1. Direitos sociais na CR/88 e cláusulas pétreas: é possível uma relação?

Texto 06 de DT I: “Constituição da república, estado democrático de direito” (17/03/2015 22:22) - Godinho.

As chamadas cláusulas pétreas são aquelas que tratam dos assuntos listados no § 4º do art. 60 da CR/88. Entretanto, o inciso IV do referido dispositivo, traz algumas dúvidas acerca da sua extensão e aplicabilidade. A sua redação é a seguinte:

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

[...]

IV - os direitos e garantias individuais.

Isso quer dizer que tais cláusulas constitucionais, por tratarem de questões fundamentais do Estado Democrático de Direito não podem ser abolidas nem mesmo pela via de emenda constitucional. Ocorre que o inciso IV deste artigo é abrangente e acaba por permitir algumas interpretações.

Não há dúvidas, porém, que os direitos abrangidos no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) da CR – artigo 5º – são fundamentais e estão incluídos no rol das cláusulas pétreas. Já os direitos sociais, que estão nos artigos 6º, 7º e 8º geram dúvidas na doutrina e jurisprudência quanto a sua característica de cláusula pétrea.

Nos últimos anos, especialmente por parte da doutrina trabalhista, tem havido uma unificação no entendimento de que tais direitos, por também serem fundamentais, de natureza individual, estariam protegidos nos termos do art. 60, § 4º da CR.

Assim, atualmente, há sim uma relação entre os direitos sociais e cláusulas pétreas, eis que o entendimento moderno é no sentido de que os tais direitos são também imutáveis na forma do artigo 60.

2. No séc. XIX, o francês Henri Dominique Lacordaire escrevia que “entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, é a liberdade que oprime, é a lei que liberta.”. Disserte sobre:

a. a atualidade do pensamento de Lacordaire, valendo-se, para tanto, das funções do Direito do Trabalho.

b. o princípio que baliza a eficácia da lei trabalhista, inclusive de modo a permitir que ela concretize esse ideal de libertação do trabalhador em face das opressões.

c. o direito trabalhista significa uma libertação plena do trabalhador em relação à exploração capitalista? Justifique, também, com base nas funções do Direito do Trabalho.

3. “No xadrez liberal, os peões não valem nada” (CUNHA, Paulo Ferreira da. História do direito: do direito romano à constituição europeia)

“Primeiro veio o Direito do Trabalho. Muito tempo depois, o do Consumidor. Nem um, nem outro, querem acabar com a dependência de contratar, pois ela é da essência do sistema ao

qual pertencem. Mas pelo menos tentam equilibrar o conteúdo dos contratos, compensando a falta de liberdade com um pouco de igualdade.” (VIANA, Márcio Túlio. As relações de trabalho sem vínculo de emprego)”

Tendo em vista a assimetria de poderes e de condições socioeconômicas entre as partes que compõem a relação empregatícia, a ordem jurídica confere um balizamento diferenciado ao contrato de trabalho, a partir do assentado protetivo. Sobre o contrato de trabalho, responda:

O princípio da exceptio non adimpleti contractus é compatível com o contrato individual de trabalho? E o Pacta sunt servanda? Rebus sic stantibus? E a boa-fé subjetiva?

4. Subordinação clássica e subordinação estrutural:

a. Diferenças elementares.

b. Por quais motivos, sobretudo considerando o atual contexto produtivo e as novas técnicas de gestão de mão-de-obra, perfaz-se necessário que o direito do trabalho envide uma releitura do conceito de subordinação?

5. Estabeleça distinção suficiente entre não-eventualidade e continuidade; trabalho doméstico e trabalho em domicílio. Exemplifique. Como atua a subordinação no teletrabalho?

6. Os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial, estão enquadrados na exceção prevista no art. 62 da CLT. No seu ponto de vista, o poder de um empregado de admitir e dispensar é condição para que ele seja caracterizado detentor de cargo de gestão? E quem exerce estas atribuições, automaticamente se coloca como excluído do regime de limitação de jornada?

São dois os requisitos cumulativos para que o funcionário seja enquadrado na exceção do art. 62, II da CLT: poder significativo, com atribuições de gestão e padrão salarial superior ao do cargo efetivo em pelo menos 40%.

Na minha análise, não é condição para o cargo de gestão que o empregado possua o poder de admitir e dispensar. Basta que ele possua poderes de gestão, com autonomia e liberdade de decisão ao menos no seu setor, agindo como representante do empregador. É este o entendimento jurisprudencial mais moderno do art. 62, II da CLT:

EMENTA: CARGO DE CONFIANÇA - ART. 62, II, DA CLT - HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA - ADICIONAL NOTURNO. A jurisprudência e as doutrinas mais abalizadas têm interpretado o inciso II do artigo 62 da CLT de forma mais ampla, não exigindo, para a caracterização do cargo de confiança previsto na referida norma consolidada, elevados poderes de gestão e representação, a ponto de credenciar o empregado que exerce o referido cargo como "alter ego" da empresa, com poderes como os de admitir e dispensar empregados. Assim sendo, evidenciado nos autos que o reclamante era dotado de poderes especiais de gestão e responsabilidades perante os demais empregados, podendo inclusive utilizar-se do poder fiscalizatório e disciplinar no desempenho de suas atividades, com remuneração diferenciada e ausência de controle de jornada, essa condição é suficiente para enquadrá-lo no disposto no artigo 62, II, da CLT, não fazendo jus, portanto, ao pagamento de horas extras, inclusive as decorrentes do intervalo intrajornada, nem de adicional noturno. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0002441-98.2012.5.03.0009 RO; Data de Publicação: 30/07/2014; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relator: Sebastiao Geraldo de Oliveira; Revisor: Anemar Pereira Amaral)

Da mesma forma, não basta somente o nome do cargo de “gerente” ou “chefe de departamento”. É claro que os poderes de punir, contratar e dispensar funcionários indica um amplo poder de gestão, sendo um forte indício, porém se o empregado não possuir remuneração diferenciada (no mínimo 40% superior ao cargo efetivo) ou não possuir poder de mando, organização e liberdade na tomada de decisões não há que se falar em cargo de confiança. É bom lembrar que os casos devem ser analisados concretamente e que cada situação poderá indicar ou não os poderes de gestão efetivos e suficientes para a configuração.

Quanto à jornada, podemos considerar que há duas teorias. A mais adotada diz que o controle de jornada descaracteriza o cargo de confiança, portanto, exercendo cargo de confiança com patamar mais elevado de remuneração, automaticamente o funcionário está excluído do regime de limitação das horas, não sendo devidas horas extras. Caso comprovado o controle de jornada, o empregado deixa de ser enquadrado como detentor de cargo de confiança e passa a receber horas extras. Por outro lado, há aqueles que entendem que o fato de haver controle de jornada apenas possibilita o recebimento das horas extras prestadas além da 8ª diária e 44ª semanal, sem, contudo, descaracterizar o cargo de gestão. Havendo controle, são devidas as horas extras.

7. Quais as diferenças legais entre empregado rural e urbano? Qual seria o enquadramento sindical de motorista que presta serviço em âmbito rural? A igualdade de direitos trabalhistas entre empregado rural e urbano é plena?

O art. 7º caput da CR estabelece igualdade entre os trabalhadores rurais e urbanos, estabelecendo o mínimo dos direitos que devem ser assegurados a todos os trabalhadores, havendo, porém, algumas especificidades para o rural. Isto porque a eles é aplicável a Lei 5.889/73 e a CLT, no que não for colidente. Já os trabalhadores urbanos têm seus contratos regidos pela CLT.

Há, assim, algumas diferenças legais entre ambos empregados. Como semelhança, o empregado rural ou urbano deve ser pessoa física. Entretanto, o empregador rural pode até ser pessoa física, desde que enquadrado como rurícola. Para que seja enquadrado como rural, o trabalho tem que ser prestado a empregador rural, que segundo o art. 3º da Lei 5.889 é “a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados” e ainda aquele que mesmo em local não rural, exerce atividade agrária (§1º do art. 3º e art. 4º).

Quanto ao aviso prévio, a Lei 12.506 também é aplicável ao empregado rural, entretanto, no curso do aviso, conforme o art. 15 da Lei 5.889, na rescisão promovida pelo empregador o empregado terá direito a um dia por semana livre para busca de novo trabalho, diferentemente da redução de 2 (duas) horas diárias ou dos últimos 7 (sete) dias corridos para o empregado urbano disposto no parágrafo único do art. 488 da CLT.

Outra diferença é sobre o trabalho noturno: para o rural, é noturno o trabalho exercido entre as 21 horas de um dia e 5 horas do outro na lavoura e entre as 20 horas de um dia e as 4 horas do outro na pecuária (art. 7º da Lei), enquanto que para o urbano é aquele exercido entre 22 horas de um dia e 5 horas do outro (art. 73, §2º da CLT). Além disso, o adicional noturno para o empregado urbano é de 20% sobre a hora normal (art. 73 caput), enquanto o adicional do rural é de 25% (parágrafo único do art. 7º), porém na Lei 5.889 não foi prevista a redução ficta da hora noturna (art. 73, § 1º da CLT), motivo pelo qual não se aplica tal regra celetista aos empregados rurais.

Quanto ao salário utilidade (in natura), no caso dos rurais, segundo art. 9º e seu § 5º da Lei supracitada, não são considerados como tal a moradia e a alimentação fornecida. Além disso, a base de cálculo é o salário mínimo do qual poderão ser descontados até 20% pela ocupação da moradia e até 25% pelo fornecimento de alimentação. Já para os urbanos, a base de cálculo é o salário contratual e tais verbas são consideradas salário.

Sobre o intervalo também podemos dizer que o art. 5º da Lei dos Rurais permite que ele seja estabelecido de acordo com usos e costumes da região, porém nunca inferior a uma hora para jornadas mínimas de seis horas, conforme súmula 437, I do TST. O dispositivo apenas permite que o intervalo se estenda por mais de duas horas, por exemplo, mas jamais por menos de uma hora nas jornadas de seis ou mais horas.

Por fim, o contrato de trabalho rural permite o contrato de safrista, que é uma forma de trabalho temporária específica dos rurais estabelecida no art. 12 da Lei. Permite também o contrato por pequeno prazo através da Lei 11.718/2008 que acrescentou o art. 14-A na Lei dos Rurais.

Sobre o enquadramento sindical do empregado motorista que presta serviços em âmbito rural, deve-se ter me vista a atividade do empregador, pois o enquadramento se dá intermédio da atividade econômica exercida pelo empregador. Se a atividade é rural, o contrato de trabalho do motorista deve ser regido pela Lei 5.889. Tal assunto já foi inclusive tema das OJs 315 e 419 da SDI-I do TST.

Pelo exposto, tem-se que apesar do disposto no art. 7º da Constituição a igualdade entre trabalhadores rurais e urbanos não é plena, sendo que há diferenças na legislação aplicável, além de que as condições do trabalho são muito diferentes. Podemos dizer que o urbano possui proteção mais ampla, justamente por estar abrangido pela CLT em sua totalidade, mas o empregado rural, até mesmo pela peculiaridade do trabalho que exerce merece proteção diferenciada em certos pontos, especialmente se considerarmos que a tendência é que o grau de instrução do rural seja menor do que o urbano.

8. É comum que emissoras de televisão, teatros e produtoras de cinema contem com o trabalho artístico de crianças menores de quatorze anos.

a. À luz das normas constitucionais que regulam a proibição do trabalho em determinadas faixas etárias, analise a licitude de uma emissora poder contratar uma atriz de dez anos de idade para atuar como apresentadora de programa infantil.

O art. 7º, inciso XXXIII da CR/88 proíbe trabalho de qualquer forma para o menor de 14 anos. Assim, a princípio seria impossível a contratação da atriz de dez anos para atuar como apresentadora de programa. Entretanto, a Constituição também diz que caberá ao Congresso ratificar os Tratados Internacionais de que o Brasil seja parte, mediante aprovação nas duas Casas (art. 49, I e art. 82, VIII). E o Brasil, como membro participante da OIT ratificou a Convenção n. 138, que trata da idade mínima para admissão ao emprego. Seu artigo 8 estabelece especificamente a possibilidade de contratação de menores de 14 anos para os finalidades de representação artística, listando, porém, rígidos critérios de validade da contratação.

Primeiro há que se fixar que a contratação de menor de 14 anos para apresentações artísticas, nas quais se incluem o caso dado na questão, somente pode ocorrer em casos excepcionais, situações individuais e específicas. Além disso, deve existir um ato de permissão expedido por autoridade competente, ou seja, um alvará de um juiz. Há uma controvérsia acerca de qual Juízo seria competente, se o da Justiça do Trabalho ou do Juizado da Infância e da Juventude. Na prática, como cada um se entende competente para tanto, o requerimento a qualquer um dos dois e o alvará assinado por qualquer um serve para esse fim. Ressalta-se que, tendo em vista o disposto no art. 114 da CR que atribui competência à Justiça do Trabalho para julgar ações decorrentes de relação de trabalho – e não somente de emprego – entendo que a melhor interpretação é que o Juízo competente é o da Justiça do Trabalho, por se tratar de relação de trabalho.

A permissão deverá ainda estabelecer os horários de trabalho com limitação do número de horas, fixação do(s) local(is) onde poderá ser realizado o labor, fixação das condições especiais de labor, como, compatibilidade com o horário escolar, podendo também determinar o depósito dos valores em caderneta de poupança para futuro uso do menor e ainda a necessidade de acompanhamento médico. Ressalta-se que o menor deve sempre estar acompanhado de um pai ou responsável, devendo existir também manifestação do Ministério Público no processo acerca da aprovação ou não do trabalho.

Pelo exposto, a emissora de televisão somente poderia licitamente contratar a menor se fossem preenchidos os requisitos, destacados acima, ou seja, requerimento a Juiz competente que poderá expedir alvará para o labor específico de apresentadora de programa infantil, estabelecendo as condições e ouvindo o Ministério Público.

b. Suponha que esta apresentadora seja contratada aos dez anos de idade, e que ao completar 16 anos passe a frequentar curso do ensino médio, recebendo remuneração que lhe assegura economia própria. À luz das normas constitucionais e infraconstitucionais incidentes, pergunta-se: é aplicável a ela vedação constitucional relativa ao trabalho noturno, perigoso ou insalubre? Justifique.

A razão de ser da proibição do trabalho do menor não é apenas uma limitação de faixa etária. Os fundamentos são de ordem fisiológica e de segurança, pois o corpo do menor ainda não está completamente formado, sendo que os acidentes são muito mais maléficos a estes trabalhadores, que podem perder sua capacidade laborativa antes mesmo de possuí-la legalmente. Também se fundamenta em argumentos de ordem moral e cultural, pois o trabalho do menor acaba por causar maior evasão escolar, diminuindo a chance do pequeno trabalhador de ter uma inclusão qualitativa no mercado de trabalho, o que acaba por causar uma subqualificação desses trabalhadores.

Dentre outros, são todos fundamentos para a proibição do menor em laborar em trabalho noturno, perigoso ou insalubre. Assim, no caso dado, mesmo tendo completado 16 anos e possuir economia própria, a apresentadora ainda não atingiu a maturidade corporal e moral que a permita laborar em locais perigosos, insalubres ou em trabalho noturno sem sofrer as consequências físicas.

Ainda se considerarmos que, nestas condições, a menina tenha se emancipado nos termos da Lei Civil (art. 5º, parágrafo único, inciso V do Código Civil), ela somente deixou de ser incapaz na acepção civil do termo. Ela ainda é menor de 18 anos e nessa condição, não deve realizar trabalho noturno, perigoso ou insalubre. A emancipação civil causa efeitos civis, como desnecessidade de assistência ou representação para os atos da vida civil, mas não atinge os pontos mencionados na questão, pois estes tratam de critérios de faixa etária, e não capacidade.