Reflexiones sobre la obra de Karl Engisch:La causalidad como elemento de los tipos penales*

Por Marcelo A. Sancinetti**

I.- Antes de presentar esta obra, cabrán dos palabras biográficas sobre Karl Engisch (1899-1990), uno de los teóricos del Derecho penal alemán más significativos del siglo xx[1]. De 1918 a 1921, Engisch estudió Ciencias jurídicas en las universidades de Gießen (su ciudad natal) y Múnich. Se doctoró en 1924, bajo la dirección de Otto Eger, con un trabajo sobre Die Imperativentheorie ("La teoría de los imperativos"), que no fue editado. Luego ejerció brevemente la abogacía en el estudio jurídico de su padre, hasta 1927; allí tomó a su cargo causas penales. En 1929 obtuvo su habilitación profesoral con su conocida obra, aún hoy citada en los textos, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht (Berlín, 1930; reimpresión de Aalen, 1964 [Investigaciones sobre dolo e imprudencia en el Derecho penal]), bajo la dirección académica de Wolfgang Mittermaier. Cuentan también entre sus maestros en distintas épocas, Max Weber, Ernst Beling, Ernst von Aster. Tras algunos años de profesor interino en Freiburg i.Br., Gießen y Múnich, en 1934 es designado profesor en la cátedra de Derecho penal, procesal penal y Filosofía del Derecho de la Universidad de Heildelberg. En la posguerra, y tras haber rechazado la convocación de las universidades de Leipzig, Viena y Hamburgo, Engisch acepta un nombramiento en la Universidad de Múnich, en la que continúa a Edmund Mezger. Allí fue profesor activo hasta 1957. Poco después regresa a Heidelberg, donde, a partir de 1972, dicta clases de Derecho penal y Filosofía del Derecho como profesor honorario. Tuvo muchas otras distinciones honrantes, tanto por múltiples títulos de doctor honoris causa como por la designación como miembro de la Academia de Ciencias de Baviera y de la Academia Real de Bélgica; también fue distinguido con la Orden del mérito de Baviera. Fue coeditor de una de las revistas más destacadas de Derecho penal („Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft"), como también de otra dedicada a Teoría del Derecho („Zeitschrift Rechtstheorie"). Probablemente su obra más conocida hasta ahora en español sea la Introducción al pensamiento jurídico, que tradujo Ernesto Garzón Valdés, que acaso sea también la más conocida entre los estudiantes alemanes, y que llegó en vida de Engisch a una 8.ª edición (1983)[2]. Una presentación de su pensamiento iusfilosófico puede consultarse en el apéndice de Garzón Valdés a su traducción de otro trabajo de Engisch, muy conocido: El ámbito de lo no jurídico[3]. Tras su fallecimiento, hizo entre nosotros un homenaje a su memoria Edgardo Donna[4]. Una semblanza más amplia de la que aquí hago ofrece José Luis Guzmán Dálbora en la traducción que publicó recientemente de otro trabajo característico de Engisch para el Derecho penal: La teoría de la libertad de voluntad en la actual doctrina

filosófica del Derecho penal[5], en la que el traductor inserta un estudio preliminar, sumamente interesante, que concluye con un esbozo de la vida de este conspicuo autor[6]. Sea dicho aún que Engisch se casó en 1924 con Thekla Schudt, con quien, en 1925 y 1926, tuvo dos hijas: Irmgard y Renate. II.- A. La editorial Hammurabi –continuando esfuerzos anteriores por difundir obras capitales del pensamiento jurídico-penal alemán en lengua española– ha publicado recientemente la versión castellana que hube de hacer de la obra de Engisch: La causalidad como elemento de los tipos penales[7], cuyo original fue escrito poco después de su trabajo de habilitación, es decir, que se debe al "más temprano Engisch". Siendo el traductor, no puedo dar a luz estas líneas como "comentario bibliográfico" –lo que debería incluir acaso también una evaluación de la traducción–, pero sí dar noticia de la aparición de esta versión castellana y hacer ciertas narraciones y reflexiones sobre el contexto en que se inserta la obra en el pensamiento jurídico-penal alemán, y el origen de la traducción, que se debe a mi renovado interés en el tema que aborda este libro. El concepto de causalidad que aprende hoy un estudiante de Derecho penal en cualquier libro de texto está influido por esta obra señera de Engisch[8]. Engisch comienza por sentar el carácter constitutivo de la causalidad para la responsabilidad penal. Él parte, en efecto, de la concepción, aún frecuente entre nosotros, de que la responsabilidad penal tiene que ligarse al daño efectivamente causado para evitar que la pena se dirija a la corrección moral[9]. Es sabido que yo veo incorrecto ese punto de partida; pero esa idea inicial no influye en nada –tampoco vuelve a ser tratado por Engisch en su libro– sobre la cuestión del concepto de causalidad correcto. E incluso aquel para quien una tentativa perfecta tuviese que tener el mismo tratamiento que un hecho consumado necesitará discutir el concepto causal al menos en su reflejo en el dolo. Por lo demás, todo jurista que debe aplicar una disposición legal que ligue una consecuencia jurídica a la causación de un efecto, tiene que utilizar un concepto causal "correcto"; en el ámbito de la responsabilidad civil, p ej., es decir, del Derecho de resarcimiento de daños –que es el verdadero campo, a mi juicio, del carácter constitutivo de la causación–, es evidente lo determinante de la causalidad, como presupuesto de una posible responsabilidad. B. A comienzos del siglo pasado se discutían varios trabajos capitales sobre la causalidad. Era frecuente que éstos fuesen escritos tanto para el ámbito del Derecho penal como del civil. A ese contexto pertenecen, entre muchos otros[10], los aportes de v. Buri[11], Thyrén[12], Rümelin[13], Traeger[14], Max Ludwig Müller[15], así como también otros más cercanos a Engisch en el tiempo y estrictamente referidos al Derecho penal, como los de Tarnowski[16], Honig[17] y el tratado de Mezger[18], obra ésta aparecida el mismo año en que Engisch concluye la suya, y a la que él llegó a considerar en algunos puntos. Entre otras cosas, estaba en discusión, por un lado, la cuestión de si la fórmula de la condicio sine qua non representaba una forma correcta de expedirse sobre la relación

causal; sobre todo en tiempos en que no había una concepción que distinguiera claramente –ya en el plano de lo objetivo– la causalidad de la responsabilidad, los criterios de restricción o selección de algunas condiciones como "causa" daban lugar a teorías individualizadoras. Engisch no abogará propiamente por una teoría distinta a la de la equivalencia de las condiciones, sino por un criterio de identificación de la causa que no opere con la comparación del curso real con una hipótesis (método de la condicio sine qua non); él afirma la causalidad, según que se pueda afirmar que la condición a analizar integra una relación legal (método de la condición ajustada a una ley de la naturaleza). Por otro lado, se debatía acerca de si, para afirmar la causalidad, era suficiente con que la condición hubiera afectado tan sólo una circunstancia del curso causal, que de todos modos se habría dado, aunque con otras características, si el autor no hubiera actuado (los criterios concretizantes versus abstrayentes, sobre la relación causal). En particular, se debe a Engisch la batalla contra la fórmula de la condicio sine qua non, ya en el mero campo del concepto causal. La fórmula de un pensamiento regido por lo que habría sucedido si no se hubiera ejecutado la acción cuya causalidad se analiza –para establecer si tal acción es una condición sin la cual no se habría producido el resultado– es sustituida, esta es la proposición capital de la obra, por la "condición ajustada a una ley de la naturaleza". Lo decisivo no es lo que habría sucedido si, sino lo que ha sucedido realmente. Engisch ofrece esta fórmula: "Una conducta –pensamos primeramente sólo en el hacer activo– se manifiesta como causal de un resultado (positivo) concreto, delimitado según un determinado tipo de la ley penal, cuando a aquella conducta le han seguido modificaciones en el mundo exterior temporalmente sucesivas, que estaban ligadas a la conducta y entre sí en una secuencia, según una ley (de la naturaleza), y que han desembocado en alguna parte integrante de la situación de hecho concreta que está delimitada como resultado conforme a la ley penal (fórmula de la condición ajustada a la ley, en contraposición a la fórmula de la c. s. q. n.)"[19]. Engisch entiende que este criterio es perfectamente trasladable a la "causalidad de la omisión" –y al caso de la interrupción de cursos causales salvadores–, en tanto se pueda afirmar, conforme a leyes de la experiencia, que el resultado habría sido evitado, si la acción hubiera sido realizada. Él no va más allá en la consideración de que este pensamiento remite a una hipótesis. Sólo acota que "en esta medida, lo irreal no se puede evitar en este caso"[20]. Y tampoco dice más sobre la cuestión de si la evitación conforme a leyes es una predicación segura o una probabilidad lindante con la seguridad, tal como era la fórmula del Tribunal del Reich de aquel entonces. Mientras que Mezger criticaba esa formulación, Engisch dice que si bien la crítica puede ser lógica, el "RG tiene razón en la práctica"[21], con lo cual –y ésta es mi preocupación principal en el tema– se abre un amplio campo (oculto) para la relevancia de las hipótesis. Luego se explica bien de qué modo se produce el tránsito de la causa total (la conjunción de condiciones positivas y negativas que en J. S. Mill constituían la causa), a la causalidad de cada condición independiente[22]. Si bien polemiza contra el modo en que v. Buri había querido sortear esa dificultad, coincide con él en sus consecuencias: "cada condición es causa, presuponiendo las restantes (condiciones)"[23]; y ello es suficiente.

C. Engisch muestra poco interés por las teorías individualizadoras[24] de la condición última (Oertmann), de la más eficiente (Birkmeyer), de la cualitativamente decisiva (Köhler) e incluso tampoco repara demasiado en la distinción de Binding entre condiciones favorecedoras y entorpecedoras –aunque ésta subsiste hoy detrás de todo criterio que tome en cuenta el incremento o la disminución del riesgo como parámetros de una imputación–. En esa medida, sigue firme a la equivalencia de las condiciones (si bien no por el método de la supresión mental hipotética, pues su rechazo es la base de la investigación). Deja de lado también "toda teoría que opere con el concepto de interrupción de la relación causal", que podrá "agradarle al lego" –dice Engisch–, pero que es "arbitrario y superfluo"[25]. Algo más se ocupa, aunque dice que no la tratará en particular, de la forma en que Beling pretendía luchar contra la equivalencia de las condiciones sobre la base de que ella contradecía la forma en que "habla el pueblo"; el legislador, según Beling, tenía que haber prestado atención a ese entendimiento del pueblo, que no es el de la equivalencia de las condiciones. Engisch dice que tales consideraciones podrán ser muy convincentes y razonables para llegar a interpretaciones teleológicas restrictivas en la interpretación de los tipos penales[26], pero que, de todos modos, con eso sólo se lograría ajustar "a límites más estrechos un marco dentro del cual nos seguirá inquietando el verdadero problema cau-al"[27], para resolver lo cual el uso del lenguaje es insuficiente: "La interpretación de los conceptos de acción típicos según el uso del lenguaje popular –dice Engisch– no nos brinda una respuesta segura"[28]. Por ello él pasa a preguntarse si la teoría de la causalidad adecuada puede dar una solución. Conforme a ello, las mayores posibilidades para una interpretación restrictiva del tipo la ofrecería la teoría de la adecuación, de la que Engisch hace un extenso tratamiento[29]. Es notable cómo, en una exposición de esa época, Engisch tendría tanta claridad sobre la función del criterio de la adecuación. Allí analiza los autores clásicos en este contexto, como las fórmulas de v. Kries y los criterios de Traeger y Tarnowski. Pero Engisch, que quiere llegar a un concepto claro de causalidad, niega que la teoría de la adecuación sea propiamente una teoría sobre el concepto causal. Aquí aparece una noción completamente paralela a la teoría moderna de la imputación objetiva[30]: "El requisito de la conducta adecuada al resultado no es parte integrante del concepto causal jurídico-penal, sino del elemento del delito de la antijuridicidad"[31]. Para fundar esa conclusión, Engisch se basa en la ya citada obra de M. L. Müller (1912), para quien "un hombre sólo puede comportarse de modo objetivamente contrario a la norma jurídica, omitiendo una acción cuya ejecución, o bien ejecutando una acción cuya omisión, sea necesaria en ese momento, desde el punto de vista del conocimiento humano en abstracto, para el fin perseguido en una norma jurídica (causar o no causar un resultado de cierta clase)"[32]. De ello se deriva el requisito de la adecuación "de un incremento de la posibilidad de resultado, que debe derivarse desde el punto de vista de la prognosis" y que es efectivamente un requisito de la mayor parte de los tipos, pero "no como elemento de la causalidad de la conducta respecto del resultado, sino como elemento de la contrariedad objetiva de la conducta a la norma jurídica"[33]. También le seguirá a esto, en particular, el tratamiento de los criterios de la teoría de la adecuación, entre los cuales se halla la cuestión de cómo se generaliza la posibilidad (adecuada) de que se produzca el resultado conforme a cada tipo legal[34], la de en qué momento y lugar se debería emitir el juicio de

adecuación[35] y la de cómo juegan los conocimientos que constituyen el parámetro, punto éste último, al que Engisch da una solución combinada, que toma en cuenta los conocimientos del hombre más prudente y también los especiales conocimientos del autor dados aun "por casualidad"[36]. Todo ello convierte al criterio de la adecuación en un elemento del tipo de carácter positivo (por contraposición a los "elementos negativos" dados por las causas de justificación) de carácter general[37]. Finalmente, en este contexto Engisch tratará el requisito de que la acción no sólo sea ex ante adecuada para causar el resultado, sino también el de que se haya dado efectivamente "la realización del peligro", pues la acción peligrosa puede haber sido condición del resultado, en el sentido de haberse ajustado a una ley de la naturaleza, y, sin embargo, no haberse realizado el peligro[38]. Al respecto, Engisch hace uno de los primeros tratamientos que hubo sobre el "Caso de la novocaína" –introducido por Exner[39]–, en el cual opera con un criterio idéntico al de la comparación con el comportamiento alternativo conforme a Derecho: "la realización del peligro ínsito en la cocaína no lo grava al médico en mayor medida que lo que lo habría gravado al autor la realización del riesgo que hay en la novocaína, y dado que la aplicación de la novocaína constituye «riesgo permitido», tampoco se puede condenar por la aplicación de la cocaína"[40]. De esta manera es establecida lo que ya Engisch denomina "relación de antijuridicidad"[41]. Pero tampoco aquí se va mucho más allá respecto de la cuestión de que este pensamiento remite de todos modos a una hipótesis, y en una nota al pie trata de hacer una diferencia entre la relación de antijuridicidad, para la cual bastaría con que la desinfección omitida, "con cierta probabilidad", sea capaz de "impedir el resultado del que seriamente hay que temer"[42], y la causalidad de la omisión, para la cual habría que afirmar además, "con seguridad o suma probabilidad" (!) que "el resultado no se habría producido si se hubiera realizado la desinfección"[43]. Dado que Engisch considera que la omisión es efectivamente causal, esta puerta abierta a las hipótesis tendría que ocupar un lugar incómodo[44]. En todo caso, aquella relación adicional a la de la causalidad se ubica en Engisch –al igual que el criterio de la causalidad adecuada para juzgar ex ante la naturaleza del riesgo– "al lado de la causalidad como elemento no escrito del tipo"[45]. Con esto, Engisch quiere preservar el concepto de causa (del Derecho penal y de la Filosofía), definida por la teoría de la condición ajustada a la ley, pues la adecuación y la realización del peligro (relación de antijuridicidad) son elementos autónomos del tipo, de modo paralelo a como hoy los presenta, si bien de otra forma, la teoría de la imputación objetiva. "Si falta la causación o la realización del peligro, sólo se puede hablar de tentativa"[46]. Sigue a ello un tratamiento restrictivo de los criterios de imputación en los delitos calificados por el resultado. Esto era especialmente importante en aquella época, puesto que por entonces la ley no partía del requisito de "al menos imprudencia" respecto de la consecuencia calificante (como actualmente sí el § 18, StGB), por lo que aquella restricción, que Engisch sigue presentando también en ese caso como distinta del elemento de la causalidad en sí, era particularmente necesaria y discutida[47].

La obra cierra con un tratamiento particular de problemas causales en la autoría y participación, así como también de imputación al primer causante, para el caso de intervención de terceros o del propio lesionado entre la acción a imputar y el resultado final[48]. III.- Según yo lo veo, hoy como ayer es insatisfactorio que la doctrina dominante le niegue relevancia a los cursos causales hipotéticos, no sólo respecto del concepto causal, sino también de los criterios de imputación. En esta medida, también se argumenta sobre la base de Engisch, pues, como se dijo, él ponía el acento en que la fórmula de la "condición ajustada a una ley" sólo pregunta "por la posibilidad de subsumir el proceso concreto bajo la ley de la naturaleza, y no por lo que habría sucedido en concreto, si se suprime mentalmente la conducta que interesa"[49]. Y, de hecho, de esta obra de Engisch proviene el conocido "caso del verdugo": "El padre (C), de una víctima asesinada, ha sido admitido al acto de ejecución. Logra escurrirse hasta las cercanías del patíbulo, y, en el instante decisivo, presiona él el botón, en lugar del verdugo –a quien uno actu empuja hacia atrás–, para vengar él mismo a su hijo"[50]. Se suele argumentar, a partir de esto, que el curso hipotético no importaría ni para la causación, ni para la imputación, aunque algo más de cien años antes que Engisch, Feuerbach, para un caso correspondiente, admitía sólo una infracción a las reglas de policía, pero no una lesión al valor de la vida[51]. Entonces, pregunto: ¿por qué no puede haber, junto a la causalidad, un criterio de imputación que le "reste a la responsabilidad", en compensación, todo lo que habría ocurrido si no se hubiera realizado la acción en cuestión? Pues los daños que uno ha suprimido tienen que imputarse positivamente, como un mérito, es decir, descontarse. Engisch, de lege ferenda, sólo concedía a lo sumo –en este aspecto, en analogía con lo que hoy acepta Jakobs en el ámbito de la medición de la pena– una posible causa de atenuación[52]. Sean delineados sólo algunos trazos de mis interrogantes al respecto. Cuando, en 1972, comencé mis estudios de Derecho penal con Enrique Bacigalupo, en la cátedra de Enrique Ramos Mejía[53], operábamos con la fórmula de la condicio sine qua non, como se enseñaba en el libro de Welzel[54] y más tarde también en los Lineamientos[55] de Bacigalupo –en esa medida, no seguíamos a Engisch, ni estaba de moda hablar de él en esa cátedra–. Pero había ya un autor de lengua castellana, Enrique Gimbernat Ordeig[56], que censuraba por completo el procedimiento de la comparación con una hipótesis, una fórmula hipotética que, por lo demás, se abandonaba inmediatamente cuando se aplicaba una corrección para el caso de que dos condiciones pudieran ser suprimidas alternativamente, pero no conjuntamente, sin que desapareciera el resultado (Traeger), y cuando se decía que no debían ser agregados los cursos hipotéticos que no se habían dado en la realidad (Spendel). En la obra de Gimbernat se veía claramente la incidencia de Engisch, la que, por lo demás, el autor hacía explícita. En lo que a mí respecta, tengo un marcado regreso a la fórmula de la condicio –que comienza a recobrar partidarios[57]–, pero en una versión aun más drástica que la

tradicional. Acaso haya que "agregar" también los cursos hipotéticos, es decir, no dados en la realidad, pero que estaban ya encaminados al momento de la incidencia de la acción que produjo el curso real, y, en los casos de la llamada "causalidad alternativa", posiblemente tampoco sea acertado en todo caso admitir la imputación –¿sí la causalidad?–. Para insinuarlo al menos como dudoso, es más sencillo argumentar por vía de la imputación por omisión: Si el resultado sólo se puede impedir en caso de que tanto A como B actúen, p. ej., porque sólo la conjunción de dos llaves abren la caja de la que "surge la solución" (reemplácese las llaves por dos guardavidas o cualesquiera otros aportes de garantes), lo cual es el paralelo, para la omisión, de una comisión en que A y B "produzcan" el resultado activamente, cada uno con una dosis suficiente para producirlo –pero superflua, en el caso concreto, dada la concurrencia del otro actuante–, se presenta el caso en que la negativa ya agotada de un primer omitente –suponiendo que exista una secuencia temporal– hace irrelevante cuál sea el comportamiento posterior del segundo, cuando la falta de su aporte ya no puede agregarle nada a la producción del resultado (aquel que debía llevarle el salvavidas al guardavidas, ve que éste ya se ha ido: entonces ya decae toda obligación de hacer algo que "de cualquier modo será inútil"). Pero, entonces, ¿no debería ocurrir lo mismo para la comisión? ¿No será que también un segundo actuante –que agrega una dosis autosuficiente, pero ya superflua– realiza un acto irrelevante, por más que su dosis se mezcle de hecho produciendo efectos con la anterior, o incluso la anule? En la obra de Engisch también se discute un caso que había introducido en la discusión M. L. Müller, que Mezger había resuelto de modo distinto a Müller ya al aparecer la obra de Engisch, y que Engisch trata, por último, con una solución divergente a ambos: El guardagujas, que debe hacer un cambio de vías para evitar un accidente ferroviario, es adormecido por un fuerte somnífero dado por A, siendo que luego, B, sin saber nada de la situación, ata al guardagujas de tal modo que éste pierde la posibilidad de movimiento corporal. El accidente se produce; el guardagujas sigue dormido y atado al momento del hecho. Mientras que Müller planteaba la posibilidad, aunque no más que a modo de pregunta, de que sólo respondiera el primer actuante, Mezger hacía responder sólo al segundo, y Engisch, por contraposición, consideraba a ambos causantes del resultado[58]. ¿Quién tenía razón en esta disputa? Posiblemente estos interrogantes no sean propios del problema causal –del que preominantemente se ocupa Engisch–, sino, antes bien, del de la imputación. Tómese como dogma que la solución intuida por Müller fuese la correcta, como caso de "resultado sobre-condicionado" (= cuando actúa el segundo actuante, su contribución es irrelevante). En el caso se trata de una imposibilidad de que surja un curso causal salvador que en caso contrario (de no haber actuado ninguno de los dos actuantes) se habría realizado; se trata de acciones, pero cuyos autores responden, si responden, con reglas análogas a las de la omisión. Ahora bien, si fuera correcto que, en caso de "causalidad alternativa", decae la imputación respecto del segundo actuante, ¿también decaería ella si las conductas (activas u omisivas) fuesen simultáneas, es decir, serían en ese caso, ambos autores, impunes? ¿O allí habría que aceptar una regla ad-hoc de imputación sin causa (porque el resultado se produciría de todos modos desde cada perspectiva)? ¿O bien volver, en cambio, a un concepto causal que no opere con hipótesis?

En lo que a mí respecta, estos interrogantes y otros varios me asaltaron mucho antes de acceder a la obra de Erich Samson, que vertimos al castellano con Patricia Ziffer no hace mucho tiempo, también bajo el mismo sello editorial[59]. Si al caso de Engisch en que C y D se disputan el bastón que C logra finalmente alcanzarle a A, para que golpee a B[60], se le hace la variación de que D ya le había alcanzado un bastón propio a A, cuando, luego C le dio el suyo –siendo que A, dejando de lado el bastón de D acaso incluso más contundente, decidió cometer el hecho con el que le dio C–, ¿en qué sentido C "habrá armado", como cómplice, al ejecutor, si éste estaba ya provisto de un bastón y la acción de C, incluso, al menos ex ante considerada, ha disminuido la gravedad del riesgo? En una de mis primeras incursiones escritas[61] sobre esta variación del caso de Engisch, no hallé el modo de resolver, desde el punto de vista de un ilícito de participación consumado, el problema de la doble neutralización de la imputación por complicidad (un dilema que surge en muchos otros casos de estructura similar, también para la autoría), que producía el hecho de que C no empeoraba la situación y D, que había armado previamente a A, podía argumentar a su vez que su bastón, en definitiva, no fue utilizado efectivamente en el hecho en cuestión[62]. Para una dogmática circunscripta al disvalor de la acción, el problema puede ser resuelto con mayor facilidad: responde el primero que armó a un autor inerme[63]. Para una dogmática fijada a los resultados –y al menos la responsabilidad por daños del Derecho civil tiene que ligarse a ellos– el problema no tiene solución aparente. En trabajos recientes he tratado de plantear la posibilidad de que una responsabilidad por resultados pudiese surgir sin causalidad material, cuando ocurre que la acción de un primer actuante genera –como en el caso en cuestión– una situación de hecho en razón de la cual la causación de un segundo actuante, cuya acción deviene eficaz en el curso real, resulta normativamente irrelevante, p. ej., porque, ex ante, el segundo, así y todo, ha mejorado la situación inicial del bien; mi propuesta consiste en que responda el primero, a pesar de que su acción quede como causa de reserva, por haber generado la irrelevancia ulterior del curso real: respondería por una suerte de subrogación o representación ("principio de repre-sentación")[64]. IV.- Si esa posibilidad es admisible o no habrá de develarlo la discusión futura. Aquí sólo quise indicar, por vía de ejemplos, la enorme actualidad que tiene aún hoy la temprana investigación de Engisch sobre La causalidad como elemento de los tipos penales. Su traducción fue prevista, en un primer momento, para la publicación de un compendio de contribuciones sobre Causalidad, riesgo e imputación, que fui traduciendo a la par que preparaba mi aporte al libro de homenaje a Günther Jakobs. En dicho compendio aparecerán, si ese proyecto se lleva a cabo, la traducción de una buena parte de la obra de Max Ludwig Müller, que Engisch tiene tan en cuenta, así como también la de muchos otros trabajos que jalonaron la historia de esta discusión, de autores como Honig, Schaffstein, Arthur Kaufmann, Strantenwerth, Jakobs, Puppe, Waschsmuth / Schreiber, Frisch, Samson, F. C. Schroeder, Hoyer y acaso también mis contribuciones a los homenajes a Jakobs, Gimbernat Ordeig y Struensee.

Uno siempre podría preguntarse cómo habría podido ser la doctrina penal argentina, si ella hubiera contado en su tiempo con la cantidad de obras clásicas del pensamiento jurídico-penal alemán que fueron siendo traducidas mucho después. Si quienes –gracias a la generosidad de las fundaciones alemanas que apoyan investigaciones de científicos extranjeros– hemos podido abrevar en esas aguas hiciéramos un mayor esfuerzo por verter al español obras capitales de aquel mundo, haríamos mucho por el progreso de nuestro propio contexto, seguramente más que con nuestra propia producción. Para la consulta de las citas que el lector de lengua española vea de esta obra de Engisch, según la numeración de páginas del original alemán, deberá tener en cuenta que tal numeración no coincide, naturalmente, con la de la versión traducida; en este caso, además –en el que en el original de Engisch las notas eran numeradas por página y no de modo corrido ni por capítulos–, puede serle difícil hallar la correspondencia entre las citas referidas a notas, si las hubiera, y la versión a su alcance[65]. V.- La aparición de esta obra en lengua castellana se ha debido a la buena disposición de la editorial alemana en que aquélla vio la luz originariamente (J. C. B. Mohr [Paul Siebeck]), y a la de la editorial Hammurabi de Buenos Aires, en la persona de Don José Luis Depalma, que ha relegado una vez más intereses económicos en pos de contribuir a la divulgación de obras de carácter científico. Asimismo, el traductor desea expresar su gratitud a Frau Dr. Irmgard Engisch (Heidelberg), quien expresó "alegrarse mucho, naturalmente", por el interés en la traducción de esta obra "de Karl Engisch, mi padre", y quien desinteresadamente dio autorización para su publicación, cuyo destino sería, tal como ella misma expresó, el de "un círculo más bien pequeño de científicos que tienen interés en este clásico".

*Karl Engisch, La causalidad como elemento de los tipos penales, trad. de M. Sancinetti, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008 (156 páginas). Título original: Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1931 (87 páginas).**Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires. [1]En sentido similar ("uno de los más destacados") se refiere a él Hirsch, en FS-Androulakis, Atenas, 2003, p. 225.[2]Engisch, Einführung in das juristische Denken, Stuttgart 1956; 8.ª ed, 1983. En 2005 se publica una 10.ª edición al cuidado de Thomas Würtenberger. Introducción al pensamiento jurídico, trad. de E. Garzón Valdés y presentación de L. García San Miguel, Guadarrama, Madrid, 1967; Comares, Granada, 2001.[3]Engisch, Der rechtsfreie Raum, publ. en „ZStaatW", t. 108 (1952), pp. 385/430; también en: Beiträge zur Rechtstheorie, comp. por Bockelmann / Art. Kaufmann / Klug, Frankfurt a.M., 1984, pp. 9/64. El ámbito de lo no jurídico, trad. de Ernesto Garzón Valdés, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1960, estudio sobre el autor de E.G.V., pp. 125/134.

[4] Donna, Karl Engisch: su muerte, en "Doctrina Penal", 1991, pp. 1/2.[5] Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart, Berlín, 1963. La teoría de la libertad de voluntad en la actual doctrina filosófica del Derecho penal, trad., notas y Estudio preliminar de José Luis Guzmán Dálbora, pp. 13/35, y Presentación de Gonzalo D. Fernández, pp. 37/47, Editorial Bdf, Montevideo-Buenos Aires, 2006. Hay que destacar, como hago inmediatamente en el texto respecto de la editorial Hammurabi, el esfuerzo editorial de Bdf en la publicación de la serie "Maestros del Derecho penal", que ha acercado a nuestro contexto obras clásicas de autores como Goldschmidt, Freudenthal, Welzel, así como también de Arturo Rocco y otros autores.[6] Véase supra, referencias de la nota 5. Más allá de los diversos comentarios referidos en las notas 3, 4 y 5, puede ser consultada una nómina de las publicaciones de Engisch, en su original alemán, en la página: http://de.wikipedia.org/wiki/Karl_Engisch, la cual he tomado de guía, junto a las fuentes recién citadas, para redactar este resumen biográfico.[7] Véase supra, las referencias bibliográficas de la llanada inicial con asterisco (*).[8] Véase, p. ej., Stratenwerth: "De allí que sea preferible la fórmula primeramente desarrollada por Engisch, de la condición ajustada a una ley: conforme a ella, importa solamente la cuestión de si la producción del resultado está unida, según una ley de la naturaleza, a una condición puesta por el autor" (Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht, Allg. Teil I, 5.ª ed., 2004, § 8, n.º m. 20 [Stratenwerth, Derecho penal, Parte general I, trad. de la 4.ª ed., de M. Cancio Meliá y M. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005]. De modo similar, Roxin, Strafrecht, Allg. Teil, t. I, 4.ª ed., 2006, § 11, n.º m. 15 (Derecho penal, Parte General, t. 1, trad. de la 2.ª ed., de D. M. Luzón Peña y otros, Civitas, 1997, § 11, n.º m. 14); sobre la consideración de ese curso en forma "totalmente concreta", que también remite a Engisch, cf. Roxin, lug. cit. § 11, n.º m. 21 (trad., n.º m. 17).[9] Engisch, La causalidad como elemento de los tipos penales (en adelante cito como La causalidad), pp.17/26; allí, en contraposición a Eb. Schmidt (Der mittelbare Täterschaft [La autoría mediata], en Festgabe f. R. v. Frank, t. 2, Tübingen, 1930, pp. 115), para quien la consideración causal sólo proveía un material fáctico respecto del cual se hacía la valoración jurídico-penal, pero que "con la valoración jurídico-penal misma, con la cuestión de la responsabilidad penal…" no tenía "absolutamente nada que ver"; cf. Engisch, La causalidad, p. 23 y nota 9.[10] Por medio de antiguos autores franceses que consultaban las fuentes alemanas de esta discusión, algunos de los autores a mencionar en el texto –como, p. ej., Traeger y Thyrén– fueron receptados por la doctrina argentina clásica de Derecho civil, en lo atinente a la relación de causalidad como presupuesto de la responsabilidad por daños.[11] v. Buri, Über Causalität und deren Verantwortung [Sobre la causalidad y la responsabilidad por ella], Leipzig, 1873 (reimpr. 1970); ídem, Die Causalität und ihre strafrechtlichen Beziehungen [La causalidad y sus relaciones jurídico-penales], GersS, t. 37 (1885), suplemento.[12] Thyrén, Abhandlungen aus dem Strafrecht und der Rechtsphilosophie [Estudios de Derecho penal y Filosofía del Derecho], Primera Parte, t. I, Bemerkungen zu den kriminalistischen Kausalitätstheorien [Observaciones sobre las teorías de la causalidad del Derecho criminal], Lund, 1894.[13] Rümelin, Die Verwendung der Kausalbegriffe im Straf- und Zivilrecht [La aplicación del concepto causal en el Derecho penal y civil], ArchZivPr, t. 90 (1900), pp. 171/344.

[14] Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht [El concepto causal en el Derecho penal y civil], Marburg, 1904. (Con frecuencia el nombre de este autor aparece escrito con otra ortografía: Träger, como, p. ej., en Müller, Welzel y otros, aunque en la edición original se halla escrito con el diptongo "ae".)[15] M. L. Müller, Die Bedeutung des Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht [La importancia de la relación causal en el Derecho penal y en el de reparación de daños], Verlag von J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1912.[16] Tarnowski, Die systematische Bedeutung der adaequaten Kausalitätstheorie für den Aufbau des Verbrechensbegriffs [La importancia sistemática de la teoría de la causalidad adecuada para la estructura del concepto de delito], „Abhandlungen des kriminalistischen Instituts an der Universität Berlin" [Estudios del Instituto de Derecho criminal de la Universidad de Berlín], 4.ª serie, t. I, cuaderno 2, Berlín-Leipzig, 1927.[17] Honig, Kausalität und objektive Zurechnung [Causalidad e imputación objetiva], en Festgabe f. R. v. Frank, t. 1, Tübingen, 1930, pp. 174 ss.[18] Mezger, Strafrecht, Ein Lehrbuch, Múnich, 1931. Tratado de Derecho penal, trad. de la 2.ª ed. (casi inalterada), de 1933, de J. A. Rodríguez Muñoz, Ed. Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1935.[19] Engisch, La causalidad, pp. 49/50.[20] Engisch, La causalidad, respecto de la causalidad de la omisión, pp. 61/66, respecto de la frase transcripta en el texto, p. 59, nota 49, donde está tratando el caso que había dado M. L. Müller, en 1912, del doble impedimento en el guardagujas: A lo adormece, B lo ata, de tal modo que se produce el choque de trenes (sobre este caso, véase más adelante, en el texto, punto III).[21] Engisch, La causalidad, pp. 63, nota 53.[22] Engisch, La causalidad, pp. 66/69.[23] Engisch, La causalidad, p. 69.[24] Engisch, La causalidad, p. 78.[25] Engisch, La causalidad, p. 79.[26] Engisch, La causalidad, p. 80.[27] Engisch, La causalidad, p. 81.[28] Engisch, La causalidad, p. 82.[29] Engisch, La causalidad, p. 83/134.[30] Esto lo observa también Guzmán Dálbora, supra, según la referencia nota 5, pp. 29/30.[31] Engisch, La causalidad, p. 102.[32] Müller, v. supra, como en nota 15, pp. 22 ss.; v. Engisch, La causalidad, pp. 102 ss. Algo más adelante, al recurrir nuevamente a Müller, Engisch hace homenaje a lo mucho que hizo Müller "por la teoría causal" (v. p. 115).[33] Engisch, La causalidad, pp. 102/3, tomando las expresiones de Müller (lug. cit., p. 32) e invocando también a Sauer (Grundlagen, pp. 431/2) y a Honig (Frankfestg., pp. 187/8).[34] Engisch, La causalidad, p. 105.[35] Engisch, La causalidad, pp. 106/7.[36] Engisch, La causalidad, pp. 107 ss.[37] Engisch, La causalidad, pp. 111/2.[38] Engisch, La causalidad, pp. 118/121.[39] Engisch, La causalidad, pp. 38 s., nota 18. En la presentación de Engisch el caso reza así: "En una operación el médico suministra cocaína como anestesia, en lugar de novocaína, de lo que el paciente muere en razón de su debilidad corporal; pero, según el criterio de los

peritos, el paciente quizá (!) habría muerto también en caso de que se hubiera empleado novocaína"; v. la solución en pp. 118 ss., esp. 122.[40] Engisch, La causalidad, pp. 122/3.[41] Engisch, La causalidad, p. 124.[42] Engisch, La causalidad, p. 120, nota 57. Allí se trata del llamado "Caso de los pelos de cabra" (RG, t. 63, pp. 211 ss.): Un fabricante deja que sus trabajadores operen con pelos de cabra chinos sin previa desinfección; varios obreros resultan infectados por el bacilo de carbunclo, asido a los pelos, y mueren, pero en el proceso se demuestra que el procedimiento de desinfeccón que correspondía hacer podría haber sido ineficaz para librar a los trabajadores de esa infección en particular.[43] Engisch, La causalidad, p. 120, nota 57. Aquí aclara Engisch, con razón, que en el caso de RG, t. 63, p. 211, no se trataba propiamente de una omisión, sino de una acción.[44] De ello me ocuparé brevemente en el siguiente punto III.[45] Engisch, La causalidad, p. 124.[46] Engisch, La causalidad, p. 126.[47] Engisch, La causalidad, p. 126.[48] Engisch, La causalidad, pp. 126 ss.[49] Engisch, La causalidad, p. 57.[50] Engisch, La causalidad, p. 42.[51] Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 1.ª ed., 1801, p. 32 (La posición se mantuvo hasta la 14.ª ed. alemana, de 1847, que es la traducida por E. R. Zaffaroni / I. Hagemeier, Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania, p. 71.).[52] Engisch, La causalidad, p. 135/56.[53] Sin olvidar haber sido previamente alumno, ese mismo año, de Lucio E. Herrera, en la cátedra de Jorge Frías Caballero, en un curso que debí dejar inconcluso por razones de trabajo.[54] Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11.ª ed., Berlín, 1969, § 9, II (Derecho penal alemán, trad. de J. Bustos Ramírez y S. Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1970).[55] Bacigalupo, Lineamientos de la teoría del delito, Astrea, Buenos Aires, 1974.[56] Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Reus, Madrid, 1966.[57] Por lo demás, se aboga decididamente por ella, en contra del criterio de la "condición ajustada a una ley de la naturaleza" (Engisch), en un manual sumamente moderno, como es el de Helmut Frister, Strafrecht, Allg. Teil [Derecho penal, Parte general], 2.ª ed., n.º m. 9/5 ss., en polémica con Engisch, Jakobs y Roxin; en contra de la fórmula complementaria de Traeger, Frister niega incluso la causalidad en los casos de causalidad alternativa, lug. cit., 9/9 ss., y reconoce, en general, la relevancia de los cursos hipotéticos, lug. cit., 9/14 ss.[58] Cf., respecto del propio Engisch, La causalidad, p. 59, y nota 48; Müller, lug. cit., pp. 16 ss., esp. p. 43, nota 24; Mezger, Strafrecht, 1931, p. 116, nota 21 (en la trad. de Rodríguez Muñoz, cit. en nota 18, v. t. I, p. 212, nota 21).[59] Samson, Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht, Frankfurt, 1972 (Cursos cau-sales hipotéticos en el Derecho penal, trad. de M. Sancinetti y P. Ziffer, Hammurabi, Buenos Aires, 2003).[60] Engisch, La causalidad, p. 42.

[61] Sancinetti, Observaciones sobre la teoría de la imputación objetiva, en Cancio Meliá / Ferrante / Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la imputación objetiva, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss., esp. 70 ss.[62] Sancinetti, según nota precedente. Allí sólo mostré de qué modo para una doctrina del ilícito penal no ligada a la magia causal la solución del problema era sencilla, pero no atiné a dar en la tecla de cómo habría que resolverlo en el caso de que el Derecho ligue consecuencias jurídicas también al resultado, lo cual, como digo enseguida en el texto, en todo caso siempre debe ser así en la responsabilidad civil por daños.[63] El requisito del comienzo de ejecución del hecho al que hubiera contribuido el cómplice (accesoriedad externa) impide esa solución de lege lata.[64] Sin ninguna denominación, insinué tal principio en mi trabajo destinado al homenaje a Jakobs, Risikoverringerungsprinzip versus Relevanz des Erfolgsunwertes in der Unrechtslehre [Principio de disminución del riesgo versus relevancia del disvalor de resultado en la teoría del ilícito], en FS Jakobs, 2007, p. 583 (nota 34); una formulación más detenida, aún como hipótesis, en mi trabajo ¿Incidencia de los cursos causales hipotéticos en el Derecho penal?, en eldial.com; un mayor desarrollo se podrá ver en mis trabajos para el homenaje a Gimbernat Ordeig (¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos para el Derecho penal?), y para el homenaje a Struensee (Cursos causales hipotéticos y "teoría de la diferencia"), el primero recién aparecido y el segundo de próxima aparición.[65] Como ligera orientación, sea ofrecido el siguiente parámetro: al cap. I, que en el original alemán va de pp. 1 a 7, en la traducción le corresponden las páginas 15 a 26; al cap. II (orig. pp. 7/34), pp. 27/69; al cap. III (orig. pp. 34/40), pp. 71/82; al cap. IV (orig. pp. 41/74), pp. 83/134; y al cap. V (orig. 74/87), pp. 135/156.

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