S E N T E N C I A Nº 1161/2019 · los gastos de formalización de hipoteca, antes citados (Notaria, Registro, Impuestos de actos ... cláusula de gastos, y solicita que su reclamación

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA CARRETERA DE RONDA, 120, BLOQUE B, 3ª Y 5ª. EDIFICIO CIUDAD DE LA JUSTICIA Fax: . Tel.: 600159147

N.I.G.: 0401342120170012291

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 947/2017. Negociado: NC

Sobre: MULTIDIVISA, INTERÉS DE DEMORA y

GASTOS HIPOTECARIOS

De:

Procurador/a: Sr/a. SUSANA PATRICIA BALLESTEROS FERRON

Letrado: Sr/a. MARIA MAGDALENA RICO PALAO

Contra: CAIXABANK, S.A.

Procurador/a: Sr/a.

Letrado: Sr/a.

S E N T E N C I A Nº 1161/2019

En ALMERÍA, a 19 de Junio de 2019

D. Juan Santiago Rodríguez Ruiz-Rico, Juez de Adscripción Territorial del Tribunal

Superior de Justicia de Andalucía para Almería, adscrito al Juzgado de Primera Instancia nº 7

Bis de los de Almería, ha visto los presentes autos con nº 947/2018 tramitados por las

normas del Juicio Ordinario, en el que han sido partes demandantes

y parte

demandada la entidad mercantil CAIXABANK, S.A.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Mediante escrito presentado por la representación procesal de la citada

parte demandante se interpuso Demanda de Juicio Ordinario contra la entidad mercantil

indicada; tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación,

terminó solicitando que se dictara Sentencia de acuerdo con el suplico.

SEGUNDO.- Admitida la Demanda por Decreto y habiendo sido emplazado para

ello, la representación procesal de la entidad mercantil demandada, formuló Contestación a

la Demanda en la que se opuso a las pretensiones de contrario en los términos más adelante

expuestos, solicitando que se dictase sentencia en la que se desestime la demanda

condenando en costas a demandante.

TERCERO.- Convocadas ambas partes a la celebración de la Audiencia Previa, la

misma tuvo lugar el día 11 de Abril de 2019, a la que comparecieron ambas partes

debidamente asistidas de Letrado y representadas por Procurador.

Ratificándose en sus actos de alegación, formuladas las alegaciones complementarias

y aclaraciones, se pasó al trámite de impugnación documental y fueron fijados los hechos

controvertidos. Propuesta y admitida la prueba, se señaló fecha para la celebración de la vista

de Juicio, a la que fueron citadas las partes con los apercibimientos oportunos, con el

resultado que obra en el soporte digital de grabación de vistas.

Código Seguro de verificación:Ompm6UbYF/4caHSiUdnq5A==. Permite la verificación de la integridad de una copia de este documento electrónico en la dirección: https://ws121.juntadeandalucia.es/verifirmav2/

Este documento incorpora firma electrónica reconocida de acuerdo a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

FIRMADO POR JUAN SANTIAGO RODRIGUEZ RUIZ RICO 19/06/2019 12:18:56 FECHA 19/06/2019

MARIA ISABEL RUIZ TORRES 19/06/2019 14:26:54

ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es Ompm6UbYF/4caHSiUdnq5A== PÁGINA 1/32

Ompm6UbYF/4caHSiUdnq5A==

CUARTO.- Celebrada finalmente la Vista en fecha 30 de Mayo de 2019,

comparecieron ambas partes y se practicó en tal acto la prueba testifical por

videoconferencia a instancias de la demandada.

Tras dicha prueba, se emitieron por las partes las conclusiones orales valorando el

material probatorio obrante en autos, con el resultado que obra en el soporte digital de

grabación de vistas, por lo que quedaron las actuaciones pendientes de dictar Sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado, en lo

sustancial, las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El presente Juicio Ordinario trae causa en la acción de nulidad de las

condiciones generales de la contratación y accesoria de reclamación de cantidad que la

demandante ejercita contra la entidad mercantil demandada, y que se encuentra contenida en

contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el 4 de Junio de 2007 con la entidad

ahora demandada, con objeto de adquirir una vivienda. Se alega en la Demanda, en síntesis,

que en tal contrato se incluyó una serie de cláusulas financieras (referidas al pago de

impuestos y los gastos ocasionados por la constitución de hipoteca, de opción multidivisa y

los intereses de demora), por la que se impone al prestatario el pago de todos los gastos

derivados de la formalización del préstamo hipotecario de manera indiscriminada, siendo

que las misma en momento alguno fueron objeto de negociación individualizada,

repercutiendo sobre aquél y sobre la base de dicha imputación genérica, gastos que por

previsión legal habrían de correr a cargo de la entidad prestamista, o al menos haber sido

objeto de una distribución equitativa, siendo ello una circunstancia que reviste un carácter

completamente arbitrario y abusivo dado que el sujeto pasivo del tributo es la entidad

prestamista por ser a quien más conviene y beneficia la operación financiera de constitución

de hipoteca, y dado que no se informó de ello convenientemente; una vez presentada

reclamación extrajudicial a la entidad, no se ha pronunciado en este aspecto la demandada,

por lo que fue preciso acudir al amparo judicial. Conforme a los fundamentos jurídicos que

se dan por reproducidos, suplica se dicte Sentencia por la que, estimando íntegramente la

demanda, contenga los pronunciamientos siguientes:

1. Se estime totalmente la demanda interpuesta por a la entidad CAIXABANK, S.A.

y estime la nulidad parcial del préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes en

escritura pública de 4 de Junio de 2007, nº protocolo 1.952, en todos los contenidos relativos

a la opción multidivisa, con la eliminación de toda referencia a la/s divisa/s extranjera/s,

quedando integrado el contrato con la referencia al Euribor y el diferencial señalado en el

contrato.

2. Solicitamos que el efecto de la nulidad pedida sea la restitución de las prestaciones

por las partes, por lo que interesamos se condene a la entidad bancaria demandada a restituir

a la parte demandante las cantidades percibidas en exceso de cada una de las cuotas

devengadas y las posteriores que se vayan devengando, de acuerdo con el recalculo de todas

las cuotas de la hipoteca desde el momento de la suscripción de la misma, referenciando su







totalidad al Euribor más el diferencial pactado, conforme a la escritura notarial de préstamo

hipotecario antes citada, y tales cantidades devengarán un interés anual equivalente al interés

legal del dinero, desde la fecha de su devengo, y que se determinarán en ejecución de

sentencia.

3. Subsidiariamente condene a la entidad demandanda a recalcular todas las cuotas

devengadas por el préstamo con garantía hipotecaria teniendo en cuenta el Euribor más el

diferencial aplicable conforme dispone la escritura, de modo que se deje sin aplicación el

cálculo efectuado en divisa extranjera, destinando el exceso de los pagos realizados por la

actora, tras el recálculo efectuado, a la amortización anticipada del capital, más los intereses

legales correspondientes de dichos sobre excesos cobrados.

4. Se condene a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones,

corriendo la demandada con todos los gastos que se deriven, condenando a la demandada a

la devolución de las comisiones cobradas en concepto de comisión de cambio, más las

cobradas hasta la sentencia como consecuencia de la cláusula multidivisa.

5. Solicitamos que el interés de demora que consta en la escritura de constitución del

préstamo multidivisa se anule y en su lugar se establezca el diferencial pactado más dos

puntos 6.

Se declare la nulidad de la cláusula contractual relativa al cargo con exclusividad de

los gastos de formalización de hipoteca, antes citados (Notaria, Registro, Impuestos de actos

Jurídicos Documentados y demás antes relacionados), y en virtud de dicha declaración, se

tenga por no puesta la cláusula citada, y se condene a la entidad a la devolución de

cantidades abonadas por tal concepto (cuantificadas en el hecho Undécimo), más intereses.

7. Se condene a la demandada a pagar las costas del proceso.

Por contra, en la Contestación a la Demanda de la entidad mercantil demandada, se

opone en cuanto a la misma alegando, en síntesis, que la cláusula gastos supera el doble

control de incorporación y transparencia, por lo que no puede ser considerada abusiva. La

parte actora la pactó al margen del contrato la citada cláusula, y mostró su consentimiento

expreso hacer frente a su pago. Manifiesta que comparecieron a la formalización del negocio

jurídico que fue precedido de la oportuna información sin que la misma comporte un

desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, no

concurriendo los presupuestos exigidos para que la declaración de nulidad lleve aparejada la

devolución de cantidades. En cuanto a la multidivisa, indica que la contratación del Préstamo

en tal modalidad nació de la parte prestataria para beneficiarse de las ventajas que entendía

le traería, y que por la entidad bancaria en cuestión le fueron explicados los riesgos de

fluctuación del tipo de interés LIBOR/EURIBOR y fluctuación JPY/EUR y su repercusión

tanto en las cuotas como en el contravalor del Préstamo, resaltando que el juicio de

abusividad sobre el clausulado multidivisa sólo puede practicarse sobre una concreta

condición general de la contratación y no, genéricamente, como se pretende. Interesó la

condena en costas de la Demandante.







SEGUNDO.- Previo a comenzar el análisis de lo que es objeto de controversia, es

preciso abordar la cuestión referida al desistimiento parcial que consta puesto de manifiesto

en actuaciones por el demandante.

La parte manifiesta que desiste de la restitución de cantidades derivadas del

Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados como consecuencia de la nulidad de la

cláusula de gastos, y solicita que su reclamación de devolución de cantidades por tal

cláusula, se haga conforme a la reciente doctrina del Supremo, ante lo cual la entidad

bancaria no se opuso de forma frontal, e interesa que sí haya condena en costas a la

demandante.

En el artículo 20.3 LEC se establece que, emplazado el demandado, se le dará

traslado por plazo de diez días del escrito de desistimiento. En su párrafo tercero dispone que

si el demandado se opusiera al desistimiento el Juez resolverá lo que estime oportuno. En el

caso que nos ocupa, nos encontramos ante un desistimiento parcial y lo procedente será

estimar tal petición, y ello por cuanto dicho desistimiento supone seguir y cumplir la

sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Marzo de 2018, o la reciente de Enero de 2019, sin

que sea apareciada mala fe por parte de la parte actora toda vez que sigue los criterios

jurisprudenciales elaborados por nuestro más Alto Tribunal.

Por ello ha de acogerse el desistimiento y eliminar de la controversia aquello a lo

que afecta, sin que la presente resolución analice la restitución de cantidades derivadas del

impuesto no suponiendo renuncia a la acción, que quedaría imprejuzgada y la actora podría

interponer una nueva demanda con el mismo objeto frente a la entidad bancaria, así como la

aplicación -si procede- de la doctrina del Supremo en cuanto a gastos, consecuencia

ineludible por otro lado.

TERCERO.- Las cláusulas objeto de contrato, constituyen indudablemente

condiciones generales de la contratación, en tanto están incorporadas como modelo tipo a

una pluralidad de contratos y han sido predispuestas por el empresario, de tal modo que el

adherente no tiene otra posibilidad que aceptarlas o rechazarlas, sin posibilidad de negociar

de forma singularizada, reuniendo por tanto los requisitos que el artículo 1 apartado primero

de la LCGC exige para que se trate de una condición general de contratación, así “son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de

las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos” resultando, a estos efectos, indiferente que el adherente sea un

profesional o un consumidor. No se ha podido acreditar por la parte demandada la existencia

de una negociación inter partes que permita a este juzgador apreciar que no se han

incorporado al contrato de manera unilateral (no existe prueba documental que lo evidencie)

dando así cumplimiento, a su vez, a los requisitos que establece el artículo 1 LCGC para ser

consideradas como tal, estos son: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad

establecidos también jurisprudencialmente, ni se excluye del ámbito de aplicación de la

Directiva 93/13 CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso

de la ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU. Para que se considere

que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la







contratación no tienen el carácter de condiciones generales y se puedan excluir del control de

abusividad es preciso que la entidad bancaria explique y justifique las razones excepcionales

que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor y que se pruebe

cumplidamente la existencia de tal negociación. Se debe tener en cuenta la norma que

atribuye al empresario la carga de probar que una determinada cláusula ha sido negociada

individualmente (artículo 82.2.2º TRLGDCYU y artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE), así

como la regla general prevista en el artículo 281.4 de la LEC Y la doctrina jurisprudencial

sobre la exención de la prueba en hechos notorios. Es por lo expuesto que la negociación

individual no existió y por lo tanto las cláusulas en cuestión se consideran condiciones

generales de la contratación

Igualmente, la parte demandante, ostenta la condición de consumidor, pues conforme

al artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba

el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras

leyes complementarias, a cuyo tenor “son consumidores o usuarios las personas físicas que

actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad

comercial o empresarial”. Cuestión distinta es el grado de conocimiento que tuviera de todas

las operaciones, y el alcance de la información proporcionada, lo cual será objeto de análisis.

CUARTO.- Procede centrarse en el presente ordinal en lo referente al concepto y

naturaleza del contrato de hipoteca multidivisa; esta modalidad contractual se caracterizan

por la particular forma de determinar la moneda en la que se entrega el capital y en la que

deben abonarse las cuotas periódicas de amortización, pues puede realizarse en distintas

divisas, a elección del prestatario, residiendo normalmente su ventaja en utilizar como

referencia una moneda depreciada respecto del euro si los tipos de interese del país de esa

moneda son más bajos que los de este, así como en la posibilidad de cambiar la moneda si la

tomada como referencia altera su relación con el euro.

-- La doctrina sentada sobre este particular se establece en la sentencia del Pleno del

Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 en la que se define este contrato denominado

coloquialmente “multidivisa”, como “un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y

en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de

Londres)”; y continua analizando y explicando el mismo: “El atractivo de este tipo de

instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con

el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el francosuizo.

Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos

hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de







interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de

fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no

es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de

modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de

amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses

devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor

que el que le fue entregado al concertar el préstamo.”

-- De otro lado, y en cuanto a la la normativa aplicable a la modalidad descrita, para

saber cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista,

hay que indicar que, mientras que la referida sentencia considera que: “la hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero, es, además y sobre todo,

un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una

de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del

capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto,

denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. Es por ello que al

ser un instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de

la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley, siendo

un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del

Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha Ley. La consecuencia de lo expresado es

que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone

la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones

introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva

2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive),

desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art.

79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

Merece resaltarse no obstante, que la Sentencia TJUE Sala 4ª de fecha 3 de diciembre

2015 en el asunto C-312/14 llegó a conclusiones diametralmente opuestas, pues en ella se

analiza en relación a un crédito al consumo destinado a la compra de un vehículo

denominado en divisas si las operaciones efectuadas por una entidad de crédito, consistentes

en la conversión en moneda nacional de importes expresados en divisas, para el cálculo de

los importes de un préstamo y de sus reembolsos, conforme a las cláusulas de un contrato de

préstamo relativas a los tipos de cambio, pueden calificarse de «servicios o de actividades de

inversión» y si este tipo de préstamos constituyen un instrumento financiero.

En primer lugar, se niega que constituya un servicio de inversión de los previstos en

el apartado A del Anexo I de MIFID, puesto que constituyen actividades de cambio

puramente accesorias a la concesión y reembolso de un préstamo de consumo denominado







en divisas, dichas operaciones se limitan a convertir los importes de préstamo y de las cuotas

expresadas en la divisa extrajera (moneda de cuenta) a la moneda nacional (moneda de pago)

y así se señala que "57. Tales operaciones no tienen otra función que la de servir de modalidades de ejecución de las obligaciones esenciales de pago del contrato de préstamo,

a saber, la puesta a disposición del capital por el prestamista y el reembolso del capital más

los intereses por el prestatario. La finalidad de estas operaciones no es llevar a cabo una inversión, ya que el consumidor únicamente pretende obtener fondos para la compra de un bien de consumo o para la prestación de un servicio y no, por ejemplo, gestionar un riesgo

de cambio o especular con el tipo de cambio de una divisa". Precisando asimismo que no

puede considerarse en concreto un servicio de inversión de negociación por cuenta propia -Sección A. 3 del Anexo I de MIFID- que daría lugar a la conclusión de operaciones sobre

uno o más instrumentos financieros, puesto que las operaciones de cambio no se refieren a la

negociación de instrumentos financieros para concluir operaciones; y porque dichas

operaciones de cambio tienen como objeto exclusivo permitir la concesión y reembolso del

préstamo denominado en moneda extranjera.

En segundo lugar el préstamo tampoco constituye un servicio auxiliar ni de los

previstos en el apartado 3 de la Sección B del Anexo I de MIFID -la realización de una

operación en uno o varios instrumentos financieros, participando la prestamista en la

operación-, ni tampoco el servicio auxiliar previsto en el apartado 4 de la Sección B del

Anexo I de MIFID - servicios de cambio de divisas cuando éstos estén relacionados con la

prestación de servicios de inversión-, precisamente porque los cambios de divisa producidos

en el seno del contrato de préstamo no están vinculados a servicios de inversión, "sino a una operación que no constituye en sí misma un instrumento financiero".

La tercera conclusión a la que llega el TJUE es que el préstamo multidivisa no

constituye un instrumento financiero ya que las operaciones de cambio realizadas en la

ejecución del contrato no puede considerarse un contrato de futuros en que las dos partes se

obligan una a comprar, y vender la otra, en una fecha posterior, un activo denominado

"subyacente" a un precio que se fija en el momento de la celebración del contrato (art. 4.1.17

de MIFID, que determina que se considerarán instrumentos financieros los previstos en la

Sección C de su Anexo I). En el contrato analizado nadie se compromete a comprar ni a

vender un activo financiero subyacente, ni tampoco se determina el precio de la venta futura

en el momento de la celebración del contrato. Así concluye el Tribunal que el contrato no

puede comportar una operación de futuros de venta de divisas diferenciada, "por cuanto el

objeto exclusivo de ésta es la ejecución de las obligaciones esenciales de este contrato, a saber, las de pago del capital y de los vencimientos, entendiéndose que una operación de este tipo no constituye en sí misma un instrumento financiero. Por tanto, las cláusulas de tal

contrato de préstamo relativas a la conversión de una divisa no constituyen un instrumento

financiero distinto de la operación que constituye el objeto de este contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste". En los préstamos multidivisa

no se determina de antemano el valor de las divisas a tener en cuenta para realizar las

conversiones, sino que aquéllas se realizarán sobre la base del tipo existente en la fecha de

vencimiento de cada mensualidad.

Por tanto, el contrato en divisas no está sujeto a los deberes de información y

evaluación de idoneidad o conveniencia previstos en el art. 19 de MiFID dado que no







constituyen instrumentos financieros y así, no puede considerarse que las conversiones

realizadas en el seno de su ejecución supongan la prestación de servicios de inversión

concluyendo que "sin perjuicio de la comprobación que debe el órgano jurisdiccional remitente, no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta

disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en

virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los

fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cadamensualidad".

-- Partiendo de tales consideraciones y en la medida que el contrato de préstamo

multidivisa no es un instrumento de inversión financiera, la entidad prestataria no tendrá las

obligaciones adicionales de información exigidas por la Ley del Mercado de Valores,

debiendo analizar tal operación exclusivamente a la luz de la normativa de defensa de los

consumidores y usuarios.

El artículo 1º de la Ley 7/98 define las condiciones generales de la contratación como

“las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las

partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos”. Por tanto esta ley se aplica a

los denominados contratos de adhesión y se identifica a las partes del contrato como:

predisponente - Es el profesional, persona física o jurídica, que en sus negocios jurídicos con

terceros hace uso de cláusulas prerredactadas que han sido elaboradas con la finalidad de ser

incluidas en una pluralidad de contratos- y adherente - Puede ser consumidor o no, pudiendo

ser también otro profesional que no actúe en el marco de su actividad, puede ser persona

física o jurídica-. En materia de condiciones generales de la contratación que tengan el

carácter de abusivas, la formulación más pragmática es la que aparece en la Directiva 93/13

CEE que en su art. 2 indica que se entenderá por cláusula abusiva “las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el art. 3”. El art. 3 indica que “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese

a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

La Ley de Condiciones Generales en la Exposición de Motivos reproduce la

definición de cláusula abusiva de la Directiva: “Cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante

e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición

general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no exista negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares”

remitiendo en el art. 8 de la Ley a la definición que de cláusulas abusivas da la Ley General

de Defensa de los Consumidores y Usuarios e indicando que serán nulas las condiciones

generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor

remitiéndose, en estos casos, a la normativa de defensa de los consumidores y usuarios.

Para que una cláusula sea nula por abusiva, que es lo que aquí se pretende, no es







necesario que se trate de una condición general sino que basta, de conformidad con la

LGDCU, que sea una condición no negociada individualmente. En este sentido el artículo

4.2 de la Directiva 93/13/CEE que indica que “la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación

entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.

QUINTO.- A partir de lo establecido en el fundamento anterior, hemos de referirnos

al control de transparencia, es decir, si se dio a los prestatarios información clara,

comprensible y adecuada previa a la contratación de la "hipoteca multidivisa" en orden a

conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al instrumento financiero contratado, para

determinar si, tal falta de transparencia, puede conllevar la nulidad de la escritura de

préstamo en lo referido a la cláusula multidivisas.

Respecto del control de transparencia traemos a colación la STS 14 de julio de 2016

recurso 1668/2014 "El control de transparencia, tal y como ha sido configurado por esta

Sala desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, se refiere a las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato. Respecto de estas cláusulas, el control de transparencia, que se configura como un parámetro abstracto de validez de la cláusula

predispuesta, «tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se

quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición

jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo»

(STS 241/2013, de 9 de mayo). Esta doctrina ha sido desarrollada y aclarada por sentencias posteriores, entre ellas, las Sentencias 138/2015, de 24 de marzo, y 222/2015, de 29 de abril. Esta última ofrece una explicación del sentido y alcance de este control de

transparencia: «que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una

parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el

conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no

pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del

contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar

inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.»

En el acto del juicio, se practicó por videoconferencia, la testifical de la empleada de







la sucursal bancaria con la que se concertó el préstamo. Explicó que solo sabe que la

operación se realizó en Alcorcón, en Junio de 2007 (en la sucursal de lo que entonces era

Banco de Valencia), mientras que el domicilio de los demandantes se encuentra en Almería,

pero que no recuerda los términos concretos de la operación; sobre la forma de operar en

casos similares, explicó que recuerda que concertó algún préstamo similar al de autos, y que,

aunque no era su responsabilidad explicar todos los riesgos o vicisitudes de tales

operaciones, sí que suele explicar, toda vez que no era el producto habitual a ofrecer, si no

que se negociaba a demanda del consumidor, y dado que no había una persona en concreto

en la sucursal que se encargase de forma concreto de la multidivisa ni de ofrecer la

información, si no que cuando el cliente lo solicitaba, se daba la información y se

desarrollaba la negociación; señaló que en la sucursal no había folletos ni otros soportes de

información sobre multidivisa, si que solo existía una circular interna que era la usada para

ese tipo de negociaciones.

Pues bien; expuesto todo lo anterior como punto de partida, y analizado el material

probatorio obrante en autos, incluída la valoración de la testifical sintetizada antes, a

propósito del control de transparencia, no puede más que traerse a colación la línea doctrinal

del Tribunal Supremo en asuntos de particular semejanza con el caso de autos, que se vienen

manteniendo desde la STS 608/2017 de 15/11/2017, dictada en casación; en primer lugar, en

lo que a tal Sentencia se refiere, procede reproducir parte de su contenido, en lo que se

refiere al aspecto que analizamos:

“36.- Barclays alega que la escritura de préstamo se otorgó ante notario y que contenía

información adecuada sobre la naturaleza del préstamo y los riesgos asociados al mismo. También

alega que la escritura contenía una cláusula en la que los prestatarios manifestaron conocer los

riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, asumían los riesgos derivados de estar

representado el préstamo en divisa y reconocían haber recibido de Barclays la información necesaria para la evaluación de dichos riesgos, por lo que exoneraban a Barclays de cualquier

responsabilidad al respecto.

37.- En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre, declaramos que la lectura de la escritura

pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del

respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia.

38.- En el caso objeto del recurso, ha quedado fijado en la instancia que Barclays no hizo

entrega a los prestatarios del folleto informativo y la oferta vinculante exigidos en la Orden de 5 de mayo de 1994. Por tanto, que en la escritura se afirme por el notario «que he examinado la oferta

vinculante relativa a este préstamo y no he encontrado discrepancia entre sus condiciones

financieras y las cláusulas financieras de esta escritura» solo puede significar que Barclays exhibió

al notario una oferta vinculante que no había entregado a los prestatarios, como ha reconocido en

este litigio, en el que ha negado incluso que tuviera obligación de entregarla.

39.- En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en

que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más

adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo. Ciertamente, en la

sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que «en la contratación de préstamos hipotecarios,

puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede

cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la







información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen

al deber de transparencia. [...]».

Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , afirmamos que tal declaración no excluye la

necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una

información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la

información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo,

pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia

del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas

económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el

empresario o profesional.

40.- Además de lo expuesto, en la escritura tampoco se informa sobre la naturaleza de los

riesgos asociados a la denominación en divisas del préstamo. Barclays predispuso una condición

general en la que los prestatarios afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar siquiera en qué consistían tales riesgos.

Tal afirmación, como ha resultado probado en el proceso, no se ajustaba a la realidad

pues Barclays no entregó a los demandantes ninguna información por escrito con anterioridad a

la suscripción del préstamo y la comercial de Barclays que les atendió carecía de la formación

adecuada sobre el producto que le permitiera informar sobre su naturaleza y riesgos.

41.- Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas

que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de

contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias, desde la 244/2013, de 18 abril, hasta la 335/2017, de 25 de mayo, y todas las que han

mediado entre una y otra.

42.- También el TJUE, en el ámbito del crédito al consumo y con relación a las obligaciones

de información de la entidad de crédito para con sus clientes previstas en la Directiva 2008/48/CE

del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al

consumo, ha declarado en su sentencia de 18 de diciembre de 2014, asunto 449/13, caso Bakkaus ,

apartados 31 y 32, que si una cláusula predispuesta por el empresario en la que el consumidor

reconoce haber recibido la información sobre el contrato significara, en virtud del Derecho

nacional, el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista, originaría como consecuencia una inversión de la carga de

la prueba del cumplimiento de esas obligaciones que podría perjudicar la efectividad de los derechos

reconocidos al consumidor por la Directiva, por lo que las disposiciones de esta se oponen a que, en

razón de una cláusula tipo, el juez deba considerar que el consumidor ha reconocido el pleno y

debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales que incumben al prestamista, de modo que

esa cláusula origine así una inversión de la carga de la prueba del cumplimiento de esas

obligaciones que pueda perjudicar la efectividad de los derechos reconocidos por la Directiva.

43.- La falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del

préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las

exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros

préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron







cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los

prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo.

La situación económica de los prestatarios se agravó severamente cuando el riesgo de

fluctuación se materializó, de modo que no solo las cuotas periódicas de reembolso se incrementaron drásticamente, sino que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se

incrementó en vez de disminuir a medida que iban pagando cuotas periódicas, lo que les resultó

perjudicial cuando el banco ejercitó su facultad de dar por vencido el préstamo anticipadamente y

exigir el capital pendiente de amortizar en un proceso de ejecución hipotecaria, que resultó ser

superior al que habían recibido del prestamista al concertar el préstamo.

También se agravó su situación jurídica, puesto que concurrieron causas de vencimiento

anticipado del préstamo previstas para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo, por más que la causa de vencimiento anticipado que empleó Barclays para

hacer uso de su facultad fuera el impago de las cuotas”.

Partiendo de tal doctrina, la STS 599/2018 de 3 de Octubre, también en casación y en

lo atinente a la cuestión ahora tratada, haciendo eco de la anterior Sentencia, viene a señalar

lo siguiente:

“DÉCIMO Formulación del quinto motivo del recurso de casación

- Dado que los motivos tercero y cuarto denuncian infracciones que, de ser estimadas, darían lugar a la nulidad del contrato por error vicio, y que esta pretensión se formuló de forma

subsidiaria a la de nulidad parcial del contrato, centrada en las cláusulas relativas a la incidencia de las divisas en el préstamo, procede analizar a continuación el motivo quinto, que se refiere al

fundamento de esta pretensión formulada con carácter prioritario respecto de la de nulidad total del contrato.

- En el encabezamiento del motivo quinto se denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 del

texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo,

LGDCU) y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 18 de abril de 2013, 9 de

mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015.

- En el desarrollo del motivo, y en lo que finalmente resulta relevante, se alega que la falta

de información a los prestatarios impide que las cláusulas del contrato relativas a las divisas puedan superar el control de incorporación y también el control de transparencia, tal como el

mismo se configura en las sentencias citadas.

Se alega que la sentencia infringe también el control de transparencia que exige el art. 4.2

de la Directiva 93/13, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai,

asunto C-26/13) y la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo,

pues faltaba la información clara y comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas

multidivisa y estas no permiten conocer al consumidor su posición jurídica ni la carga económica

que realmente asume. En concreto, no permite entender que el capital que se amortiza no es el que

le fue entregado en euros, sino el calculado en la divisa elegida en cada caso, por lo que el importe

a devolver podrá ser revaluado y recalculado de manera constante en función de la evolución del

tipo de cambio, de modo que, pese a estar pagando las cuotas del préstamo, no se va a producir

amortización efectiva de la deuda en euros si el contravalor en la divisa se ha revalorizado. Tampoco permite conocer las implicaciones de optar por el cambio de divisa prevista en la

estipulación segunda bis.







Y, por último, la infracción se habría cometido al no declarar el carácter abusivo de las

cláusulas porque de haber conocido el cliente el coste económico previsible del contrato que sí

conocía el banco, jamás hubiera prestado su consentimiento.

(…) [El UNDECIMO y DUODECIMO se refieren a la decisión del tribunal (I): desestimación de los

óbices alegados respecto de la admisibilidad del motivo (décimo), y a la decisión del tribunal (II):

desestimación de las alegaciones relativas a la infracción de las normas sobre incorporación de las condiciones

generales]

DECIMOTERCERO. Decisión del tribunal (III): las "cláusulas multidivisa" del contrato

celebrado por las partes son condiciones generales de la contratación

- El banco recurrido alega que no es posible declarar la nulidad de las "cláusulas

multidivisa" del contrato de préstamo hipotecario por aplicación de los arts. 80.1 y 82 LGDCU y del

art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (en lo sucesivo, la Directiva), porque las cláusulas en cuestión no

son condiciones generales sino cláusulas negociadas.

Los argumentos que usa el banco demandado para fundar esta afirmación consisten en que

fueron los demandantes quienes tuvieron la iniciativa de la contratación (la codemandante había tenido conocimiento del producto en la intranet de los empleados de la empresa en la que

trabajaba). Y que no hubo imposición porque existía una "alternativa a la contratación", pues los demandantes habían acudido antes a otro banco que ofertaba este tipo de préstamos hipotecarios,

esto es, podían haber contratado el préstamo con otro banco.

- Los argumentos del banco no son correctos. Que fueran los demandantes quienes

acudieron al banco para contratar un préstamo hipotecario en divisas o que otros bancos

ofrecieran también ese tipo de préstamos, y los demandantes hubieran acudido antes a otro banco

para interesarse por este producto, no elimina el carácter de condiciones generales de la

contratación de las cláusulas que integran la reglamentación contractual, a menos que el banco

pruebe que hayan sido el fruto de la negociación con el cliente, lo que en este caso no ha

sucedido, y por otra parte no sería creíble a la vista de la complejidad de las "cláusulas

multidivisa" y de que los prestatarios eran simples consumidores, sin poder de negociación.

- En la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, tratamos extensamente esta cuestión y a ella nos

remitimos, porque los argumentos allí expresados son plenamente aplicables a este recurso.

(...)

- Que hayan sido los demandantes quienes, atraídos por las ventajas que se predicaban de

las hipotecas en divisa extranjera, acudieran al banco a interesarse por el producto tampoco

enerva el carácter de condición general de las cláusulas del contrato, puesto que no elimina las

características de este tipo de cláusulas como son la generalidad, la predisposición y la imposición.

Naturalmente, lo que ha de ser objeto de imposición para que estemos ante una condición general

no es la celebración misma del contrato (estaríamos en tal caso en un supuesto de vicio del consentimiento) sino la concreta reglamentación contractual que integra tal contrato, y eso tiene

lugar en estos supuestos de contratación en masa tanto cuando es el empresario quien tiene la

iniciativa de dirigirse al potencial cliente como cuando es este quien acude al empresario a

interesarse por su producto o servicio.

- De aceptar el razonamiento del banco recurrido se llegaría al absurdo de negar en todo







caso el carácter de condiciones generales a las cláusulas de los contratos predispuestos por los

empresarios para la contratación en masa cuando fuera el cliente el que acude al establecimiento a

interesarse por el producto y ha examinado las ofertas de otros competidores, lo que es frecuente

en los sectores en los que hay un consenso sobre el carácter de condiciones generales de las

cláusulas utilizadas en los contratos suscritos entre el empresario y el cliente, como es el caso de

los contratos bancarios, de seguros, suministro eléctrico o telefonía.

- En definitiva, como dijimos en nuestra anterior sentencia 608/2017, de 15 de noviembre,

que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo (la que los

prestatarios necesitaban refinanciar), el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento

"divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los

préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de

negociación la redacción de las cláusulas del contrato y, en concreto, el modo en que operaba ese

elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato (tipos de cambio de la entrega del capital,

del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas

según la fluctuación de esta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida,

del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en

caso de cambio de una divisa a otra, etc.) y en la posición jurídica y económica que cada parte

asumía en la ejecución del contrato”.

Y por último, también por su semejanza, el Tribunal Supremo en reciente Sentencia

158/2019 de 14 de Marzo, expone en términos similares a las anteriores y en el mismo

particular lo siguiente:

“SEXTO.- Formulación del motivo sexto

1.- Dado que en los motivos tercero, cuarto y quinto se denuncian infracciones que, de ser

estimadas, darían lugar a la nulidad del contrato por error vicio o dolo, y que esta pretensión se

formuló de forma subsidiaria a la de nulidad de las cláusulas relativas a la incidencia de las divisas

en el préstamo por infringir las exigencias del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en lo sucesivo, TRLCU), procede analizar a continuación el motivo

sexto, que se refiere a esta pretensión.

2.- En el encabezamiento de este motivo se denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 TRLCU y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 244/2013, de 18 de abril ,

241/2013, de 9 de mayo , 464/2014, de 8 de septiembre y 138/2015, de 24 de marzo.

3.- En el desarrollo del motivo, y en lo que resulta relevante, se alega que la sentencia infringe el control de transparencia que exige el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , la sentencia del

TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ) y la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , pues faltaba la información clara y

comprensible sobre las consecuencias de las cláusulas multidivisa y estas no permiten conocer al consumidor su posición jurídica ni la carga económica que realmente asume.

4.- En concreto, no permite entender que el capital que se amortiza no es el que le fue

entregado en euros, sino el calculado en la divisa elegida en cada caso, por lo que el importe a

devolver podrá ser revaluado y recalculado de manera constante en función de la evolución del tipo

de cambio. Tampoco oermite conocer las implicaciones de optar por el cambio de divisa prevista en

la escritura de préstamo hipotecario, porque en esa cláusula no se ha incorporado la información

sobre cómo funcionaba el mecanismo y sobre las consecuencias jurídicas y económicas que







implicaban.

(…)

OCTAVO.- Decisión del tribunal (II): el control de transparencia de las cláusulas relativas a

la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra

1.- El motivo del recurso de casación se basa en la infracción legal que se habría cometido

en la aplicación de los preceptos legales que regulan el control de transparencia de las cláusulas no negociadas, en concreto, los arts. 80.1 y 82 TRLCU (más exactamente, los arts. 10.1 y 10.bis.1 de la

Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que era la numeración de tales preceptos antes de la refundición), que desarrollan las previsiones de la Directiva sobre cláusulas

abusivas, como son las del art. 4.2 de la Directiva.

2.- La Audiencia Provincial considera suficiente la información suministrada por Bankinter,

en concreto la contenida en el documento 12 acompañado con la contestación a la demanda, en la

que se comparan las cuotas del préstamo según se solicite en euros, en francos suizos o en yenes japoneses, y se advierte a los prestatarios de que existe el "riesgo de cambio" y han de pagar

comisiones que no pagarían en un préstamo hipotecario "ordinario".

Asimismo, considera relevante que los prestatarios fueran personas con estudios

universitarios, que uno de ellos tuviera una cartera de valores y que hubieran sido ellos quienes se

pusieron en contacto con el banco para interesarse por el producto.

Por último, considera relevante la conducta posterior de los prestatarios, en concreto que

consultaran en la web de Bankinter la evolución del yen, que cuando no había pasado un año desde

la concertación del préstamo abrieran una cuenta en yenes para comprar yenes con los que pagar

las cuotas del préstamo y que al cabo de unos cuatro años cambiaran la divisa del préstamo del yen

al euro. Bankinter, en su oposición al recurso, considera adecuada la tesis de la sentencia recurrida

y confirma que la información sobre la naturaleza y riesgos del producto que se suministró a los

demandantes, contenida en el documento núm. 12 aportado con la contestación a la demanda, es

adecuada.

3.- El análisis de los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial muestra que la afirmación relativa a la suficiencia de la información suministrada a los demandantes sobre la

naturaleza y los riesgos del préstamo hipotecario "multidivisa" que ofertaba Bankinter, y el correlativo conocimiento y comprensión de tales extremos por los prestatarios, no tiene naturaleza

fáctica, sino que constituye una valoración jurídica sustantiva, pues la Audiencia considera adecuada y suficiente la información suministrada en el documento 12 acompañado con la

contestación a la demanda, cuya autenticidad y recepción por los demandantes (que sí son elementos de naturaleza fáctica) no resultan cuestionados.

También tienen naturaleza jurídica, y no fáctica, las afirmaciones relativas al perfil de los

consumidores demandantes que se contiene en esta sentencia y las relativas a su trascendencia en la

comprensión de los riesgos del producto.

4.- La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas

abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en

la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información

precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11,







caso RWE Vertrieb , párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai ,

asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank .

5.- También lo hizo la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16,

caso Andriciuc , cuyo apartado 48 declara:

"Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una

importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El

consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el

profesional basándose principalmente en esa información (sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE

Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y

otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)".

6.- Los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank precisan

cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas:"En el

presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio

principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su

Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en

moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben

facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones

fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de

la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo

de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".

7.- El apartado 75 de la sentencia OTP Bank, en los mismos términos que lo hizo el

apartado 50 de la sentencia Andriciuc, añade:

"Más concretamente, el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de

que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista

económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la

divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente

asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los

riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la

sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado

50)".

8.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los

riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a

interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las

entidades que oferta este producto. Dijimos en esas sentencias:

"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda.

Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza

si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del

capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo







constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de

amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los

intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la

divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe

en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue

entregado al concertar el préstamo".

9.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la

información suministrada no se ajusta a estos parámetros. La información relevante contenida en

el documento 12 de la contestación a la demanda, cuyo contenido ha sido considerado adecuado y

suficiente por la Audiencia, se circunscribe a una comparación entre las cuotas a pagar según que

el préstamo se concertara en euros o en alguna de las divisas utilizadas por Bankinter en los

préstamos hipotecarios multidivisa; a una advertencia genérica sobre la existencia de un "riesgo

de cambio"; y a la existencia de comisiones por la utilización de las divisas distintas del euro.

Se trata de un documento que resalta las ventajas del préstamo en divisas (el importe de la cuota inicial del préstamo en yenes era de poco más de la mitad que el de la cuota del préstamo en

euros y sin embargo se amortizaba casi el doble de capital), pero no informa sobre la naturaleza

del "riesgo de cambio" o las consecuencias de la fluctuación de la divisa a que hace mención.

(…)

12.- En cuanto a los actos posteriores a que la sentencia recurrida hace mención, debe

recordarse que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en

relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, atendiendo a todas las

circunstancias del caso. Además, la consulta en la web de Bankinter de la evolución del yen, la

apertura, meses después de la celebración del contrato, de una cuenta en yenes y el cambio de divisa

pasados cuatro años desde la concertación del préstamo, no supone que en el momento de la

celebración del contrato los demandantes tuvieran información sobre la naturaleza de los riesgos

asociados al préstamo hipotecario en divisas y seguramente tiene mucho más que ver con el

incremento de las cuotas por la depreciación del euro frente al yen.

13.- De acuerdo con las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso

Kásler y Káslerné Rábai , de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank , no solo es necesario que las cláusulas que

definen el objeto principal del contrato estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también

que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor

informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias

económicas.

14.- En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE Andriciuc, declara respecto de

la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo

denominado en divisas:

"El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la

exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone

que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los

prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes.

A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de

reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera







que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no

sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el

préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente

significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

En un sentido similar está redactado el apartado 3 del fallo de la sentencia dictada posteriormente en el caso OTP Bank.

15.- La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , sobre

cláusulas abusivas, y los preceptos de Derecho interno que lo desarrollan, ha exigido que las

condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito

de transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE.

Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre, y

se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, hasta las más

recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo , y 367/2017, de 8 de junio.

16.- En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro

de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ,

a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de

transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la

condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

17.- Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con

sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la

carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del

mismo.

18.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les

exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno

conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad

de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

19.- Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos

hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación

de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene

representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el

predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.

20.- En el presente caso, no existió esa información precontractual necesaria para que los

prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas

a la divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se les facilitó no explicaba

adecuadamente en qué consistía el "riesgo de cambio" del préstamo hipotecario en divisas. Asimismo, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que los

prestatarios afirman haber sido informados y asumir los riesgos, no suple la falta de información

precontractual.

21.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los







pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero

este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación

del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga

en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP

Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la

materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba

sus ingresos en la divisa.

22.- Bankinter tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos y que resultan aún menos evidentes. La fluctuación de la divisa supone un

recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro,

del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía

según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el

prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa

moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. De ahí que en diciembre de 2011,

varios años después de celebrar el contrato, cuando los demandantes habían pagado las cuotas de

amortización mensuales en una cuantía considerable y decidieron cambiar del yen al euro ante la

constante apreciación del yen frente al euro y el consiguiente incremento de las cuotas, el capital

pendiente de amortizar en la moneda funcional, el euro, fuera de casi 200.000 euros, muy superior al que recibieron cuando celebraron el contrato, que era de 136.800 euros.

23.- Este riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar por las oscilaciones del cambio de divisa traía asociados otros

riesgos, sobre los que tampoco se informó a los demandantes, como es la concesión al banco del "derecho de exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que,

a su contravalor en EUROS, todas las disposiciones al cambio del día excedan en un 10,00 % del límite actual del préstamo".

24.- Como dijimos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de

octubre, la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a

medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del

capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo. Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como

el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización

durante varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar

se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

25.- El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que, pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve

su valor, el banco puede exigir garantías adicionales en caso de devaluación de la moneda funcional respecto de la nominal.

26.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de

reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya

moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital

obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los

que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en

caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

27.- Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de







amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de

vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de

amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al

euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro

frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las

consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

28.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y

599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación

en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente

de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de

las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación

del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros

préstamos en euros.

29.- Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el

riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó

el préstamo.

30.- En el presente caso, este riesgo se materializó cuando los prestatarios optaron por

cambiar la moneda nominal del yen al euro, ante el incremento constante del importe de las cuotas

del préstamo, y al hacerlo consolidaron un capital pendiente de amortizar muy superior al que

recibieron al contratar el préstamo, pese a haber estado pagando las cuotas de amortización

durante varios años.

31.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de

transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la

naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del

préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre

las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

32.- Por tales razones, este motivo del recurso debe ser estimado al concurrir la infracción

legal denunciada. Procede, en consecuencia, declarar la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un

préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

33.- La nulidad total del contrato préstamo supondría en este caso un serio perjuicio para el

consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de

amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no

negociada puede perjudicarle más que al predisponente ( sentencia del TJUE de 30 de abril de

2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , apartados 83 y 84).

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del

préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas

se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es

necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el

banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la

amortización que debe realizarse del capital pendiente.







34.- Lo realizado en esta sentencia, como ya se hizo en las anteriores sentencias 608/2017,

de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre, constituye, en realidad, la sustitución de la

cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establecía desde un

principio la posibilidad de que el capital esté denominado en euros, como de hecho lo estuvo a

partir de un determinado momento) y que responde a las exigencias de una disposición nacional,

como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio ,

que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias.

No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de

préstamo.

35.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad

total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor,

puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas

abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné

Rábai, asunto C-26/13) , apartados 76 a 85”.

Trasladada toda la doctrina al supuesto de autos, este Juzgador concluye que, dejando

a salvo lo beneficioso que pudiera ser -en apariencia y por definición- esta modalidad de

préstamos, y sin que sea especialmente relevante que fueran los propios prestatarios los que

optasen por ella (trasladándose incluso a una sucursal en localidad distinta), la falta de

transparencia es una circunstancia palpable en este caso, que concluye en la nulidad de la

cláusula. La evidente y no discutida realidad del riesgo que suponen este tipo de operaciones,

es directamente proporcional a la necesidad de que la información otorgada sea

particularmente ilustrativa, completa y contundente, no solo en cuanto al soporte en el que se

entregue, si no en cuanto al conocimiento que de la misma deba tener quien informa al

consumidor, e, igualmente en cuanto a que pueda quedar de forma suficientemente

corroborada la comprensión por parte de aquel respecto de la naturaleza del préstamo y sus

consecuencias y peculiaridades. En el caso enjuiciado, y de acuerdo con la testifical

practicada, se evidencia que, al menos en lo que a la multidivisa se refiere, no existía una

estructura de información, atención y explicación que se destacase por ser eficaz: no ha

quedado claro que persona en la sucursal estaba preparada para dar tal información, o debía

ser responsable de la misma; no consta de que manera se suministraba, más allá de las

explicaciones que diera el empleado de la sucursal, siempre bajo demanda; y se evidencia

que, dado que la demanda de tales productos parecía no ser la más frecuente, no existía una

preparación suficiente o un protocolo que garantizase el nivel de transparencia e información

adecuada cuando se presentaba la posibilidad de realizar contrataciones de tal calibre; el solo

hecho de que no existiesen folletos con tal información resulta particularmente relevante, no

pudiendo quedar justificado en que no fuera el producto más demandado.

En consecuencia la cláusula ha de ser anulada, y, en consonancia con la forma de

proceder del Tribunal Supremo ante tales decisiones, debe declararse que el efecto de la

nulidad parcial del contrato por eliminación de la cláusula (en este caso, cuarta) conlleva la

consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo del

préstamo hipotecario referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la

cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y

que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, y que las amortizaciones

deben realizarse en euros, utilizando como tipo de interés el fijado en la escritura para el







préstamo en euros.

SEXTO.- Resuelto todo lo anterior, y ya a propósito de los gastos reclamados y de la

clausula que los contenga, para el caso de que se considere abusiva, la Sentencia de la Sala

Primera del Tribunal Supremo 705/2015 indica que el art. 89.3 TRLGCU califica como

cláusulas abusivas, en todo caso, tanto <<"La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2o), como "La imposición al consumidor de los gastos de

documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3o). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición) a la estipulación de

que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3o letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario

(art. 89.3.3o letra c). Igualmente, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4o) y, correlativamente, los incrementos de precio por

servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones

que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5o). (…) Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las

mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una

certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la

escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y

adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia la cláusula discutida no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer

su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el

préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la

constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además, aparece expresamente recogida

en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89.2 TRLGCU)”>>.

Como complemento, el Tribunal Supremo, en la reciente sentencia 148/2018 de

15 de marzo de 2018, viene a declarar la abusividad de aquellas cláusulas que imponen al

consumidor todos los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la

financiación de la adquisición de una vivienda, reiterando la doctrina ya sentada en las

sentencias 550/2000, de 1 de junio, 842/2011, de 25 de noviembre y 705/2015, de 23 de

diciembre.

Del mismo, modo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo







de 2013, la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen

requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el

contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo

haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del

consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los

contratos de adhesión.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las

partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad,

debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa

el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de

la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de

contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de

declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos

que van a realizarse.

Es decir, que lo relevante para que una cláusula sea considerada condición

general de la contratación es el proceso seguido para su inclusión en el contrato. El apartado

165 de la referida Sentencia establece las siguientes consideraciones sobre la carga de la

prueba de la negociación de las cláusulas predispuestas:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse

como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o

en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o

debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre

pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de

contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la

condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica,

de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a

ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a

los consumidores, recae sobre el empresario.

A la hora de aplicar esta doctrina al caso concreto hay que tener en cuenta la

norma que atribuye al empresario la carga de probar que una determinada cláusula ha sido

negociada individualmente (arts. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y art. 82.2.2º TRLGDCU),







así como la regla general que establece el art. 281.4º LEC y la doctrina jurisprudencial sobre

la exención de prueba de los hechos notorios (SSTS de 2 de marzo de 2009 , 9 de marzo de

2009 , 18 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2013). Advierte en este sentido la STS de 9

de mayo (ap. 156) que es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta

como el precio o contraprestación están absolutamente predeterminados; quien pretende

obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o

renunciar a contratar; así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o

consumo común, a que alude el art. 9 del TRLGDCU; en él se trasluce la situación por la

cual el consumidor se ve avocado a aceptarlo tal y como le es ofrecido o desistir, con poco

margen para la negociación.

Pues bien, como ya se ha venido señalando en los párrafos anteriores, la

demandada no ha probado que las cláusulas impugnadas hayan sido fruto de una negociación

individualizada entre las partes, y puede suponerse únicamente un muy limitado tracto

negocial en el que la entidad bancaria hace una oferta determinada que está previamente

configurada y es irrevocable, y el consumidor se ve obligado a aceptar la cláusula. Así las

cosas, ninguno de los documentos que se acompañan acreditan la existencia de una

verdadera negociación sobre ninguna de las cláusulas impugnadas, sin que se haya propuesto

otro medio de prueba distinto a la presunta negociación previa que existió entre las partes.

Resulta evidente, por tanto, que no puede considerarse en ningún caso una negociación libre

e individualizada y que nos encontramos ante unas cláusulas prerredactadas por la entidad

bancaria que se ponía como condición necesaria en este tipo de contrataciones. Por ello, se

llega a la conclusión que la parte actora, desde el momento en que solicitó el préstamo con

garantía hipotecaria, se vio abocada a aceptar esta cláusula como parte necesaria del

contrato. Debiendo añadirse que en nuestra realidad social y económica, así como en los

casos que vienen impetrando la acción de la justicia, es notorio que los préstamos

hipotecarios a interés variable otorgados en la misma época que la escritura objeto de estas

actuaciones incorporaban cláusulas prerredactadas como las que son objeto de impugnación.

Según la parte demandante, como consecuencia de la cláusula de gastos

contenida en la escritura antes citada, se vieron obligados a abonar, en concepto de gastos,

correspondientes al arancel notarial en relación a la hipoteca ascendiente a la cantidad de

717,04 euros, los derivados de la inscripción en el registro por importe de 350,00 euros, y los

gastos de gestoría por 139,00 euros, como se observa en los documentos que acompañan a la

Demanda (concretamente, Doc 21)

En relación con los gastos de Gestoría y Registro expone el Tribunal Supremo en

su Sentencia de 23 de diciembre de 2015 que: tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio

de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo

( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre

el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una







distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho

negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un

desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una

negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89 TRLGCU). En consecuencia, y por imperativo legal la cláusula en este punto debe ser considerada como abusiva, y por tanto

nula.

Con respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, la cláusula debatida

supuso para el consumidor el pago el pago de todos los gastos notariales, registrales y de

gestoría con el desglose que antes se señaló.

La reciente SAP de Asturias de 2 de Junio de 2017, en relación a una cláusula

parecida a la que venimos examinando en el caso de autos, declara lo siguiente: “Lo primero es analizar la posible abusividad y luego, las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual, de forma que una

vez expulsada en su caso, la misma del contrato, el reintegro o no que se pretende de los gastos asumidos por el consumidor en su aplicación dependerá en cada caso de lo que establece el derecho positivo. Quiere decirse con ello que en relación a esta hipotética

obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo de quién debe soportarlo, como si esa estipulación no existiera, de modo que la nulidad sólo alcanzará al contenido

del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de

cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o en forma teórica, sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad

financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere

el mismo no le correspondían sino que eran de cargo de la entidad financiera

predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo que

analizábamos ordena la cesación en el uso de la cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en

relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva. El artículo 82.2 del RD admite la nulidad parcial cuando advierte que “El hecho de que ciertos elementos de una

cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato”. Así al contrario,

cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá de apreciar su abusividad, con la consiguiente obligación de reintegro en aquellos gastos que hayan sido impuestos injustificadamente al consumidor.

De igual modo, resulta necesario advertir la novedosa interpretación que supone

la reciente doctrina recogida en las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019 del TS, de







23/01/2019, por la cual es preciso señalar que la intervención notarial interesa a ambas

partes, puesto que el interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo (art.

517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo

con garantía hipotecaria por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo

hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de las

hipotéticas escrituras de modificación del préstamo hipotecario -en su caso-, puesto que

ambas partes estarían interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de

cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por

lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales

relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la

solicitud determina su interés.

Así, en lo concerniente a los aranceles notariales, se estima adecuado a derecho

apreciar, en primer lugar el interés del consumidor en la intervención del Notario, pues a este

corresponde la formalización de la escritura pública del préstamo hipotecario y ulteriores

copias y testimonios de la misma y supone la formalización o documentación con los efectos

que prevén los artículos 143 y siguientes del Reglamento del Notariado del préstamo que se

concede en su favor a través de la constitución de la garantía hipotecaria y en segundo lugar,

el interés de la entidad de Crédito por cuanto constituye un requisito imprescindible para que

la escritura tenga acceso al Registro de la Propiedad con la posibilidad de adquirir el título

ejecutivo constitutivo de la garantía real. De este modo, lo conveniente es distribuir los

porcentajes para el pago de los aranceles notariales en un 50% para ambas partes en los

términos de la reciente Jurisprudencia, cuya diferencia encuentra su justificación en el hecho

de que la entidad de crédito ostenta un interés principal en la formalización del préstamo

como el Tribunal Supremo expresaba en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 en

contraposición con el interés del consumidor. Esta solución obedece al criterio marcado en el

Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de Notarios,

en su Anexo II, norma sexta establece que “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del

notario, y en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente” bajo el prisma de las mencionadas STS 44, 46, 47, 48 y

49/2019. La norma diferencia entre la persona interesada y el sujeto requirente del servicio,

dado que en la escritura no se aprecia qué parte requirió la prestación del servicio, debemos

de acudir al criterio de la persona interesada, que en defecto del requirente deberá abonar la

factura emitida por el Notario, y como ocurre en el presente supuesto, cuando son varios los

interesados, deberán abonarla solidariamente.

Por lo tanto, se debe concluir que ambas partes son interesadas en el

otorgamiento de la escritura pública ante notario, puesto que la entidad bancaria mediante la

intervención notarial ostenta así un título ejecutivo constitutivo de su garantía real (artículo

2.2 LH) que podrá hacer efectivo en caso de impago por parte del consumidor, acudiendo a

los procedimientos especiales que prevé nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil; y el

consumidor, es el que se beneficia del préstamo hipotecario, sin el cual no podría adquirir el importe para la compra de su vivienda, concediéndole una serie de beneficios para poder

hacer frente al pago de la misma mediante cuotas de amortización mensuales, intereses

inferiores a los que se aplicarían si el préstamo fuera de carácter personal, mayor capital prestado, etc.







En relación a los aranceles registrales, no existe jurisprudencia en torno a la

materia que permita realizar una distribución equitativa de su pago, pues el interés principal

en la realización de las actuaciones registrales corresponde en su totalidad al Banco, y ello

por cuanto que la inscripción del préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad tiene

un carácter constitutivo y es la única finalidad que persigue la inscripción. El Real Decreto

1427/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores,

dispone en el Anexo II, en la regla octava “Los derechos del Registrador se pagarán por

aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo también exigibles a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las lestras b) y c) de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado. Los

derechos correspondientes a las certificaciones o manifestaciones serán a cargo de quienes

los soliciten”. La Ley Hipotecaria en su artículo 6 dispone “La inscripción de los títulos en el Registro podrán pedirse indistintamente: a) por el que adquiera el derecho”. Mediante el

acceso al registro del contrato de préstamo, la entidad bancaria, como acreedora del crédito

garantizado, ostentará un título ejecutivo, y adquirirá la posibilidad de acudir al

procedimiento de ejecución especial previsto para estos supuestos. Es por ello que se impone

el abono en su totalidad a la entidad de crédito, pues la cláusula se reputa abusiva y

vulneradora de la legislación de consumidores y usuarios toda vez que provoca un fuerte

desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato. En este caso, se

ha probado el abono tal concepto, por lo que habrían de abonarse la cantidad total de 350,00

euros.

Con respecto a los gastos de gestión El artículo 89.3 TRLGCU califica como

cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las

consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean

imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de

documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio

artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas

(y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la

Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar

con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza

correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor

el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c).

Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al

consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación,

aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones

adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la

debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

En cuanto a la distribución de los gastos de gestoría, se trata de una cuestión

también resuelta por la ya citada Sentencia 44/2019 de 23 de enero de 2019, que establece en

su FD noveno:

“1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, son aplicables los

razonamientos expuestos al resolver el anterior motivo, relativos a que se trata de pagos que







han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo

hipotecario.

2.- En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria

que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de

gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos

jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya

que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40,

que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención

de Entidades de Crédito.

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del

motivo”.

Corresponde pues al banco devolver el 50% de la cantidad por tal concepto de

gestión (que eran 139,00 euros).

Dispone el art 9.2 LCGC que la sentencia que declare nulidad debe aclarar su

eficacia conforme al artículo siguiente. Dicho art. 10 LCGC establece que la nulidad no

determina la ineficacia total del contrato. Procede, exclusivamente la nulidad de la cláusula

que merezca tal sanción, y a la vista del artículo 1303 CC, obliga a la restitución recíproca de

las prestaciones. Más dicha restitución ha de tener por objeto únicamente aquellas cantidades

que el consumidor hubiese satisfecho de más, por corresponder el abono de parte de su

cuantía a la entidad de crédito.

- En consecuencia, a la entidad bancaria le corresponde el reintegro solamente de

las cantidades derivadas de la indebida imputación total de los gastos hipotecarios de

notaría, siendo solamente el 50% de tales aranceles notariales (358,52 €), del 50% de los

gastos de gestoría (69,5), y del total de los gastos de registro (350,00), lo que supone la

cantidad total de 778,02 euros. No procede la devolución de las restantes cantidades

reclamadas por no resultar equitativo ni ajustado a derecho imputar la totalidad de los gastos

notariales y a la entidad bancaria y por no corresponder el abono del Impuesto a la entidad.

Tal cantidad se incrementará en el interés legal desde que se efectuó su pago por

el consumidor (artículo 1108 y 1303 CC). Devengarán el interés por mora procesal del

artículo 576 LEC que establece que “toda sentencia o resolución que condena al pago de







una cantidad de dinero líquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés

anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto entre las partes o por disposición especial de la ley”. Al no existir pacto en el

presente supuesto, la cantidad que debe satisfacer el demandado devengará el interés legal

del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su total y

completo pago

SEPTIMO.- Por lo que respecta a la cláusula relativas a los intereses de

demora, es preciso señalar que en la actualidad, la limitación al interés de demora la

encontramos principalmente, siempre que se trate de préstamos hipotecarios destinados a la

adquisición de la vivienda habitual por el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria (en adelante

LH) en su nueva redacción dada por la Ley 1/2013 de 14 de Mayo de medidas para reforzar

la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que

establece que no podrán ser superiores al triple del interés legal del dinero. En concreto,

establece que tales intereses no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su doctrina jurisprudencial,

manifiesta que el límite previsto en el artículo 114 LH no puede servir de parámetro

exclusivo para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula. Efectivamente, el

auto del TJUE de 11 de junio de 2015 declaró que, el límite cuantitativo fijado por el vigente

art. 114. 3 LH no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés

moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también

en la sentencia 265/2015, son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez

nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad e la cláusula, tales como: la

comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo o

bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el

consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual. De tal manera, que

el límite cuantitativo del citado precepto no tiene como función servir de pauta al control

judicial e las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la

cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de

dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten

inscritas.”

A este propósito, los parámetros para poder determinar cuándo es razonable la

sanción establecida en el contrato y cuándo no, en el caso del pacto sobre intereses son

bastante numerosos como ha puesto de manifiesto la doctrina jurisprudencial de forma

reiterada. Entre ellos se puede encontrar el artículo 114 de la Ley Hipotecaria así como el

artículo 1108 CC que ofrece un parámetro de gran valor.

Por otro lado, la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Aziz) se refiere a cuáles

pueden ser esos parámetros para enjuiciar la abusividad de la cláusula sobre intereses

moratorios en estos términos, y señala que el juez deberá por un lado comprobar las normas

nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera pactado nada entre

las partes o en diferente contratos de ese tipo celebrados entre consumidores, y por otro lado,

el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar

que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado

miembro y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos. Asimismo, dicha sentencia

alude a distintos parámetros a los que han acudido los tribunales como son, el art. 20.4 de la







Ley 6/2011 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, (establece un límite de 2,5 veces

el interés legal del dinero), el art. 7.2 de la Ley 3/2004 por la que se establecen medidas de

lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, (establece un tipo de interés en

defecto de pacto, el tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente

operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de

que se trate más ocho puntos porcentuales), así como el art 576 LEC en el que a falta de

pacto entre las partes o de disposición especial de la ley, establece como interés de mora

procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al interés legal del dinero.

En el supuesto que nos ocupa, la cláusula establece un interés de demora al tipo

que resulte de añadir más de dos puntos al tipo de interés Ordinario que resulte de la

aplicación en tal momento (29 en este caso), y el interés legal del dinero en el momento de la

suscripción era del 5% en el 2007, por este motivo sí puede considerarse excesiva y

notoriamente desproporcionado, superando, de este modo, los parámetros contenidos no solo

en normas imperativas, como el previsto expresamente para préstamos hipotecarios del art.

114 LH, o art. 20 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, sino que también vulnera

parámetros consolidados jurisprudencialmente, como los dos puntos porcentuales

adicionados al interés remuneratorio establecido para préstamos de carácter personal. Por

tanto, ha de concluirse que se trata de un tipo de interés que lleva implícita una

indemnización por incumplimientos no esenciales ni graves de obligaciones del prestatario,

por ende, desproporcionado.

Por todo lo expuesto procede declarar que dicha cláusula es abusiva por vía del

art. 82 TRLGCU, y específicamente, en los términos del artículo 85.6 del mismo cuerpo

legal que establece la abusividad de aquéllas cláusulas por vincular el contrato a voluntad del

empresario, cuando supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente

alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. La consecuencia de su

abusividad es la declaración judicial de nulidad, con la consiguiente expulsión del contrato

ex art. 83 TRLGCU, sin que quepa su integración o moderación por parte del tribunal,

siguiendo la doctrina del TJUE.

Por tanto, procede declarar la nulidad y consiguiente expulsión de la estipulación

relativa a la fijación del interés de demora al tipo que resulte de añadir una cantidad que sea

superior a dos puntos porcentuales al tipo de interés ordinario vigente en cada momento,

inserta en el contrato de préstamo hipotecario litigiosos. Dado que no se ha probado la

aplicación de la misma, no procede restitución de cantidad alguna en aplicación del artículo

217 de la LEC.

OCTAVO.- No se dan motivos para hacer una expresa imposición de las costas

causadas, por lo que se declaran de oficio, al producirse una estimación parcial de la

Demanda, tomando en consideración el desistimiento parcial, al amparo de los Art. 394 y

396 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

F A L L O







SE ESTIMA PARCIALMENTE la Demanda por lo que:

1. SE DECLARA la nulidad parcial del préstamo MULTIDIVISA en lo que refiere a la cláusula CUARTA introducidas en la escritura 4 de Junio de 2007 antes

expuestas, que se tiene por no puestas desde el momento de celebración del mismo en todos

los contenidos relativos a las menciones a las divisas distintas del euro, lo cual CONLLEVA

la consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo del

préstamo hipotecario referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la

cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses. El

contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, y las amortizaciones deben

realizarse en euros, utilizando como tipo de interés el fijado en la escritura para el préstamo

en euros.

2. SE DECLARA SOLAMENTE la nulidad parcial de la cláusula SEXTA de

gastos contenida en las escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de Junio de 2007 antes

citada que liga a las partes, subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por las

cláusulas y los apartados de la cláusula gastos declarados nulos, y SE CONDENA a aquella

al abono de la cantidad de 778,02 euros más los intereses que procedan en los términos

expuestos.

Y

3. SE DECLARA la nulidad de la cláusula SEPTIMA relativa al interés de

demora, debiéndose establecer el diferencial pactado más dos puntos

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme

y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN mediante escrito presentado

en este Juzgado en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente a su

notificación, siendo competente para su resolución la Excma. Audiencia Provincial de

Almería.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncia, manda y firma, D. Juan Santiago

Rodríguez Ruiz-Rico, Juez de Adscripción Territorial del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía para Almería, en el Juzgado de Primera Instancia nº7 BIS de los de Almería

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Sr,/Sra.

Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy

fe en ALMERÍA.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.







Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados

con fines contrarios a las leyes."







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S E N T E N C I A Nº 1161/2019 · los gastos de formalización de hipoteca, antes citados (Notaria, Registro, Impuestos de actos ... cláusula de gastos, y solicita que su reclamación