Recuperação Judicial –10 anos da Lei 11.101/2005 - Britcham · CENÁRIO ATUAL • Declínio da macroeconomia (inflação, taxas de inadimplência, taxas de câmbio, recessão...)

Recuperação Judicial – 10 anos da Lei 11.101/2005

CENÁRIO ATUAL

• Declínio da macroeconomia (inflação, taxas de inadimplência, taxas de câmbio, recessão...)

• Lava Jato

•Os pedidos de recuperações de empresas tiveram aumentode 28,6% em julho relação ao mês anterior, apontalevantamento da empresa de consultoria Serasa Experian.Foram feitos 135 requerimentos, número recorde em relaçãoa todos os meses de julho desde o início da série históricado indicador, em 2005. Em junho, foram apresentados 105pedidos e, em e, em julho de 2014, 62 pedidos. Noacumulado dos sete meses do ano, foram registrados 627,um recorde para o período desde 2006. (Valor Econômico05.08.2015)

Ferramentas essenciais:Estruturas legais sólidas

Solucionando a Crise

Renegociação de Dívidas

Recuperação Extrajudicial

Recuperação Judicial (“RJ”)

Falência

Recuperação Judicial

QUEM PODE REQUERER RECUPERAÇÃO JUDICIAL?

Empresário e sociedade empresária que, cumulativamente:

exerce regularmente suas atividades há mais de dois anos;

não é falido(a) e, se o for, estão declaradas extintas as responsabilidades decorrentes da sua falência;

não obteve, há menos de cinco anos, concessão de recuperação judicial (leia‐se, conforme o caso, concordata);

não obteve, há menos de oito anos, recuperação judicial especial de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte;

não foi condenado(a) ou não tem, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na lei de falências.

EXCEÇÕES: empresa pública, instituição financeira, seguradora, cooperativa decrédito, operadora de plano de saúde, consórcio, etc.

QUEM PODE REQUERER RECUPERAÇÃO JUDICIAL?

Litisconsórcio ativo entre empresas do mesmo grupo econômico

a favor: TJSP, AI 5957414100, contra: TJSP, Apel. 6252064200 e STJ, MC 020733

Juízo Competente?

1 plano (Grupo Rede) ou vários planos (grupo OGX)?

1 plano com tratamento diferente aos ativos ou 1 plano com consolidação das dívidas e ativos(Grupo Rede)?

Votação do plano por cada classe de credores de cada empresa ou por cada classe de credoresdo Grupo?

Participação de empresas estrangeiras? OGX, Schahin e OAS

QUAIS SÃO OS CRÉDITOS SUJEITOS À RECUPERAÇÃO?

“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data dopedido, ainda que não vencidos.”Exceções:

credor de ACC;

Credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis;

De arrendador mercantil;

De proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenhamcláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou;

De proprietário em contrato de venda com reserva de domínio.

Créditos garantidos por hipoteca e penhor (concursais) perderam força e cederamespaço à alienação fiduciária e à cessão fiduciária (extraconcursais);

Porém, a idéia se espalhou e, atualmente, há empresas em recuperação cujos débitossão todos garantidos por créditos extraconcursais. O que fazer?

EXPERIÊNCIA PRÁTICA

TRAVA BANCÁRIA

Credores que possuem em garantia recebíveis da recuperanda (cessão fiduciária):

Art. 49, §3º fala em “alienação fiduciária”. Deve‐se entender “cessão fiduciária” por“alienação fiduciária” e, assim, excluir os créditos garantidos por cessão fiduciária darecuperação?

• Sim: TJSP, Agravo de Instrumento 6803604‐7, Relator Manoel Pereira Calças, CâmaraReservada à Falência e Recuperação, j. 15/12/2009; TJSP, Agravo de Instrumento99009330582‐8, Relator Itamar Gaino, 21ª Câmara, j.24/03/2010; TJPR 472495‐6,Relator Vicente Del Prette Misurelli, 17ª Câmara, j. 16/07/2008; TJRJ, Agravo deInstrumento 200900209750, Relatora Luísa Bottrel Souza, 17ª Câmara, j. 03/06/2009;TJMT, Agravo de Instrumento 91370/2008, Relator Juracy Persiani, 6ª Câmara, j.11/03/2009.

• Não: TJRJ, Agravo de Instrumento 200900201890, Relator Alexandre Freitas Câmara, j.18/02/2009 – crédito garantido por recebíveis é equiparado ao penhor. Determinou‐se aretenção, em favor da recuperanda, de 50% dos recebíveis, pelo princípio dapreservação da empresa;

•Não: TJES, Agravo de Instrumento 30089001017, Relator Fabio Clem de Oliveira, j.18/11/2009 – não está referido textualmente no art. 49, §3º

TRAVA BANCÁRIA

Finalmente em 2013, STJ decidiu pelo SIM:

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CÉDULA DE CRÉDITO GARANTIDA POR CESSÃOFIDUCIÁRIA DE DIREITOS CREDITÓRIOS. NATUREZA JURÍDICA. PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. NÃOSUJEIÇÃO AO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. "TRAVA BANCÁRIA". 1. A alienação fiduciáriade coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos decrédito, possuem a natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeitando aos efeitos darecuperação judicial, nos termos do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005. 2. Recurso especial nãoprovido. (REsp 1202918 / SP, Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. 07/03/2013)

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CONTRATO DE CESSÃO FIDUCIÁRIA DE DUPLICATAS.INCIDÊNCIA DA EXCEÇÃO DO ART. 49, § 3º DA LEI 11.101/2005. ART. 66‐B, § 3º DA LEI 4.728/1965.1. Em face da regra do art. 49, § 3º da Lei nº 11.101/2005, não se submetem aos efeitos darecuperação judicial os créditos garantidos por cessão fiduciária. 2. Recurso especial provido. (REsp1263500 / ES, Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 05/02/2013)

TRAVA BANCÁRIA

DADOS ESTATÍSTICOS(Fonte: SÉRIE PENSANDO O DIREITO Nº 22/2010 – versão publicação: FGV‐RJ e SAL/MJ)

Em 67% dos casos os juízes de primeiro grau têm desconsiderado a trava bancária e incluído oscréditos extraconcursais na recuperação; em 33% dos casos analisados os juízes de primeiro grautêm imposto a observância da trava bancária.

Em segunda instância, os números são um pouco diferentes: em 80% dos casos os tribunais têmmantido a trava bancária e em 20% dos casos apenas têm‐se liberado a trava bancária

Prazo para impugnação ou habilitação de crédito perante

o Juiz de direito (art. 8)

Prazo para apresentar objeções ao

Plano (art. 55)

Prazo para realização da

Assembléia Geral de Credores (art.

56,§ 1º)

Fim do período de 180 dias de suspensão das

ações e execuções contra

o devedor.

PRINCIPAIS PRAZOS / STAY PERIOD

Distribuição do pedido de Recuperação Judicial

Publicação do deferimento e do edital com relação de

credores (art. 53, § 1º)

Apresentação de divergências ao edital: perante o Impugnação ou habilitação

Administrador

Apresentação do Plano de

Recuperação (art. 53) e publicação de edital com nova

relação de credores (art. 7,§ 2º)

D0 D15 D60

D70 D90 D150 D180

STAY PERIOD

Art. 6º. A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicialsuspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusiveaquelas dos credores particulares do sócio solidário.

...§ 4º. Na recuperação judicial, a suspensão de que trata o caput deste artigo em hipótesenenhuma excederá o prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias contado dodeferimento do processamento da recuperação, restabelecendo‐se, após o decurso do prazo,o direito dos credores de iniciar ou continuar suas ações e execuções, independentemente dopronunciamento judicial.”

•Enunciado da Jornada de Direito Comercial n. 42.O prazo de suspensão previsto no art. 6º., par. 4º., da Lei n. 11.101/2005 podeexcepcionalmente ser prorrogado, se o retardamento do feito não puder ser imputado aodevedor.

STAY PERIOD

RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO APROVADO EM PRAZO SUPERIOR A 180 DIAS. EXECUÇÃOINDIVIDUAL. NÃO PROVIMENTO. 1. A Segunda Seção do STJ tem jurisprudência firmada nosentido de que, no normal estágio da recuperação judicial, não é razoável a retomada dasexecuções individuais após o simples recurso do prazo legal de 180 dias de que trata o art.6º,§4º., da Lei n. 11.101/2005. (AgRg no CC 101.628/SP Rel. Min. João Octávio de Noronha)

“deve‐se interpretar o art. 6º. desse diploma legal de modo sistemático com seus demaispreceitos, especialmente à luz do princípio de preservação da empresa, insculpido no art. 47,que preconiza” a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação decrise econômico‐financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, doemprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservaçãoda empresa, sua função social e o estimulo à atividade econômica.” (CC 79.170/SP. Rel Min.Castro Meira, Primeira Seção, DJ de 19.9.2008)

APROVAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO DA PLANO DE RECUPERAÇÃO

• Questionamentos ao plano: soberania da assembleia x ingerência do Poder Judiciário

• STJ: REsp 1.314.209 – SP, COMPANHIA BRASILEIRA DE AÇÚCAR E ÁLCOOL, j.22/05/2012

• Enunciado da Jornada de Direito Comercial n. 44: A homologação do plano derecuperação judicial aprovado pelos credores está sujeita ao controle judicial delegalidade.

• Enunciado da Jornada de Direito Comercial n. 46: Não compete ao juiz deixar deconceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento naanálise econômico‐financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores.

Cases

GyotokuDecasa

MEIOS DE RECUPERAÇÃO – MAIS COMUNS

• Dificuldade de precificação e estabelecimento de garantias• Como estimular os credores concursais a dar dinheiro novo?• Confiança nos sócios e administradores• Em caso de falência, quem deu o novo dinheiro será pago com preferência em relaçãoao ACC?

• Liabilities do passado: sucessão

•Risco de sucessão

DIP Financing

DIP FinancingEquity

Alienação de ativos

O QUE É A UPI? Ausência de definição legal.

• Para parte da doutrina, o conceito de UPI está englobado na definição deestabelecimento do art. 1.142 do Código Civil: não se trata de bem isolado, mas deconjunto de bens que permita a continuidade da atividade empresarial – trespassede estabelecimento (Jorge Lobo)

• A alienação da empresa – em contraposição à alienação do estabelecimento –como se UPI fosse pode levar à sucessão?

• “A pergunta a ser feita é a seguinte: Que sobrou da sociedade devedora?”(Desembargador Romeu Ricupero)

• Caso Supermercado Gimenes: mesmo reconhecendo ter havido a venda daempresa, o Poder Judiciário não anulou a disposição do plano aprovado emassembléia, porquanto houve a continuidade da atividade empresarial.

MEIOS DE RECUPERAÇÃO – ALIENAÇÃO DA UPI‐ UNIDADE PRODUTIVAISOLADA

Modalidades de alienação

Requisitos:

MEIOS DE RECUPERAÇÃO – ALIENAÇÃO DA UPI

leilão, por lances orais;

propostas fechadas;

pregão;

outra modalidade pode ser homologada, desde que aprovada pela assembleia (TJSP: art. 145 LRF não incide na recuperação).

Publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (bens móveis) ou com 30 dias de antecedência (alienaçãoda empresa ou de bens imóveis);

Critério do maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação.

No leilão por lances orais, aplicam‐se, no que couber, as regras do Código de Processo Civil;

Intimação pessoal do Ministério Público

Qualquer credor, a recuperanda ou o Ministério Público podem apresentar impugnação em 48 horas da arrematação

Deve estar prevista no plano ou ser aprovada em assembléia;

Todos os credores se sub‐rogam no produto da realização do ativo;

O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão doarrematante nas obrigações do devedor, salvo se o arrematante for:


Sócio da recuperanda;

Parente, em linha reta ou colateral até o 4º grau,consangüíneo ou afim, do empresário recuperando ou desócio de sociedade recuperanda;

Identificado como agente da recuperanda com o objetivode fraudar a sucessão.

COMO FICA A SUCESSÃO EM RELAÇÃO A CRÉDITOS TRABALHISTAS?

“Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais oude unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado odisposto no art. 142 desta Lei.Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessãodo arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado odisposto no § 1º do art. 141 desta Lei.”

“Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suasfiliais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão doarrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas dalegislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.§ 2º Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão admitidos mediante novoscontratos de trabalho e o arrematante não responde por obrigações decorrentes do contratoanterior.”



TJSP: O adquirente não ésucessor de ônus de qualquernatureza, inclusive osderivados de obrigaçõestrabalhistas ou tributárias.(Agravos de Instrumento624.330.4/0‐00 e 429.623‐4/6‐00)

TRT/SP: As dívidas trabalhistasdevem ser assumidas pelosadquirentes, sendo ineficaz adisposição da LRF emcontrário. A ausência desucessão do art. 60 da LRF dizrespeito apenas aos créditostributários, não importandoque a alienação tenha ocorridomediante autorização judicial.(Recurso Ordinário2009.0097682)

Como conciliar posições tão antagônicas?


Após o julgamento da ADI 3934, o TST vem consolidando o entendimento de quenão há sucessão trabalhista na alienação da UPI:

• TST, Processo 987005220085040015, Relator Alberto Luiz Bresciani deFontan Pereira, 3ª Turma, DJ09/09/2011.

Porém, ainda há resistência de diversos TRTs.


Desafios para futuro

Formalismo/ regras X necessidade urgente de recursos

Possibilidade de venda direta (desde que com preço adequado e com algumamodalidade de concorrência)

Gláucia Mara [email protected]: (11) 31507198

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