DIREITO CONSTITUCIONAL I

Profa. Me. Larissa Castro

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Direito Constitucional: vertente do Direito que se ocupa do estudo detalhado e científico:

da Constituição como norma jurídica abstrata; de suas disposições e decisões de desenvolvimento

do Estado (organização e funcionamento do Estado articulação de seus elementos primários, ao estabelecimento das bases da estrutura política e a definição dos direitos individuais)

da jurisprudência constitucional.

Objeto: Normas e jurisprudência constitucionais.

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José Afonso da Silva: o direito constitucional é o ramo do direito público fundamental, que visa organizar e estruturar a figura do Estado, articular os elementos primários do mesmo e estabelecer as bases da estrutura política. Suas normas são ordens, onde se situam a harmonia e a vida do grupo, estabelecendo equilíbrio entre seus elementos.

  Para Hesse o D. Constitucional deve: almejar concretizar plenamente a força normativa da

Constituição; explicitar as condições sob as quais as normas

constitucionais adquirem maior eficácia possível; realçar, despertar e preservar a vontade de

Constituição, maior garantia de sua força normativa.

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 “Constituição”: termo antiquíssimo: seu uso foi exaustivo na Antiguidade clássica, assim como na literatura política e jurídica tardomedieval e moderna.

Constituição escrita: fenômeno relativamente recente: século XVIII

Clássico preceito do constitucionalismo escrito: o art. 16 da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão da França Revolucionária de 1789: “não tem Constituição a sociedade na qual a garantia de direitos não está assegurada, nem está estabelecida a separação de poderes”.

  Conceito prescritivo (criação): origem do poder - o sentido

do conceito de Constituição referido ao poder político estatal é de criação do poder, expressão da forma em que o poder político deve se organizar, e por isso o elemento prescritivo passa a ser o determinante no conceito de Constituição Política do Estado.

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GOMES CANOTILHO diferencia dois tipos de Constituição: Histórica: como o “conjunto de regras (escritas ou

consuetudinárias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem jurídico-política num determinado sistema político-social.

Moderna: (1) ordenação jurídico-política plasmada num documento escrito; (2) declaração, nessa carta escrita, de um conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de garantia; (3) organização do poder político segundo esquemas tendentes a torná-lo um poder limitado e moderado”.

Constituição (KELSEN): vértice do Direito do Estado, norma fundamental que, numa determinada comunidade política, unifica e confere validade às demais normas jurídicas (civil, tributário, comercial, penal), as quais, em razão e a partir dela, se organizam e/ou se estruturam em sistema.

 

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Marcelo Novelino: constituição é o “conjunto sistematizado de normas originárias e estruturantes do Estado que têm por objeto nuclear os direitos fundamentais, a estruturação do Estado e a organização dos poderes”. 

Filosofia do constitucionalismo (LOCKE, ROUSSEAU, MONTESQUIEU, TOCQUEVILLE): modo de se ordenar jurídico-constitucionalmente a polis.

José AFONSO DA SILVA: “a Constituição é algo que tem, como forma, um

complexo de normas (escritas ou costumeiras), como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc); como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo”.

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Elementos da Constituição (J. A. S.): Orgânicos: normas que regulam a estrutura do

Estado; Limitativos: limitam a ação dos poderes estatais: o

elenco dos direitos e garantias fundamentais; Socioideológicos: normas que revelam o caráter de

compromisso das constituições modernas; Estabilização constitucional: normas destinadas a

assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas;

Formais de aplicabilidade: normas que estatuem regras de aplicação das constituições: preâmbulo, cláusulas de promulgação, disposições transitórias.

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Acepções do Termo Constituição  Político (Carl SCHMITT): Constituição: decisão global e

fundamental, advinda da unidade política (estrutura os órgãos do Estado, direitos individuais) e identificável pelo núcleo de matérias que lhe são próprias e inerentes. As Leis constitucionais aludem aos demais dispositivos inseridos no texto constitucional, mas não contêm cerne político. 

Sociológico (LASSALE): Constituição legítima: representa o efetivo poder social, reflita as forças sociais: fatores reais de poder dentro de uma sociedade, do contrário seria uma simples “folha de papel” (Constituição Jurídica).

Fatores Reais do poder na Prússia: monarquia, aristocracia, grande burguesia, banqueiros;

Inspiração do modelo de Constituição Balanço: registra os estágios das relações de poder.

A URSS, quando alcançava nova etapa direcionada ao socialismo, adotava nova Constituição (1924, 1936, 1977).

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Sentido Jurídico (Hans KELSEN): Constituição: norma pura, sentido exclusivo de dever ser, sem pretensão de fundamentação sociológica, política ou filosófica. Dois planos:

lógico-jurídico: verticalidade hierárquica para fundamentar a validade transcendental hipotética da Constituição, que sujeita a todos – norma suposta;

jurídico-positivo: positivação da norma suprema, conjunto de normas que regula a criação de outras normas, lei nacional no seu mais alto grau – norma posta. 

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Sentido Jurídico (Konrad Hesse): A constituição possui uma “força normativa” capaz de conformar a realidade, sendo necessário para isso que haja uma “vontade de constituição” e não apenas “vontade de poder”.

Normas constitucionais devem prevalecer e impor limites aos fatores reais de poder.

Ordem jurídica fundamental, material e aberta, de determinada comunidade (HESSE):

Fixa os princípios diretores; Forma a unidade política e desenvolve as tarefas estatais; Define os procedimentos para a solução dos conflitos no

interior da comunidade; Disciplina a organização e o processo de formação da

unidade política e da atuação estatal; Cria as bases e determina os princípios da ordem jurídica

global.

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Sentido Culturalista (HÄBERLE): “Expresión de una situación cultural dinámica, medio de la autorrepresentación cultural de un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas”.

Fatores reais: natureza humana, necessidades individuais e sociais concretas, geografia, uso, costumes, tradições, economia, técnicas

Fatores espirituais: sentimentos, valores, idéias morais, políticas e religiosas

Fatores racionais: técnicas jurídicas, formas políticas, instituições, formas e conceitos jurídicos e elementos voluntaristas.

Processo público: Constituição é norma necessária, fragmentária, indeterminada e carente de interpretação. A norma constitucional e a interpretação constitucional são vistas numa sociedade pluralista e aberta, democrática.

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Sentido Ontológico: Karl LOEWENSTEIN: 1) normativas: efetivamente dirigem o processo

político ou este se adapta às normas da Constituição, disciplinando as relações políticas e os agentes do poder;

2) nominalistas: ainda que contenha disposições de limitação e controle do poder, possui fraca força normativa, carecem de realidade existencial;

3) semânticas: reflexos da realidade política, servem de instrumento para estabilizar e eternizar a intervenção dos dominadores fáticos do poder político, em seu beneficio exclusivo, que dispõem do aparato coercitivo do Estado

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Classificação das Constituições Quanto à estabilidade: a) Rígida: é a Constituição que exige procedimentos

especiais para sua modificação. b) Flexível: é a Constituição que não necessita de

procedimentos especiais para a sua modificação, podendo ser alterada por qualquer procedimento ordinário comum. A Constituição está no mesmo nível das leis ordinárias. O critério de revogação é o cronológico e não o hierárquico, ou seja, lei posterior revoga lei anterior. Ex: Constituição Inglesa - relativizada pela União Européia, em virtude dos tratados dos quais participa.

c) Semi-rígida ou semi-flexível: é a Constituição que possui uma parte rígida, que necessita de procedimentos especiais para ser modificada, e uma parte flexível, que não precisa de procedimentos especiais para ser modificada, ex: Constituição brasileira de 1824, art. 178.

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d) Fixa ou silenciosa: é a Constituição que só pode ser modificada pelo mesmo poder que a criou. ex: Constituição Espanhola de 1876.

e) Imutável: é a Constituição que não prevê nenhum tipo de modificação. São, nos dias atuais, relíquias históricas.

f) Constituição transitoriamente flexível: até determinada data a Constituição poderá ser emendada por procedimentos comuns. Após a data determinada só poderá ser alterada por procedimentos especiais ex: Constituição de Badem de 1947.

g) Constituição transitoriamente imutável: é a Constituição que durante determinado período não poderá ser alterada. Ex: Constituição brasileira de 1824 (Constituição do Império) só poderia ser alterada após 4 anos. Crítica: Na verdade, há um limite temporal, portanto, essa Constituição deve ser considerada semi-rígida.

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Quanto à forma a) Escrita: é a Constituição sistematizada e escrita, de uma só

vez, em um corpo único (em um processo único, mesmo que o processo demore meses para ser finalizado), por uma convenção, congresso ou assembléia constituinte.

b) Não-escrita: é a Constituição elaborada de forma esparsa/histórica, no decorrer do tempo (elaborada com documentos esparsos no decorrer do tempo), fruto de um grande processo de sedimentação histórica. A Constituição não-escrita poderá ter documentos escritos.

Ex: Constituição do Reino Unido e Israel. Quanto ao conteúdo: a) Formal: é aquela Constituição dotada de supra-legalidade.

É solene, necessitando de procedimentos especiais para sua modificação.

b) Material: é aquela Constituição que se forma a partir de três matérias: identidade, hierarquia e valores.

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Quanto à origem a) Promulgada: é a Constituição dotada de legitimidade

popular. São as Constituições democráticas, onde o povo participa do processo de elaboração, ainda que de forma indireta, por meio de seus representantes. Constituição promulgada é sinônimo de constituição democrática.

Ex: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946, 1988. b) Outorgada ou autocrática ou ditatorial: é a Constituição

não dotada de legitimidade popular, pois o povo não participa de seu processo de formação, nem por meio de representantes, possuindo cunho autocrático, ex: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967.

c) Cesarista: á a Constituição na qual o povo não participa do processo de elaboração, mas posteriormente à sua elaboração, ela é submetida a um referendo popular para rejeitar ou ratificar o documento constitucional. Ex: Constituição Napoleônica e Constituição de Pinochet.

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Quanto ao modo de elaboração a) Dogmática: é a Constituição escrita e sistematizada em um

documento que traduz as idéias dominantes (dogmas) em um país, em determinado momento.

b) Histórica: é aquela elaborada de forma esparsa, no decorrer do tempo, através dos costumes, tradições e documentos escritos, fruto de um longo processo de sedimentação histórica. Equivale à constituição não escrita quanto à forma. 

Quanto à extensão a) Analítica, extensa, prolixa: é a Constituição chamada também

de extensa, pois, enuncia princípios e regras de forma tendencialmente exaustiva, detalhista, de caráter codificante. Ex: Constituição Portuguesa de 1976, Constituição Espanhola de 1978 e Constituição Brasileira de 1988.

b) Sintética: é também chamada de Constituição sucinta ou resumida, que enunciam princípios de forma sintética. Trazem apenas conteúdos materiais (organização do poder, direitos e garantias fundamentais). Ex: Constituição americana de 1787.

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Quanto à ideologia (dogmática) a) Ortodoxa: trata-se da Constituição que traz apenas um

núcleo ideológico. Ex: Constituições Soviéticas de 1936, 1977, atual Constituição da China.

b) Eclética ou plural ou aberta: trata-se da Constituição plural, que prevê mais de uma ideologia. Ex: CFde 1988.

Quanto à unidade documental: a) Orgânica: é a Constituição escrita e sistematizada em um

único documento. Há uma interconexão entre suas normas. Também chamada de unitextuais por Uadi Lammêgo Bulos e constituição codificada por Paulo Bonavides.

b) Inorgânica: é a Constituição em que não se verifica a unidade documental. A Constituição é formada por vários documentos. É a Constituição que contem texto não elaborado de uma só vez em um texto único, ex: atual Constituição de Israel, Constituição Francesa de 1875. Também chamada de pluritextuais por Uadi Lammêgo Bulos e constituição legal por Paulo Bonavides.

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Quanto aos sistemas: a) Principiológica: é a Constituição eminentemente

principiológica, que tem como base fundamental os princípios constitucionais, elemento basilar das mesmas (podem existir regras, mas predominam os princípios). Essa constituição dá ênfase aos princípios através de construções doutrinárias e jurisprudenciais.

Ex: Constituição Brasileira de 1988. b) Preceitual: é a constituição que tem como critério

básico as regras constitucionais, dando ênfase às mesmas, embora também possua princípios.

Ex: Constituição do México de 1917.

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Quando à função: a) Constituição garantia ou quadro ou abstencionista ou

constituição essencialmente negativa: ela tem um viés no passado, visando a garantir direitos assegurados, contra possíveis ataques ao Poder Público. Típica de Estado Liberal (Constitucionalismo clássico, final do séc. XVIII e séc XIX).

b) Constituição balanço: visa a trabalhar o presente. Trata-se de constituição típica dos regimes socialistas (séc XX), visa a estabelecer características da atual sociedade, realiza o balanço das planificações já desenvolvidas e preparam a sociedade para um novo grau de planificação.

c) Constituição dirigente: tem viés de futuro. É constituição típica de Estado social do pós 2a guerra mundial. Constituições dirigentes são constituições planificadoras, que predefinem uma pauta de vida para a sociedade, determinando uma ordem concreta de valores para o Estado e para a sociedade, ou seja, elas vão estabelecer metas, tarefas, programas, fins para serem cumpridas pelo Estado e também pela sociedade. J. J. G. Canotilho.

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Constituições Plásticas (Raul Machado Horta e Uadi Lammêgo Bulos): Constituições plásticas são aquelas dotadas de uma maleabilidade. Ou seja, são maleáveis aos influxos da realidade social (política, economia, educação, jurisprudência, etc). São Constituições que possibilitam releituras, reinterpretações de seu texto, à luz de novas realidades sociais. A Constituição plástica pode ser flexível ou rígida, mas permite uma nova interpretação de seu texto, à luz de novas realidades sociais.

Constituições compromissórias: São aquelas constituições elaboradas a partir de acordos compromissos entre grupos ideologicamente divergentes. Portanto, o texto constitucional irá explicitar uma verdadeira fragmentação de acordos utópicos, demonstrando um pluralismo ideológico. Ex: Constituição Brasileira de 1988.

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Constituição Dútil ou constituição leve: São as constituições que, ao invés de pré-determinar uma forma de vida útil para a sociedade (comunidade), elas apenas criam condições para que a sociedade possa desenvolver os seus mais variados projetos de vida. A constituição dútil é uma constituição aberta, eclética, plural, típica de constituições de Estado Democrático de Direito (Jürgen Habermas utiliza esse termo). O termo constituição dútil é utilizado por Gustavo Zagrebelsky. 

Constituições Pactuadas ou Duais: São aquelas constituições que resultam de um acordo (pacto) entre o rei e o parlamento. Sendo que, elas objetivam a desenvolver em equilíbrio (tênue, frágil – para Paulo Bonavides) entre dois princípios: o princípio monárquico, em virtude do Rei, e o princípio democrático, em virtude do parlamento. Guardam relação direta com os documentos constitucionais históricos ingleses, ex: Magna Carta.

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Constituição em Branco: São aquelas constituições que não trazem limitações

expressas, explícitas ao Poder Constituinte reformador. Portanto, as reformas ficam susceptíveis a uma margem de discricionariedade do Poder Constituinte Derivado de Reforma. As constituições em branco omitem limites ao Poder de Reforma das mesmas. 

Heteroconstituições: São aquelas constituições decretadas fora do Estado

que irão reger (são incomuns). Ex: Constituição Cipriota, elaborada na década de 60, em Zurik, pela Grã-Bretanha, Grécia e Turquia.

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Classificação da Constituição Brasileira Quanto ao conteúdo é formal; Quanto à estabilidade é rígida (para alguns é super

rígida - art.60, p 4º da CF/88); Quanto à forma é escrita*; Quanto à origem é promulgada; Quanto ao modo de elaboração é dogmática; Quanto à extensão é analítica; Quanto à unidade documental é orgânica*; Quanto à ideologia é eclética; Quanto ao sistema é principiológica (de acordo com o

neo constitucionalismo); Quanto à finalidade é dirigente (embora toda

constituição tenha um pouco de garantia); OBS.: *Art. 5o, par. 3º

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Observações importantes e complementares ao tema: A Constituição brasileira é plástica (Uadi Lammêgo e Raul) e

também é semântica (na classificação tradicional) É compromissória. É dútil, leve. Não é pactuada. Não é em branco. Não é heteroconstituição. A Constituição brasileira é plástica, pois existiram muitas

mutações constitucionais.

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 Constitucionalismo Loewenstein: luta p. limitação do poder absoluto GOMES CANOTILHO: ideologia que representa uma “técnica

específica de limitação do poder com fins garantísticos”, e, no fundo, uma “teoria normativa da política”.

historicidade de cada país impede a generalização Ponto comum: é a teoria que ergue o principio do governo

limitado, com fins garantísticos (garantia de DH Fundamentais – sempre associado às limitações ao Estado) 

André Ramos Tavares – 4 vertentes: movimento político-social com origens históricas bastante

remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. imposição de que haja cartas constitucionais escritas. estudo dos propósitos mais latentes e atuais da função e

posição das constituições nas diversas sociedades. evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.

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Rosenfeld: é um ideal do qual as diferentes constituições podem se aproximar mais ou menos

movimento ou idéia - ideal está no tom garantístico  Principais Características - Louis Henkin

Assegurar a soberania popularSupremacia e imperatividade da constituição, que permitem

a esta estabelecer e limitar o governoPropõe um sistema democráticoLimitação do governo Governo deve respeitar e garantir os direitos civis (podem

ser reduzidos em certas circunstancias, mas com limites)Instituições de monitoramento (entidades e instituições que

monitorem e assegurem os direitos constitucionais)Auto-determinação (direito político à livre escolha na

representação política)

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Antigo: antiguidade - século XVIII Hebreus, Grécia e Roma; Inglaterra (estado de direito – Rule of law);Magna Charta (1215), Petition of Rights (1628),

Habeas Corpus Act (1679), Bill of Rights (1689), Act of Settlement (1701)

EUAFundamental Orders of Connecticut – 1639Agreement of the people – 1647Artigos da Confederação  

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Clássico ou liberal: séc. XVIII -1918Locke, Montesquieu e Rousseau - Revoluções

liberais Supremacia da constituição; Constituição escrita;

Constituição rígida; Limitação e separação do poder e Garantia de direitos

Constituição dos EUA - 1787Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão

1789: Art. 16 “não tem Constituição a sociedade na qual a garantia de direitos não está assegurada, nem está estabelecida a separação de poderes”.

Constituição Francesa – 1791Rule of law; Rechtsstaat; État legal;

Verfassungsstaat.

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Moderno ou social: surge com o fim da primeira guerra mundialesgotamento fático do estado liberalbusca da redução das desigualdades sociais Direitos sociais, econômicos e culturais.Garantia de um mínimo de bem-estar que deve ser

proporcionado pelo estado (welfare state);Complexidade do ordenamento jurídico -

literalidade deixa de ser o único elemento de interpretação - Savigny (gramatical ou literal, histórico, lógico e sistemático).

Constituição Mexicana de 1917; Constituição de Weimar de 1919; Constituição Brasileira de 1934

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Neoconstitucionalismo Constitucionalismo contemporâneo ou Neoconstitucionalismo

– pós 2ª Guerra 3ª e 4ª geração de DH – difusos e coletivos Lei fundamental de Bonn - 1949 Totalitarismo Constitucional (BULOS) - constitucionalização do

direito Constituição Programática (metas, fins) – Constituição

Dirigente (CANOTILHO) Ativismo judicial Crítica ao positivismo: diminuição da importância do

formalismo Pós-positivismo - incorporação de princípios Não admite a separação rígida Direito e moral Dignidade da pessoa humana - axioma

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Principais Características - Prieto SANCHIS positivação e concretização de um catálogo de

direitos fundamentais; onipresença constitucional; onipresença dos princípios e da ponderação; mais judiciário e menos legislativo; inovações hermenêuticas; pluralidade de valores x homogeneidade ideológica; densificação da força normativa; desenvolvimento da justiça distributiva

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Inocêncio Mártires Coelho: “a) mais Constituição do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação”. 

Barroso: redescoberta dos princípios jurídicos, (em especial a dignidade da pessoa humana), a expansão da jurisdição constitucional com ênfase no surgimento de tribunais constitucionais e o desenvolvimento de novos métodos e princípios na hermenêutica constitucional. 

Interação dos Tratados e Declarações de Direitos e diversas ordens constitucionais - coalização de intenções constitucionais globalizantes 

Críticas: Judiciocracia – democracia? Ultraprincipialismo – segurança jurídica, jeitinho

superponderação x hiposubsunção Panconstitucionalização – engessamento do legislativo, da

evolução social e da autonomia privada

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Constitucionalismo do futuro Jose Roberto Dromi - equilíbrio entre as conquistas e

concepções dominantes do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo. Seus valores serão:

Verdade; Solidariedade; Consenso; Continuidade; Participação; Integração; Universalização;

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Transconstitucionalismo Marcelo Neves - É o entrelaçamento de ordens

jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas.

diálogo existente entre os sistemas constitucionais Casos Caroline de Mônaco: TEDH x TC Alemão Caso pneus usados: STF x OMC x MERCOSUL

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Cross-constitucionalismo ou transjudicialismo ou fecundação cruzada

possibilidade do uso válido de jurisprudência constitucional estrangeira para fins de decisões constitucionais nacionais

citação de jurisprudência constitucional estrangeira para fundamentar decisões nacionais (cotas, anistia)

Fundamento: origem semelhante dos constitucionalismos nacionais rol de DH ou D. Fundamentais é comum à maioria dos

países é enriquecedor utilizar discussões de outros países Alcance: em que medida devem influenciar as decisões? são apenas para reflexão? Podem fundamentar?