (Lei 605/49, artigo 9º). É destacar, que a folga

quinzenal a cada 90 dias trabalhados não podem servir como compensação

do repouso semanal, vez que não se configuram como tal.

Relativamente argumentação de ausência de pedido do

adicional de sobreaviso, houve expresso pronunciamento, no sentido de

que “Ao contrário do que supõe a embargante, há pedido de sobreaviso (f.

30, 31 e 35, causa de pedir e pedido) e a sentença se baseou na prova

oral para deferir horas extras não havendo contradição”.

No que tange ao bis in idem em relação ao pagamento

do incentivo mobilidade e à natureza jurídica dos adicionas, do acórdão

proferido no julgamento do recurso ordinário, extraem-se os seguintes

fundamentos, verbis (fls. 1484-1485)

ADICIONAIS SUPRIMIDOS

O reclamante alegou que várias parcelas salariais foram suprimidas ao

longo do contrato: recompensa especial (suprimido em novembro de 2006),



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adicional cambial (supressão de setembro de 2008 a julho 2009), prêmio

trimestral (supressão de dezembro de 2006 até julho de 2009, exceto agosto e

dezembro de 2008) e adicional “prov”, a partir de novembro de 2007.

Postulou ainda o pagamento do adicional de transferência (CLT, artigo 469,

§3º).

Na contestação, a reclamada alegou que o adicional cambial, prêmio

trimestral, recompensa especial e adicional provisório jamais foram

suprimidos, tendo sido pagos “em certas ocasiões”, quando se deu o

“preenchimento das condições necessárias”, ressaltando que não se tratam de

parcelas previstas no contrato, portando, não sujeitas à integração. Quanto ao

adicional de transferência, alegou que o reclamante recebeu a verba

“incentivo mobilidade” de natureza jurídica idêntica e em percentual

superior (40%) do salário, conforme reconhecido na inicial.

Conforme já dito, as folhas de pagamento juntadas não apontam o

pagamento especificado de nenhuma parcela, constando apenas o valor total;

ademais, a defesa não atende ao princípio da impugnação específica (CPC,

artigo 302) quanto ao pedido relativo ao adicional cambial, prêmio

trimestral, recompensa especial e adicional provisório, pois não esclarece as

ocasiões que foram pagas, nem quais são os requisitos para a concessão

dessas verbas, o que determina a procedência do pedido.

O contrato de trabalho prevê o incentivo à mobilidade (que não faz

parte do pedido), item 4.3 f. 542, também sem esclarecer sua natureza

jurídica e a prova oral em nada socorre a reclamada, pois também não soube

esclarecer o fundamento dessas verbas:

“...que era pago adicional de mobilidade no percentual de 40% sobre

o salário base; que os empregados recebiam adicional de transferência; que

o autor sempre recebeu estes adicionais; que o adicional de mobilidade era

um incentivo, não sabendo ao certo a que se referem os adicionais citados,

mas estes foram acordados desde a contratação; que com o fim da guerra, os

adicionais foram diminuindo, sendo por fim suprimidos...” (prova

emprestada f. 869/870 – depoimento ratificado em juízo pela testemunha da

empresa – f. 893)

No que diz respeito ao adicional de transferência, não houve

transferência do domicílio do empregado, que ao fim do contrato retornou ao

Brasil, o que deixa claro que a situação foi provisória e considerando que não



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restou provado o pagamento do “incentivo à mobilidade”, nem comprovada

sua natureza idêntica ao do adicional de transferência, procede o pedido de

reforma também neste aspecto.

Não havendo prova da natureza jurídica premial, indenizatória ou

eventual dessas parcelas, são devidas as parcelas pois injustificada a

supressão.

Apelo provido para deferir o pagamento do adicional cambial,


de transferência e reflexos, conforme postulado na inicial.

Do cotejo entre as razões recursais e a fundamentação

expendida pela Corte Regional, verifica-se não existir negativa da

prestação jurisdicional a ser declarada. Depreende-se dos fundamentos

expendidos que, embora com resultado diverso daquele esperado pela parte

recorrente, a Turma Julgadora adotou tese explícita e fundamentada acerca

das matérias controvertidas.

Assinale-se que pelo princípio do livre

convencimento motivado, insculpido no art. 131 do CPC, o julgador, ao

proferir a decisão, não está obrigado a fazer menção expressa da tese

adotada pela parte, se outra é a sua, tampouco refutar, um a um, os

argumentos por ela enumerados, bastando demonstrar, de forma

fundamentada, as razões jurídicas que embasaram a sua decisão, o que

ocorreu na espécie.

Desse modo, não se exige que a decisão seja

extensamente motivada, bastando que o juiz ou tribunal dê as razões de

seu entendimento, tal como procedeu o Tribunal de origem ao julgar o

recurso ordinário e os embargos de declaração.

Logo, chega-se à conclusão de que, a pretexto de

indicar nulidade por negativa de prestação jurisdicional, as reclamadas

pretendem, em verdade, obter o reexame das provas constantes dos autos,

ante o inconformismo com os termos da decisão que lhe foi desfavorável,

o que não caracteriza hipótese de nulidade por negativa de prestação

jurisdicional.

Incólumes, pois, os arts. 458 do CPC e 93, IX, da

Constituição Federal, únicos dispositivos, consoante os termos da



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Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 do TST, suscetíveis de ofensa

quanto à arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular.

1.3. TRABALHADOR CONTRATADO NO BRASIL PARA PRESTAR

SERVIÇOS NO EXTERIOR. EMPRESA INTERPOSTA. FRAUDE À LEGISLAÇÃO

TRABALHISTA. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO COM EMPRESA BRASILEIRA.

PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL

A Corte Regional, reconhecendo a ocorrência de fraude

aos direitos trabalhistas na contratação de trabalhador brasileiro para

prestar serviços no exterior, declarou o vínculo de emprego diretamente

com a primeira reclamada. A decisão foi proferida, às fls. 1476-1481,

nos seguintes termos:

RELAÇÃO DE EMPREGO – TRABALHO FORA DO BRASIL

O reclamante alegou que foi contratado no Brasil (Rio de Janeiro) para

trabalhar no exterior – Angola – pelo período de 6/2/2004 até 20/7/2009.

Afirmou que foi contratado pela empresa CONSTRUTORA

NORBERTO ODEBRECHT, em sua sede, na Praia de Botafogo, e

esclareceu que esse contrato, assinado antes de seu embarque para Angola,

deveria lá ser entregue e substituído por outro, firmado com empresa

estrangeira – CATAOCA -. Nada obstante, afirma que sempre foi

empregado das reclamadas CNO (CONSTRUTORA NORBERTO

ODEBRECHT) e Odebrecht S/A, que o recrutaram, pagaram salário e

dirigiram sua prestação de serviços (exercia a função de), ressaltando o

procedimento patronal que, ao invés de, após a admissão transferi-lo para

Angola, se utilizaram do artifício de interposta pessoa jurídica, com objetivo

de burla dos direitos trabalhistas, ficando o autor à margem dos direitos

assegurados pela legislação brasileira.

Aduziu que além de fraudar a CLT, as reclamadas também

descumpriram a Lei 7064/82, que trata do trabalho expatriado, inobservando

vários artigos.



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Postulou a declaração da relação de emprego com a 1ª reclamada,

condenação solidária da segunda ré, pagamento de verbas de natureza

contratual e resilitórias, além de honorários advocatícios.

As reclamadas apresentaram defesa escrita (f. 622/642 e 643/647,

respectivamente), com documentos (f. 648/704) pugnando pelo

reconhecimento de validade da prestação de serviços para empresa

estrangeira, com o consequente indeferimento da pretensão de declaração de

emprego, tese acolhida pelo juízo que julgou improcedente o pedido

(sentença f. 1026/129, complementada pela decisão de embargos de f.

1080/1081).

Inconformado, alega o reclamante nas razões de recurso que foi

contratado no Brasil e sempre recebeu seus salários sob a rubrica Odebrecht

e CNO. Entende que a reclamada não se desincumbiu do ônus de provar a

tese de contratação por empresa estrangeira, encargo que lhe cabia, e que na

verdade a reclamada realizou fraude aos direitos trabalhistas, contratando

por meio de empresa interposta que não atende os requisitos da Lei 7064/82,

ressaltando que a questão já foi objeto de investigação pelo douto MPT, que

resultou no TAC juntado aos autos que trata de igual situação. Acrescenta

que há confissão do preposto no sentido de que o reclamante assinou seu

contrato no Município do Rio de Janeiro, na sede da Reclamada e que restou

provado que o autor foi admitido e assalariado pela primeira reclamada que

coordenava seu trabalho e era responsável pelo seu plano de saúde e viagens.

Com razão.

Trata-se de matéria por demais conhecida, com vasta jurisprudência

deste E. Tribunal, inclusive anexada aos autos.

A Lei 7064/82 estabelece nos artigos 12,13,15 e 18, os pressupostos

para contratação de trabalhador por empresa estrangeira, que são a

autorização prévia do Ministério do Trabalho, que somente pode ser

concedida à empresa cujo capital participe, em pelo menos 5%, pessoa

jurídica domiciliada no Brasil; que as despesas de viagem de ida e volta do

empregado ao exterior (e dependentes se for o caso) às expensas

obrigatoriamente por conta da empresa estrangeira; que deverá ainda manter

no Brasil procurador bastante com poderes especiais de representação,

inclusive o de receber citações.



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É incontroverso que o contrato de trabalho do reclamante, ora

recorrente, perdurou de 6/2/2004 até 20/7/2009.

Entretanto, a reclamada somente comprovou a autorização do

Ministério do Trabalho, em 17/10/2006 (f. 694), restando clara a conclusão

de que à época da contratação a recorrida não possuía autorização do Poder

Executivo para fazê-lo.

No que diz respeito à participação direta em pelo menos 5% de pessoa

jurídica domiciliada no Brasil, não vieram aos autos os atos constitutivos da

empresa angolana Cataoca (Sociedade Mineira de Cataoca Ltda), de modo

que não se pode verificar o atendimento da regra legal no particular.

Ademais, a prova oral produzida foi em desfavor da tese da defesa:

Testemunha da empresa (f. 893):

“...ratifica as declarações contidas no depoimento cuja cópia é

Carreada à fls. 869/870...”

O depoimento ao qual se refere a testemunha da empresa, que ratificou

seus termos, consta a f. 869/870:

“...que a Catoca é formada por 04 empresas sócias: Odebrecht Mining

Service Incorporation, uma empresa israelense, outra russa e a Endiama

(empresa angolana) ...”

No mesmo sentido, o documento de f. 668, (assembléia geral dos

acionista), que consigna a composição da Cataoca: Empresa Nacional de

Diamantes da Angola, E.P. – Endiama, Almazy Rossii – Sakha CO, Ltd,

Daumonty Financing Company, B.V e Odebrecht Mining Services Inc.

Pelo que se vê dos autos, não havia participação direta de no mínimo

5% no capital social da empresa estrangeira, pois a Odebrecht Mining

Services Inc não é pessoa jurídica domiciliada no Brasil, pois tem sua sede

nas Ilhas Cayman (f. 669) restando descumprido mais um requisito legal.

Por outro lado, a testemunha da ré a propósito do custeio das

passagens de ida e volta do empregado revela: “...que assinou o contrato

com a Catoca na Sede da 1ª reclamada, no Brasil; que não se recorda o

nome da pessoa do RH; que quem providenciou o visto e as passagens foi a

1ª reclamada...” (depoimento ratificado pela testemunha da empresa, f.

869/870).



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Nesse sentido ainda, os documentos de f. 521/528, passagens e traslado

emitidos em nome do autor, pela primeira reclamada, CNO, Construtora

Norberto Odebrecht.

Por fim a exigência de procurador também não restou atendida.

Some-se ainda o fato de que o plano de saúde era fornecido pela

primeira reclamada (CNO) conforme consta da cópia da carteira de f.88, com

validade até 2/09.

A propósito, esclarecedor o depoimento da testemunha convidada pelo

reclamante a respeito da forma da contratação que, examinado com os

demais elementos de prova dos autos se revela de franca credibilidade. Diz:

“que trabalhou juntamente com o reclamante; (.....) que assinou contrato

com a 1ª Reclamada na Praia de Botafogo para trabalhar em Angola em

1999; (.....) que no ano passado recebeu uma condecoração da 1ª reclamada

por 10 anos de trabalho; que no crachá constava o nome do empregado,

matrícula, o nome projeto Catoca e Odebrecht; (.....) que assinaram um

contrato no Brasil com a Catoca para obterem visto para trabalhar; que a

Catoca é uma empresa Angolana; (.....) que o dinheiro era pago no Brasil,

em reais; que isso foi formalizado ainda no Brasil” (ratificado em audiência,

fl. 892).

Enfim, sopesando todos os elementos dos autos, entendo que restou

comprovado de modo claro a escancarada fraude à legislação trabalhista

praticada pelas reclamadas, que formam grupo econômico.

Ao contrário do que afirmam, não contrataram o reclamante por

interesse da empresa estrangeira, mas sim, utilizaram-se desta interposta

empresa, para contratar o autor e diversos outros empregados para prestar

serviços no exterior, usando o artifício de contratação no Brasil (verdadeiro

recrutamento), sob a suposta égide da Lei 7064/82, que como se viu não era

de fato cumprida. É de se dizer, ainda, diante de tudo que se observou, da

irrelevância se o contrato foi ou não formalizado em Angola. O que se revela

é uma típica relação de emprego que se formou entre o reclamante e a

primeira reclamada, cujo enredo não pode ser alterado diante da primazia da

realidade.

Nem se diga, em sentido contrário, que se trata da hipótese de

aplicação do princípio da lei trabalhista no espaço, pois essa regra comporta



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exceções, sem perder de vista ainda que o E. 207 do C. TST foi cancelado

(Res.181/2012).

Vale destaque que a legislação brasileira é mais benéfica do que a lei

angolana de modo que impõe-se a observância das leis trabalhistas do nosso

País.

Dessa forma, na hipótese dos autos, o contrato rege-se,

indubitavelmente, pelo artigo 3º, inciso II, da Lei 7064/82 que assegura “a

aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho (...) quando mais

favorável do que a legislação territorial, no conjunto das normas e em

relação a cada matéria”.

Na linha do entendimento acima exposto, os arestos a seguir

transcritos:

Prestação de serviços em Angola. O autor foi contratado no Brasil

para prestar serviços no exterior, permanecendo durante toda a contratação

vinculado à empresa brasileira, sendo fraudulenta a forma adotada pela

empresa nacional para a contratação de trabalhadores brasileiros que vão

prestar serviços no exterior. A legislação aplicável ao caso dos autos é a

contida na Lei 7.064/82, arts. 2º e 3º, que asseguram trabalhador a

aplicação da legislação brasileira. Processo n. 000071606.2011.5.01.0061

(RO) Acórdão 4ª Turma. Relator: Desembargador Luis Augusto Pimenta de

Mello. Publicação 3/5/2013.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL E TRANSFERIDO PARA

PRESTAR SERVIÇOS NO EXTERIOR. Conforme a atual e iterativa

jurisprudência do TST, o empregado contratado no Brasil e posteriormente

transferido para prestar serviços no exterior não se submete,

necessariamente, à legislação do país de prestação do serviço, em razão da

observância do princípio da norma mais favorável ao empregado. Daí o

recente cancelamento da Súmula n.º 207 pelo Tribunal Pleno desta Corte

Superior Trabalhista. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. TST -

Processo: AIRR – 295-74.2010.5.03.0035 Relatora Ministra: Maria de Assis

Calsing, 4ª Turma. Publicação: DEJT 22/06/2012.

EMPREGADO CONTRATADO POR EMPRESA BRASILEIRA

EM TERRITÓRIO BRASILEIRO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO

EXTERIOR - CONFLITO DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO –



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APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. O art. 3º da Lei nº

7.064/82 determina que, independentemente da territorialidade, seja

observada a legislação brasileira quando revelar-se mais favorável do que a

norma do país da prestação de serviços. Comprovado que o empregado foi

recrutado no Brasil, por empresa brasileira, para laborar em território

estrangeiro, e verificado que a legislação brasileira é mais benéfica, é essa

última que regula o contrato de trabalho. Proc. n.

0000559-75.2010.5.01.0026 – RTOrd. Acórdão 8ª TURMA. Relator:

Desembargador Marcelo Augusto Souto de Oliveira. Publicação 15/8/2012.

Pelo exposto, dou provimento ao recurso do reclamante para

declarar a existência da relação de emprego postulada, devendo ser

anotado na CTPS o vínculo com a empresa CONSTRUTORA

NORBERTO ODEBRECHT S/A, de 6/2/2004 até 20/7/2009, na função

de técnico de topografia mineira, com salário equivalente a U$1.898,00,

que deverá ser convertido pelo câmbio oficial na data e, assim,

sucessivamente, (contrato de trabalho f. 592).

As reclamadas insurgem-se contra a decisão,

sustentando que o reclamante foi contratado diretamente por empresa

estrangeira para trabalhar no exterior, sendo, portanto, aplicável ao

contrato de trabalho o princípio da territorialidade, o qual não pode

ser afastado sob o argumento de ter ocorrido uma suposta fraude na

contratação. Argumentam que nenhuma obrigação foi firmada no Brasil para

que fosse invocada a incidência da legislação brasileira e conferido ao

reclamante o tratamento de empregado contratado por empresa brasileira

e transferido para o exterior, devendo ser aplicada a legislação de

Angola, local da prestação de serviços.

Ressaltam que o Tribunal Regional impôs à recorrente

o cumprimento de uma obrigação impossível e sem previsão legal, qual seja

a de estender à empresa estrangeira os efeitos do termo de ajustamento

de conduta firmado perante o Ministério Público do Trabalho, vez que o

contrato de trabalho foi firmado pelo reclamante com uma empresa

estrangeira, que não assumiu qualquer obrigação decorrente do termo de

ajustamento de conduta carreado aos autos pelo reclamante.



fls.15




Discorrem sobre a teoria do conglobamento,

sustentando que o alcance da norma mais favorável não é absoluto e

revela-se incompatível com o princípio da lex loci executionis.

Afirmam que a decisão recorrida partiu da premissa

equivocada de que houve fraude na contratação do reclamante, pois não

existiu qualquer espécie de contratação ilegal. O contrato de trabalho

foi firmado com empresa estrangeira, que contratou, assalariou e dirigiu

a prestação de serviços do reclamante em Angola, devendo ser julgado

improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego com a

empresa brasileira reclamada, que apenas arregimentou o reclamante,

resolveu os trâmites burocráticos, atuando como mera mediadora na

assinatura do contrato.

Em decorrência de todo o articulado, indicam violação

dos arts. 198 do Decreto nº 18.671/29, 3º, II, 12, 13 e 14, da Lei nº

7.064/82, 2º, 3º e 818, da CLT, 333, I, e 334, do CPC, 5º, II, da

Constituição Federal, contrariedade à Súmula nº 51 do TST e transcrevem

arestos para o cotejo de teses.

O recuso não alcança admissão.

Trata-se de controvérsia acerca do vínculo de emprego

e da legislação aplicável ao trabalhador contratado no Brasil para

prestar serviços no exterior.

A Corte Regional declarou a existência de vínculo

empregatício diretamente com a empresa brasileira reclamada –

Construtora Norberto Odebrecht S.A., entendendo aplicáveis as

disposições do art. 3º, II, da Lei nº 7.064/82, por concluir, valorando

o conjunto fático-probatório, que a contração do trabalhador para prestar

serviços no exterior ocorreu mediante fraude à legislação trabalhista.

Em sua fundamentação, registrou que as reclamadas não contrataram o

reclamante por interesse da empresa estrangeira, mas sim, utilizaram-se

desta interposta empresa para contratar o reclamante para prestar

serviços no exterior, usando o artifício de contratação no Brasil, sob

a suposta égide da Lei nº 7.064/82, que não era de fato cumprida.

A pretensão recursal de afastar o vínculo de emprego

reconhecido e a aplicação da legislação brasileira, sob o argumento de

que o reclamante foi regulamente contratado por empresa estrangeira para



fls.16




trabalhar no exterior, não se configurando fraude à legislação

trabalhista, contrapõe-se ao constatado pelo Colegiado a quo. Assim,

diante das razões de decidir do Tribunal Regional, a assertiva das

reclamadas esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST, suficiente a impedir

a cognição do recurso de revista.

Dessarte, diante das premissas fáticas delineadas no

acórdão recorrido, insuscetíveis de reexame em sede de recurso de

revista, constata-se que a decisão recorrida foi proferida em plena

sintonia com a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte

Superior, no sentido de que o princípio da territorialidade admite

exceção, notadamente na hipótese de empregado contratado no Brasil e

transferido para prestar serviços no exterior – situação reconhecida na

espécie, no qual se aplica o princípio da norma mais favorável, nos termos

do art. 3º, II, da Lei nº 7.064, de 06/12/82.

Nesse sentido, cumpre destacar os precedentes abaixo,

proclamados no âmbito da SBDI-1 e das Turmas desta Corte Superior:

CONFLITO DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO.

EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL PARA LABORAR EM

OUTRO PAÍS. O texto primitivo da Lei nº 7.064/82 era direcionado tão

somente aos trabalhadores de empresas de engenharia que prestassem

serviços no exterior, pelo que tal norma regia de forma específica a

contratação de trabalhadores no Brasil para prestar serviço no exterior,

vinculados ao ramo de engenharia. Todavia, cabe referir que em 03 de julho

de 2009 houve a edição da Lei nº 11.962, ocasião em que as regras da Lei nº

7.064/82 foram estendidas a todas as empresas que venham a contratar ou

transferir trabalhadores para prestar serviço no exterior. Significa dizer que,

atualmente, a Lei nº 7.064/82 se aplica a todos os trabalhadores contratados

no Brasil, conforme se constata do artigo 1º da Lei nº 11.962/2009. Cabe

consignar, ainda, que a Súmula/TST nº 207, em que se funda a tese recursal,

que consagrava o princípio da territorialidade, foi cancelada pela Resolução

nº 181/2012 deste Tribunal, publicada no DEJT divulgado em 19, 20 e

23.04.2012. Mesmo antes do cancelamento da referida súmula, esta SBDI-1

vinha perfilhando entendimento no sentido de admitir exceção à aplicação de

tal princípio no caso de empregado contratado no Brasil e posteriormente



fls.17




transferido para prestar serviços no exterior. Assim, com o efetivo

cancelamento da referida Súmula nº 207, consolidou-se neste Tribunal o

entendimento de que a Lei nº 7.064/82 assegura ao empregado brasileiro que

labora no exterior a aplicação da legislação brasileira de proteção ao

trabalho, sempre que ficar evidenciado ser esta mais favorável que a

legislação territorial, nos termos do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 7.064/82.

Portanto, o princípio da norma mais favorável vigora no âmbito das relações

contratuais aqui especificadas, considerando-se aplicável a legislação

vigente do local da contratação, e não a da localidade da prestação dos

serviços, caso aquela seja mais favorável ao empregado. E, na hipótese, não

há controvérsia sobre qual norma é a mais favorável ao trabalhador, devendo

incidir a lei brasileira. Precedentes deste Tribunal. Cumpre ressaltar que a

referida Lei nº 7.064/82 socorreu-se da teoria da incindibilidade dos

institutos jurídicos, ao contrapor a lei territorial estrangeira e a lei brasileira,

segundo a qual os institutos jurídicos devem ser considerados em seu

conjunto, sem a possibilidade de se aplicar, simultaneamente, disposições de

um regime e de outro. Recurso de embargos conhecido e desprovido.

(TST-E-RR-1003206-67.2003.5.01.0900, Relator Ministro Renato de

Lacerda Paiva, SBDI-1, DEJT 24/05/2013).

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO EXTERIOR - CONFLITO DE

LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO - EMPRESA ESTRANGEIRA

SUBSIDIÁRIA DE EMPRESA ESTATAL BRASILEIRA. 1. Em

harmonia com o princípio da Lex loci execucionis, esta Eg. Corte editou em

1985 a Súmula nº 207, pela qual adotou o princípio da territorialidade, sendo

aplicável a legislação protetiva do local da prestação dos serviços aos

trabalhadores contratados para laborar no estrangeiro. 2. Mesmo antes da

edição do verbete, contudo, a Lei nº 7.064, de 1982, instituiu importante

exceção ao princípio da territorialidade, prevendo normatização específica

para os trabalhadores de empresas prestadoras de serviços de engenharia no

exterior. 3. Segundo o diploma, na hipótese em que o empregado inicia a

prestação dos serviços no Brasil e, posteriormente, é transferido para outro

país, é aplicável a legislação mais favorável (art. 3º, II). Por outro lado,

quando o empregado é contratado diretamente por empresa estrangeira para

trabalhar no exterior, aplica-se o princípio da territorialidade (art. 14). 4.

Apesar de o diploma legal ter aplicação restrita às empresas prestadoras de



fls.18




serviços de engenharia, a jurisprudência desta Eg. Corte Superior passou,

progressivamente, a se posicionar favoravelmente à sua aplicação a outras

empresas, como se pode observar em vários precedentes. Essa tendência

também tem sido verificada no ordenamento jurídico de outros países. 5.

Atento à jurisprudência que veio se firmando no âmbito desta Eg. Corte, o

legislador, por meio da Lei nº 11.962/2009, alterou a redação do art. 1º da Lei

nº 7.064/82, estendendo o diploma a todos os trabalhadores contratados no

Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviços no

exterior. 6. No caso concreto, o empregado foi contratado pela Braspetro Oil

Service Company, empresa subsidiária da Petrobras constituída em outro

país, para prestar serviços nas águas territoriais da Angola. 7. Por se tratar de

empresa subsidiária da maior empresa estatal brasileira, que tem suas

atividades estritamente vinculadas ao país, entendo aplicável a legislação

mais favorável ao trabalhador - no caso, a brasileira -, em razão dos estreitos

vínculos do empregador com o ordenamento jurídico nacional. Embargos

conhecidos e desprovidos. (TST-E-RR-219000-93.2000.5.01.0019, Relatora

Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-1, DEJT 07/10/2011).

RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR CONTRATADO NO

BRASIL PARA PRESTAR SERVIÇOS NO EXTERIOR.

APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL.

Não obstante o cancelamento da Súmula nº 207 pela Resolução nº 181/2012,

este Tribunal Superior já vinha adotando iterativo e notório posicionamento

no sentido de que o princípio da territorialidade admite exceção, na hipótese

de empregado contratado no Brasil e posteriormente transferido para prestar

serviços no exterior; caso no qual se aplica, ao invés daquele postulado, o

princípio da norma mais favorável, brasileira ou do Estado estrangeiro, nos

termos do art. 3º, II, da Lei nº 7.064, de 06/12/82, o qual não se restringe a

engenheiros ou a empregados de empresas de engenharia, em face da Lei nº

11.962, de 03/07/2009, que alterou o art. 1º da Lei nº 7.064/82, justamente

para abranger a situação de todos os trabalhadores contratados no Brasil ou

transferidos por seus empregadores para prestar serviços no exterior.

Recurso de revista conhecido e provido.

(TST-RR-74940-25.2007.5.10.0021, Relator Ministro Walmir Oliveira da

Costa, 1ª Turma, DEJT 28/03/2014).



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[...] CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO. A contratação de trabalhador

realizada por empresa sediada no Brasil para prestação de serviço técnico no

exterior atrai a incidência da Lei 7.064/82, que dispõe sobre a situação de

trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior. O

art. 3º, inciso II, do referido diploma legal assegura ao empregado a

aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, sempre que for

demonstrado ser esta mais favorável que a legislação territorial. Cuidando-se

de legislação especial, afasta o princípio da lex loci executionis, consagrado

na Súmula 207 do TST, que trata, genericamente, do tema. Recurso não

conhecido. (TST-RR-749120-55.2001.5.10.5555, Relator Ministro José

Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DJ 10/03/2006).

[...] 4. CONFLITO DE LEI NO ESPAÇO. EMPREGADO

BRASILEIRO CONTRATADO NO BRASIL PARA LABORAR EM

OUTRO PAÍS. ART. 3º, II, DA LEI Nº 7.064/82. Nos termos do art. 3º,

inciso II, da Lei nº 7.064/82, sendo a contratante uma empresa brasileira e

firmado o contrato de trabalho no Brasil, deve ser aplicada a legislação

brasileira, sobretudo quando mais favorável ao empregado. Recurso de

revista não conhecido. [...] (TST-RR-1299336-04.2004.5.01.0900, Relator

Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT

12/06/2009).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA.

EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL PARA PRESTAR

SERVIÇOS NO EXTERIOR. LEI BRASILEIRA. INCIDÊNCIA. 1.

Aplica-se a lei brasileira aos contratos de trabalho celebrados no Brasil que

tenham por objeto a prestação de serviços em país diverso caso a legislação

pátria seja mais benéfica ao empregado se comparada com normas

estrangeiras. Inteligência da Lei nº 7.064/82. 2. Revela-se ainda mais

imperativa a aplicação da lei nacional ao empregado contratado no Brasil

para prestação de serviços no exterior ante o registro constante do acórdão

regional de que a Reclamada nem sequer trouxe aos autos a legislação

estrangeira à qual pretende atribuir eficácia.3. Agravo de instrumento a que

se nega provimento. (TST-AIRR-1108-52.2011.5.18.0002, Relator Ministro

João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 09/05/2014).



fls.20




Logo, ante o óbice da Súmula nº 126 do TST e

considerando a jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte

Superior, o recurso de revista não se viabiliza. Afastadas, em

consequência, a alegação de violação de dispositivos de lei federal e

da Constituição da República, bem como superada eventual divergência

jurisprudencial.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no tema.

1.4. HORAS EXTRAS

O Tribunal de origem condenou as reclamadas ao

pagamento de horas extras, pronunciando-se, às fls. 1481-1484, nos

seguintes termos:

HORAS EXTRAS/SOBREAVISO

O reclamante alegou que trabalhava de segunda a segunda, das 7h às

21h, com 10 a 15 minutos de intervalo para refeição, ressaltando ainda estar

integralmente à disposição da ré, portando rádio e podendo ser chamado a

qualquer momento. Impugnou os cartões de ponto e postulou horas extras

(inclusive pela ausência de intervalo para refeição) e reflexos, além de

adicional de sobreaviso.

Na defesa, a 1ª reclamada (CNO) alegou que o horário de trabalho era

das 7h30min às 17h30min, de segunda a quinta-feira e das 7h30min às

16h30min nas sextas-feiras, com uma hora de intervalo (f. 635/636),

recebendo as eventuais horas extras prestadas com percentuais superiores ao

da legislação brasileira.

Declarada a relação de emprego, passo ao exame do pedido.

O art. 74 da CLT e seus parágrafos regulam a matéria relativa ao

quadro de horário a ser observado no âmbito das empresas. Dentre as regras,

está a obrigatoriedade de o empregador adotar registros de início e término

da jornada de trabalho, seja manual, mecânico ou eletrônico quando no

estabelecimento é mantido um número superior a dez empregados (§ 2E).

A reclamada, ao se vê, não adotou o registro consoante o dispositivo

supra, de maneira a gerar presunção favorável a jornada denunciada pelo

reclamante.



fls.21




Com se não bastasse, a prova oral, igualmente favorece a tese inicial,

como se observa dos depoimentos que seguem.

As testemunhas ouvidas afirmaram que:

Testemunha do autor, f. 892:

“...declarou que: ratifica o depoimento prestado perante a 55ª VT/RJ,

cuja cópia ora é juntada aos autos; que trabalhou juntamente com o

reclamante; que o depoente trabalhava no horário ora das 06:00 às 18:00

horas ora das 18:00 às 06:00 horas em semanas alternadas; que sabe que o

reclamante sempre labutou das 07:00 às 21:00 horas de domingo a

segunda; que a mina de exploração de diamantes onde trabalhavam

funciona 24 horas por dia; que depoente e reclamante gozavam de

aproximadamente 10/15 minutos para refeição; que o reclamante portava

rádio de comunicação; que o reclamante poderia ser acionado a qualquer

momento para solucionar eventual problema, mesmo fora da jornada acima

declinada; que o tempo de deslocamento do acampamento à mina era de 30

minutos.. ; que depoente e reclamante trabalhavam na área de exploração;

que via o reclamante iniciar e encerrar sua jornada; que mesmo na

atividade de topografia o reclamante poderia trabalhar a noite.”

“...que a produção de diamante não parava, era de 24 horas por dia;

que trabalhavam em área de selva, cerca de 1.300 quilômetros da capital do

país, mas o canteiro era perto do alojamento, cerca de 08 quilômetros; que

era o canteiro era no meio da selva, com ventiladores; que a guerra cessou

em 2002; que não tinha intervalo de uma hora para almoço, pois almoçavam

e voltavam; que a ré fornecia quentinha, mas tinham que comer no meio do

canteiro...que não tinham folga semanal; que não gozavam de qualquer tipo

de folga semanal, até porque não tinha para onde ir, era um contexto de

guerra no país e não tinha qualquer área de lazer por perto” (depoimento

ratificado pela testemunha f. 880/881).

Testemunha da empresa (f. 893):

“...ratifica as declarações contidas no depoimento cuja cópia é

Carreada à fls. 869/870; que sabe informar que o autor laborava no horário

das 07:30 às 17:30 de segunda a quinta-feira e das 07:30 às 16:30 às

sextas-feiras, folgando sábados e domingos; que o reclamante sempre

ultrapassou este horário; que não sabe informar qual o labor extraordinário

médio cumprido pelo reclamante; que o reclamante não poderia trabalhar a



fls.22




noite no desenvolvimento de suas atividades normais de Topógrafo, porém,

poderia trabalhar no escritório

Os depoimentos acima transcritos não deixam dúvidas sobre o direito

do autor às horas extras, inclusive pela ausência de intervalo para refeição.

O horário alegado na inicial foi confirmado pela testemunha do autor e

a da ré, embora tenha buscado confirmar o horário da defesa, admitiu que o

reclamante sempre ultrapassava o horário contratual, sem contudo informar

qual seria a jornada cumprida.

A reclamada juntou folhas de pagamento a f. 650/665, que não contém

a discriminação das verbas pagas, mas tão-só o valor total, ao passo que o

autor juntou a f.545/572 contracheques que registram o pagamento de horas

extras, mas de forma insuficiente, (como alegado na inicial que afirma que

eram pagas de modo incorreto) que serão objeto de dedução.

Acolho a jornada indicada na inicial – das 7h às 21h, sem intervalo

para refeição, ressaltando que as condições como eram feitas as refeições, no

próprio canteiro, não podem ser consideradas como de interrupção para

descanso e alimentação. Resulta daí, o labor extraordinário de 7 horas

diárias.

Face à inexistência de folgas, devido o pleito do repouso semanal

remunerado em dobro (Lei 605/49, artigo 9º). É destacar, que a folga

quinzenal a cada 90 dias trabalhados não podem servir como compensação

do repousos semanal, vez que não se configuram como tal.

[...]

Dou provimento ao recurso para deferir horas extras, sobreaviso,

e reflexos conforme jornada supra fixada, considerando o limite de oito

horas diárias e quarenta e quatro semanais, além do repouso semanal

remunerado em dobro, pelas folgas suprimidas. Por habituais, as horas

extras deverão integrar os repousos, 13º salários, férias acrescidas de

1/3, aviso prévio e FGTS com a indenização de 40%.

Nas razões do recurso de revisa, as reclamadas

sustentam que para a inversão do ônus da prova, quanto à jornada de

trabalho, necessária a não apresentação injustificada dos controles de

frequência, o que não ocorreu na hipótese, tendo em vista que o vínculo

de emprego sempre foi negado, o que justifica a não apresentação dos



fls.23




controles de frequência do reclamante, não se afigurando correto, pois,

acolher por presunção a jornada de trabalho declinada na inicial.

Asseveram que a fixação da jornada de trabalho como indicada na inicial,

das 7h às 21h (sem intervalo, sem folgas e descansos), por excessiva e

impraticável, viola os princípios da proporcionalidade e da

razoabilidade. Afirmam que a decisão recorrida desconsiderou o conjunto

probatório, mormente a prova oral, sem qualquer justificativa. Requerem

que a jornada de trabalho seja fixada nos seguintes parâmetros: 7h30 às

17h30, de segunda a quinta-feira, 7h30 às 16h30 as sextas-feiras, com

uma hora de intervalo para refeição e descanso, e folgas aos sábados,

domingos e feriados. Indicam violação dos arts. 818 da CLT, 333, II, do

CPC, 884 do Código Civil, contrariedade à Súmula 338, I, do TST e

transcrevem arestos para o cotejo de teses.


O Tribunal Regional condenou as reclamadas ao

pagamento de horas extras, acolhendo a jornada indicada na inicial, por

concluir, valorando o conjunto fático-probatório, que, além da presunção

favorável a jornada informada pelo reclamante, ante a ausência da juntada

dos registros de horário, a prova oral confirmou o horário alegado na

inicial.

O caráter fático-probatório da controvérsia atrai a

incidência da Súmula nº 126 do TST, suficiente a impedir a cognição da

revista.

Com efeito, não seria possível infirmar a conclusão

da Corte de origem sem proceder ao reexame do conjunto fático-probatório,

sendo certo que a presunção de veracidade da jornada de trabalho pode

ser elidida por prova em contrário, o que não se verificou na espécie,

ao contrário, a prova testemunhal confirmou a jornada declinada na

inicial.

Não se reconhece, pois, a indicada violação dos arts.

818 da CLT, 333, II, do CPC, 884 do Código Civil, tampouco a contrariedade

à Súmula 338, I, do TST.

A uma, porque corretamente aplicadas as normas de

regência da valoração e distribuição do ônus da prova, como também pela



fls.24




circunstância de que a Corte Regional não se manifestou acerca do

deferimento de horas extras causar enriquecimento ilícito ao autor.

No que tange a hipótese de divergência

jurisprudencial, os arestos trazidos à colação não viabilizam a

admissibilidade do recurso de revista, por inespecíficos, à míngua da

indispensável identidade fática, o que atrai a incidência da Súmula nº

296, I, desta Corte Superior.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista, quanto ao tema.

1.5. HORAS DE SOBREAVISO

A Corte Regional deferiu ao reclamante o adicional de

sobreaviso, pronunciando-se, às fls. 1483-1484, nos seguintes termos:

No que diz respeito ao adicional de sobreaviso, ainda a testemunha

convidada pelo autor faz referência a que “o reclamante portava rádio de

comunicação” e que “poderia ser chamado a qualquer momento para

solucionar qualquer problema”. A testemunha da ré, por sua vez, diz que o

reclamante poderia trabalhar a noite no escritório, mas não em campo dada a

sua função de topógrafo.

Consoante item 2 da Súmula 428 do TST, in verbis: “considera-se em

sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal

por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de

plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o

serviço durante o período de descanso”.

Portanto, a jurisprudência se firmou, não pelo porte de um aparelho de

comunicação, mas sim da comprovação de que o empregado ficava, de fato,

à disposição do empregador, podendo ser convocado para retornar ao local

de trabalho, mesmo fora do seu horário normal de labor. Não é

imprescindível que o empregado trabalhe durante o período em que

permanece de sobreaviso, bastando que haja expectativa neste sentido.

O funcionamento da mina durante 24horas, conjugado com o que

disseram as testemunhas, favorece a tese autoral que estava em tempo

integral à disposição da ré, portando rádio e podendo ser chamado a qualquer

momento.



fls.25




Fica, assim demonstrado, que não era “senhor do seu tempo” mesmo

quando fora do trabalho. Logo, faz ao pagamento das horas de sobreaviso (de

21 às 7h) nos moldes do artigo 244, parágrafo segundo da CLT, aplicável

analogicamente à hipótese.

As reclamadas insurgem-se contra a condenação ao

pagamento do adicional de sobreaviso, sustentando que o fato de o

reclamante portar um rádio para sua comunicação não importa em tempo à

disposição do empregador. Indicam contrariedade à Súmula nº 428, I, do

TST e transcrevem arestos pra o cotejo de teses.

O recurso de revista não alcança conhecimento.

O Tribunal Regional, valorando fatos e provas, deferiu

o pagamento do adicional das horas de sobreaviso, na forma prevista no

art. 244, § 2º, da CLT, por concluir que o reclamante, portando rádio

e podendo ser chamado a qualquer momento, estava em tempo integral à

disposição da empregadora.

Diante dessas premissas fáticas, depreende-se que a

decisão regional está em consonância com as disposições da Súmula nº 428,

II, do TST, de seguinte teor:

SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º

DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em

14.09.2012) - Res. 185/2012 – DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

[...]

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e

submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou

informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente,

aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período

de descanso.

Logo, o recurso de revista não se viabiliza, ante os

termos do art. 896, § 7º, da CLT. Afastada, em consequência, a

contrariedade à Súmula nº 428, I, do TST, bem como os arestos colacionados

para o cotejo de teses.




fls.26




1.6. ADICIONAIS SUPRIMIDOS. PRÊMIO

O Tribunal de origem deferiu o pagamento do adicional

cambial, prêmio trimestral, recompensa especial, adicional provisório,

adicional de transferência e reflexos, proferindo, às fls. 1484-1485,

o seguinte entendimento, verbis:

ADICIONAIS SUPRIMIDOS

O reclamante alegou que várias parcelas salariais foram suprimidas ao

longo do contrato: recompensa especial (suprimido em novembro de 2006),

adicional cambial (supressão de setembro de 2008 a julho 2009), prêmio

trimestral (supressão de dezembro de 2006 até julho de 2009, exceto agosto e

dezembro de 2008) e adicional “prov”, a partir de novembro de 2007.

Postulou ainda o pagamento do adicional de transferência (CLT, artigo 469,

§3º).

Na contestação, a reclamada alegou que o adicional cambial, prêmio

trimestral, recompensa especial e adicional provisório jamais foram

suprimidos, tendo sido pagos “em certas ocasiões”, quando se deu o

“preenchimento das condições necessárias”, ressaltando que não se tratam de

parcelas previstas no contrato, portando, não sujeitas à integração. [...]

Conforme já dito, as folhas de pagamento juntadas não apontam o

pagamento especificado de nenhuma parcela, constando apenas o valor total;

ademais, a defesa não atende ao princípio da impugnação específica (CPC,

artigo 302) quanto ao pedido relativo ao adicional cambial, prêmio

trimestral, recompensa especial e adicional provisório, pois não esclarece as

ocasiões que foram pagas, nem quais são os requisitos para a concessão

dessas verbas, o que determina a procedência do pedido.

[...]



supressão.

Apelo provido para deferir o pagamento do adicional cambial,


de transferência e reflexos, conforme postulado na inicial.



fls.27




Nas razões de recurso de revista, as reclamadas

sustentam que o Tribunal Regional, ao deferir o pagamento dos adicionais

de mobilidade, cambial, prêmio trimestral, recompensa especial,

adicional provisório, adicional de transferência e reflexos, deixou de

observar a natureza jurídica das parcelas, bem como os pagamentos já

efetuados e comprovados nos autos. Alegam que o adicional cambial, prêmio

trimestral, recompensa especial e adicional provisório nunca forma

suprimidos, tendo sido pagos eventualmente, sem assumir natureza

salarial. Relativamente ao prêmio, afirmam que não houve fundamentação

acerca da obrigatoriedade de sua integralização, limitando-se o Tribunal

Regional a deferir o seu pagamento. Indicam violação dos arts. 818 da

CLT, 131 e 333, I, do CPC e 5º, II, da Constituição Federal.


A Corte Regional, valorando o conjunto

fático-probatório e em estrita observância ao princípio do livre

convencimento motivado (CPC, art. 131), concluiu que, não havendo prova

da natureza premial, indenizatória ou eventual as parcelas denominadas

adicional cambial, prêmio trimestral, recompensa especial e adicional

provisório, são devidos os adicionas, pois injustificada a supressão.

Registrou que as folhas de pagamento juntadas aos autos não apontam o

pagamento especificado de nenhuma parcela, constando apenas o valor

total; não tendo, ainda, a defesa atendido ao princípio da impugnação

especifica (CPC, art. 302), quanto aos referidos adicionais, porquanto

não esclarece as ocasiões em que foram pagos, tampouco quais os requisitos

para a concessão dessas verbas.

A decisão, nos termos em que proferida, não viola a

literalidade dos arts. 818 da CLT, 131 e 333, I, do CPC, na forma prevista

no art. 896, c, da CLT, ao revés foi proferida em observância aos seus

termos. Decisão em sentido contrário demandaria o reexame do conjunto

fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST,

suficiente a impedir a cognição do recurso de revista, no aspecto.

Sinale-se que a nulidade por negativa de prestação

jurisdicional alegada em relação à análise da natureza jurídica dos

adicionais já foi devidamente analisada em tópico anterior específico.




fls.28




1.7. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA

O Tribunal Regional, quanto ao adicional de

transferência, pronunciou-se, às fls. 1485, nos seguintes termos,

verbis:

[...] Quanto ao adicional de transferência, alegou que o reclamante

recebeu a verba “incentivo mobilidade” de natureza jurídica idêntica e em

percentual superior (40%) do salário, conforme reconhecido na inicial.

O contrato de trabalho prevê o incentivo à mobilidade (que não faz

parte do pedido), item 4.3 f. 542, também sem esclarecer sua natureza

jurídica e a prova oral em nada socorre a reclamada, pois também não soube

esclarecer o fundamento dessas verbas:

“...que era pago adicional de mobilidade no percentual de 40% sobre

o salário base; que os empregados recebiam adicional de transferência; que

o autor sempre recebeu estes adicionais; que o adicional de mobilidade era

um incentivo, não sabendo ao certo a que se referem os adicionais citados,

mas estes foram acordados desde a contratação; que com o fim da guerra, os

adicionais foram diminuindo, sendo por fim suprimidos...” (prova

emprestada f. 869/870 – depoimento ratificado em juízo pela testemunha da

empresa – f. 893)

No que diz respeito ao adicional de transferência, não houve

transferência do domicílio do empregado, que ao fim do contrato retornou ao

Brasil, o que deixa claro que a situação foi provisória e considerando que não

restou provado o pagamento do “incentivo à mobilidade”, nem comprovada

sua natureza idêntica ao do adicional de transferência, procede o pedido de

reforma também neste aspecto.



supressão.

Nas razões do recurso de revista, as reclamadas

sustentam que o reclamante foi contratado diretamente para trabalhar em

Angola e que a sua transferência se deu em caráter definitivo, sendo,

portanto, improcedente o pedido de pagamento do adicional de



fls.29




transferência. Sucessivamente, se mantida a condenação, requerem que

seja autorizada a compensação/dedução com a parcela de idêntica natureza

denominada “incentivo a mobilidade”. Apontam violação dos arts. 469 da

CLT, 368 do Código Civil e 10 da Lei nº 7.064/82, contrariedade à

Orientação Jurisprudencial nº 113 da SBDI-1 do TST e transcrevem aresto

para o cotejo de teses.


O Tribunal Regional deferiu pagamento do adicional de

transferência, por concluir, valorando fatos e provas, que a

transferência se deu em caráter provisório. Quanto ao pedido de

compensação, registrou que não restou provado o pagamento do incentivo

à mobilidade, tampouco que a parcela tinha natureza idêntica ao do

adicional de transferência.

A natureza fática da controvérsia atrai o óbice da

Súmula nº 126 deste Tribunal, suficiente a impedir a cognição do recurso

de revista. Incólumes os arts. 469 da CLT, 368 do Código Civil e 10 da

Lei nº 7.064/82 e não contrariada a Orientação Jurisprudencial nº 113

da SBDI-1 do TST.

Quanto ao pretendido dissenso jurisprudencial, o

aresto colacionado aborda premissa não reconhecida pela Corte Regional,

qual seja parcelas pagas a idêntico título, revelando-se, pois,

inespecíficos, à míngua da indispensável identidade fática, o que atrai

a incidência da Súmula nº 296, I, desta Corte.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no tópico.

1.8. FGTS. INDENIZAÇÃO DE 40%. SEGURO-DESEMPREGO.

FÉRIAS. 13º SALÁRIO

O Tribunal a quo deferiu a indenização substitutiva

com relação ao FGTS, a indenização de 40%, o seguro-desemprego, o


trabalho e o pagamento dos décimos terceiros salários, pronunciando-se,

às fls. 1485-1487, nos seguintes termos:

FGTS, INDENIZAÇÃO DE 40% E SEGURO-DESEMPREGO



fls.30




Devidos, por força da aplicação da legislação trabalhista brasileira,

sendo incontroverso que não houve depósitos, sequer abertura de conta

vinculada em nome do reclamante, deve a ré responder por indenização

substitutiva com relação ao FGTS, indenização de 40% e

seguro-desemprego.

Apelo provido para deferir indenização substitutiva com relação

ao FGTS, indenização de 40% e seguro-desemprego.

FÉRIAS

Postulou o autor o pagamento de férias (em dobro, simples e

proporcionais), alegando que gozava apena de 15 dias de ausência ou folga

remunerada, para cada 120 dias trabalhados.

A tese da defesa foi no sentido de que o autor usufruía 15 dias de folgas

remuneradas a cada 90 dias trabalhados e férias de 22 dias em cada 12 meses

de trabalho, pagas com adicional de 70% sobre o salário básico, conforme

previsão em contrato, inexistindo o direito perseguido.

Conforme razões já expendidas, as folhas de pagamento não

consignam nenhum pagamento especificado, caracterizado o repudiado

pagamento complessivo; nos contracheques juntados pelo autos não há

pagamento de nenhum valor a título de férias.

Também não há nenhum documento que prove a concessão de férias,

mas as testemunhas afirmaram que:

“...que sabe que o reclamante sempre gozou férias anuais, além de um

descanso de 15 dias a cada 90 dias...” (testemunha da empresa – f. 893).

“...que o depoente a cada 120 dias, tirava 15 dias de folga remunerada

no Brasil; que não recebia com acréscimo de 1/3; que acha que o sistema do

autor era parecido; que todos seguiam o mesmo sistema...”. (prova

emprestada – f. 890/891 – ratificada perante o juízo – f. 892). Nada diz sobre

o gozo de férias, salvo quanto ao não recebimento da gratificação de 1/3.

O próprio reclamante em depoimento reconheceu que “a cada 90 dias

trabalhados o depoente retornava ao Brasil permanecendo por cerca de 15

dias”.

Entendo que a prova oral (depoimento prevalente da testemunha da ré)

demonstrou que o autor usufruía de férias de 22 dias como previsto no

contrato e, além disso, 15 dias de folga remunerada, confirmando as razões



fls.31




da defesa (f.637) e o estipulado no contrato de trabalho (f. 542/543). Logo,

não há que se falar em férias vencidas.

Contudo, somente restou provado o pagamento do valor de U$178,43

(termo de rescisão de f. 666) a título de gratificação de férias 50% e férias

proporcionais (1/12), no mesmo documento, de U$ 236,33, que deverão ser

deduzidos, não comprovando, no mais, o pagamento do adicional de 1/3 ou

qualquer outro plus salarial, relativo a outros períodos, o que importa na

procedência do pleito, com relação ao período em que perdurou o contrato,

com as devidas integrações postuladas e já reconhecidas.

Apelo parcialmente provido para deferir o pagamento do


trabalho com as integrações postuladas, observadas as deduções

determinadas.

13º SALÁRIO

A única prova de pagamento do 13º salário consta do termo de rescisão

– f. 666, 13º salário indenizado – U$236,33.

Logo, faz jus o reclamante ao pagamento dos décimos terceiros

salários postulados com as devidas integrações, conforme postulado na

inicial, observada a dedução do valor pago a f. 666.

Apelo provido.

Nas razões do recurso de revista, as reclamadas alegam

que todas as verbas deferidas com base na legislação brasileira são

improcedentes, em especial, o FGTS e a multa de 40%, o 1/3 de férias,

os décimos terceiros salários e a indenização do seguro-desemprego, por

serem acessórias ao principal. Sucessivamente, se mantida a condenação,

postulam a compensação do FGTS com a indenização por tempo de serviço,

prevista da LGT (Lei Geral do Trabalho em Angola), análoga à indenização

do FGTS.

O recurso não alcança conhecimento.

As reclamadas, quanto aos temas epigrafados, não

indicaram violação de dispositivos constitucionais ou

infraconstitucionais, tampouco divergência jurisprudencial para

fundamentar o pleito.



fls.32




Dessa forma, o apelo, no aspecto, encontra-se

tecnicamente desprovido de fundamentação, não se enquadrando em nenhuma

das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no tópico.

1.9. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO

O Tribunal Regional determinou o fornecimento do

perfil profissiográfico previdenciário do reclamante, adotando, à fl.

1488, a seguinte fundamentação, verbis:

FORNECIMENTO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO

PREVIDENCIÁRIO

Postula o demandante o fornecimento da guia PPP – Perfil

Profissiográfico Previdenciário, para fins de obtenção de aposentadoria.

Prevalecendo a aplicação da legislação brasileira, o reclamante está

inserido entre os segurados da previdência, conforme alínea “c”, I do artigo

11 da lei 8213/91 (“brasileiro ou estrangeiro domiciliado no Brasil e

contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência

de empresa nacional no exterior”).

Da mesma forma, o §4º do artigo 58 da Lei 8213/91, impõe o ônus às

empresas de manter atualizado o Perfil Profissiográfico previdenciário dos

empregados, sendo induvidoso no caso dos autos que o reclamante

trabalhava em condições prejudiciais para a sua saúde e integridade física

(em uma mina na selva de Angola).

Apelo provido para determinar o fornecimento do Perfil

Profissiográfico previdenciário do autor.

As reclamadas insurgem-se contra a decisão,

sustentando que nenhuma condição adversa foi atestada nos autos capaz

de ensejar a entrega pela reclamada do perfil profissiográfico

previdenciário do autor, sendo, ainda, a Justiça do Trabalho incompetente

para conhecer tal pedido. Indicam violação do art. 114 da Constituição

Federal e transcrevem aresto para o cotejo de teses.

O recurso não alcança conhecimento.



fls.33




Em relação ao argumento de que nenhuma condição

adversa foi atesta para justificar a entrega do perfil profissiográfico

previdenciário, o apelo encontra-se tecnicamente desfundamentado,

porquanto as reclamadas não indicaram violação de dispositivos

constitucionais ou infraconstitucionais, tampouco divergência

jurisprudencial, para fundamentar o pleito, não se enquadrando o recurso

em nenhuma das hipóteses de admissibilidade previstas no art. 896 da CLT.

Quanto à suscitada incompetência da Justiça do

Trabalho para conhecer o pedido, verifica-se que o Tribunal Regional não

adotou tese explícita sobre a questão, nem foi instado a tanto por meio

de embargos declaratórios, o que atrai a incidência da Súmula nº 297,

I e II, do TST, ante a ausência de prequestionamento.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de

revista.

Brasília, 11 de março de 2015.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

WALMIR OLIVEIRA DA COSTA Ministro Relator


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PROCESSO Nº TST-RR-845-76.2011.5.01.0007 RECURSO DE ... · recurso de revista, em relação à arguição de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, restringe-se à observância