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Fashion Law; Direito da Moda; Propriedade Intelectual; Propriedade Industrial; Direito Autoral.
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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
CARLA SEGALA ALVES
A PROTEÇÃO JURÍDICA AO DESIGN DE MODA
São Paulo
2013
CARLA SEGALA ALVES
A PROTEÇÃO JURÍDICA AO DESIGN DE MODA
Trabalho de Graduação
Interdisciplinar apresentado à
Faculdade de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie como
requisito parcial à obtenção do grau
de Bacharel em Direito.
ORIENTADOR: Professor Doutor Fabiano Dolenc Del Masso
São Paulo
2013
CARLA SEGALA ALVES
A PROTEÇÃO JURÍDICA AO DESIGN DE MODA
Trabalho de Graduação
Interdisciplinar apresentado à
Faculdade de Direito da Universidade
Presbiteriana Mackenzie como
requisito parcial à obtenção do grau
de Bacharel em Direito.
Aprovada em 23.05.2013
AGRADECIMENTOS
Ao meu orientador, Prof. Dr. Fabiano Dolenc Del Masso, pelo apoio e ensinamentos.
Ao Dr. Luiz Felipe Di Sessa e toda equipe de Propriedade Intelectual do escritório
Souza, Cescon, Barrieu & Flesch Advogados, por todo conhecimento adquirido durante
minha permanência neste escritório, que foi fundamental para o desenvolvimento do
presente trabalho.
Ao Dr. Caio César Carvalho Lima pela leitura crítica.
Ao Marcelo Bernardini, por todo o apoio, e aos amigos Renata, Guilherme A.,
Guilherme M., Gustavo, Rafael e Roberta, pela convivência.
A todos que direta ou indiretamente contribuíram na elaboração deste trabalho,
obrigada.
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar as formas de proteção ao design de moda
de acordo com as leis de Propriedade Intelectual brasileiras. Para tanto, inicia-se por um
estudo geral da Propriedade Intelectual, suas formas de proteção e legislação aplicável,
que servirá de base para análise da questão. No capítulo seguinte, apresenta-se um
panorama do mercado da moda, bem como dos efeitos da cópia neste. Procede-se então
à análise de cada uma das formas de proteção à Propriedade Intelectual, verificando-se
os aspectos positivos e negativos de cada uma delas na proteção ao design de moda.
Conclui-se, com base nas informações apresentadas, que não há necessidade de
legislação específica para a proteção jurídica do design de moda no Brasil, uma vez que,
ao contrário da legislação norte-americana, o sistema de Propriedade Intelectual
brasileiro possui mecanismos hábeis para sua proteção.
Palavras-chave: Propriedade Intelectual, Direito Autoral, Propriedade Industrial, Design
de Moda, Mercado da Moda, Proteção Jurídica ao Design de Moda.
ABSTRACT
This monograph aims to analyze the forms of fashion design protection according to
Brazilian Intellectual Property laws. For that matter, it begins with a general study
regarding Intellectual Property, its protection forms and applicable laws that is basis for
the discussion of this work. This study is followed by a superficial analysis of the
fashion market and the effects of copy for this market. Furthermore, there is an analysis
of each Intellectual Property form of protection, verifying their positive and negative
aspects for the protection of fashion design. Then, we conclude that the creation of
specific law to protect fashion design in Brazil is not necessary, since, unlike the
American legislation, the Brazilian system of Intellectual Property is able to protect
fashion creations.
Keywords: Intellectual Property, Copyright, Industrial Property, Fashion Design,
Fashion Market, Legal Protection for Fashion Design.
SUMÁRIO
Introdução ........................................................................................................................ 7
Capítulo I: Propriedade Intelectual ............................................................................... 9
Conceituação de Propriedade Intelectual ....................................................................... 9
Legislação Aplicável .................................................................................................... 10
Base Constitucional .................................................................................................. 10
Tratados Internacionais ............................................................................................ 13
Legislação Infraconstitucional ................................................................................. 15
Formas de Proteção ...................................................................................................... 15
Propriedade Industrial .............................................................................................. 15
Patentes ................................................................................................................ 18
Registros .............................................................................................................. 21
Direito Autoral ......................................................................................................... 25
Capítulo II: O Mercado da Moda ................................................................................ 29
O Mercado da Moda .................................................................................................... 29
A Criação de Moda ...................................................................................................... 30
Os Efeitos da Cópia no Mercado da Moda .................................................................. 32
Capítulo III: Aplicabilidade das Formas de Proteção ao Design de Moda .............. 36
Patentes ........................................................................................................................ 36
Registros ...................................................................................................................... 39
Marca ........................................................................................................................ 39
Desenho Industrial.................................................................................................... 44
Direito Autoral ............................................................................................................. 46
Concorrência Desleal ................................................................................................... 48
Trade Dress .................................................................................................................. 50
Conclusão ....................................................................................................................... 53
Bibliografia ..................................................................................................................... 55
7
INTRODUÇÃO
A moda no Brasil ganhou grande relevância nos últimos anos. Em 2011, a
indústria da moda faturou 67 bilhões de dólares, o que representou 5,5% do PIB do país
no ano.1 Diante disso, fica claro o valor do mercado de moda no Brasil, mas, quando se
fala neste mercado, sempre ganha destaque a indústria têxtil, a fase de confecção,
ficando de lado a criação de moda.
Porém, uma companhia atuante nesse mercado é constituída por muito mais do
que máquinas de costura. Um de seus principais aspectos é a criação e desenvolvimento
de novos produtos de moda, o que constitui um processo complexo, realizado por uma
equipe de profissionais (os designers de moda). Todo o processo de criação é baseado
em pesquisa, que exige habilidade de percepção de tendências, bem como capacidade
para absorver e filtrar grande quantidade de informação.
Percebe-se, assim, que o design de moda exige trabalho especializado, bem
como uma série de investimentos por parte das companhias atuantes neste setor, em prol
da criação de um produto original. Desta forma, o design resultante do processo de
criação merece proteção legal para, entre outros motivos, evitar o enriquecimento
indevido de terceiros, uma das principais funções da proteção à Propriedade Intelectual.
Importa notar, porém, que as criações de moda não são explicitamente
protegidas pelo sistema jurídico brasileiro de Propriedade Intelectual. Elas constituem
muito mais do que somente a marca, protegida mediante registro no Instituto Nacional
da Propriedade Industrial (INPI). Muitas vezes também não se enquadram como
desenho industrial, também protegido por registro no INPI, ou como obra de arte,
protegida por registro na Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de
Janeiro.
Isso se dá em razão do caráter único das criações de moda: um misto entre a
estética e a utilidade, porém nunca com originalidade absoluta, uma vez que a moda
sempre segue certos padrões, como mangas, formato de bolsas e calçados, etc.
Porém, isto não impede a existência de distintividade no design de moda, uma
vez que é resultado de um processo criativo, no qual o estilista imprime características
1 Disponível em:
http://www.texbrasil.com.br/texbrasil/SobreSetor.aspx?tipo=15&pag=1&nav=0&tela=SobreSetor.
Acesso em 10.02.2013.
8
próprias a um objeto de uso comum. Além disso, há dificuldades para a proteção de
coleções de moda, que muitas vezes requerem proteção em conjunto.
É notória a existência de imitação no mundo da moda, que tem se tornado cada
vez mais frequente, especialmente com o desenvolvimento da tecnologia e do chamado
fast fashion.
Esta realidade fez com que a proteção jurídica do design de moda passasse a ser
discutida em diversos países, gerando, inclusive, propostas legislativas, como o
Innovative Design Protectionand Piracy Prevention Act (IDPPPA), apresentado pelo
deputado norte-americano Robert Goodlatte, em julho de 2011, além de diversas
disputas judiciais.
No Brasil, o tema ainda é pouco debatido, porém vem ganhando importância,
tornando relevantes maiores estudos sobre o assunto.
9
CAPÍTULO I
Propriedade Intelectual: conceitos, legislação aplicável e formas de
proteção
1. Conceituação de Propriedade Intelectual
A Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI, WIPO na sigla em
inglês), órgão autônomo da Organização das Nações Unidas (ONU) criado em 1967, no
artigo 2º de sua Convenção, promulgada no Brasil pelo Decreto-Lei nº. 75.541/1975,
define Propriedade Intelectual como o conjunto formado pelos direitos relativos a obras
literárias e trabalhos científicos, interpretações e execuções artísticas, fonogramas e
transmissões de radiodifusão, invenções em todos os campos da atividade humana,
descobertas científicas, desenhos industriais, marcas, nomes comerciais e proteção
contra concorrência desleal.2
Assim, o autor de obras artísticas, literárias ou científicas, o inventor de processos
industriais, o designer que cria formas estéticas para determinados produtos,
todos, enfim, que se dedicam a qualquer atividade intelectual
adquirem direito exclusivo sobre suas produções,
independentemente do maior ou menor valor artístico,
científico ou industrial que apresentem ou do modo de sua
produção. Em virtude de desse direito, podem, sob o amparo da
lei, publicar, reproduzir e explorar suas obras e produções,
assim como defendê-las de contrafações, auferindo os
proventos materiais que forem suscetíveis de produzir, além do
renome pessoal que delas retiraram. Ao autor poderá bastar a
satisfação de sua vocação artística, de sua curiosidade científica
ou de seu espírito inventivo, ou o renome, a fama, a celebridade
que lhe vier da obra realizada. Mas o direito assegura-lhe à
parte esta satisfação moral ou subjetiva, o proveito material,
consistente no resultado pecuniário que possa colher de seu
trabalho.3
A partir de tal afirmação entende-se que a Propriedade Intelectual visa proteger
os direitos de titularidade sobre obras resultantes da inteligência humana sob dois
2 Disponível em: http://www.wipo.int/treaties/en/convention/trtdocs_wo029.html#P50_1504. Acesso em
04.10.2012. 3 CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Volume I. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 33.
10
aspectos distintos: de um lado visa garantir o retorno patrimonial resultante de tal
criação, de outro, o direito moral sobre a mesma, assegurando-se o reconhecimento de
sua titularidade e impedindo alterações não autorizadas por parte de terceiros.
Além isso, percebe-se que o conteúdo dos direitos protegidos pela Propriedade
Intelectual pode ser dividido em dois grandes grupos chamados de Propriedade
Industrial e Direito Autoral.
Sobre o conceito de Propriedade Intelectual afirma Denis Borges Barbosa:
Tem-se, assim, correntemente, a noção de Propriedade
Intelectual como a de um capítulo do Direito, altissimamente
internacionalizado, compreendendo o campo da Propriedade
Industrial, os direitos autorais e outros direitos sobre bens
imateriais de vários gêneros.4
Entre os outros direitos sobre bens imateriais citados temos as cultivares e a
proteção jurídica ao software, que não constituem tema do presente trabalho.
2. Legislação aplicável
2.1 Base constitucional da Propriedade Industrial e do Direito Autoral
Antes de adentrar a legislação que regula os direitos de Propriedade Intelectual
no Brasil, importa ressaltar suas bases constitucionais, uma vez que a criação do direito
de Propriedade Intelectual é exclusivamente uma elaboração legal, ou seja, tal não
resulta de um direito natural, mas é criado como forma de garantir a competição no
mercado, bem como incentivar o desenvolvimento, uma vez que sem tal proteção, o
investimento na criação do bem imaterial seria imediatamente dissipado pela liberdade
de cópia.5
A Constituição Federal de 1988 (CF), em seu artigo 1º, inciso IV, insere como
fundamento da República Federativa do Brasil a livre iniciativa e, em seu artigo 170,
insere entre os princípios da Ordem Econômica, a livre concorrência. Porém, ainda
4 BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual. Tomo I. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010. p. 7. 5 BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 85.
11
dentro do título que trata da Ordem Econômica e Financeira, o constituinte afirmou, no
artigo 174, que o Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica,
exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo
este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Ainda, o artigo
219 da CF afirma que: “O mercado interno integra o patrimônio nacional e será
incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-
estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal”.6
É nesse contexto que se insere a proteção à Propriedade Intelectual na
Constituição Brasileira. Além dos dispositivos supracitados, a Lei Maior estabelece,
explicitamente, em seu artigo 5º, em dispositivos distintos para Propriedade Industrial e
Direito Autoral, “os preceitos de proteção aos bens e investimentos da propriedade
intelectual que se contrapõem essencialmente à tutela da concorrência livre”.7 São os
incisos XXIX, que se refere à Propriedade Industrial, e XXVII e XXVIII, que se
referem ao Direito Autoral:
Art. 5º: (...)
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos
herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à
reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das
obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos
intérpretes e às respectivas representações sindicais e
associativas;8
(...)
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais
privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção
às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de
empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico
do País;
O inciso XXIX do art. 5º da CF, que trata da Propriedade Industrial, delimita ao
legislador infraconstitucional o conteúdo protegido pela Propriedade Industrial, bem
como a finalidade da lei infraconstitucional que regula o dispositivo constitucional em
6 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso
em: 17.10.2012. 7 BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 92. 8 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso
em: 17.10.2012.
12
questão: atender o interesse social e favorecer o desenvolvimento tecnológico e
econômico do país. Desta forma, seria inconstitucional, por exemplo, lei regulamentar
que favorecesse aquisição de tecnologia estrangeira em detrimento do desenvolvimento
tecnológico nacional.
Diante da leitura do inciso em questão, e de acordo com Denis Borges Barbosa,
no que diz respeito à tecnologia, protegida por patentes, denominadas no texto
constitucional de “privilégios”, entende-se que a CF define os seguintes parâmetros para
sua proteção: (i) os autores de inventos serão os beneficiários da tutela legal; (ii) o
fundamento da tutela é o invento novo e industrial; (iii) o direito é essencialmente
temporário; (iv) o privilégio será concedido para utilização do invento; e (v) o pedido de
privilégio será sujeito ao exame de seus requisitos.9
Além das patentes de tecnologia, a Constituição de 1988 garante a proteção dos
desenhos industriais, marcas, nomes empresariais e “criações industriais”, que
correspondem aos programas de computador.
Quanto ao Direito Autoral, o inciso XXVII do art. 5º da CF, é a base para toda a
proteção do direito do autor, garantindo a ele o direito exclusivo de utilização,
publicação ou reprodução de suas obras. Porém, de acordo com Denis Borges Barbosa,
este inciso, juntamente com XXVIII do mesmo artigo, supracitado, asseguram apenas o
aspecto material do direito autoral. Os direitos morais, como o direito de divulgação,
apoiam-se em outros dispositivos constitucionais, os de tutela da expressão e de
moral.10
São eles os incisos IX e X do art. 5º da CF:
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística,
científica e de comunicação, independentemente de censura ou
licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;11
9 BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. pp. 113 a 120. 10
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. pp. 124 a 126. 11
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso
em: 20.10.2012.
13
2.2 Tratados internacionais
Como mencionado, a Propriedade Intelectual é um ramo do direito altamente
internacionalizado. Entre os principais tratados internacionais envolvendo Propriedade
Intelectual, destacamos os seguintes: Convenção da União de Paris; Convenção da
União de Berna; e Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights
(TRIPs).
A Convenção de Paris, cujo nome oficial é “Convenção da União de Paris para a
Proteção da Propriedade Industrial”, de 1883, tem como principal objetivo a declaração
dos princípios disciplinadores da Propriedade Industrial. Tal convenção entende como
Propriedade Industrial não somente o direito dos inventores, mas também marcas, bem
como outros sinais distintivos da atividade econômica.12
O Brasil faz parte do grupo de
países que assinaram inicialmente a Convenção de Paris, que já passou por sete
revisões. Atualmente, está em vigor no país a revisão de Estocolmo, de 1967, desde
1992 (Stockholm Act).13
A Convenção de Paris foi promulgada no Brasil pelo Decreto
nº. 75.572/75.
A Convenção não tenta uniformizar as leis nacionais, objetivo
do recente acordo TRIPs, nem condiciona o tratamento
nacional à reciprocidade. Pelo contrário, prevê ampla liberdade
legislativa para cada País, exigindo apenas paridade: o
tratamento dado ao nacional beneficiará também o estrangeiro
301. Também, quanto às patentes, prescreve a independência
de cada privilégio em relação aos outros, concedidos pelo
mesmo invento em outras partes.14
A Convenção de Paris determina os seguintes princípios básicos: (i) paridade
entre nacionais e estrangeiros, definido no art. 2º, item 1, da Convenção, que determina:
Nationals of any country of the Union shall, as regards the
protection of industrial property, enjoy in all the other countries
of the Union the advantages that their respective laws now
grant, or may hereafter grant, to nationals; all without prejudice
to the rights specially provided for by this Convention.
Consequently, they shall have the same protection as the latter,
and the same legal remedy against any infringement of their
12
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. pp.
137-138. 13
Disponível em: http://www.wipo.int/wipolex/en/wipo_treaties/remarks.jsp?cnty_id=199C. Acesso em
23.10.2012. 14
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 165.
14
rights, provided that the conditions and formalities imposed
upon nationals are complied with.15
;
(ii) prioridade, definido no art. 4º, item 1, que determina que aquele que apresentar
pedido de patente e invenção ou modelo de utilidade, registro de desenho industrial ou
marca em país unionista, terá direito de prioridade ao apresentar o mesmo pedido em
outros países membros da União de Paris, se o fizer dentro de 12 meses no caso de
patentes e 6 meses no caso de marcas e desenho industrial; e (iii) independência das
patentes, definido do art. 4-bis da Convenção, que determina que “Patents applied for in
the various countries of the Union by nationals of countries of the Union shall be
independent of patents obtained for the same invention in other countries”16
, ou seja, a
obtenção e vigência de uma patente independe de sua concessão e vigência em outros
países.
A Convenção de Berna, assinada em 1886, tem por objeto obras literárias e
artísticas, independentemente de seu modo de expressão. Ou seja,
não só os livros e esculturas, objeto tradicional de proteção,
mas o multimídia, produções a laser ou qualquer outra criação
com o auxílio de tecnologias futuras, cabe no âmbito da
Convenção, desde que dedutíveis à noção de artístico ou
literário.17
A Convenção de Berna prevê a proteção tanto de direitos patrimoniais quanto de
direitos morais, estes correspondentes ao direito de nominação e de integridade da obra.
Além disso, a Convenção estabelece a duração de proteção destes direitos durante a vida
do autor, mais cinquenta anos após sua morte (art. 7), com algumas exceções.18
Esta
Convenção foi promulgada no Brasil pelo Decreto nº. 75.699/75.
Por fim, o TRIPs, cuja tradução para português corresponde a “Acordo sobre
Aspectos do Direito de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio”, foi
negociado durante a rodada do Uruguai de Negociações Multilaterais do General
Agreement on Tarifs and Trade (GATT). Foi promulgado no Brasil pelo Decreto nº.
1.355/94. Determina, basicamente, parâmetros mínimos de proteção e uniformização
15
Disponível: http://www.wipo.int/wipolex/en/wipo_treaties/text.jsp?doc_id=131045&file_id=177593.
Acesso em: 24.10.2012. 16
Disponível: http://www.wipo.int/wipolex/en/wipo_treaties/text.jsp?doc_id=131045&file_id=177593.
Acesso em: 24.10.2012. 17
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 172. 18
Disponível em:
http://www.wipo.int/wipolex/en/wipo_treaties/text.jsp?doc_id=131032&file_id=177556. Acesso em:
25.10.2012.
15
internacional dos institutos jurídicos relacionados à Propriedade Intelectual.19
Tal
tratado foi elaborado no âmbito da Organização Internacional do Comércio (OMC).
2.3 Legislação infraconstitucional
Com relação à legislação infraconstitucional que regula a Propriedade
Intelectual destacam-se: Lei 9.279/96 (LPI), que regula direitos e obrigações relativos à
Propriedade Industrial; Lei 9.610/98 (LDA), que consolida a legislação sobre direitos
autorais; Lei 9.609/98 (Lei de Software), que dispõe sobre a proteção jurídica do
programa de computador; e Lei 9.456/97, lei de proteção das cultivares.
3. Propriedade Industrial, Direito Autoral e suas formas de proteção
3.1 Propriedade Industrial
Para João da Gama Cerqueira, Propriedade Industrial “pode ser definida como o
conjunto dos institutos jurídicos que visam garantir os direitos de autor sobre as
produções intelectuais de domínio da indústria e assegurar a lealdade da concorrência
comercial e industrial.”20
São objetos da Propriedade Industrial as invenções, modelos de utilidade,
marcas e desenhos industriais. Invenções e modelos de utilidade são passíveis de
proteção por patente, enquanto as marcas e os desenhos industriais podem ser
registrados. Em ambos os casos, o requerimento da patente ou o registro deve ser feito
ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), que é uma autarquia federal.
Importa notar que a patente ou o registro perante o INPI são atos constitutivos de
19
Manual Propriedade Industrial – ABIMAQ. Disponível em:
http://www.abimaq.org.br/Arquivos/Html/IPDMAQ/10%20Propried%20Ind,%20Manual%20-
%20IPDMAQ.pdf. Acesso em: 25.10.2012. 20
CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Volume I. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 36.
16
direito21
, ou seja, será titular da patente ou do registro aquele que primeiro o requereu
perante o INPI, independentemente, por exemplo, de quem primeiro tenha utilizado
comercialmente a marca.
Dos objetos de proteção da Propriedade Industrial, apenas a invenção não é
definida pela LPI, uma vez que o conceito de invenção é mais técnico que jurídico22
. A
lei usa um critério excludente, definindo em seu artigo 10 o que não é invenção:
Art. 10. Não se considera invenção nem modelo de utilidade:
I - descobertas, teorias científicas e métodos matemáticos;
II - concepções puramente abstratas;
III - esquemas, planos, princípios ou métodos comerciais,
contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de
fiscalização;
IV - as obras literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou
qualquer criação estética;
V - programas de computador em si;
VI - apresentação de informações;
VII - regras de jogo;
VIII - técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como
métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no
corpo humano ou animal; e
IX - o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais
biológicos encontrados na natureza, ou ainda que dela isolados,
inclusive o genoma ou germoplasma de qualquer ser vivo
natural e os processos biológicos naturais.23
O modelo de utilidade, por sua vez, é definido no artigo 9º da LPI, como o
“objeto de uso prático, ou parte deste, suscetível de aplicação industrial, que apresente
nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional
no seu uso ou em sua fabricação”.24
Ou seja, o modelo de utilidade, já denominado pela
doutrina de “pequena invenção”, corresponde ao aperfeiçoamento de uma invenção
anterior, que demonstre atividade inventiva por parte de seu criador.
O desenho industrial é definido pela lei como
a forma plástica ornamental de um objeto ou o conjunto
ornamental de linhas e cores que possa ser aplicado a um
produto, proporcionando resultado visual novo e original na
sua configuração externa e que possa servir de tipo de
fabricação industrial.25
21
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Volume I. 26ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006. pp.
247 e 311. 22
CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da Propriedade Industrial. Volume I. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 146. 23
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012. 24
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012. 25
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012.
17
A alteração que o desenho industrial provoca no objeto deve ser de caráter
meramente estético, não ampliando sua funcionalidade. Ou seja, “sua característica de
fundo – que inclusive o diferencia dos bens industriais patenteáveis – é a futilidade”.26
Entretanto, embora a alteração seja fútil, o objeto revestido de desenho industrial tem
necessariamente caráter utilitário, caso contrário será considerado obra de arte e
protegido via Direito Autoral.
Assim, se a criação é técnica, teremos uma hipótese de patente
de invenção ou de modelo industrial. Se a criação é puramente
estética, sem aplicação a produto industrial, poder-se-á ter a
proteção pelo Direito Autoral; tendo-se uma obra de arte
aplicada, com a qualificação de poder servir de tipo de
fabricação industrial, estamos no domínio do desenho
industrial.27
Por fim, a marca é um sinal distintivo visualmente perceptível (art. 122, LPI), e
pode ser classificada em: (i) marca de produto ou serviço, usada para distinguir um
produto ou serviço de outro semelhante ou idêntico, de origem diversa; (ii) marca de
certificação, usada para atestar a conformidade de um produto ou serviço a
determinadas normas ou especificações técnicas; e (iii) marca coletiva; usada para
identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade
(art. 123, LPI). As marcas analisadas neste trabalho são apenas as primeiras, que visam
distinguir produtos ou serviços.
As marcas podem ser classificadas em figurativas, nominativas ou mistas.
Marcas nominativas são aquelas compostas exclusivamente por palavras, apresentadas
sem nenhuma forma particular. As figurativas, por sua vez, são os desenhos ou
logotipos, ao passo que as mistas correspondem a palavras escritas em uma forma
específica ou inseridas em logotipos, como, por exemplo, as marcas “Coca-cola” e
“Pepsi”.
Importa notar, por fim, uma das inovações da LPI: a existência das chamadas
marcas tridimensionais. Será caso de marca tridimensional quando a forma de
determinado produto, que poderia ser protegida pelo desenho industrial, apresenta
caráter distintivo, comportando também proteção como marca, como, por exemplo, a
26
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 140-149. 27
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. P. 502.
18
caneta da marca “Bic”. “A marca é tridimensional sempre que a forma do produto for
um signo, ou, como diz a lei, um sinal distintivo.”28
No mais, destaca-se, no que diz respeito à proteção da Propriedade Industrial,
analisada a seguir, a existência da chamada prioridade. O Brasil, como país pertencente
à União de Paris, deve, nos termos do art. 4º da Convenção da União de Paris, conceder
prioridade a certos pedidos de patente ou de registro perante o INPI. A Convenção
prevê que aquele que apresenta um pedido de patente ou de registro em qualquer país da
União de Paris terá, durante prazo determinado, o direito à prioridade para a mesma
patente ou registro nos demais países da União. Este prazo é de 12 meses para
invenções ou modelos de utilidade e de seis meses para marcas ou desenhos industriais.
A prioridade deve ser reivindicada no momento de apresentação do pedido de patente
ou de registro.
3.1.1 Patentes
De acordo com Fábio Ulhoa Coelho:
Uma patente, na sua formulação clássica, é um direito,
conferido pelo Estado, que dá ao seu titular a exclusividade da
exploração de uma tecnologia. Como contrapartida pelo acesso
do público ao conhecimento dos pontos essenciais do invento, a
lei dá ao titular da patente um direito limitado no tempo, no
pressuposto de que é socialmente mais produtiva em tais
condições a troca da exclusividade de fato (a do segredo da
tecnologia) pela exclusividade temporária de direito.29
Como mencionado, são passíveis de proteção por patente a invenção e o modelo
de utilidade. A LPI define em seus artigos 8º e 9º os requisitos para que a invenção e o
modelo de utilidade sejam patenteáveis. São eles: (i) novidade; (ii) atividade inventiva;
e (iii) aplicação industrial.
De acordo com o artigo 11 da LPI uma invenção ou modelo de utilidade são
considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica. O estado da
técnica abrange todos os conhecimentos já difundidos no meio científico ou tornados
28
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 142. 29
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 295.
19
acessíveis ao público, bem como aqueles já descritos em patente depositada perante o
INPI e ainda não publicada.
“A novidade, portanto, se define a partir de um conceito negativo, de uma
exclusão. Novo é o invento que não se encontra no estado da técnica”30
. Ou seja, perde-
se o requisito da novidade tanto pela divulgação da tecnologia desenvolvida como
invenção ou modelo de utilidade, quanto por seu uso, já que, em ambas as situações, o
conhecimento se torna público. Entretanto, o art. 12 da LPI, define o chamado “período
de graça”, momento em que a invenção pode ser divulgada sem cair no estado da
técnica:
Art. 12. Não será considerada como estado da técnica a
divulgação de invenção ou modelo de utilidade, quando
ocorrida durante os 12 (doze) meses que precederem a data de
depósito ou a da prioridade do pedido de patente, se
promovida:
I - pelo inventor;
II - pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI,
através de publicação oficial do pedido de patente depositado
sem o consentimento do inventor, baseado em informações
deste obtidas ou em decorrência de atos por ele realizados; ou
III - por terceiros, com base em informações obtidas direta ou
indiretamente do inventor ou em decorrência de atos por este
realizados.31
O próximo requisito para que seja concedia a patente, como mencionado, é a
atividade inventiva, previsto nos artigos 13 e 14 da LPI, também pode ser chamado de
“não-obviedade”. Ou seja, não basta que a invenção não esteja compreendida no estado
da técnica, ela também não pode derivar obviamente deste, é necessário um verdadeiro
ato de criação intelectual, o estado da técnica deve ser estendido para além de suas
decorrências evidentes.
A noção de decorrer de maneira evidente do estado da técnica
indica que o padrão de avaliação é o homem especializado na
matéria, mas não o maior expoente mundial do setor. Há um
parâmetro usualmente utilizado para esta avaliação, que é do
profissional graduado na especialidade, detentor dos
conhecimentos acadêmicos comuns, e da experiência média de
um engenheiro ou técnico, operando no setor industrial
pertinente.32
O terceiro requisito para concessão da patente é a industriabilidade (art. 15,
LPI), ou seja, a possibilidade da invenção ou do modelo de utilidade ser aplicado em
30
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-152. 31
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012. 32
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 335.
20
escala industrial. Dessa forma, não será passível de ser patenteada invenção cuja
industrialização dependa de conhecimentos técnicos ainda inexistentes.
Fábio Ulhoa Coelho enumera ainda um quarto requisito para que um invento ou
modelo de utilidade seja patenteável: o desimpedimento. Os impedimentos estão
listados no artigo 18 da LPI:
Art. 18. Não são patenteáveis:
I - o que for contrário à moral, aos bons costumes e à
segurança, à ordem e à saúde públicas;
II - as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos
de qualquer espécie, bem como a modificação de suas
propriedades físico-químicas e os respectivos processos de
obtenção ou modificação, quando resultantes de transformação
do núcleo atômico; e
III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os
microorganismos transgênicos que atendam aos três requisitos
de patenteabilidade - novidade, atividade inventiva e aplicação
industrial - previstos no art. 8º e que não sejam mera
descoberta.33
Dessa forma, se uma invenção que preencha os três primeiros requisitos, ou seja,
seja nova, inventiva e passível de industrialização, não será patenteável caso se
enquadre em um dos incisos do artigo 18.
Note-se que o desimpedimento à concessão da patente não diz
respeito às qualidades intrínsecas, aos atributos da invenção,
como os outros requisitos – novidade, inventividade e
industriabilidade. O impedimento é previsto na lei, a rigor, em
atenção a valores sociais estranhos à questão propriamente
técnica da invenção, e está muitas vezes ligado a preceitos
éticos.34
O interessado em obter uma patente deve depositar o pedido perante o INPI,
cumprindo os requisitos do artigo 19 da LPI, que servirão de base para o exame de
mérito pelo INPI (art. 41, LPI). Após o depósito, o pedido será publicado, de modo a
tornar pública aos interessados a existência do pedido de patente. Tal publicação
ocorrerá 18 meses após o depósito (art. 30, LPI), salvo no caso de patente de interesse
da defesa nacional ou se o requerente solicitar a antecipação da publicação. O
depositante ou qualquer interessado deverá requerer o exame do pedido de patente no
prazo de 36 meses a partir do depósito, sob pena de arquivamento do pedido (art. 33).
33
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012. 34
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-158.
21
“Deferido o pedido, é expedida a carta-patente, o único documento comprobatório da
existência do direito industrial sobre a invenção ou modelo de utilidade”.35
Como mencionado, a patente confere ao inventor um privilégio temporário,
conforme artigo 40 da LPI:
Art. 40. A patente de invenção vigorará pelo prazo de 20
(vinte) anos e a de modelo de utilidade pelo prazo 15 (quinze)
anos contados da data de depósito.
Parágrafo único. O prazo de vigência não será inferior a 10
(dez) anos para a patente de invenção e a 7 (sete) anos para a
patente de modelo de utilidade, a contar da data de concessão,
ressalvada a hipótese de o INPI estar impedido de proceder ao
exame de mérito do pedido, por pendência judicial comprovada
ou por motivo de força maior.36
3.1.1 Registros
Como mencionado, são passíveis de proteção por registro o desenho industrial e
a marca, que possuem requisitos diferentes para que sejam registráveis.
O primeiro requisito para que um desenho industrial seja registrável é a
novidade. Da mesma forma da invenção, um desenho industrial é considerado novo
quando não compreendido no estado da técnica, que corresponde a todo conhecimento
divulgado até a data do depósito do pedido, bem como desenho depositado no INPI. No
caso do desenho industrial, também há o chamado “período de graça” que, de acordo
com o art. 96, §3º da LPI, corresponde à divulgação do desenho industrial nos 180 dias
que antecederam o depósito do pedido de registro.
O segundo requisito para proteção do desenho industrial é a originalidade. De
acordo com o artigo 97 da LPI, “o desenho industrial é considerado original quando
dele resulte uma configuração visual distintiva, em relação a outros objetos
anteriores”37
.
Sobre o requisito da originalidade afirma Denis Borges Barbosa:
Entendo que o requisito, em sua nova roupagem, deva ser
entendido como a exigência de que o objeto da proteção seja
não só novo, ou seja, não contido no estado da arte, mas
35
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-168. 36
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012. 37
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 28.10.2012.
22
também distintivo em face desta, em grau de distinção
comparável ao ato inventivo dos modelos de utilidade.38
Além dos requisitos para registro do desenho industrial, a LPI, em seus artigos
98 e 100, determina o que não pode ser registrado como desenho industrial: (i) obra de
caráter puramente artístico, uma vez que o objeto revestido de desenho industrial deve
ter caráter utilitário; (ii) o desenho que for contrário à moral e aos bons costumes,
ofenda a honra ou imagem de pessoas, ou que atente contra liberdade de consciência,
crença, culto religioso ou ideia e sentimentos dignos de respeito e veneração; e (iii) o
desenho que apresente a forma necessária comum ou vulgar do objeto ou, ainda, aquela
determinada essencialmente por considerações técnicas ou funcionais, ou seja, apenas o
que não é determinado pela função do objeto, mas sim meramente estético, é que pode
ser protegido como desenho industrial.
Após o depósito, o pedido de registro do desenho industrial, atendidos os
requisitos dos artigos 100, 101 e 104 da LPI, será automaticamente publicado e o
registro será simultaneamente concedido, sendo expedido o certificado. Assim, o pedido
de registro de desenho industrial submete-se ao sistema de livre concessão, ou seja, não
há análise dos requisitos da novidade e originalidade antes da outorga do direito de
exclusividade do designer. Apenas em caso de requerimento do titular do pedido o INPI
analisará a originalidade e novidade do desenho e, se o INPI constatar que o desenho
não atende os requisitos, será instaurado processo de nulidade do registro (art. 111,
LPI).
O registro do desenho industrial vigorará pelo prazo de dez anos contados a
partir do depósito, e poderá ser prorrogado por três períodos sucessivos de cinco anos
cada (art. 108, LPI).
O registro de marca, por sua vez, está sujeito às seguintes condições, de acordo
com Fábio Ulhoa Coelho: (i) novidade relativa; (ii) não colidência com marca
notoriamente conhecida; e (iii) desimpedimento.39
Por novidade relativa entende-se que
a marca deve alcançar sua finalidade de identificar um produto ou serviço,
diferenciando-o dos demais “Note-se que não é exigida a novidade absoluta para a
concessão do registro. Não é necessário que o requerente tenha criado o sinal, em sua
expressão linguística, mas que lhe dê, ou ao signo linguístico escolhido, uma nova
38
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 504. 39
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-160.
23
utilização.”40
Exatamente por exigir somente novidade relativa para ser passível de
registro, a proteção marcária é limitada ao segmento de serviços ou produtos que
identifica (princípio da especificidade). Tal princípio excetua-se, no entanto, pelas
marcas de alto renome, que recebem proteção em todas as classes de produtos ou
serviços.
O segundo requisito para o registro de uma marca, a não colidência com marca
notoriamente conhecida, tem fundamento no art. 126, §2º,da LPI, que determina que “o
INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no
todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.”41
Ou seja, o INPI indeferirá de ofício
um pedido de registro de marca pelo qual alguém tente se apropriar de marca que
obviamente não lhe pertence, mesmo que a marca não tenha sido registrada
anteriormente no Brasil, o que se dá em cumprimento do art. 6º-bis da Convenção da
União de Paris.
Por fim, o desimpedimento consiste no não enquadramento da marca objeto do
pedido de registro em nenhum dos impedimentos listado incisos do art. 124 da LPI.
Fábio Ulhoa Coelho, ao tratar desse requisito, afirma que nem todos os incisos do artigo
em questão consistem em impedimentos, sendo em alguns deles estabelecidas condições
especiais para determinados registros ou à extensão da proteção de bens imateriais de
natureza diversa.42
Desse modo, são impedimentos para o registro de marca:
Art. 124. Não são registráveis como marca:
I - brasão, armas, medalha, bandeira, emblema, distintivo e
monumento oficiais, públicos, nacionais, estrangeiros ou
internacionais, bem como a respectiva designação, figura ou
imitação;
II - letra, algarismo e data, isoladamente, salvo quando
revestidos de suficiente forma distintiva;
III - expressão, figura, desenho ou qualquer outro sinal
contrário à moral e aos bons costumes ou que ofenda a honra
ou imagem de pessoas ou atente contra liberdade de
consciência, crença, culto religioso ou idéia e sentimento
dignos de respeito e veneração;
(...)
VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou
simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto
ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para
designar uma característica do produto ou serviço, quanto à
natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de
produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos
de suficiente forma distintiva;
40
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-161. 41
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 29.10.2012. 42
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-164.
24
(...)
VIII - cores e suas denominações, salvo se dispostas ou
combinadas de modo peculiar e distintivo;
IX - indicação geográfica, sua imitação suscetível de causar
confusão ou sinal que possa falsamente induzir indicação
geográfica;
X - sinal que induza a falsa indicação quanto à origem,
procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou
serviço a que a marca se destina;
(...)
XIV - reprodução ou imitação de título, apólice, moeda e
cédula da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos
Territórios, dos Municípios, ou de país;
(...)
XVIII - termo técnico usado na indústria, na ciência e na arte,
que tenha relação com o produto ou serviço a distinguir;
(...)
XX - dualidade de marcas de um só titular para o mesmo
produto ou serviço, salvo quando, no caso de marcas de mesma
natureza, se revestirem de suficiente forma distintiva;
XXI - a forma necessária, comum ou vulgar do produto ou de
acondicionamento, ou, ainda, aquela que não possa ser
dissociada de efeito técnico; (...)43
Importa notar que os impedimentos mencionados dizem respeito ao registro da
marca perante o INPI, não à sua utilização como identificadora de produtos ou serviços.
Quanto ao procedimento para registro da marca, apresentado o pedido, o INPI
realizará um exame formal preliminar, verificando se o pedido contempla o disposto no
artigo 155 da LPI. Se o fizer, o pedido será depositado. Após o depósito, o pedido de
registro de marca é publicado, abrindo-se prazo de 60 dias para que qualquer
interessado apresente oposição. Findo este prazo, passará o INPI à análise dos requisitos
de registrabilidade, concedendo ou negando o pedido.
O registro de marca, assim como as patentes e os registros de desenho industrial,
não é vitalício, estando sujeito ao prazo definido no art. 133 da LPI: “O registro da
marca vigorará pelo prazo de 10 (dez) anos, contados da data da concessão do registro,
prorrogável por períodos iguais e sucessivos.”44
43
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 29.10.2012. 44
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em: 29.10.2012.
25
3.2 Direito Autoral
O Direito Autoral, ou Direito de Autor
é ramo do Direito Privado que regula as relações jurídicas
advindas da criação e da utilização econômica de obras
intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e
nas ciências.(...)
As relações regidas por esse Direito nascem com a criação da
obra, exsurgindo, do próprio ato criador, direitos respeitantes à
sua face pessoal (como direitos de paternidade, de nominação,
de integração da obra) e, de outro lado, com sua comunicação
ao público, os direitos 45
O artigo 7º da Lei 9.610/98 (LDA), determina quais são as obras protegidas por
Direitos de Autor:
Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte,
tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro,
tais como:
I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;
II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da
mesma natureza;
III - as obras dramáticas e dramático-musicais;
IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução
cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;
V - as composições musicais, tenham ou não letra;
VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as
cinematográficas;
VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer
processo análogo ao da fotografia;
VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura,
litografia e arte cinética;
IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma
natureza;
X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à
geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo,
cenografia e ciência;
XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras
originais, apresentadas como criação intelectual nova;
XII - os programas de computador;
XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias,
dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção,
organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma
criação intelectual.46
45
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 8. 46
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm. Acesso em: 26.10.2012.
26
Diante do presente dispositivo legal, entende-se que o Direito Autoral tem seu
objeto limitado, uma vez que nem todo produto do intelecto humano pode ser por ele
protegido. Neste sentido, determina o artigo 8º da LDA criações que não são passíveis
de proteção por esta lei:
Art. 8º Não são objeto de proteção como direitos autorais de
que trata esta Lei:
I - as ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos,
projetos ou conceitos matemáticos como tais;
II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais,
jogos ou negócios;
III - os formulários em branco para serem preenchidos por
qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas
instruções;
IV - os textos de tratados ou convenções, leis, decretos,
regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais;
V - as informações de uso comum tais como calendários,
agendas, cadastros ou legendas;
VI - os nomes e títulos isolados;
VII - o aproveitamento industrial ou comercial das ideias
contidas nas obras.47
Carlos Alberto Bittar ressalta dois elementos como fundamentais para que uma
obra possa ser protegida pelo Direito Autoral: a esteticidade e a originalidade. Quanto
ao primeiro, afirma o doutrinador:
As obras que por si realizam finalidades estéticas é que se
incluem no âmbito do Direito de Autor. Delas separam-se,
desde logo, as de cunho utilitário (produtos para aplicação
industrial ou comercial: modelos, desenhos, inventos). (...)
As primeiras atendem exigências puramente intelectuais (de
esteticidade ou de conhecimento). Possuem valor estético
autônomo, independentemente de sua origem, de sua
destinação ou uso efetivo. O atributo encerra-se em si mesmo,
nas formas criadas (romance, música, pintura, poesia).
As segundas têm por objetivo a consecução de utilidade
materiais diretas. Apresentam apenas função utilitária.
Materializam-se em objeto de aplicação técnica (móveis,
máquinas, aparatos e inventos).48
Neste sentido, criações intelectuais de caráter utilitário não são passíveis de
proteção pelo Direito Autoral, podendo enquadrar-se no âmbito de proteção da
Propriedade Industrial. Aqui, importa verificar as semelhanças e diferenças entre o
desenho industrial, protegido pela Propriedade Industrial, e a obra de arte, protegida
pelo Direito Autoral.
47
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm. Acesso em: 26.10.2012. 48
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 21.
27
De acordo com Fábio Ulhoa Coelho, existe proximidade entre o desenho
industrial e a obra de arte devido à natureza fútil da criação. A diferença entre ambos,
entretanto, provém das funções de tais criações, ou seja, está relacionada exatamente ao
caráter utilitário ou estético das mesmas. Assim, o desenho industrial tem sempre uma
função principal de natureza utilitária como, por exemplo, uma garrafa utilizada no
envasamento de bebidas, cujo desenho é fútil, uma vez que não altera as possibilidades
de utilização do objeto, tendo basicamente caráter estético, porém, sua função principal
é conter o líquido para a venda. A obra de arte, caso de um quadro ou escultura, tem
função exclusivamente decorativa, ou seja, tais criações não têm função utilitária,
somente estética.49
Quanto à originalidade, Bittar ressalta que, no Direito Autoral, a originalidade
tem caráter relativo, de forma que não é exigível novidade absoluta. Basta, para sua
proteção, que a obra seja revestida de componentes individualizadores, ou seja, deve ter
características próprias que a torne distinta de outras já existentes.50
No que diz respeito à sua proteção, o Direito de Autor, ao contrário da
Propriedade Industrial, não decorre de ato administrativo, ou seja, não depende de
registro e emissão de certificado por nenhum órgão. A proteção decorre da própria
criação, independentemente do autor requerer o registro de sua obra. Por exemplo, o
Direito Autoral de um compositor sobre sua música decorre do próprio ato de compor,
sendo garantidos desde então seus direitos patrimoniais e morais de autor.
Entretanto, é possível realizar o registro de obras protegidas pelo Direito
Autoral. O art. 17 da Lei 5.988/73, lei que regulava os Direitos Autorais até
promulgação da Lei 9.610/98, não revogado por esta lei, determina os possíveis locais
de registro de tais obras: Biblioteca Nacional, Escola de Música da Universidade
Federal do Rio de Janeiro, Escola de Belas Artes da Universidade Federal do Rio de
Janeiro, Instituto Nacional do Cinema, ou Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura
e Agronomia.51
Esses registros, contudo, não têm natureza constitutiva, mas
apenas servem à prova da anterioridade da criação, se e quando
necessária ao exercício do direito autoral. O autor, portanto,
pode reivindicar em juízo o reconhecimento de seu direito de
exploração exclusiva da obra, mesmo que não tenha o
registro.52
49
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 149-151. 50
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 21. 51
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5988.htm. Acesso em: 26.10.2012. 52
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 147.
28
Neste sentido, se for comprovado que determinada pessoa criou uma obra
literária, artística ou científica, esta será a titular do direito à sua exploração, mesmo que
o registro de tal obra tenha sido feito por terceiro.
Como já mencionado, o Direito Autoral abarca tanto direitos patrimoniais
quanto morais. “Os direitos morais são os vínculos perenes que unem o criador à sua
obra, para realização da defesa de sua personalidade.”53
Tais direitos surgem a partir da
criação da obra, ou seja, a partir de sua materialização, uma vez que o Direito Autoral
não protege meras ideias. São perpétuos, inalienáveis e personalíssimos. Os principais
direitos morais de autor são os seguintes: (i) paternidade, ou seja, a possibilidade de
ligar o nome do autor à sua obra, ou mesmo utilizar um pseudônimo; (ii) nominação,
que corresponde à prerrogativa do autor de nomear sua criação; (iii) integridade, que
consiste na possibilidade do criador alterar sua obra; (iv) retirada de circulação; entre
outros.54
Os direitos patrimoniais, por sua vez, dizem respeita à utilização econômica da
obra, ou seja, correspondem ao direito do autor explorar economicamente, de forma
exclusiva, sua obra, e, como os direitos morais, surgem com a criação da obra. Dessa
forma, é necessária prévia consulta ao autor para utilização econômica da obra.
Destacam-se como características desses direitos patrimoniais: (i) o caráter de
bem móvel (art. 3º, LDA); (ii) a transmissão por via contratual ou sucessória; (iii) a
temporariedade (art. 41, LDA), uma vez que os direitos patrimoniais de autor perduram
por toda sua vida e mais setenta anos contados a partir de 1º de janeiro do ano
subsequente ao seu falecimento, ou, no caso de obra anônima ou pseudônima, setenta
anos contados de sua publicação (art. 43, LDA); (iv) a penhorabilidade, salvo a
disposição do art. 76 da LDA; (v) a prescritibilidade; (vi) a independência dos direito
patrimoniais entre si (art. 31, LDA), uma vez que as modalidades (reprodução,
adaptação, distribuição etc.) de utilização de obras protegidas pelo Direito Autoral são
independentes entre si, não sendo estendível às demais uma autorização concedida pelo
autor para uma dessas modalidades. É exatamente pela utilização de sua obra que o
autor receberá a contraprestação pecuniária, justificando, assim, essa limitação. 55
53
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 27. 54
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 48. 55
BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 50.
29
CAPÍTULO II
O Mercado da Moda, o Processo Criativo e os Efeitos da Cópia
1. O mercado da moda
Sobre a expressão mercado da moda afirma Gurmit Matharu:
O termo “mercado da moda” é amplo e envolve diversas
indústrias. De modo geral, a infraestrutura pode ser decomposta
nos setores de desenvolvimento de produto, produção,
marketing, branding, distribuição e varejo. Dentro dessa
estrutura, há várias indústrias subsidiárias que se conectam para
formar a cadeia global da moda. Por exemplo, entre os
fornecedores há tecelagens produzindo tecidos e fábricas
produzindo componentes como botões, zíperes e fivelas.56
O mercado da moda é um segmento importante para a economia brasileira,
conforme se infere dos dados a seguir. Em 2011 ele faturou no Brasil US$ 67 bilhões,
produzindo aproximadamente 9,8 bilhões de peças e representando 16,4% dos
empregos da indústria de transformação e cerca de 5,5% do PIB industrial brasileiro.57
Além disso, o mercado da moda emprega 1,7 milhão de empregados diretos, dos quais
75% são mão-de-obra feminina.58
Segundo a Associação Brasileira da Indústria Têxtil e de Confecção (ABIT), em
2012, no período que compreende os meses de janeiro a novembro, o varejo de moda no
Brasil cresceu 3,43% em volume de vendas e 6,62% em receita, em relação ao mesmo
período de 2011, enquanto no mês de novembro 2012 o crescimento foi de 6,61% em
volume de vendas e 9,58% em receita, em relação ao ano anterior.59
56
MATHARU, Gurmit. O que é design de moda?. São Paulo: Bookman, 2011. p. 44. 57
Disponível em:
http://www.texbrasil.com.br/texbrasil/SobreSetor.aspx?tipo=15&pag=1&nav=0&tela=SobreSetor.
Acesso em 10.02.2013. 58
Disponível em:
http://www.texbrasil.com.br/texbrasil/SobreSetor.aspx?tipo=15&pag=1&nav=0&tela=SobreSetor.
Acesso em 10.02.2013. 59
Disponível em http://www.abit.org.br/links/monitor_dez.pdf. Acesso em 10.02.2013.
30
Além do mercado interno, o setor da moda também é relevante no que diz respeito
à exportação: em 2011 o Brasil exportou US$ 1,42 bilhão em produtos têxteis, bem
como US$ 754 milhões em perfumes, cosméticos e itens de higiene.60
O crescimento do mercado da moda no Brasil pode ser ilustrado observando-se a
São Paulo Fashion Week, o principal evento de moda brasileiro. Em sua primeira
edição, em 1996, o investimento para sua realização foi de R$ 600 mil reais, com a
participação de 21 grifes, passando para R$ 6 milhões e 51 desfiles em 2005.61
Hoje,
além da São Paulo Fashion Week, o Brasil possui outro evento de moda bianual de
repercussão internacional, o Fashion Rio, bem como outros eventos regionais, como o
Dragão Fashion, e eventos focados em calçados, como a Couro Moda.
Tal desenvolvimento e participação no mercado vêm acompanhados de grandes
investimentos por partes das companhias que atuam no setor. Estima-se que o
investimento no mercado da moda brasileira nos últimos dez anos tenha somado cerca
de US$ 13 bilhões62
. Embora parte desse valor tenha sido investida no processo de
produção (confecção têxtil, costura etc.), grandes investimentos também são realizados
no processo de criação, ou seja, no design de moda.
Como se verá a seguir, o design de moda exige trabalho especializado, bem como
uma série de investimentos por parte das companhias atuantes neste setor, em prol da
criação de um produto original. Desta forma, a proteção jurídica ao design de moda
objetiva, entre outros aspectos, evitar o enriquecimento indevido de terceiros, uma das
principais funções da proteção à Propriedade Intelectual.
2. A Criação de Moda
O desenvolvimento de produto de moda é um segmento do mercado da moda
composto por diversas etapas, como: (i) criação, que corresponde ao momento em que é
concebida a ideia; (ii) desenvolvimento técnico, momento em que se analisa a
possibilidade de concretização da ideia; (iii) modelagem, no qual é desenvolvido o
60
Disponível em: http://www2.apexbrasil.com.br/exportar-produtos-brasileiros/setores-produtivos/moda.
Acesso em 10.02.2013. 61
Disponível http://www.elainecaus.com.br/moda_detalhe.asp?id=11. Acesso em 10.02.2013. 62
http://www.texbrasil.com.br/texbrasil/SobreSetor.aspx?tipo=15&pag=1&nav=0&tela=SobreSetor.
Acesso em 10.02.2013.
31
molde do artigo a ser produzido; (iv) pilotagem, momento em que são realizados o corte
e a montagem do protótipo de acordo com a modelagem e especificações. Após estas
etapas, o protótipo é submetido à aprovação, para que possa ser produzido em larga
escala.63
Dessas etapas, a mais relevante para o objeto do presente trabalho é a etapa de
criação, momento no qual atua o designer de moda. O processo de criação é uma
atividade complexa, que exige observação atenta da sociedade e de suas transformações,
bem como pesquisa de tendências e, acima de tudo, capacidade de filtrar e interpretar
estas informações, de modo a transformá-las em um produto. “O design não surge em
um passe de mágica; é preciso haver investigação, estímulo visual, diálogo criativo,
questionamento, entendimento e análise.”64
Matharu inclusive ressalta que, com o fim da hegemonia criativa da alta costura,
entre os anos de 1960 e 1970, surgiram empresas como a IM Internatiol, em Nova York,
a Nigel French, em Londres, e a Promostyl, em Paris, que começaram a oferecer
serviços de análise de tendências, de modo a auxiliar os designers no desenvolvimento
de suas coleções.65
Hoje, a análise de tendências de moda é um grande negócio.
Composta por agências on-line e consultorias altamente
competitivas, o papel desta indústria é prever o futuro da moda
em todos os seus aspectos, do varejo e aos fatores
socioeconômicos, até tendências de cores, tecidos, estampas,
silhuetas, detalhes e acabamentos. (...) As agências contratam
profissionais conhecidos como caçadores de tendências ou cool
hunters, que em geral possuem formação nas indústrias
criativas, sociologia ou ciência. (...) O rastreamento de
tendências envolve também o monitoramento de mudanças no
perfil demográfico (termo de marketing que determina a
distribuição de estatísticas sobre como as pessoas vivem,
comportam-se, sua idade, gênero, renda, estilo de vida,
residência e movimentos sociais).66
Percebe-se, dessa maneira, que o processo de criação de moda é altamente
profissionalizado, que requer investimentos específicos e, como tal, merece a devida
proteção de sua atividade criativa pela Propriedade Intelectual, especialmente
considerando-se que a cópia é uma prática comum dentro deste mercado.
63
Disponível em: http://literatortura.com/2012/05/14/muito-alem-da-estilista-o-processo-de-producao-da-
moda/. Acesso em 14.02.2013. 64
MATHARU, Gurmit. O que é design de moda?. São Paulo: Bookman, 2011. p. 44. 65
MATHARU, Gurmit. O que é design de moda?. São Paulo: Bookman, 2011. p. 81. 66
MATHARU, Gurmit. O que é design de moda?. São Paulo: Bookman, 2011. p. 81.
32
Existem inclusive agentes do mercado de moda que vivem exclusivamente da
cópia. É o caso, por exemplo, da grife americana Forever 21, criada em 1984 e que hoje
tem aproximadamente quatrocentas e cinquenta lojas em quase vinte países. O notório é
que, apesar disso, ela não possui equipe de criação própria. Seu sistema consiste em
enviar funcionários a desfiles de moda em busca das peças que serão destaque da
temporada para copiá-las e vendê-las a preços acessíveis.67
Além da Forever 21, diversos agentes do mercado da moda atuam com base na
cópia, mesmo que em menor grau. Grandes magazines como Zara, Topshop e C&A,
que se especializaram no chamado fast fashion, produzem suas versões de designs
famosos. Este constitui o termo utilizado para descrever a atuação das grandes
magazines, no mercado de moda, produzindo roupas e acessórios de forma rápida e
continua, muitas vezes trazendo ao mercado, a preços mais populares, cópias de
criações de marcas famosas e com maior exclusividade.
Diante deste panorama, importa analisar os efeitos da cópia no mercado da moda.
3. Os efeitos da Cópia no Mercado da Moda
Não há consenso doutrinário no que diz respeito aos efeitos da cópia no mercado
da moda, embora seja possível afirmar que prepondera o entendimento de que é
necessária proteção jurídica as criações de moda, como se verá a seguir. Existem
autores, no entanto, que entendem que a cópia não é prejudicial para o mercado da
moda, ao contrário, os designers, na realidade, se beneficiariam da restrita proteção
jurídica ao design de moda.
É exatamente isso que defendem Kal Raustiala e Christopher Sprigman em seu
artigo intitulado The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property in Fashion
Design.68
Os autores ressaltam que o mercado da moda, ao contrário de outros mercados
baseados em propriedade intelectual, como as indústrias fonográfica e cinematográfica,
67
EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevent ion act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131. p.132
Disponível em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf 68
RAUSTIALA, Kal; Sprigman, Cristopher. The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property
in Fashion Design. In Virginia Law Review, Vol. 92, nº. 8, 2006. Disponível em:
http://www.jstor.org/discover/10.2307/4144970?uid=3737664&uid=2&uid=4&sid=21101675821161.
Acesso em 13.01.2013.
33
é surpreendentemente aquiescente com a cópia de designs, protegendo apenas as marcas
de forma mais incisiva.
Raustiala e Sprigman afirmam que o mercado da moda trabalha em um regime de
livre apropriação no qual a cópia, ao contrário dos demais mercados, não diminui a
inovação, uma vez que esta não é prejudicial aos criadores do design original. Os
autores dão a este fenômeno o nome de “The Piracy Paradox” (ou o Paradoxo da
Pirataria, em tradução livre), que ocorreria porque o mercado da moda é baseado em
dois conceitos: “Induced Obsolescence” e “Anchoring”.
O conceito de “Induced Obsolescence” (ou Obsolescência Induzida) parte do
princípio de que o mercado da moda possui uma estrutura piramidal: no topo, com um
público alvo extremamente restrito, encontram-se as maisons que produzem alta
costura; em seguida estão os grandes designers de moda, com um público muito maior e
preços altos, focados em ready-to-wear; abaixo encontra-se a categoria que os autores
nomeiam de better fashion, constituída por lojas com preços moderados; e, por fim, na
base da pirâmide, encontra-se a categoria de artigos mais básicos, com preços baixos.
De acordo com Raustiala e Sprigman, quanto mais alta a categoria mais informação de
moda ela contém e, portanto, maior o grau de inovação.
A Obsolescência Induzida baseia-se na ideia de que os artigos revestidos de
design de moda conferem status a quem os possui. Quando um novo design surge no
topo da pirâmide, aquele grupo de pessoas que tem acesso a esses bens mais exclusivos
os adquirem como forma de obter prestígio. Na medida em que tal design passa a ser
copiado pelos degraus mais baixos da pirâmide, ele perde sua função distintiva, fazendo
com que a elite busque novas criações como forma de afirmar sua posição. Desta forma,
a cópia no mercado da moda funcionaria como um catalisador para acelerar o
esgotamento de um design, movimentando mais rapidamente o ciclo da moda.
Ainda segundo os autores, os efeitos da Obsolescência Induzida seriam
complementados pelo chamado “Anchoring”, pelo qual o aumento da visibilidade de
certos designs em lojas, revistas etc., que ocorre devido à cópia, permitiria aos
consumidores saber quando as tendências mudam, acelerando ainda mais o ciclo da
moda.
Neste sentido, a cópia no mercado da moda seria benéfica, uma vez que aceleraria
o processo de inovação no segmento:
If copying were illegal, the fashion cycle would occur very
slowly. Instead, the absence of protection for creative designs
34
and the regime of free design appropriation speeds diffusion
and induces more rapid obsolescence of fashion designs. As
Miucci Prada put it recently, “We let others copy us. And when
they do, we drop it.” The fashion cycle is driven faster, in other
words, by widespread design copying, because copying erodes
the positional qualities of fashion goods. Designers in turn
respond to this obsolescence with new designs. In short, piracy
paradoxically benefits designers by inducing more rapid
turnover and additional sales.69
Tal artigo causou polêmica à época de sua publicação, o que levou outros autores
a publicar artigos em resposta ao chamado “Piracy Paradox”.
Em seu artigo intitulado The Piracy Paradox Is So Last Year: Why the Design
Piracy Prohibition Act is the New Black70
, Joanna Paul questionou a afirmação de que a
cópia é benéfica para o mercado da moda, afirmando que a pirataria custa para esta
indústria, nos Estados Unidos, 12 bilhões de dólares por ano, além de gerar
desvalorização para as grifes copiadas.
Paul repudia a teoria de Raustiala e Sprigman, afirmando que, embora correta em
relação ao passado, não se adéqua a atual realidade do mercado da moda. Segundo a
autora, a tecnologia acelerou o ritmo de produção das cópias, que antes demoravam
meses ou até mesmo anos, para alguns dias. Paul ressalta que, na década de 1940, as
grandes maisons de alta costura permitiam tacitamente que os designers americanos
copiassem suas criações. Tais designers compravam criações de alta costura e as
“desmontavam” para recriá-las em larga escala. Atualmente, no entanto, é possível
fotografar as criações e, ainda durante o desfile, enviar as fotos para confecções ao redor
do mundo, que utilizam mão-de-obra barata, produzindo réplicas de baixo custo que
podem chegar ao mercado antes dos designs originais. Desta maneira, torna-se
praticamente impossível que novos designers compitam com aqueles que realizam as
cópias.
Aya Eguchi71
também menciona o fator temporal como determinante para manter
o equilíbrio entre as criações originais e as cópias e aponta também a tecnologia como
69
RAUSTIALA, Kal; SPRIGMAN, Cristopher. The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual
Property in Fashion Design. In Virginia Law Review, Vol. 92, nº 8, 2006. Disponível em:
http://www.jstor.org/discover/10.2307/4144970?uid=3737664&uid=2&uid=4&sid=21101675821161.
Acesso em 13.01.2013. 70
PAUL, Joanna. The Piracy Paradox Is So Last Year: Why the Design Piracy Prohibition Act is the New
Black. Disponível em:
http://www.kentlaw.iit.edu/Documents/Academic%20Programs/Honors%20Scholars/2009/Joanna-Paul-
paper.pdf. Acesso em: 30.10.2012. 71
EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. In Cornell Law Review Vol 97:131.
35
responsável pelo aceleramento das cópias, o que acaba prejudicando os designers de
moda, especialmente no caso de pequenas e médias empresas atuantes no setor:
This issue is even more critical for independent designers and
small- and medium-sized enterprises (SMEs), who do not have
the manufacturing and production capabilities of major houses
and retailers. When copyists imitate their designs, the damages
they suffer are significant since these designers and SMEs do
not have the capital or technology to mass produce their own
designs and compete with the copyists. (…) However, even if
the copyist’s actions do not directly impact the sales of the
original designer’s outfits, they nonetheless hurt the designer’s
incentive to innovate.72
Tanto Paul quanto Eguchi defendem a necessidade de proteção específica para o
design de moda. Para tanto, são a favor do chamado “Design Piracy Prohibition
Act”(DPPA), posteriormente denominado “Innovative Design Protection and Piracy
Prevention Act”73
(IDPPPA), um projeto de lei americano, apresentado ao Congresso
em 13 de julho de 2011, que visa alterar o Capítulo 13 da Lei de Direitos Autorais dos
Estados Unidos. A proposta inclui na lei a proteção autoral de três anos para designs de
moda com alto grau de originalidade. A proteção surgiria a partir do momento de
criação do design, sem necessidade de registro, desde que o design seja único,
distinguível, não trivial e não seja uma variação utilitária de designs anteriores para
artigos similares.
No Brasil, a necessidade de um projeto de lei semelhante é questionável, tendo em
vista as diferenças entre sistemas de proteção à Propriedade Intelectual desses países,
como se verá no Capítulo III.
Disponível em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012. 72
EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131.
Disponível em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012. 73
Disponível em: http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c112:H.R.2511. Acesso em 17.02.2013.
36
CAPÍTULO III
Aplicabilidade das formas de proteção à Propriedade Intelectual ao Design
de Moda
O presente capítulo tem por objetivo verificar a aplicabilidade das formas de
proteção à Propriedade Intelectual analisadas no Capítulo I deste trabalho para a
proteção do design de moda.
1. Patentes
Como mencionado anteriormente, a patente é a forma de proteção, no
ordenamento jurídico brasileiro, para a invenção e o modelo de utilidade. Desta forma,
visa proteger criações de caráter utilitário, novas, passíveis de utilidade industrial,
lícitas, e que sejam produtos da atividade inventora.74
Intuitivamente já se compreende que a patente não é meio adequado para
proteção do design de moda. A própria LPI, ao definir o que não é invenção, afasta a
possibilidade de utilização da patente para proteger o design de moda. Isto porque,
apesar das roupas ou acessórios terem caráter utilitário, as criações de moda têm
basicamente caráter estético, enquadrando-se, desta forma, no impedimento do art. 10,
IV, da LPI: “Não se considera invenção nem modelo de utilidade: (...) IV - as obras
literárias, arquitetônicas, artísticas e científicas ou qualquer criação estética; (...)”(grifo
nosso).75
Além disso, o design de moda não cumpre os requisitos para que uma criação do
intelecto humano seja patenteável (novidade, atividade inventiva e industriabilidade).
Apesar da possibilidade de ser produzido em larga escala, o design de moda não se
reveste de novidade, em seu sentido técnico abordado no Capítulo I, ou de atividade
inventiva. Neste sentido:
74
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Volume I. 26ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
312. 75
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em 31.10.2012.
37
A new fashion design is not substantially different enough from
prior designs to be termed an “invention”. Because many
fashion items have fixed parameters – a shirt must have
sleeves, a bag must have handles – there are substantial limits
on the novelty and obviousness arguments that designers can
make to obtain patent protection.76
Porém, a proteção patentária não é completamente alheia a indústria da moda.
Uma patente pode, por exemplo, proteger um novo mecanismo de fecho em uma bolsa,
um novo mecanismo de dobradiça em um par de óculos, ou alguns processos ou
técnicas, como, por exemplo, para fabricar um tecido ou para aplicar determinada
lavagem em um jeans.77
Ou seja, certas inovações de caráter utilitário, que são partes
componentes do produto resultante do design de moda, podem ser protegidas por meio
de patente.
No Brasil, o INPI já concedeu diversas patentes a criações deste tipo, como por
exemplo: (i) “Solado com Encaixe Rápido para Substituição de Tiras em Sandálias,
Chinelos e Congêneres” (MU8800678-6 U2) (Fig. 1); (ii) “Método de Tratamento de
Têxteis de Spandex, Método de Tratamento de Fibra de Spandex, Têxtil de Spandex
Tratado e Fibra de Spandex” (PI9812491-9 B1); e (iii) “Processo para o Tingimento
Contínuo de Fio de Urdume e Reator de Tingimento para Realização Do Processo”
(PI9714764-8 B1).78
76
EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131.
Disponível em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012. 77
JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara. Fashion Law, a Guide For Designers, Fashion
Executives and Attorneys. New York: Fairchild Books, 2010. p. 62. 78
Pesquisa realizada no banco de patentes do INPI, disponível em http://www.inpi.gov.br, em
05.11.2012.
38
Fig. 1: Patente de modelo de utilidade, concedida pelo INPI em 2003, consistente em uma sandália de borracha que permite a troca de suas tiras.
79
Importa notar, no entanto, que a proteção patentária tem dificuldades em
acompanhar a velocidade de criação da indústria da moda. Atualmente, o tempo médio
para a análise de um pedido de patente pelo INPI é de cinco anos e quatro meses80
, ao
passo que as principais empresas do design de moda desenvolvem inovações de forma
contínua, apresentadas ao público em coleções sazonais, normalmente duas vezes ao
ano81
. Dessa forma, caso um designer apresente uma coleção para a qual foi
desenvolvido um tecido especial, como os desenvolvidos para moda praia que, por
exemplo, impedem que a roupa fique úmida por um período prolongado de tempo, e
que cumpra os requisitos para patente, tal coleção terá de ser apresentada sem que haja a
devida proteção jurídica sobre a invenção têxtil.
79
Imagem retirada da base de patentes do INPI. Disponível em: www.inpi.gov.br. Acesso em 09.02.2013. 80
Disponível em http://www.inovacao.uema.br/noticia.php?id=35. Acesso em 05.11.2012. 81
RAUSTIALA, Kal; SPRIGMAN, Cristopher. The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual
Property in Fashion Design. In Virginia Law Review, Vol. 92, nº 8, 2006. Disponível em:
http://www.jstor.org/discover/10.2307/4144970?uid=3737664&uid=2&uid=4&sid=21101675821161.
Acesso em: 06.03.2012. P. 7.
39
2. Registros
2.1 Marca
As marcas têm como função distinguir e identificar produtos ou mercadorias de
seu titular.82
Assim, na indústria da moda, o registro de marca objetiva, principalmente,
proteger o nome de um produto, designer ou produtor, bem como símbolos, nomes e
logos colocados sobre peças de vestuário e acessórios, diferenciando-os dos demais.
Porém, as marcas podem ser utilizadas na proteção do design de moda em uma
determinada circunstância: quando o design se torna um elemento identificador e
distintivo de determinado designer.
Neste sentido:
The primary objective of trademark law is to prevent customer
confusion as to the source or quality of certain goods; hence,
trademark law can protect the integrity of a designer’s brand
name but does not provide enough rights of exclusivity over the
goods to prevent the copying of their actual designs. This is not
to say that trademarks law completely denies protection for all
design elements: if a design element is consistently produced
over a period of time to an extent that it becomes associated
with a particular designer, it can obtain trademark protection.83
Desta forma, muitos designers buscam registrar como marcas elementos
constitutivos de seus designs, como estampas, que os tornam prontamente
reconhecíveis. É o caso, por exemplo, das estampas características da grife Louis
Vuitton, o famoso monograma ou o tradicional quadriculado, chamado de Damier (Fig.
2), bem como do xadrez que identifica as roupas e acessórios produzidos pela Burberry
(Fig. 3), todos registrados como marca pelo INPI.
82
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. Volume I. 26ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
242. 83
EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131.
Disponível em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012. P. 137.
40
Fig. 2: Bolsa modelo Neverfull, da marca Louis Vuitton, em lona com a estampa Damier e o
registro da estampa como marca pelo INPI (Registro nº. 819907987).84
Fig. 3: Bolsa da marca Burberry com o xadrez tradicional e o registro da estampa como marca
pelo INPI (Registro nº. 822964147).85
Apesar de comporem o design do produto, todas estas estampas são
mundialmente conhecidas e permitem que o consumidor identifique prontamente sua
origem. Assim, seu registro como marca é natural uma vez que tem como função
distinguir e identificar produtos.
Não apenas as estampas podem ser protegidas por meio de registro de marca,
outros elementos de design também são passíveis desta forma de proteção. Zíperes,
84
Imagens retiradas de www.louisvuitton.com.br (acesso em: 18.01.2013) e da base de marcas do INPI,
disponível em www.inpi.gov.br (acesso em: 18.01.2013). 85
Imagens retiradas de http://br.burberry.com/store (acesso em: 18.01.2013) e da base de marcas do INPI,
disponível em www.inpi.gov.br (acesso em: 18.01.2013).
41
pingentes, padrões de costura, entre outros, podem ser registrados como marca, desde
que tenham caráter distintivo suficiente. Os padrões de costura utilizados, por exemplo,
nos bolsos das calças jeans produzidas pela Levi Strauss & Co. (Fig. 4), e o matelassé
utilizado pela Dior desde 1947 (Fig. 5)86
, bem como a faixa com listras horizontais
verdes e vermelha utilizada pela Gucci (Fig. 6), tiveram seus registros como marca
concedidos pelo INPI.
Fig. 4: Costura do bolso de calça jeans da Levi Strauss & Co. e seu registro como marca pelo
INPI (Registro nº. 817928014).87
Fig. 5: Bolsa Lady Dior com seu matelassé tradicional e o registro do padrão como marca pelo
INPI (Registro nº. 819490121).88
86
Disponível em: http://www.fashionismo.com.br/2011/08/a-marca-do-matelasse/. Acesso em
05.11.2012. 87
Imagens retiradas:
http://www.qualimport.com/produto/755090/Calca_Jeans_Masculina_Levi_s_TAM_42.html - levi
(acesso em: 18.01.2013) e da base de marcas do INPI, disponível em www.inpi.gov.br (acesso em:
18.01.2013).
42
Fig. 6: Bolsa Gucci com a faixa característica da marca e o registro como marca pelo INPI
(Registr nº. 818461390).89
Porém, apesar de eficiente na proteção de elementos específicos do design de
moda, existem dificuldades na proteção de uma peça de vestuário ou acessório completo
pelo registro marcário. Isto se dá em razão do art. 124, VI da LPI, que afirma que não
são registráveis como marca
VI - sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou
simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto
ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para
designar uma característica do produto ou serviço, quanto à
natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de
produção ou de prestação do serviço, salvo quando revestidos
de suficiente forma distintiva;90
A tentativa de registro do design de moda como marca acaba por esbarrar na
vedação do inciso em questão, uma vez que acaba por constituir um sinal meramente
descritivo do produto. Além disso, em razão dos já mencionados parâmetros fixos
existentes no design de moda, ou seja, a forma comum na qual peças de vestuário e
acessórios se baseiam, é raro que um design seja dotado de distintividade suficiente em
relação aos demais para que seja registrado como marca. É o caso, por exemplo, da
88
Imagens retiradas de http://www.dior.com/ (acesso em: 18.01.2013) e da base de marcas do INPI,
disponível em www.inpi.gov.br (acesso em: 18.01.2013). 89
Imagens retiradas de http://www.gucci.com/ (acesso em: 18.01.2013) e da base de marcas do INPI,
disponível em www.inpi.gov.br (acesso em: 18.01.2013). 90
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm. Acesso em 05.11.2012.
43
bolsa Le Pliage, produzida pela Longchamp (Fig. 7), cujo registro de sua forma como
marca figurativa foi indeferido pelo INPI, em razão do supracitado dispositivo legal.
Fig. 7: Bolsa modelo Le Pliage, da Longchamp, e o pedido de registro de marca indeferido
pelo INPI (Pedido nº. 826821324).91
Dessa forma, diversos designers acabam por cobrir suas criações de logos e
outros sinais distintivos, com o objetivo de garantir sua proteção. Neste sentido:
For a lack of more comprehensive protection, some designers
have taken to covering whole items with logos. Coach bags are
a notable example, the distinct intertwined double C logo
covers the whole surface of a majority of the company’s
products. Trademark protection does extend in some cases to
certain design elements, such as distinctive stitching patterns
on jean pockets, but not to overall product design.92
Atualmente, a LPI permite o registro de marcas tridimensionais, proibindo,
porém, que seja registrada a forma necessária, comum ou vulgar de determinado
produto ou de acondicionamento (embalagem), que não possa ser dissociada do efeito
técnico (art. 124, inciso XXI, LPI) ou objeto que esteja protegido por registro de
desenho industrial (art. 124, inciso XXII, LPI). No que diz respeito à indústria da moda,
o INPI tem reconhecido como marcas tridimensionais algumas embalagens de
perfumes, que apresentem suficiente caráter distintivo (Fig. 8).
91
Imagens retiradas de http://www.longchamp.com/ (acesso em: 18.01.2013) e da base de marcas do
INPI, disponível em www.inpi.gov.br (acesso em: 18.01.2013). 92
PAUL, Joanna. The Piracy Paradox Is So Last Year: Why the Design Piracy Prohibition Act is the New
Black. Disponível em:
http://www.kentlaw.iit.edu/Documents/Academic%20Programs/Honors%20Scholars/2009/Joanna-Paul-
paper.pdf. Acesso em: 30.10.2012.
44
Fig. 8: Perfume “Chance”, da Chanel, e o registro de seu de seu frasco como marca
tridimensional pelo INPI (Registro nº. 824586875).
De forma geral, entende-se vantajosa a proteção do design de moda por meio do
registro de marca quando é necessário que o produto seja protegido por período longo
de tempo, uma vez que a proteção poderá vigorar por tempo indeterminado, já que a
vigência do registro de marca é de dez anos, sem limite de prorrogações.93
2.2 Desenho Industrial
Ao contrário do ordenamento jurídico americano, que prevê a proteção do
desenho industrial por meio de patente, o desenho industrial no Brasil é protegido por
registro, conforme analisado anteriormente. Dessa maneira, enquanto nos Estados
Unidos a proteção do design de moda como desenho industrial é extremamente difícil,
por esbarrar nas mesmas dificuldades apresentadas no item 1 do presente capítulo, no
Brasil esta é uma das formas mais viáveis para sua proteção. Tal é sua adequação que o
desenho industrial é comumente referido na doutrina como design.
93
WOLFF, Markus Michael. Desenho Industrial e marca tridimensional no Brasil. Disponível em:
http://www.dannemann.com.br/site.cfm?app=show&dsp=dsnews_200409_2&pos=5.98&lng=pt. Acesso
em: 05.11.2012.
45
Em primeiro lugar, a concessão do registro quando da publicação do pedido,
após sua análise formal, é adequada à velocidade de criação da indústria da moda, uma
vez que o período necessário para sua concessão é bem menor do que o da patente.
Além disso, o tempo pelo qual vigora o registro do desenho industrial, de dez
anos, prorrogável por três períodos de cinco anos, é adequado à efemeridade
característica da indústria da moda, cuja utilização dos designs se dá por um curto
espaço de tempo, muitas vezes menor do que um ano, sendo substituídos rapidamente
por nova coleção. Porém, certos designs mais duradouros, apesar de pouco frequentes
na moda, como os modelos clássicos de bolsas de grifes renomadas, a exemplo 2.55 da
Chanel ou da Kelly da Hermès, cujo design se mantém por décadas, acabam por não ser
eficientemente protegidos como desenho industrial.
Outra limitação quanto à proteção do design de moda pelo registro de desenho
industrial diz respeito aos requisitos da novidade e da originalidade para concessão do
registro. Apesar de o registro ser concedido mediante somente o cumprimento dos
requisitos formais do pedido, é possível a ocorrência de um posterior exame de mérito
(art. 111, LPI). Neste caso, o INPI emitirá um parecer técnico analisando a novidade e
originalidade do desenho e, caso este não cumpra os requisitos, será instaurado de ofício
o processo de nulidade.
O design de moda, principalmente em função de seu caráter utilitário, muitas
vezes não apresenta a novidade absoluta requerida para o registro do desenho industrial.
Moreover, fashion, at its core, is a highly imitative field, in
which designers are often influenced by the same sources as
well by each other. Designers continually recycle ideas in their
designs, and these ideas themselves are made up from a
standard repertoire of “parts”- sleeves, hems, pockets, and
panels.94
Assim, “quando se deseja uma proteção por um período mais longo ou quando o
requisito de novidade absoluta do produto não é mais atendido, temos a opção de
proteger a forma estética externa de um objeto como marca tridimensional”95
, desde que
suficientemente revestido de distintividade visual.
94
EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131.
Disponível em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012. p. 140. 95
WOLFF, Markus Michael. Desenho Industrial e marca tridimensional no Brasil. Disponível em:
http://www.dannemann.com.br/site.cfm?app=show&dsp=dsnews_200409_2&pos=5.98&lng=pt. Acesso
em: 05.11.2012.
46
3. Direito Autoral
Em comparação com as formas de proteção da Propriedade Industrial, o Direito
Autoral é barato e rápido, uma vez que não é necessário registro para sua proteção, e a
criação é protegida a partir do momento em que é fixada em uma forma concreta96
, uma
vez que o Direito de Autor não protege ideias. Além disso,
enquanto as obras protegidas pelo direito de autor têm como
único requisito a originalidade, as criações no campo da
propriedade industrial, tais como as invenções, modelos de
utilidade e desenhos industriais, dependem do requisito de
novidade, objetivamente considerado.97
No entanto, a aplicabilidade do Direito Autoral para proteção do design de moda
é questionável, uma vez que este é eminentemente utilitário, enquanto o Direito de
Autor visa proteger criações de cunho exclusivamente estético. Enquanto o Direito
Autoral protege expressões originais gráficas e textuais, ele exclui artigos com funções
utilitárias intrínsecas98
, caso do design de moda.
Discute-se sobre a possibilidade de separar o aspecto estético do utilitário no
design de moda. Embora não haja jurisprudência sobre a questão no Brasil, nos Estados
Unidos, a United States Court of Appeals (Second Circuit) se manifestou sobre o
assunto no caso Barry Kielsenstein-Cord. v. Accessories by Pearl, Inc. O reclamante,
Barry Kielsenstein-Cord, desenhou fivelas de cinto incorporando desenhos esculturais,
que foram consideradas como não protegíveis via Direito Autoral por um tribunal
distrital, sob o argumento de que não era possível separar o trabalho escultural da fivela
em si. Ou seja, o tribunal distrital entendeu que, para que pudesse ser protegido via
Direitos Autorais, o aspecto estético teria que ser fisicamente separável do aspecto
utilitário do acessório. Na apelação, no entanto, o tribunal de apelação apresentou
entendimento diverso: os elementos criativos de um produto podem ser protegidos via
96
EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131.
Disponível em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012. p. 139. 97
SILVEIRA, Newton. A Propriedade Intelectual e as Novas Leis Autorais. 2ª Ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 1998. p. 9. 98
EGUCHI, Aya. Curtailing Copycat Couture: the merits of the innovative design protection and piracy
prevention act and licensing scheme for the fashion industry. Cornell Law Review Vol 97:131.
Disponível em: http://www.lawschool.cornell.edu/research/cornell-law-review/upload/Eguchi-final.pdf.
Acesso em: 06.03.2012. p. 139.
47
Direito de Autor, desde que estes elementos sejam conceitualmente separáveis do
produto.99
This case is on a razor's edge of copyright law. It involves belt
buckles, utilitarian objects which as such are not copyrightable.
But these are not ordinary buckles; they are sculptured designs
cast in precious metals-decorative in nature and used as jewelry
is, principally for ornamentation. We say "on a razor's edge"
because the case requires us to draw a fine line under
applicable copyright law and regulations. Drawing the line in
favor of the appellant designer, we uphold the copyrights
granted to him by the Copyright Office and reverse the district
court's grant of summary judgment, 489 F.Supp. 732, in favor
of the appellee, the copier of appellant's designs.100
Do trecho supracitado da decisão do tribunal de apelação, percebe-se o
entendimento de que as joias, como criação exclusivamente ornamental, seriam
protegidas pelo Direito de Autor. Entretanto, Fábio Ulhoa Coelho, ao dissertar sobre as
diferenças entre obra de arte e desenho industrial, afirma:
Na distinção entre o desenho industrial e obra de arte,
pelo aspecto da articulação entre função e forma do
objeto, há uma exceção a se considerar: as jóias. São
objetos de utilidade prática nenhuma, mas provêm de
atividade criativa tutelada pelo direito industrial. Brincos,
colares, anéis e pulseiras, ainda que exclusivos, não são
obras de arte, mas resultam de desenhos industriais. Seus
criadores são protegidos pelo direito industrial, e não pelo
autoral.101
Por fim, Guillermo C. Jimenez e Barbara Kolsun afirmam que as estampas
têxteis são protegidas pelo Direito Autoral.102
No mesmo sentido, decidiu a
Excelentíssima Juíza Maria Elizabeth de Oliveira Bortoloto, da 6ª Vara Cível do Foro
de Barueri, reconhecendo a existência de direito autoral na estampa de bonecas
desenvolvida pela Poko Pano para um biquíni:
Como a proteção da lei recai sobre a forma, não lhe afeta a
originalidade ser o assunto idêntico ao de outra obra, sempre
que o autor exteriorize seu pensamento de forma diversa,
pessoal e inconfundível. Original, pois. Dessa forma, ao
contrário do suposto pela ré, a boneca, obra criada pela autora
99
JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara. Fashion Law, a Guide For Designers, Fashion
Executives and Attorneys. New York: Fairchild Books, 2010. p. 55. 100
Barry Kielsenstein-Cord. v. Accessories by Pearl, Inc. 489 F. Supp 732 (S.D.N.Y 1980), rev’d 632
F.2d 989 (2d Cir.1980). Disponível em: https://bulk.resource.org/courts.gov/c/F2/632/632.F2d.989.80-
7354.1351.html. Acesso em 06.10.2012. 101
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 151. 102
JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara. Fashion Law, a Guide For Designers, Fashion
Executives and Attorneys. New York: Fairchild Books, 2010. P. 52 e 54.
48
para ser o meio de venda de seus produtos, por demandar
esforço de imaginação, com criação de cores e formato em
relação aos membros, cabelos e padronagem dos vestidos,
inegavelmente se caracteriza como obra intelectual,
adequando-se ao conceito legal. O mesmo, todavia, não se pode
dizer das listras, que não têm o condão de individualizar a obra,
pois a padronagem se confunde com outras pré-existentes, não
gozando dos requisitos de originalidade e criatividade,
inerentes ao direito autoral. Não se cogita, na hipótese, de
privilegiar a idéia, a tendência de estampar bonecas, uma vez
que tal situação não está amparada pelo Direito Autoral (artigo
8º, inciso I, da lei 9.610/98). Com efeito, o conceito de "idéia",
que não goza da proteção legal, não é fornecido pela lei.
(...)
No caso vertente, em que pese o parecer discordante da
assistente técnica da ré, ficou evidenciado o requisito da
originalidade no que tange à criação da boneca em questão,
cujos traços foram imaginados pela autora e que passaram a
identificar os seus produtos perante o mercado consumidor.
Sob este aspecto, em resposta ao primeiro quesito formulado
pela ré, concluiu o Sr. Perito que, “no que se refere às
‘bonecas’ pode-se dizer que possuem elementos
individualizadores, vez que os traços do ilustrador que as
fizeram as diferenciam de outras ‘bonecas’ desenvolvidas por
terceiros”.103
4. Concorrência Desleal
A concorrência desleal corresponde a uma das hipóteses de concorrência ilícita,
que consiste em todas as formas de concorrência sancionadas pela lei. A outra forma de
concorrência ilícita prevista pelo ordenamento jurídico brasileiro é a infração contra a
ordem econômica.104
“Por concorrência desleal entenda-se imitação de um produto, falsa alegação
sobre o concorrente com o intuito de confundir o cliente. No Brasil este direito está
incluído na legislação de propriedade industrial.”105
103
Processo nº. 0015039-28.2003.8.26.0068, 6ª Vara Cível – Foro de Barueri. Decisão disponível em:
http://www.conjur.com.br/2007-ago-25/tomar_forma_ideia_protegida_direito_autoral. Acesso em
06.11.2012. 104
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 194. 105
HANSON, Dennis. GOMES, Maria Helena Teixeira da Silva Gomes. Indústrias Criativas e sua
Relação com a Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.aedb.br/seget/artigos07/11_Inds%20criat%20e%20pro%20inte.pdf. Acesso em 06.01.2012.
p. 6.
49
O art. 195 da LPI elenca as hipóteses em que se configura o crime de
concorrência desleal, porém estas não são as únicas formas de ocorrência de
concorrência desleal, apesar de serem as únicas sujeitas à repressão penal. Outras
hipóteses que configurem concorrência desleal geram direito à indenização, conforme
art. 209 da LPI (repressão civil).
O que venha a ser lealdade ou deslealdade na concorrência
resulta da conformidade ou não do comportamento do
competidor ao padrão esperado. Assim, não se apura só o dolo
do competidor – especialmente no caso de um crime de
concorrência desleal – mas a existência de deslealdade.
(...)
Para que se configure deslealdade na concorrência o parâmetro
não é legal, mas fático. É preciso que os atos de concorrência
sejam contrários aos “usos honestos em matéria industrial ou
comercial” (Convenção de Paris, art. 10-bis) ou a “práticas
comerciais honestas” (TRIPs, art. 39) - sempre apurados
segundo o contexto fático de cada mercado, em cada lugar, em
cada tempo.106
A grande vantagem da concorrência desleal para o design de moda é a
possibilidade de proteção de designs não registrados, ou seja, não é necessária prévia
proteção da criação para que seu criador possa ser vítima de concorrência desleal. É
comum na jurisprudência o reconhecimento de concorrência desleal no caso em que
exista a possibilidade de confusão, ou seja, quando o consumidor pode acreditar que
determinado produto ou serviço provém de determinada pessoa, quando na realidade
provém de outra.
Além disso, não há nenhum requisito específico para que determinado bem
imaterial seja protegido pela concorrência desleal, uma vez que ela não visa proteger o
bem em si, mas sim o comportamento leal dos concorrentes.107
Assim não há que se
falar em requisitos de novidade ou originalidade, o que é favorável à proteção do design
de moda, que muitas vezes é dotado apenas de novidade relativa.
Ademais, a cópia, no mercado da moda, é usada frequentemente como forma de
promoção de um agente desse mercado às custas do prestígio de outro, com o objetivo
de criar confusão entre eles, situação em que ocorre a concorrência desleal em sua
vertente parasitária.
106
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 258. 107
BARBOSA, Denis Borges. A Concorrência Desleal e sua Vertente Parasitária. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/concorrencia_desleal.pdf. Acesso em: 07.10.2012.
p. 11.
50
A cópia servil, ou seja, a imitação dos elementos característicos
de um produto ou serviço ou estabelecimento, do aviamento de
uma empresa, quando feita em seus aspectos técnicos ou
funcionais, necessários para o funcionamento de um negócio
semelhante, ou para a elaboração de um produto ou prestação
de um serviço é a chamada concorrência parasitária.108
No entanto, para que seja configurada a concorrência desleal, é necessário que as
partes de fato sejam concorrentes, ou seja, atuem no mesmo segmento de mercado, ao
mesmo tempo e no mesmo local, diferentemente de outros direitos de Propriedade
Industrial, como as marcas, patentes, caso em que o padrão é de direito, não levando em
consideração a existência de concorrência entre as partes.109
5. Trade Dress
“Trade dress is the form of IP that specifically protects the look or form of a
product if the public has come to recognize that look as coming from a particular
source.”110
Ou seja, trade dress, ou conjunto-imagem, é um conjunto de características
distintivas relativas a um produto ou serviço que lhes confere individualização,
diferenciando-os dos demais inseridos no mesmo segmento de mercado.111
Por meio do trade dress reconhece-se que o design de um produto, ou seja, sua
aparência como um todo, pode passar ao consumidor uma mensagem equivalente a de
uma marca.112
Importa notar que o trade dress protege apenas elementos estéticos,
somente quando estes elementos indicam a fonte de um determinado produto ou
serviço.113
108
BARBOSA, Denis Borges. A Concorrência Desleal, e Sua Vertente Parasitária. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/concorrencia_desleal.pdf. Acesso em 18.02.2013. 109
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/livros/umaintro2.pdf. Acesso em 17.10.2012. p. 260. 110
JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara. Fashion Law, a Guide For Designers, Fashion
Executives and Attorneys. New York: Fairchild Books, 2010. p. 49. 111
BHERING, Phillippe. A aplicação do trade dress na indústria da moda. Disponível em:
http://www.bheringadvogados.com.br/port/artigos/PHB_TradeDress_Moda200806.pdf. Acesso em
06.03.2012. 112
PAUL, Joanna. The Piracy Paradox Is So Last Year: Why the Design Piracy Prohibition Act is the
New Black. Disponível em:
http://www.kentlaw.iit.edu/Documents/Academic%20Programs/Honors%20Scholars/2009/Joanna-Paul-
paper.pdf. Acesso em: 30.10.2012. p. 8. 113
JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara. Fashion Law, a Guide For Designers, Fashion
Executives and Attorneys. New York: Fairchild Books, 2010. p. 51.
51
Embora reconhecido pela doutrina, o trade dress não está previsto no
ordenamento jurídico brasileiro. O conceito surgiu nos Estados Unidos, em 1992, no
julgamento do caso Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana Inc, no qual a rede e fast food Taco
Cabana alegou que a Two Pesos copiou indevidamente todos os elementos visuais de
seu estabelecimento, tendo a Suprema Corte americana reconhecido a originalidade das
lojas da Taco Cabana, condenando a concorrente à alterar a fachada e outras
características de seu restaurante.114
A primeira decisão judicial aplicando o trade dress à indústria da moda foi o
caso Wal-Mart Stores v. Samara Brothers, Inc, julgado pela Suprema Corte dos Estados
Unidos em 2000. Neste caso, o Wal-Mart contratou um designer para desenvolver uma
linha de roupas semelhantes às desenvolvidas pela Samara Brothers, Inc, que atuava no
ramo de vestuário infantil. O designer contratado pelo Wal-Mart tirou fotos da coleção
original e produziu uma coleção com apenas pequenas alterações. Assim, a Samara
Brothers, Inc. apresentou ação contra o Wal-Mart, alegando violação de trade dress não
registrado. Foi a decisão da Suprema Corte norte-americana:
We hold that, in an action for infringement of unregistered
trade dress under §43(a) of the Lanham Act, a product’s design
is distinctive, and therefore protectible, only upon a showing of
secondary meaning. The judgment of the Second Circuit is
reversed, and the case is remanded for further proceedings
consistent with this opinion.115
No Brasil também há decisão judicial que reconhece a existência de trade dress
no design de moda, em ação ajuizada por Bonpoint SAS em face de Boutique Monne
São Paulo Ltda.:
MARCAS E PATENTES. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. PELA
RÉ, DE CONJUNTO-IMAGEM DESENVOLVIDO PELA
AUTORA. CONCORRÊNCIA DESLEAL OCORRÊNCIA
EVIDENTE REPLICAÇÃO, PELA RÉ. DO CONJUNTO
DOS DESENHOS INDUSTRIAIS PRODUZIDOS PELA
AUTORA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE ABSTENÇÃO
DA PRÁTICA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO
IMPROVIDO. INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE
CIVIL DANOS CONSECTÁRIOS DA REPRODUÇÃO
INDEVIDA DE DESENHO INDUSTRIAL.
DESNECESSIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA DO
PREJUÍZO. LESÃO INSITA À PRÓPRIA PRATICA
MENSURAÇÃO DOS DANOS. ENTRETANTO. A TER
114
BHERING, Phillippe. A aplicação do trade dress na indústria da moda. Disponível em:
http://www.bheringadvogados.com.br/port/artigos/PHB_TradeDress_Moda200806.pdf. Acesso em
06.03.2012. 115
Wal-Mart Stores, Inc. V. Samara Brothers, Inc. (99-150) 529 U.S. 205 (2000) 165 f.3d 120.
Disponível em: http://www.law.cornell.edu/supct/html/99-150.ZO.html. Acesso em: 06.11.2012.
52
LUGAR EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO SENTENÇA
MANTIDA RECURSO IMPROVIDO.
(...)
De um lado, a inicial dá conta de demonstrar, a partir de mero
exame visual, a clara imitação de conjunto-imagem perpetrada
pela requerida através da singela reprodução de modelos
anteriormente criados pela requerente. (...)116
O trade dress é relevante para proteção do design de moda no sentindo de que a
LPI protege apenas eventuais melhorias nas peças de vestuário, por meio de modelos de
utilidade, e algumas outras características estéticas, revestidas de novidade, por meio do
desenho industrial.117
Por meio do trade dress, no entanto, é possível proteger peças
inteiras ou até mesmo coleções completas, desde que associadas como originárias de um
determinado produtor (secondary meaning). Dessa forma, considera-se a criação como
um todo, protegendo ao máximo o designer e sua obra.
Porém, a grande dificuldade da proteção do design de moda por meio do trade
dress consiste no fato de não existir nenhuma espécie de registro ou certificado que
comprove esta proteção. Via de regra, o reconhecimento do trade dress ocorre por meio
de decisão judicial, se a parte provar ao tribunal que os consumidores reconhecem o
produto, por meio de suas características estéticas, como desenvolvido por ela.118
116
Apelação Cível com Revisão nº. 5940034700 TJSP , Relator: Vito Guglielmi, Data de Julgamento:
02.10.2008, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08.10.2008. Disponível em:
http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev1/files/JUS2/TJSP/IT/CR_5940034700_SP_02.10.2008.pdf.
Acesso em 07.10.2012. 117
BHERING, Phillippe. A aplicação do trade dress na indústria da moda. Disponível em:
http://www.bheringadvogados.com.br/port/artigos/PHB_TradeDress_Moda200806.pdf. Acesso em
06.03.2012. 118
JIMENEZ, Guillermo C.; KOLSUN, Barbara. Fashion Law, a Guide For Designers, Fashion
Executives and Attorneys. New York: Fairchild Books, 2010. p. 49.
53
CONCLUSÃO
O mercado da moda é de grande relevância para a economia brasileira,
movimentando grandes quantias e gerando empregos. Tal mercado é baseado em
trabalho intelectual, de modo que suas criações merecem ser protegidas como forma de
garantir e preservar a constante inovação necessária no setor. Embora seja evidente que
a cópia seja menos prejudicial ao mercado da moda do que a outros mercados baseados
em Propriedade Intelectual, não há que se falar que ela seja benéfica ou que incentive a
inovação. Ao contrário, a cópia, principalmente na atualidade, em que a tecnologia
permite a produção de versões rápidas e baratas de designs apresentados recentemente
ao público, pode acabar por retirar do mercado pequenos e médios designers, que não
têm como competir com as grandes magazines de fast fashion. Além disso, a cópia pode
acabar por desvalorizar certas grifes, que perdem seu status de exclusividade.
No que diz respeito à proteção das criações de moda, o sistema jurídico brasileiro
protege o design de moda de maneira indireta. Embora não exista nenhuma lei
específica de proteção ao design de moda, o sistema de Propriedade Intelectual
brasileiro é eficiente na proteção de diversos aspectos da criação de moda.
Não obstante o registro de desenho industrial constitua a forma mais óbvia de
proteção ao design de moda, outros institutos de Propriedade Intelectual podem ser
utilizados para este fim.
Elementos suficientemente distintivos do design de moda podem ser registrados
como marcas perante o INPI, como algumas estampas, padrões e logos inseridos nas
criações. Além disso, com o surgimento das chamadas marcas tridimensionais, com a
Lei 9.279/96, designs dotados de distintividade, de modo a serem associados a
determinados produtores, podem ser registrados por inteiro como marcas.
A patente, instituto aparentemente pouco relacionado com a criação de moda,
pode proteger processos, técnicas e mecanismos relevantes ao design de moda, quando
atendidos os requisitos de novidade, atividade inventiva e industriabilidade. Até mesmo
o direito autoral, cujo âmbito de proteção exclui criações de caráter utilitário, pode ser
apto para a proteção do design de moda, no caso de algumas estampas, ou de criações
de caráter estético conceitualmente separadas do objeto utilitário.
54
Por sua vez, o instituto da concorrência desleal também pode ser eficiente no
combate à cópia no mercado da moda, uma vez que tem como objetivo evitar a
confusão quanto à origem de determinado produto ou serviço, bem como o
enriquecimento ilícito de um agente econômico à custa de outro, situações muito
comuns no mercado da moda.
Indubitavelmente um dos mecanismos mais eficientes para proteção das criações
de moda é o trade dress, ou conjunto imagem, que permite a proteção de peças inteiras
ou mesmo coleções completas. No entanto, tal instituto não é previsto no ordenamento
jurídico brasileiro, embora já tenha sido reconhecido pelos tribunais, inclusive no que
diz respeito à proteção do design de moda. Diante disso, e pelo fato de não haver
nenhuma forma de registro capaz de comprovar a proteção via conjunto imagem,
embora eficiente, não há segurança jurídica no que diz respeito à aplicação do trade
dress, que depende sempre de uma ação judicial, cujo resultado é sempre incerto.
Por fim, a criação de uma lei específica para proteção do design de moda, nos
moldes do projeto de lei americano “Innovative Design Protection and Piracy
Prevention Act” (IDPPPA), não parece ser necessária no Brasil. Isso se dá
principalmente por uma diferença básica entre os sistemas de Propriedade Intelectual
brasileiro e norte-americano: enquanto nos Estados Unidos o desenho industrial é
patenteável, no Brasil o mesmo instituto está sujeito a registro.
Assim, enquanto nos Estados Unidos não restaria nenhuma forma de proteção
jurídica ao design de moda, já que apenas em algumas situações específicas este cumpre
os requisitos necessários à patente, no Brasil, mesmo com certas limitações, é possível o
registro de diversos designs como desenhos industriais, garantindo sua proteção. O
projeto de lei norte-americano, no entanto, apresenta vantagens em relação ao registro
como desenho industrial exatamente por dispensar o registro para proteção de designs,
que, assim como no caso de obras protegidas por Direito Autoral, estariam
automaticamente protegidos a partir do momento de sua criação.
Parece, no entanto, que além de não fundamental, a possibilidade de criação de lei
específica para proteção do design de moda é remota, em razão da pouca valorização do
mercado da moda brasileiro quando em comparação com o norte-americano ou europeu.
Neste sentido, entende-se que mais valor teria para o mercado de moda a
regulamentação legal do trade dress, que permitiria uma proteção muito mais
abrangente e segura das criações de moda.
55
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Livros e artigos
BARBOSA, Denis Borges. A Concorrência Desleal e sua Vertente Parasitária.
Disponível em:
http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/novidades/concorrencia_desleal.pdf.
Último acesso em: 07.10.2012.
BARBOSA, Denis Borges. Tratado da Propriedade Intelectual. Tomo I. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2010.
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