PRO!:.:ill.OOO,Oú4 /iJ/)/~ -. - 7 --+

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'-, .-- AP,",OVADO ~elo Ex.moSr. ãft~~or--Ge~I, do DFem f> ,E- e peloEx.mo Sr. Governador doDF em ,_,

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FPROCURADORIA DE PESSOAL

FL .~-KR~3~ ~ __PRO!:.:ill.OOO,Oú4 /iJ/)/~

-. - 7PARECER N°: 1.866/2012-PROPES/PGDF ...--+<.PROCESSO N0: 0419.000004/2012 R!JB.:=:-l..#-'=-_I;~\T,: 114,112·7

INTERESSADO: Secretaria de Estado da Mulher - SEMASSUNTO: Contratação de pessoal- Convênio MI nO145/2011

EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONV~NIOENTRE A UNIAo E O DF. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇAOTEMPORARIA. ART. 37, IX, CONSTITUIÇAo FEDERAL. ART.2°, VI, "b", DA LEI N° 4.266/08.

1. É possível, no caso concreto, a utilização da contrataçãotemporária para atender a necessidade temporária deexcepcional interesse público, consistente na realizaçãodo "Projeto de Implantação do Serviço de Educação eResponsabilização para Homens Autores de ViolênciaDoméstica no Distrito Federal", objeto de convêniofirmado pelo DF com a União, pelo prazo de 2 (anos).

2. O entendimento mais recente do Tribunal de Justiça doDF é no sentido de que é posslvel a contrataçãotemporária, quer se trate de atividade temporária, quer setrate de atividade permanente, desde que a necessidadeseja temporária (20090020117510ADI, Relator J.J. COSTACARVALHO, Conselho Especial, julgado em 04/05/2010, DJ25/08/2010 p. 41).

3. A necessidade temporária é justificada pelo significativoaumento da capacidade de atendimento, durante o prazode vigência do convênio, para a realização do projeto,recomendando-se que, desde já, a Administração elaboreestudos com vistas à necessária criação de cargos erealização de concurso público, em caso de o projeto seradotado definitivamente no Distrito Federal, sob pena deburla ao concurso público.

·'•

c

c

•••

2

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERALPROCURADORIA DE PESSOAL

FL .~~~ ~-,.~~

PROC.:Jl~~.'!7f~~~~Rua.: IlAT.:114.152-7

Senhora Procuradora-Chefe da Procuradoria de Pessoal.

I- RELATÓRIO

Trata-se de consulta da Secretaria de Estado da Mulher,

acerca do regime jurldico a ser adotado para a contratação de 10 (dez)

psicólogos, 07 (sete) profissionais da área de serviço social, 02 (sociólogos), 1

(um) antropólogo, 06 (seis) pedagogos, 1 (um) coordenador e 08 (oito)

palestrantes, para realização do "Projeto de Implantação do Serviço de

Educação e Responsabilização para Homens Autores de Violência Doméstica

no Distrito Federal", objeto do convênio cuja cópia do instrumento se encontra

às fls. 08/21, firmado pelo Distrito Federal com a União.

02. Conforme Cláusula Terceira do Convênio, os recursos são

da ordem de R$2.386.195,57 (dois milhões, trezentos e oitenta e seis mil,

cento e noventa cinco reais e cinqüenta e sete centavos), dos quais o Distrito

Federal oferece a contrapartida de R$318.077,57 (trezentos e dezoito mil,

setenta e sete reais e cinqüenta e sete centavos), arcando a União com o

d •

.', 3•


restante, nos termos do art. 39, §1°, 11, "a", da lei de Diretrizes Orçamentárias

Federal para o exercício de 2011 (Lei nO12.309/10).

03. Nos termos da Cláusula Décima, o prazo de vigência é de

24 (vinte e quatro) meses, havendo previsão da possibilidade de prorrogação,

por meio de Termo Aditivo (Cláusula Décima Primeira), observando-se que o

/: Convênio foi assinado em 30/12/2011, tendo sido o seu ex1rato publicado no-.Diário Oficial da União de 03/01/2012 (fI. 22).

04. Para que se possa compreender melhor o objeto do

referido ajuste, convém transcrever o Item 1.5 do projeto básico, em que

consta um resumo do programa (fi. 25), in verbis:

c

"O Núcleo de Atendimento à Família e aos Autores de ViolênciaDoméstica - NAFAVD - é um programa desenvolvido peloGoverno do Distrito Federal através da Secretaria de Estado daMulher do Distrito Federal com foco na responsabilização eeducação de autores de violências contra as mulheres.Atualmente, existem nove NAFAVDs funcionando em diferentesregiões administrativas, sendo que a equipe técnica apresentaum quadro insuficiente para atender as demandasdecorrentes de encaminhamentos dos JECrims e JuizadosEspecializados na Violência contra as Mulheres. Além disso,não há equipamentos eletrônicos e de infonmática suficientespara o registro e controle adequado dos dados de atendimentose nem para a utilização nas intervenções das sessões em grupocom os homens. O presente projeto visa aprimorar eaumentar a capacidade atual dos NAFAVDS deacompanhamentos de homens encaminhados pelOSTribunais de Justiça do Distrito Federal a partir de processosrelacionados às violências contra as mulheres, enquadrados naLei 11.340106. Para isso, além da aquisição de materiais de

FL .H' .8 5PROC.J1q . 000 .004,1 é2D1.il<

MAT.:174.152·7Rua.:

• 4


c

informática, pretende-se a contratação de 27 profissionais,obedecendo a Proposta para Implementação dos Serviços deResponsabilização e Educação do Agressor, da SecretariaEspecial de Pollticas Para as Mulheres. Os contratados com averba deste convênio atuarão nos NAFAVDs exclusivamenteno acompanhamento e intervenção com os homens autoresde violências domésticas encaminhados judicialmente. Comos profissionais contratados. a meta é acompanhar 750homens no período de dezoito meses durante a vigência doconvênio. O acompanhamento consiste no acolhimento eparticipação dos homens em 12 sessões em grupos psico-educativos com abordagem de gênero e voltados para aresponsabilização dos mesmos pelas violências cometidascontra as mulheres. Todos os contratados passarão porcapacitação nas questões de gênero, feminismos emasculinidades. Serão adquiridos materiais de informática parapermitir melhor desempenho das atividades administrativas e oaprimoramento das intervenções técnicas com os homens nosnúcleos. O projeto também prevê a articulação dos trabalhoscom homens nos NAFAVDs na Rede de Enfrentamento àviolência contra as Mulheres do Distrito Federal e a participaçãonas redes sociais das regiões administrativas. Os dadosreferentes ás intervençõescom os homens serão avaliados demaneira quantitativa e qualitativa a partir dos registros eentrevistas elaboradas com os agentes da justiça, parceiros darede, com as vítimas e com os próprios autores das violênciasusuáriosdo serviço."(g.n.)

c

05. Extrai-se desse resumo que o objetivo do convênio é

ampliar a capacidade atual dos NAFADs, sendo que os contratados atuarão

exclusivamente no atendimento aos homens encaminhados pelo Tribunal de

" .• 5


Justiça do Distrito Federal, estabelecendo-se uma meta de 750 (setecentos e

cinqüenta) homens atendidos durante a vigência do convênio.

06. No Item 2.3.2 do Projeto Básico, constam as atribuições a

serem desenvolvidas pelo pessoal a ser contratado, sendo importante a

transcrição de parte do mencionado Item, ipsis lifteri:

UA partir das novas contratações que serão realizadas com a

verba deste convênio. cada NAFAVD terá uma equipe mlnima

de 2 psicólogos, 1 técnico administrativo ou 1 agente social, 1

assistente social e 1 pedagogo. Já estão disponíveis nos

NAFAVDs como quadro atual: 9 psicólogos. 2 assistentes

sociais e 9 agentes sociais. Após o término do contrato, a

equipe voltará a desempenhar as atividades com a

capacidade atual de atendimentos. Os profissionais

contratados serão lotados nos nove NAFAVDs localizados no

Plano Piloto, Paranoá, Planaltina, Samambaia, Ceilândia, Núcleo

Bandeirante, Brazlândia, Santa Maria e Gama.

cRessalta-se que os profissionais contratados com a verba

deste convênio trabalharão exclusivamente nas

intervenções com os homens autores de violências

domésticas atuando na promoção da responsabilização e

desenvolvimento de alternativas às violências para resolução

dos problemas familiares. Para isso, os profissionais que serão

contratados participarão do acolhimento dos homens

encaminhados, elaboração das sessões em grupos psico-

educativos reflexivos com abordagem de gênero sob a

supervisão do coordenador do projeto, encaminhamentos dos

FL .~·~8~T±- ~~~~PROC.:itJ9·0=·004/0)1& j}jRue, ª MAT.:174.152-7 ff

6


c

homens para a rede de Assistência Social, Saúde e Trabalho,

elaboração dos relatórios periciais e de encerramento, além da

participação nas reuniões de supervisão semanais. Os

profissionais também participarão das reuniões com as redes

locais de enfrentamento à violência contra as mulheres. As

demais atribuições e intervenções que são realizadas nos

NAFAVDs. como atendimento às mulheres e crianças. entre

outras. permanecerão sendo desenvolvidas pela equipe

atual de servidores efetivos que compõem o quadro darecursos humanos dos NAFAVDs. A contratação dos novos

profissionais permitirá também a abertura de um novo

NAFAVD na região administrativa de São Sebastião. Isso

será possível a partir do remanejamento de profissionais do

quadro efetivo do NAFAVO, sendo assegurado gue os

profissionais contratados com a verba deste convênio

trabalharão exclusivamente na intervenção com os homens

e gue as demais atividades dos NAFAVDs serão

desenvolvidas pelos profissionais do quadro efetivo. As

funções dos profissionais contratados com a verba do convênio

serão apresentadas abaixo: (...)" (g.n.)

c

07. Infere-se que os contratados trabalharão exclusivamente no

atendimento aos homens, enquanto o pessoal do quadro efetivo desenvolverá

as demais atividades, como atendimento às mulheres e crianças, permitindo-

se a criação de mais um NAFAD em São Sebastião, por meio do

remanejamento de servidores. Observa-se, ainda, que já estão disponlveis na

FL .N·~ ,I ~_,~PROC.:L/1Cl .1000.001.

c ~ MAT.: 174.152·7RUB.:

, 7


Secretaria de Estado da Mulher alguns cargos efetivos de psicólogos,

assistentes sociais e agentes sociais, cujos ocupantes prestaram o devido

concurso público, sendo objetivo do convênio a ampliação do quadro para

atendimento aos homens, durante o prazo de vigência do ajuste, retornando-

se à capacidade anterior de atendimento, após o término do programa.

c 08. Quanto à possibilidade de utilização de pessoal, a Cláusula

Quinta do convênio dispõe no seguinte sentido: "A utilização temporária de

pessoal que se tornar necessária para a execução do objeto deste

CONVt:NIO não configurará vinculo empregatfcio de qualquer natureza, nem

gerará qualquer tipo de obrigação trabalhista ou previdenciária para oCONCEDENTE".

09. Observa-se, ainda, que o Plano de Trabalho, visto às fls

58/61, e que integra o convênio, conforme dispõe a Cláusula Primeira,

Parágrafo Único, também contempla a utilização de pessoal contratado para

atingir o objetivo do projeto.

c 10. Por todo o exposto, a Secretaria de Estado da Mulher

consulta esta Procuradoria quanto ao melhor modelo juridico a ser utilizado

para a utilização da referida mão-de-obra, de acordo com a legislação,

doutrina e jurisprudência.f L .N·.,.Q8~9L.__ ""T7-:--:::-PRCC ~lq.00CO, ooVóWL&Rua.: --"""T~174.152·7

11. É o relatório.

8


11- FUNDAMENTAÇÃO Rua.:

11.1-Dos modelos constitucionais para a investidura de agente público

12. A questão a ser analisada nesse opinativo é quanto ao

regime jurldico a ser utilizado para a contratação do pessoal necessário à

lrnplernentação do convênio firmado com a Unlão, Torna-se necessário,

C portanto, uma análise dos posslveis modelos previstos na Constitulção

Federal, para a investidura de um agente público, que na definição de Maria

Sylvia Zanella Di Pietro, é "toda pessoa ffsica que presta serviços ao Estado e

às pessoas jurldicas da Administração Indireta". 1

13. O art. 37, 11, da Constituição Federal, fixa a regra geral para

a investidura de um agente administrativo, exigindo a realização de concurso

público, como forma de concretização do princípio republicano de livre

acesso aos cargos públicos.

14. Dessa forma, as funções estatais, em regra, devem ser

C realizadas por meio de agentes ocupantes de cargos públicos, após a

realização de concurso público, seguido da nomeação, posse e exerclcio,

estabelecendo-se um vinculo hierárquico-funcional, por relações profissionais,

com percepção de remuneração, ficando os agentes sujeitos ao regime

jurldico estabelecido pelo ente público, ou, no caso das empresas públicas e

sociedades de economia mista, ao regime celetista. Veja-se a definição de

agente administrativo, espécie do gênero agente público, conforme leciona o

saudoso mestre Hely Lopes Meirelles':

1 DI PIETRO, Maria Sylvía Zanella2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 28. Ed., 2003, p. 78.

9


(

"São aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades

autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à

hierarquia funcional e ao regime juridico determinado pela

entidade estatal a que servem. São investidos a título de

emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação,

e, excepcionalmente, por contrato de trabalho ou

credenciamento. n

15. A Conslituição Federal, no entanto, estabelece algumas

exceções, no intuito de privilegiar outros principios também de Indole

constitucional, como o da eficiência, sendo um dos exemplos de exclusão da

regra geral do concurso público a nomeação para exercicio de cargo em

comissão, somente para atribuições de direção, chefia ou assessoramento,

permitindo que o administrador possa escolher livremente pessoas de sua

confiança para o melhor desempenho das funções públicas, conforme se

observa no art. 37, 11, in fine, e V, da Constituição Federal.

c 16. Observando o principio da continuidade dos serviços

públicos, a Constituição estabelece outra exceção, qual seja, a contratação

por tempo determinado, prevista no art. 37, IX, para atender a necessidade

temporária de excepcional interesse público. Nos termos do referido

dispositivo, exige-se que o afastamento do concurso público seja justificado

pelo excepcional interesse público, havendo uma necessidade temporária, a

ser suprida por meio de um contrato por tempo determinado, conforme as

hipóteses previstas em lei de cada ente da federação.

17. Existem ainda algumas outras exceções, a exemplo dos

agentes politicos, que compõem os primeiros escalões, em que a

FL .N0 'lI

PROC.' 44'1. 000- 004 1Qj){ ;V

~ M4T.: 174.152-1RUB.:

, ,

10


Constituição exige outros meios de investidura, citando-se no Distrito Federal

os exemplos do Governador, Vice-Governador e membros do Poder

Legislativo, que são investidos por meio de eleição, ou, no caso dos

Conselheiros de Tribunais de Contas, por meio de escolha pelo Chefe do

Poder Executivo e pelo Poder Legislativo.

c 18. Citem-se, ainda, os agentes honoríficos, assim definidos

por Hely Lopes Meirelles:

c

"são cidadão convocados, designados ou nomeados para

prestar transitoriamente determinados serviços ao Estado, em

fazão de sua condição cívica. de sua honorabilidade ou de

sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer

vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente. sem

remuneração. Tais serviços constituem o chamado múnus

público, ou serviços públicos relevantes, de que são exemplos afunção de jurado, de mesário eleitoral, de comissário de

menores, de presidente ou membro de comissão de estudo ou

de julgamento e outros dessa natureza" (g.n.)

19. Outra forma de o Estado realizar as suas funções é por

meio da utilização de agentes delegados, cuja definição nos socorremos

novamente dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:

3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 28. Ed., 2003, p. 79.

, .II,


c

"são particulares que recebem a incumbência da execução de

determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em

nome próprio, por sua conta e risco. mas segundo as

normas do Estado e sob a permanente fiscalização do

delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem

honorificas, nem representantes do Estado; todavia, constituem

uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público.

Nessa categoria encontram-se os concessionários e

permissionários de obras e serviços públicos, os serventuários

de oficios ou cartórios não estatizados, os leiloeiros, os

tradutores e intérpretes públicos, as demais pessoas que

recebem delegação para a prática de alguma atividade estatal

ou serviço de interesse coletivo." (g.n.)

(

20. Para a realização das atividades estatais, ainda é posslvel

a contratação de servicos, nos moldes do art. 6°, 11,da Lei nO 8.666/93, a

seguir transcrito:

"Art. 6°, Para 05 fins desta Lei, considera-se:

1-( ... )

11 - Serviço - toda atividade destinada a obter determinadautilidade de interesse para a Administração, tais como:demolição, conserto, instalação. montagem, operação.conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte,locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;" .

" 174.152-7

, .12


21. Nos termos da lei de licitações, permite-se a contratação de

prestadores de serviços para obtenção de determinada utilidade para a

Administração Pública, podendo ainda ser contratada empresa com vistas à

terceirização de determinado serviço, desde que se trate de atividade-meio,

não havendo cargos semelhantes na Administração. ou sendo declarada a

sua desnecessidade.

(, 22. Não se permite, no entanto, que se utilize a contratação

com base na lei de licitações, quando se tratar de atividade que exija um

vinculo hierárquico-funcional entre o prestador e o tomador do serviço,

estando presentes os elementos de uma relação de emprego regido pela CLT

ou uma relação estatutária com a Administração.

23. Tendo sido explicitados os principais modelos de utilização

de pessoal pela Administração Pública', constitucionalmente aceitos, resta

examinar o caso concreto para identificar qual o regime mais apropriado para

a contratação dos profissionais previstos no convênio.

(

11.11- Da análise dos diversos regimes em face do caso concreto.

24. Inicialmente, importa afastar a possibilidade de nomeação

para exercício de cargo em comissão, tendo em vista que as atividades a

serem desenvolvidas não envolvem direção, chefia ou assessoramento, que

exijam a confiança do nomeante. Afasta-se também, por óbvio, a investidura

4 Podem ainda ser citados outros modelos de utilização de mão-de-obra, referentes às parcerias naAdministração Pública, a exemplo das Parcerias Público-Privadas, Franquias, Consórcios Públicos, Contratos deGestão, e outros, que evidentemente não se aplicam ao caso concreto.

FL.N' 94

• •13


como agente polftico, pois não se tratam de agentes do escalão superior, com

investidura diferenciada nos termos da Constituição Federal.

c

25. Também não se trata de agentes honorificos, pois a

atividade objeto do convênio não pode ser considerada um munus público,

observando-se que o convênio prevê o pagamento de remuneração,

presumindo-se a necessidade de uma relação de trabalho com o Distrito

Federal em que haja um vinculo, com observância de regras hierárquico-

funcionais.

26. Da mesma forma, não é o caso de agentes contratados por

delegação, na medida em que o contratado não está recebendo uma

delegação para exercer o serviço em nome próprio, por sua conta e risco,

com fiscalização pela Administração.

27. Não se vislumbra a possibilidade, ainda, de contratação

com base no art. 6°, 11,da Lei de Licitações, pois o objeto do convênio é a

ampliação do atendimento que já é atualmente realizado, o que pressupõe a

contratação de pessoas que exercerão suas atividades com subordinação,

por um longo prazo (quase dois anos), com habitualidade, não-eventualidade,

sendo remunerados pelos cofres públicos, e exercendo atividades

semelhantes aos servidores atualmente lotados na referida Secretaria. Dessa

forma, a contratação de eventuais trabalhos técnicos-profissionais, por meio

da lei de licitações, certamente configuraria burla à exigência constitucional do

concurso público.

28. Também não seria possivel a utilização do instituto da

terceirização, pois os serviços a serem contratados estão diretamente

FL .H" VI" [)

PROC.:JL1~ ,ocA.I <iXJ/óU WRue.: _ MAr, 174.152·7

,.14


relacionados à atividade-fim da Secretaria de Estado da Mulher, além do fato

de existirem cargos semelhantes no quadro efetivo, sob pena de configuração

de violação à exigência constitucional do certame público.

29. Dessa forma, além da possibilidade de nomeação após

realização de concurso público, restou apenas a análise da modalidade da

contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária

de excepcional interesse público. Veja-se que o ideal seria a realização de

concurso público, pois se trata de uma atividade permanente, que inclusive já

é realizada atualmente, existindo cargos efetivos próprios para o desempenho

destas funções, mas que são insuficientes para a realização do programa.

30. Ocorre que, estando já em vigor o prazo do convênio, não

haveria tempo suficiente para a aprovação de um projeto de lei de criação dos

cargos, realização de concurso, nomeação e posse, o que torna inviável o

cumprimento à exigência constitucional do concurso público.

31. Importa analisar, portanto, no próximo tópico, a

possibilidade de contratação temporária prevista no art. 37, IX, da

Constituição Federal.

11.111 - Da análise da possibilidade de contratação temporária

32. A contratação temporária é um modelo que deve ser

utilizado com muito cuidado, pois se trata de uma exceção à regra

constitucional do concurso público, sendo muito comum haver a deturpação

15


do instituto, com inúmeras prorrogações do contrato, acabando por haver

burla à exigência de concurso público, por estar configurada uma necessidade

permanente da Administração.

c

33. No caso concreto, não há dúvidas de que a atividade de

atendimento aos homens autores de violência domêstica ê permanente, na

medida em que se trata de um problema social que não tem data para

terminar, ou seja, a demanda já existia e continuará existindo mesmo após o

término do convênio.

34. Conquanto se trate de uma atividade permanente, observa-

se que a necessidade é temporária, pois é inviável a criação de cargos e

realização de concurso antes do término do prazo de vigência do convênio,

não se justificando, no entanto, que a Admlnistraçáo prorrogue

indefinidamente os contratos temporários, sem que se organize e se prepare

para a realizaçào do necessário concurso público.

35. Há uma divisão na jurisprudência quanto à possibilidade de

contratação temporária para a realização de atividades permanentes. No

Supremo Tribunal Federal, encontram-se decisões em ambos os sentidos,

conforme julgados a seguir exemplificados:

Acórdão desfavorável ao contrato temporário em atividades

permanentes:

EMENTA; CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL CAPIXABA QUE

DISCIPLINOU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE

SERVIDORES PÚBLICOS DA AREA DE SAÚDE. POSSIVEL

c

(

16


EXCEÇAO PREVISTA NO INCISO IX DO ART. 37 DA lEI

MAIOR. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI JULGADA

PROCEDENTE. I - A contratação temporária de servidores sem

concurso público é exceção, e não regra na Administração

Pública, e há de ser regulamentada por lei do ente federativoque assim disponha. 11 - Para que se efetue a contratação

temporária, é necessário que não apenas seja estipulado o

prazo de contratação em lei, mas, principalmente, que o serviço

a ser prestado revista-se do caráter da temporariedade. 111 - O

serviço público de saúde é essencial. jamais pode...•e

caracterizar como temporário. razão pela qual não assiste

razão à Administração estadual capixaba ao contratar

temporariamente servidores para exercer tais funções. IV -

Prazo de contratação prorrogado por nova lei complementar:

inconstitucionalidade. V - É pacifica a jurisprudência desta Corte

no sentido de não permitir contratação temporária de servidorespara a execução de serviços meramente burocráticos. Ausênciade relevância e interesse social nesses casos. VI - Ação que se

julga procedente. (ADI 3430, Relator(a): Min, RICARDO

lEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 12/0812009, DJe-

200 DIVUlG 22-10-2009 PUBLlC 23-10-2009 EMENT VOl-

02379-02 PP- 00255)

FL~-P: ~ JPRQC.:~"i·()ffi·~ r éUJ{éJ)Rua.: ~ IMT.: 174.152-1

17


Acórdão favorável ao contrato temporário em atividades permanentes:

(

EMENTA:AçAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.LEI

N. 10.S43/04. SERViÇO PÚBLICO. AUTARQUIA. CADE.

CONTRATAÇAO DE PESSOAL T~CNICO POR TEMPO

DETERMINADO. PRINCiPIO DA CONTINUIDADE DA

ATIVIDADE ESTATAl. CONSTITUCIONALIDADE.ART 37, IX,

DA CB/BS.1. O art. 37, IX, da Constituiçãodo Brasil autoriza

contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis

ao atendimento de necessidade temporária de excepcional

interesse público, quer para o desempenho das atividades de

caráter eventual. temporário ou excepcional. quer para odesempenho das atividades de caráter regular epermanente. 2, A alegada inércia da Administração não pode

ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre

quando colocado em risco o princípio da continuidade da

atividade estatal. 3. Ação direta julgada improcedente. (ADI

306S, Relator(a):Min. MARCOAUR~LlO,Relator(a)p/ Acórdão:

Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25/0S/2004,DJ

23-09-2005 PP-00006 EMENT VOL-02206-1 PP-00132

REPUBLlCAÇAO:DJ24-02-2006PP-00007).

(

36. No âmbito do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, o

entendimento mais recente do Conselho Especial é no sentido de que é

possível a contratação, quer para atividade permanente, quer para atividade

temporária. Veja-se:f L .N' ggPRoc.:..!:J.1g.0Ci) .cdt I aol d L

~ iW.T~ 174.152-7RUB.:

" .

(

(

18


"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISOS 111,

V, VI, ALINEAS "B" E "C", VIII, DO ART. 2° E § 2° DO ART. 3°,

TODOS DA LEI N" 4.266/08. CONFRONTO COM O DISPOSTO

NO ART. 19, 11 E VIII, DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO

FEDERAL. CONTRATAÇAO DE PESSOAL POR TEMPO

DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE

TEMPORÂRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO.

EVOLUÇAO DA JURISPRUD~NCIA. PROCED~NCIA

PARCIAL.

1. No que tange à matéria de contratação temporária com

mitigação da regra do concurso público, há de ser diferenciada a

necessidade temporária da atividade temporária, não havendo

vicio de constitucionalidade material por si só quando há

previsão infraconstitucional de contratação excepcional

para atividades permanentes ou previsíveis. devendo..ae

verificar se os contornos fáticos previstos na norma de

forma especifica apontam necessidade temporária de

excepcional interesse público. Evolução da jurisprudência

desta Corte frente às premissas firmadas no julgamento da

ADI n° 2004.00.2.004535-3, DJ 13,07.2009, propondo-se novo

enfoque para o exame da questão.

2. O vicio de constitucionalidade material mostra-se presente

nas hipóteses de contratação temporária previstas sob molde

genérico e demasiadamente abrangente, quando não houve -

como ocorreu nas hipóteses previstas nos incisos IV e VII, do

art. 2°, da Lei n' 4.266/08 - a devida especificação dos lindes

circunstancias necessários à caracterização do elemento

FL~_{~O~O~ _PROC,: . OCO·RUB.:

19


imprescindível de "necessidade temporária" vinculada a uma

situação de excepcional interesse público.

c

3. Afrontam patentemente a lei maior local (art. 19, 11 e VIII, da

LO DF) os incisos 111, V, VI, alíneas "b" e "c", VIII, do art. 2° e o

parágrafo segundo do art. 3°, todos da Lei n" 4.266/08, por não

ilustrarem hipóteses de necessidade temporária de excepcional

interesse público.

4. Pedido de declaração de inconstitucionalidade julgadoparcialmente procedente, com efeitos ex tune e eficácia erga

omnes. (20090020117510ADI, Relator J.J. COSTA CARVALHO,

Conselho Especial, julgado em 04/05/2010, DJ 25/08/2010 p.

41)" (g.n.)

37. Nota-se que o referido julgado do Tribunal de Justiça do

Distrito Federal declarou a inconstitucionalidade apenas de alguns

C. dispositivos da Lei distrital nO4.266/08, que trata da contratação temporária no

Distrito Federal, mantendo a constitucionalidade de diversos incisos do art. 2°,

em que constam diversas atividades permanentes do Estado que podem ser

exercidas por meio de contrato temporário, pois o importante é que a

necessidade, e não a atividade seja temporária'

38. No mesmo sentido é o entendimento desta Procuradoria-

Geral, que por meio do Parecer nO2723/2011-PROPES/PGDF manifestou-se

5 Observa-se que a AOI 20090020117510 ainda não transitou em julgado, tendo sido interposto RecursoExtraordinário ao STF.

fL .N° Wi.PROC.:11 la .000. ex:/.{ / "w.'JRUe.: CF?§' MAr" 174.152-7

·.20


no sentido da constitucionalidade de projeto de lei que previa a inclusão da

possibilidade de contratação temporária de profissionais médicos, sem

embargo da natureza permanente da atividade de saúde.

(

39. Importa transcrever o entendimento de Celso Antônio

Bandeira de Mello (In Curso de Direito Administrativo, 22 edição, São Paulo,

Malheiros Editores, 2007, p. 271), que foi citado no referido parecer, da lavra

do ilustre Procurador C/euber Castro Moreira:

"52. A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal,

estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá

os casos de contratação para o atendimento de necessidade

temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). Trata-

se, ai, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências

que desgarrem da normalidade das situações e presumam

admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias

incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e

temporária (incompativel, portanto, com o regime normal de

concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço,

obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria

atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitlssimo

importantes, é temporária, eventual (não se justificando a

criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do

concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o

excepcional interesse público demanda que se faça imediato

suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido,

'necessidade temporária'), por não haver tempo hábil para

· . 21


realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido

o interesse incomum que se tem de acobertar." (Sem negrito

no originaL)

40. Conforme o referido autor, seria possível a contratação

( . temporária por não haver tempo hábil para a realização do concurso público,

para atender a uma excepcional necessidade temporária, independentemente

de a atividade ser temporária ou permanente.

41. No caso concreto, entendo que existe uma necessidade

temporária, pois não há tempo hábil para realização de concurso público,

culminando na possibilidade de não ser utilizada a verba federal destínada

para esse fim, não se atingindo o objetivo do convênio, que é atender, no

período, aproximadamente 750 (setecentos e cinqüenta) homens envolvidos

em violência doméstica.

C 42. Acrescenta-se, ainda, que a Secretaria de Estado da

Mulher não conta com quadro próprio de pessoal, sendo que os servidores

efetivos lotados no referido órgão são da carreira de assistência social,

disponibilizados para a referida Secretaria.

43. Da análise dos autos, e após reunião com representantes

da Secretaria de Estado da Mulher, constata-se, ainda, que se trata de um

projeto experimental, que tem a intenção de avaliar os resultados efetivos de

um amplo atendimento, verificando-se as reais necessidades para serem

supridas na medida em que as experiências forem surgindo, o que recomenda

FL .N' IQ3PROC.:Íj(q .0D0, oo~f WIrb

~ iRue.: MAT.:174.152.7

·.'. 22


a contratação temporária, até mesmo para que, no futuro, já se tenha certa

experiência para auxiliar na criação dos cargos necessários para o

atendimento da demanda, se a experiência for frutífera e a Administração

desejar dar continuidade de forma permanente.

(

44. Não obstante, considerando que o convênio se destina a

ampliar o atendimento que já é realizado atualmente. não se justificaria a

prorrogação indefinida da contratação, na medida em que a realização de

novo contrato temporário já não teria a justificativa da inexistência de prazo

hábil para realização de concurso público.

45. Outra exigência para a contratação temporária é a expressa

previsão em lei editada por cada ente da federação, sendo que, no Distrito

Federal, encontra-se em vigor a Lei nO4.266/08, cujo art. 2° estabelece as

hipóteses de contratação temporária, verbis:

"Art. 2° Considera-se necessidade temporária de excepcional

interesse público:(

I - assistência a situações de calamidade pública oficialmente

reconhecidas pelo Poder Público;

11- combate a surtos epidêmicos;

111- manutenção e limpeza de vias públicas, com vistas a

impedir entupimentos de instalações e alagamentos de rodovias

urbanas; (Inciso declarado inconstitucional: ADI nO2009 00 2

011751-0 - TJDFT, Diário de Justiça, de 25/812010.)

fi.. .N' 6!jPROC.:~. OCD.oo4,1r2D!2

<'" (;t4= MAT" 174.152-7Rue.:

· -- .

c'

23


IV - admissão de professor substituto para a rede pública de

ensino;

v - admissão de pesquisador visitante estrangeiro e professor

visitante em instituição pública de ensino superior;

VI - atividades:

a) de saúde pública, nas áreas-fim ou meio, nas hipóteses de

calamidade pública decretada pelo Poder Público;

bl técnicas especializadas necessárias à implantação de

órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para

organizações existentes ou as decorrentes de aumento

transitório no volume de trabalho que não possam seratendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei nO8.112, de

11 de dezembro de 1990;

c) didático-pedagógicas em escolas de governo; (Alinea

declarada inconstitucional: ADI nO2009 00 2 011751-0 - TJDFT,

Diário de Justiça, de 25/8/2010.)

VII - admissão de professor, pesquisador e tecnólogo

substitutos em instituições públicas de ensino superior, para

suprir a falta de respectivos titulares ocupantes de cargo efetivo,

decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa

a inovação;

VIII - admissão de pesquisador, nacional ou estrangeiro, para

projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição

destinada a pesquisa:fFL;;J;=;':c;----FL .11'-..405 ~PROC.: ~ Iq .00),904/ c&a{.2..,Rue.: ~ MAT,: 174.152-7

,., ,

24


IX - combate a acidentes e danos ambientais, na hipótese de

declaração, pelo Governador, da existência de emergência

ambiental na região especifica." (g,n,)

46, O dispositivo em que pode ser enquadrada a contratação

( temporária para atender ao objeto do convênio é o art. 2°, inciso VI, alinea "b",

pois se trata de ampliação da capacidade de atendimento, para atender a

demandas a serem geradas pelo encaminhamento de homens envolvidos

com violência doméstica pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal.

47, Observa-se que, nos termos do art. 4°, inciso IV, e

parágrafo único, os referidos contratos poderão ter prazo máximo de 2 (dois)

anos, prorrogáveis por igual período, uma única vez, sempre lembrando da

necessidade de criação dos respectivos cargos públicos com a conseqüente

realização de concurso público, em caso de a Administração desejar tornar

definitivo o projeto,(

48, No que se refere ao regime jurídico a ser aplicado aos

contratados temporariamente, observa-se que não são submetidos à

Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), tampouco são regidos pelo regime

jurídico dos servidores públicos (Lei Complementar nO840/11), Ao revés, são

submetidos a um regime jurídico-administrativo especial disciplinado pela Lei

distrital nO4,266/08,

49, Importa ressaltar que o art. 11 da citada lei determina a

aplicação de alguns dispositivos do antigo estatuto dos servidores do Distrito

Fi-- .N'PROC,: ;::~-:----,-,---':=Rua,:

.o". . 25


Federal (Lei nO8.112/90) aos contratados temporariamente, conforme a seguir

transcrito:

(,

"Art. 11. Aplica-se ao pessoal contratado nos termos desta Lei o

disposto nos arts. 53 e 54; 57 a 59; 67 a 80; 97; 104 a 109; 110,

I, in fine, e 11, parágrafo único; 111 a 115; 116, I a V, a e c, VI a

XII, e parágrafo único; 117, I a VI e IX a XVIII; 118 a 126; 127, I,

11 e 111; 128 a 132, I a VII e IX a XIII; 136 a 142, I, primeira parte,

11, 111, e §§ 1° a 4°; 236; 238 a 242, da Lei nO8.112, de 11 de

dezembro de 1990.

Parágrafo único. Aplica-se também ao pessoal contratado nos

termos desta Lei o disposto na Lei distrital nO3.279, de 31 de

dezembro de 2003."

(

50. Contudo, em face da revogação do antigo estatuto, há que

se aplicarem aos contratos temporários os artigos correspondentes que

constam no novo estatuto, nos termos do art. 290 da Lei Complementar nO

840/11, in verbis:

"Art. 290. As remissões feitas na legislação distrital a dispositivo

da Lei federal n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ou a

dispositivos das leis revogadas por esta Lei Complementar

consideram-se feitas às disposições correspondentes desta Lei

Complementar."

n; ,N' Ao::}PROC.: 'Í ("l.Ooo ,cdt 1@/0Rue.: ~i~ tMT" 1740152-7•

,- •....

. .-.' 26


51, No que se refere ao regime previdenciário, estão sujeitos

ao RGPS (Regime Geral de Previdência Social), nos termos do art. 8° da lei

nO4.266/08, observando-se, ainda, que as demandas propostas em face dos

referidos contratos não são propostas na Justiça Trabalhista, por não serem

regidos pela CLT, mas sim nas Varas de Fazenda Pública do Distrito Federal.

(52. Importa ressaltar, por fim, que não se aplica, no presente

caso, o entendimento firmado no Parecer nO 886/2010-PROPES/PGDF, de

minha autoria, em que defendi a impossibilidade de realização de contrato

temporário para a formação do quadro de pessoal necessário em face da

formação de um consórcio público interfederativo, na medida em que se

tratava da criação de uma nova autarquia, com atividades permanentes, razão

pela qual não se justificava a contratação temporária para um serviço novo,

que não existia antes, não se justificando a necessidade temporária.

111 - CONCLUSÃO

c Por todo o exposto, manifesta-se no seguinte sentido:

a) O modelo jurldico mais apropriado em face das

peculiaridades do caso concreto é a contratação por

tempo determinado em virtude de excepcional interesse

público, com base no art. 2°, VI, "b", da lei nO4.266/08;

b) A Administração deve, desde já, preparar-se para a

criação de cargos e a realização de concurso público, se

for do interesse a manutenção futura do projeto, pois

'.~.

(,

(,--.

27


seria diflcil justificar a necessidade temporária em caso

de sucessivas prorrogações do contrato, sob pena de

burla à exigência constitucional do concurso público;

É o parecer.

Ao elevado descortino de Vossa Excelência.

Brasilia-DF, 19 dejunho de 2012

MAR OS EUCLÉS LEALProcurador do Distrito Federal

·, ,

DISTRITO FEDERAL

PROCURADORIA-GERAL DO DISTRITO FEDERAL

PROCURADORIA DE PESSOAL

~GDF"

Processo nO: 419,000,004/2012

Interessada: Secretaria de Estado da Mulher· SEM

Assunto: Contratação de Pessoal- Convênio MI nO145/2011,

Senhor Procurador-Geral do Distrito

FL ,N'-;'1u1.uO'--__ :-o _PRQC,:JiJ9 ,000 004 I Q2.0lck

~ ,Rue,; ~ ••.•r" 174.152-7

Considerando a pertinência luminar das

considerações insertas no opinativo, COADUNO na Integra com os

fundamentos apresentados, razão pela qual, por seus próprios e jurldicos

fundamentos, APROVO o Parecer nO 1.866/2012-PROPES/PGDF, de

lavra do ilustre Procurador do Distrito Federal Dr, MARCOS EUCLÉSIO

LEAL, inserto às fls. 83/109,

A apreciação superior de Vossa Excelência,

Brasllia, 19 de junho de 2012,

o Oo Distrito Federal

mjrs

1

,< •

<.

DISTRITO FEDERALPROCURADORIA-GERAL

GABINETE DO PROCURADOR-GERAL

~'

GDFPROCESSO N°:INTERESSADO:ASSUNTO:

419.000.004/2012Secretaria de Estado da Mulher do Distrito FederalContratação de pessoal.

l'

APROVO O PARECER N° 1.866/2012

PROPES/PGDF, de lavra do ilustre Procurador do Distrito Federal

MARCOS EUCLÉSIO LEAL, bem como a cota de fI. 110, subscrita pela

eminente Procuradora-Chefe da Procuradoria de Pessoal - PROPES,

LUCIANA RIBEIRO MELO.

Restituam-se os autos à Secretaria de Estado da

Mulher do Distrito Federal para conhecimento e providências

pertinentes.

(

Folhan'J.!.'/'~J.'/'------r--

Processe n' '!!'I.~Rubrica:~M"rlcula:~S 1-j

ROBSON TEIXEIRA DE FREITASProc or-Geral Adjunto do Distrito Federal

RVTF/AAN

"Brasília - Património Cultural da Humanidade"

Documents

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