S1C1T1Fl.2

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S1C1T1 MINISTRIODAFAZENDACONSELHOADMINISTRATIVODERECURSOSFISCAISPRIMEIRASEODEJULGAMENTO

Processon 16643.000144/201011

Recurson Voluntrio

Acrdon 1101000.9621Cmara/1TurmaOrdinriaSessode 08deoutubrode2013

Matria IRPJeCSLLAmortizaodegio

Recorrente BANCOSANTANDER(BRASIL)S/A

Recorrida FAZENDANACIONAL

ASSUNTO:PROCESSOADMINISTRATIVOFISCALAnocalendrio:2006,2007

NULIDADE. INOVAO EM DECISO DE 1a INSTNCIA.INOCORRNCIA. A autoridade julgadora pode expressar livremente suapercepo dos fatos reunidos nos autos, inclusive acrescendo anlises nocogitadas pela Fiscalizao, em resposta defesa do impugnante. Somentenolhepermitidomanteraexignciadocrditotributriocomfundamento,exclusivamente, emargumentosnovos, porela adicionados motivaodolanamento. LANAMENTO. AUTORIDADE INCOMPETENTE.INOCORRNCIA. COMPETNCIA CONCORRENTE. DEMAC(ANTERIORDEAIN).INSTITUIOFINANCEIRA.AscompetnciasdaDelegaciaEspecialdeMaioresContribuintes(anteriorDelegaciaEspecialdeAssuntosInternacionais)edaDelegaciaEspecialdeInstituiesFinanceirasso concorrentes para efetuar o lanamento em contribuinte do tipoinstituio financeira. Ademais, so vlidos os lanamentos lavrados porservidor competente (AuditorFiscal) de jurisdio diversa da do domicliotributriodosujeitopassivo

AUDITORIA FISCAL. PERODO DE APURAO ATINGIDO PELADECADNCIA PARA CONSTITUIO DE CRDITO TRIBUTRIO.VERIFICAODEFATOS,OPERAES,REGISTROSEELEMENTOSPATRIMONIAIS COM REPERCUSSO TRIBUTRIA FUTURA.POSSIBILIDADE.LIMITAES.Ofiscopodeverificarfatos,operaesedocumentos, passveis de registros contbeis e fiscais, devidamenteescrituradosouno,emperodosdeapuraoatingidospeladecadncia,emfacede comprovada repercussono futuro, qual seja: na apuraode lucroliquidoourealdeperodosnoatingidospeladecadncia.Essapossibilidadedelimitase pelos seus prprios fins, pois, os ajustes decorrentes desseprocedimento no podem implicar em alteraes nos resultados tributveisdaquelesperodosdecados,massimnosposteriores.Emrelaoasituaesjurdicas, definitivamente constitudas, o Cdigo Tributrio Nacionalestabelece que a contagem do prazo decadencial para constituio das

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Fl. 2075DF CARF MF

Impresso em 18/03/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA

CPI

A

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2 de 24/08/2001Autenticado digitalmente em 09/12/2013 por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 09/12/2013por EDELI PEREIRA BESSA, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por JOSE RICARDO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/03/2014 por MARCOS AURELIO PEREIRA VALADAO

16643.000144/2010-11 1101-000.962 PRIMEIRA SEO DE JULGAMENTO Voluntrio Acrdo 1 Cmara / 1 Turma Ordinria 08/10/2013 IRPJ e CSLL - Amortizao de gio BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A FAZENDA NACIONAL Recurso Voluntrio Provido em Parte Crdito Tributrio Mantido em Parte CARF Relator 2.0.1 11010009622013CARF1101ACC Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendrio: 2006, 2007 NULIDADE. INOVAO EM DECISO DE 1a INSTNCIA. INOCORRNCIA. A autoridade julgadora pode expressar livremente sua percepo dos fatos reunidos nos autos, inclusive acrescendo anlises no cogitadas pela Fiscalizao, em resposta defesa do impugnante. Somente no lhe permitido manter a exigncia do crdito tributrio com fundamento, exclusivamente, em argumentos novos, por ela adicionados motivao do lanamento. LANAMENTO. AUTORIDADE INCOMPETENTE. INOCORRNCIA. COMPETNCIA CONCORRENTE. DEMAC (ANTERIOR DEAIN). INSTITUIO FINANCEIRA. As competncias da Delegacia Especial de Maiores Contribuintes (anterior Delegacia Especial de Assuntos Internacionais) e da Delegacia Especial de Instituies Financeiras so concorrentes para efetuar o lanamento em contribuinte do tipo instituio financeira. Ademais, so vlidos os lanamentos lavrados por servidor competente (Auditor-Fiscal) de jurisdio diversa da do domiclio tributrio do sujeito passivo AUDITORIA FISCAL. PERODO DE APURAO ATINGIDO PELA DECADNCIA PARA CONSTITUIO DE CRDITO TRIBUTRIO. VERIFICAO DE FATOS, OPERAES, REGISTROS E ELEMENTOS PATRIMONIAIS COM REPERCUSSO TRIBUTRIA FUTURA. POSSIBILIDADE. LIMITAES. O fisco pode verificar fatos, operaes e documentos, passveis de registros contbeis e fiscais, devidamente escriturados ou no, em perodos de apurao atingidos pela decadncia, em face de comprovada repercusso no futuro, qual seja: na apurao de lucro liquido ou real de perodos no atingidos pela decadncia. Essa possibilidade delimita-se pelos seus prprios fins, pois, os ajustes decorrentes desse procedimento no podem implicar em alteraes nos resultados tributveis daqueles perodos decados, mas sim nos posteriores. Em relao a situaes jurdicas, definitivamente constitudas, o Cdigo Tributrio Nacional estabelece que a contagem do prazo decadencial para constituio das obrigaes tributrias, porventura delas inerentes, somente se inicia aps 5 anos, contados do perodo seguinte ao que o lanamento do correspondente crdito tributrio poderia ter sido efetuado (art. 173 do CTN). PROCESSOS DISTINTOS. RGOS JULGADORES COMPETENTES. VINCULAO. INEXISTNCIA. DECISES ADMINISTRATIVAS DIVERGENTES. POSSIBILIDADE. No vinculam as decises administrativas proferidas por rgos julgadores distintos, exaradas no exerccio de suas respectivas competncias Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurdica - IRPJ Ano-calendrio: 2006, 2007 TRANSFERNCIA DE GIO PARA EMPRESA VECULO SEGUIDA DE SUA INCORPORAO PELA INVESTIDA. SUBSISTNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL. Para deduo fiscal da amortizao de gio fundamentado em rentabilidade futura necessrio que a incorporao se verifique entre a investida e a pessoa jurdica que adquiriu a participao societria com gio. No possvel a amortizao se o investimento subsiste no patrimnio da investidora original. REFLEXO NA APURAO DA BASE DE CLCULO DA CSLL. Deve ser anulada contabilmente a amortizao de gio que, aps transferncia mediante a utilizao de empresa veculo, surge sem substncia econmica no patrimnio da investida. GLOSA DE COMPENSAO DE PREJUZOS E BASES NEGATIVAS. Deve ser afastada glosa injustificada de compensao de base negativa declarada pela contribuinte. MULTA DE OFCIO. QUALIFICAO. FRAUDE. INOCORRNCIA. Existindo gio pago em processo licitatrio, a interpretao equivocada do sujeito passivo acerca da possibilidade de sua amortizao no suficiente para a qualificao da penalidade aplicvel aos tributos que deixaram de ser recolhidos em razo da amortizao daquele valor. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFCIO. A obrigao tributria principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crdito tributrio constitudo, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos taxa SELIC. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: 1) por unanimidade de votos, REJEITAR a argio de nulidade da deciso recorrida; 2) por unanimidade de votos, REJEITAR a argio de nulidade do lanamento; 3) por voto de qualidade, REJEITAR a preliminar de conexo suscitada pela Relatora Conselheira Edeli Pereira Bessa, que restou vencida, acompanhada pelos Conselheiros Jos Srgio Gomes e Benedicto Celso Bencio Jnior, este votando pelas concluses, e sendo designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Jos Ricardo da Silva; 4) por maioria de votos, REJEITAR a argio de decadncia, divergindo os Conselheiros Jos Ricardo da Silva e Marcelo de Assis Guerra; 5) por voto de qualidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntrio relativamente s glosas de amortizao de gio, divergindo os Conselheiros Jos Ricardo da Silva, Marcelo de Assis Guerra e Benedicto Celso Bencio Jnior; 6) por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntrio relativamente s compensaes de prejuzos fiscais e bases negativas; 7) por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntrio relativamente aos juros de mora sobre a multa de ofcio, divergindo os Conselheiros Jos Ricardo da Silva e Benedicto Celso Bencio Jnior, nos termos do relatrio e votos que integram o presente julgado. (documento assinado digitalmente) MARCOS AURLIO PEREIRA VALADO - Presidente (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA - Relatora (documento assinado digitalmente) JOS RICARDO DA SILVA Redator designado Participaram da sesso de julgamento os conselheiros: Marcos Aurlio Pereira Valado (presidente da turma), Jos Ricardo da Silva (vice-presidente), Edeli Pereira Bessa, Benedicto Celso Bencio Jnior, Jos Srgio Gomes e Marcelo de Assis Guerra. BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, j qualificado nos autos, recorre de deciso proferida pela 10 Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de So Paulo/SP-I que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a impugnao interposta contra lanamento formalizado em 29/03/2010, exigindo crdito tributrio no valor total de R$ 439.047.014,48.O lanamento em debate deu continuidade ao veiculado nos autos do processo administrativo n 16561.000222/2008-72, j apreciado pela 2a Turma da Quarta Cmara desta 1a Seo de Julgamento, em julgamento retratado no Acrdo n 1402-00.802. Naqueles autos, a Fiscalizao reverteu os efeitos, na apurao do IRPJ e da CSLL, da amortizao de gio promovida pelo Banco do Estado de So Paulo S/A (BANESPA), de 2002 a 2004, ao passo que nestes autos a glosa alcana as dedues de mesma natureza promovidas em 2006 (a partir de 31/08/2006) e 2007, aps a incorporao do Banco do Estado de So Paulo S/A (BANESPA) pelo autuado, Banco Santander (Brasil) S/A. Antes desta incorporao, entre 01/01/2005 e 31/08/2006, o Banco do Estado de So Paulo S/A (BANESPA) tambm promoveu a amortizaes do mesmo gio, glosadas por meio de lanamento formalizado nos autos do processo administrativo n 16643.000142/2010-21.O relatrio da deciso recorrida pouco difere do contedo do Termo de Verificao, motivo pelo qual aqui adotado. Demais disto, na medida em que seu contedo tambm se assemelha, em sua maior parte, aos fatos relatados nos autos do processo administrativo n 16561.000222/2008-72, as diferenas relevantes identificadas sero destacadas ao longo da reproduo do relatrio da deciso recorrida.A referida deciso principia com relato especfico deste procedimento fiscal, realizado em continuidade a verificaes no mbito da Tributao em Bases Universais:Conforme o Termo de Verificao Fiscal (TVF) de fls. 490-517, em fiscalizao empreendida junto contribuinte supramencionada, o auditor-fiscal constatou os fatos a seguir relacionados:1. Das consideraes iniciaisO procedimento foi iniciado a partir das determinaes contidas no Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) n 08.1.71.00-2009-00012-0, relativo ao sujeito passivo Banco Santander (Brasil) S/A (fiscalizado), cuja razo social no incio da ao fiscal era Banco Santander S/A, CNPJ 90.400.888/0001-42, abrangendo verificaes quanto ao IRPJ dos anos-calendrio 2005, 2006 e 2007.O fiscalizado foi cientificado do incio da ao fiscal em 29/01/2009, conforme Termo de Incio de Fiscalizao de fls.03-06, nos termos do art.23, inciso I, do Decreto n 70.235/72, com redao dada pela Lei n 9.532/97. No mesmo termo, o fiscalizado foi instado a apresentar elementos para o incio do exame de suas obrigaes tributrias.Em 29/03/2010, o fiscalizado foi cientificado de autos de infrao constituindo crditos tributrios de IRPJ e CSLL, haja vista ter sido apurada no curso do procedimento violao de dispositivos da Legislao de Tributao em Bases Universais. Esses autos de infrao foram formalizados sob o n 16643.000055/2010-74, prosseguindo-se a ao fiscal, porquanto com a lavratura daqueles autos de infrao ocorreu apenas seu encerramento parcial.2. Dos autos de infrao anteriormente lavrados em funo da mesma infrao abordada neste Termo de Verificao FiscalImpende mencionar que o fiscalizado, como sucessor por incorporao do Banco do Estado de So Paulo S/A Banespa, CNPJ 61.411.633/0001-87, j havia sido autuado na ao fiscal instaurada em funo do MPF n 08.1.71.00-2007-00186-3, visando a constituio de crditos tributrios de IRPJ e CSLL por ter sido constatada a mesma infrao adiante descrita, para os anos-calendrio 2002, 2003 e 2004. Tais autos de infrao foram formalizados sob n 16561.000222/2008-72. 3. Da infrao apurada 3.1. Da amortizao do gio 3.1.1. Do perodo objeto da presente autuaoInicialmente, destaque-se que os autos de infrao anexos, dos quais parte integrante e inseparvel este Termo de Verificao Fiscal, se referem apenas a fatos geradores relativos aos anos-calendrio 2006 e 2007. Para o ano de 2006, o perodo ora abordado alcana o momento posterior incorporao do Banespa pelo fiscalizado em 31/08/2006.O perodo anterior incorporao do Banespa foi objeto de outras autuaes lavradas tambm no curso deste procedimento fiscal, porquanto compreendeu obrigaes tributrias prprias da sociedade incorporada.A partir da, a descrio feita pela autoridade julgadora passa a apresentar os mesmos contornos daquela que orientou a edio do Acrdo n 1402-00.802:3.1.2. Das sociedades envolvidas Tendo em vista o nmero e a similaridade dos nomes das sociedades envolvidas nas operaes tratadas neste Termo de Verificao Fiscal, cabe relacion-las abaixo, para facilitar a compreenso dos fatos adiante narrados:1. Banco Santander (Brasil) S/A (denominaes anteriores: Banco Santander S/A, Banco Santander Banespa S/A, Banco Meridional S/A e Banco Meridional do Brasil S/A) (Santander S/A), CNPJ n 90.400.888/0001-42;2. Banco do Estado de So Paulo S/A (Banespa), CNPJ n 61.411.633/0001-87;3. Banco Santander Brasil S/A (Santander Brasil), CNPJ n 61.472.676/0001-72;4. Banco Santander S/A (Banco Santander), CNPJ n 33.517.640/0001-72;5. Banco Santander Central Hispano S/A (Santander Hispano), instituio financeira constituda de acordo com as leis da Espanha, com sede em Santander, Espanha;6. Santander Holding Ltda (Santander Holding), CNPJ n 04.154.302/0001-75;7. Meridional Holding Ltda (Meridional Holding), CNPJ n 03.116.561/0001-49.3.1.3. Da descrio dos fatosInicialmente cabe fazer uma exposio cronolgica dos fatos que guardam correlao com a infrao adiante apontada.Em 04/10/2000, foi publicado o edital do Programa Nacional de Desestatizao PND n 03/2000, do Banco Central do Brasil - Bacen, com a finalidade de alienar as aes do Banespa por leilo em 20/11/2000 (fls.46-55).Em 25/10/2000, foi constituda a Santander Holding, com capital de R$1.000,00, dividido em 1000 quotas, sendo os quotistas: (i) Santander Brasil, com 999 quotas e (ii) Aurlio Velo Vallejo, espanhol, CPF n 215.139.658-40, com uma quota. A referida sociedade tinha como objeto social a participao e administrao de bens prprios ou de terceiros, e participao em outras sociedades, qualquer que fosse o respectivo objeto social, na qualidade de scia minoritria ou controladora (fls.66-71).Em 20/11/2000, o Santander Hispano, instituio financeira constituda de acordo com as leis da Espanha, com sede em Santander, Espanha, adquiriu, no leilo previsto no citado edital PND n 03/2000, o controle acionrio do Banespa, por R$7.050.000.000,00, conforme Contrato de Compra e Venda de Aes do Banco do Estado de So Paulo S/A Banespa, celebrado entre a Unio e o Santander Hispano (fls.57-63).Com a publicao de Fato Relevante em 28/12/2000 (fls.65), tornou-se pblica a pretenso do Santander Hispano de realizar uma oferta pblica de compra de at a totalidade das aes ordinrias e preferenciais do Banespa em circulao no mercado, representativas de aproximadamente 67% de seu capital social.Destaque-se, neste ponto, que o pargrafo anterior no constou do Termo de Verificao Fiscal lavrado nos autos do processo administrativo n 16561.000222/2008-72. Prosseguindo na reproduo do relatrio da deciso proferida nos autos do presente processo, tem-se:Em 29/05/2001, foi efetuada a Primeira Alterao do Contrato Social da Santander Holding (fls.829-832), tendo sido aumentado seu capital social de R$1.000,00 para R$9.574.901.000,00, criando-se 9.574.900.000 novas quotas, todas subscritas e integralizadas pelo quotista ento admitido, Santander Hispano, mediante a conferncia sociedade de 36.394.636.404 aes representativas do capital social do Banespa, cujo valor atribudo foi de R$9.574.900.000,00, equivalente ao montante investido pelo subscritor na aquisio das aes de emisso do Banespa ento contribudas. O valor atribudo s aes de emisso do Banespa para fins de sua contribuio ao capital social foi fundamentado em laudo de avaliao elaborado pela empresa KPMG Corporate Finance, CNPJ n 48.883.938/0001-23 (fls.74-85). O quotista Aurlio Velo Vallejo transferiu sua nica quota da Santander Holding para o Santander Brasil, pelo valor de R$1,00, retirando-se, assim, da sociedade.Frisou a autoridade lanadora, nos autos do processo administrativo n 16561.000222/2008-72, que o valor em questo inclua um gio de R$ 7.462.067.630,07 e um patrimnio lquido de R$ 2.173.519.280,48.Retomando o relatrio da deciso recorrida nestes autos:Em 30/05/2001, o Santander Hispano transferiu, conforme a Segunda Alterao do Contrato Social da Santander Holding (fls.86-92), as quotas de sua propriedade na Santander Holding, representadas pelas aes do Banespa, no valor de R$9.574.900.000,00, para a Meridional Holding.Conforme o Instrumento Particular da Terceira Alterao do Contrato Social da Santander Holding (fls.93-97), em 29/06/2001 o Banco Santander (hoje incorporado pelo Santander S/A), incorporou a Meridional Holding, alm de receber as 1.000 quotas da Santander Holding pertencentes ao Santander Brasil, passando a deter a totalidade das quotas da Santander Holding. Cabe salientar que no referido instrumento h meno observncia de dispositivos das Instrues CVM n 319/99 e 349/2001. Assim, o Banco Santander assumiu todos os direitos e obrigaes da Meridional Holding, inclusive as quotas de titularidade desta ltima, no valor de R$9.574.900.000,00.Por meio do ofcio Deorf/GTSP2-2002/1065, de 23/08/2002, o Banco Central do Brasil comunicou a aprovao da incorporao pelo Banespa de sua ento controladora, Santander Holding, segundo deliberado em AGE de 30/07/2001, mediante verso da totalidade de seu patrimnio e consequente extino (fls.110-111). A partir da incorporao da Santander Holding, o Banespa iniciou a amortizao do gio antes nela contabilizado, diminuindo as bases de clculo do IRPJ e da CSLL.Saliente-se, por fim, que o Banco Santander, hoje incorporado pelo Santander S/A, fazia parte do conglomerado financeiro espanhol.Conforme atas das Assembleias dos acionistas do BANESPA e do fiscalizado, ambas de 31/08/2006 (fls.41, 42 e 113-117), foi aprovada nessa data a incorporao daquele por este. A partir da, o SANTANDER S/A (ento Banco Santander Banespa S/A) passou a amortizar o aludido gio, reduzindo as bases de clculo do IRPJ e CSLL.Esclarea-se que as referncias s Instrues CVM n 319/99 e 349/2001, bem como ao ofcio Deorf/GTSP2-2002/1065, no constaram do Termo de Verificao Fiscal que instrui os autos do processo administrativo n 16561.000222/2008-72. De outro lado, aquele Termo indica, neste ponto, os valores do gio amortizado pelo BANESPA: (i) R$1.492.413.525,96, no ano-calendrio de 2002; (ii) R$895.942.350,64, no ano-calendrio de 2003; e (iii) R$1.426.929.732,13, no ano-calendrio de 2004.Dando continuidade reproduo do relatrio da deciso recorrida, consta ali a acusao de que os fatos anteriormente narrados e relacionados s operaes societrias empreendidas, as quais culminaram com a incorporao da Santander Holding pelo Banespa, conduzem concluso da ilicitude da diminuio do lucro real e da base de clculo da CSLL do SANTANDER S/A, por meio da deduo dos encargos de amortizao do gio ento contabilizado na Santander Holding. Na seqncia, constam apontamentos que no estavam presentes, nesta mesma seqncia, na motivao exposta no processo administrativo n 16561.000222/2008-72, bem como no apresentaram a mesma constatao veiculada naqueles autos, como se ver mais adiante:Cabe tecer algumas consideraes sobre o gio ento contabilizado na Santander Holding. Para tanto, h que se detalhar o valor total que teria sido pago pelo Santander Hispano pelos 36.394.636.404 aes (97,208% do capital do Banespa), considerando o valor pago no leilo mencionado e tambm os montantes desembolsados na Oferta Pblica de Aes (OPA), bem como demais custos. Tais valores so evidenciados no demonstrativo a seguir, que reproduz dados apresentados fiscalizao pela interessada (fls.84):Custo total das aes do Banespa adquiridas pelo Santander Hispano

AesValor pago (R$)

Total37.440.000.000100 %

Leilo11.232.000.00030,00 %7.050.000.000,00

Funcionrios1.197.760.3923,20 %197.740.376,17

Sobra Tesouro24.630.7560,07 %15.460.009,78

OPA23.896.653.21263,83 %2.275.439.318,85

Corretora12.433.3820,03 %1.187.387,98

BSB31.158.6620,083 %2.975.652,26

Subtotal36.394.636.40497,208 %9.542.802.745,04

CPMF21.803.912,68

Emolumentos5.334.978,76

Comisses OPA4.583.925,26

Outras aes BSB374.438,07

Custo Total9.574.900.000,00

Portanto, o valor total pago pelo Santander Hispano pelas 36.394.636.404 aes do Banespa, considerando todos os custos envolvidos, alcanou R$9.574.900.000,00. Note-se que esse valor foi exatamente o aporte de capital realizado pelo Santander Hispano na Santander Holding, por meio das aes do Banespa. A despeito do laudo de avaliao do valor de mercado das 36.394.636.404 aes do Banespa ter concludo que tal valor importava em R$10.078.626.000,00 (item 13 do laudo de fls.74-85), o montante atribudo pelo Santander Hispano para fins de subscrio e integralizao do capital social da Santander Holding alcanou exatamente o valor total que a empresa pagou pelas referidas aes.Considerando-se o patrimnio lquido do Banespa e a participao do Santander Hispano em seu capital, obtm-se, por diferena, o valor total do gio envolvido na aquisio, com base nas informaes prestadas (fls.85):Valor total do gio pago pelo Santander Hispano na aquisio do BanespaCusto total (a)R$9.574.900.000,00

PL do Banespa em 30/04/2001 (b)R$2.173.519.280,48

Porcentagem de participao do Santander Hispano (c)97,208%

Valor do investimento (d) = (b)x(c)R$2.112.832.369,93

gio (a)-(d)R$7.462.067.630,07

Como o aporte de capital na Santander Holding se deu exatamente no montante de R$9.574.900.000,00, e apenas com aes do Banespa, o gio contabilizado na Santander Holding, quando de seu aumento de capital, exatamente o gio pago pela sociedade espanhola na aquisio das aes do Banespa.Assim, no h como desvencilhar o gio pago pela sociedade domiciliada na Espanha pelas aes do Banespa, do gio contabilizado na Santander Holding quando do aumento de seu capital pelo mesmo subscritor espanhol. Trata-se do mesmo fato econmico refletido contabilmente nas demonstraes da Santander Holding.Os encargos de amortizao do gio pago pela sociedade estrangeira no poderiam reduzir as bases de clculo do IRPJ e da CSLL do prprio Banespa, conforme os dispositivos legais que tratam da dedutibilidade dos encargos de amortizao do gio.Deste ponto em diante, a deciso recorrida volta a apresentar relatrio semelhante acusao veiculada no processo administrativo n 16561.000222/2008-72:Com a Lei n 9.532/97 o legislador definiu os contornos das situaes em que os encargos de amortizao poderiam ser deduzidos para a apurao das bases de clculo do IRPJ e da CSLL. O pargrafo 11 da Exposio de Motivos n 644/MF, relacionada Medida Provisria n 1.602/97 (convertida na Lei n 9.532/97), transcrito a seguir, corrobora esse raciocnio:11. O art.8 estabelece o tratamento do gio ou desgio decorrente da aquisio, por uma pessoa jurdica, de participao no capital de outra, avaliada pelo mtodo da equivalncia patrimonial.Atualmente, pela inexistncia de regulamentao legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos j referidos planejamentos tributrios, vm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitrias, pagando gio pela participao, com a finalidade nica de gerar ganhos de natureza tributria mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporao da empresa lucrativa pela deficitria.Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos no deixaro de acontecer, mas, com certeza, ficaro restritos s hipteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoo exclusivamente por esse motivo.Portanto, a Lei n 9.532/97 passou a estabelecer condies para a dedutibilidade dos encargos de amortizao do gio pago, cujo descumprimento implica a impossibilidade de o sujeito passivo deduzi-los na apurao de seu lucro real e da base de clculo da CSLL. A anlise dos fatos demonstra que o Banespa no preencheu as condies impostas pelo legislador para deduzir os encargos de amortizao do gio em comento, para efeito de apurao das bases de clculo do IRPJ e da CSLL, conforme o disposto nos artigos 7 e 8, da Lei n 9.532/97, e no art.20, do Decreto-lei n 1.598/77, matrizes legais dos artigos 385 e 386, do RIR/99, todos reproduzidos a seguir:Lei n 9.532/97 [...]Decreto-Lei n 1.598/77Desdobramento do Custo de Aquisio[...] RIR/99Desdobramento do Custo de Aquisio[...]Tratamento Tributrio do gio ou Desgio nos Casos de Incorporao, Fuso ou Ciso [...]A dedutibilidade dos encargos de depreciao [amortizao] condiciona-se, portanto, ao estrito cumprimento das regras impostas pelos dispositivos referidos. Caso no sejam cumpridas tais regras, eventuais encargos de amortizao so indedutveis. Conforme a legislao tributria, a dedutibilidade dos encargos de amortizao de gio para fim de apurao do lucro real e base de clculo da CSLL cinge-se ao sobrepreo pago que esteja assentado em expectativas de rentabilidade futura. Quaisquer outros fundamentos econmicos que eventualmente tenham alicerado o gio pago no autorizam sua amortizao para efeito da apurao do lucro real e base de clculo da CSLL.Os documentos apresentados pelo fiscalizado mencionam que o gio pago pelo Santander Hispano teve por fundamento econmico o valor de rentabilidade do Banespa com base em previso de resultados de exerccios futuros (fls. 74-83 e 728-731).No se questiona a existncia do gio pago pelo Santander Hispano pelas aes do Banespa, porm no concebvel que todo o gio efetivamente pago pela sociedade espanhola tivesse fundamento econmico nas expectativas de rentabilidade futura, uma vez que tal concluso implicaria desprezar todo o fundo de comrcio do Banespa.Na definio do Manual de Contabilidade das Sociedades por Aes (7 ed., pg.172):O fundo de comrcio representa uma gama de fatores, como nome e tradio da empresa no mercado, imagem e qualidade de seus produtos, clientela j formada, qualidade e treinamento de seus funcionrios, processos tcnicos de fabricao, cartas-patentes, licenas, etc., todos, por natureza, intangveis que economicamente podem existir, mas no so registrados na contabilidade como ativos. Assim, para efeitos de fundamentao do gio, fundo de comrcio e intangvel, no podem ser considerados duas, mas uma mesma razo.A carteira de cerca de 3 milhes de clientes do Banespa certamente influiu no sobrepreo pago por suas aes, pois constitua um ativo de grande valor para a instituio adquirente . O item 6.7.1.3 do edital PND n 03/2000 (fls.52) evidencia que a maioria dos clientes pessoas fsicas recebiam seus vencimentos por meio do Banespa (clientes vinculados).A grande capilaridade do Banespa, especialmente em SP, era um ativo importante para os planos de expanso do conglomerado financeiro espanhol no Brasil. O nome e a marca tambm so ativos que influenciaram o gio pago.A referncia ao item 6.7.1.3 do edital de licitao no constou do Termo de Verificao lavrado nos autos do processo administrativo n 16561.000222/2008-72. De outro lado, naqueles autos mencionou-se que verdadeiras batalhas por clientes j vinham sendo travadas entre instituies financeiras (o que se verifica at hoje) de modo a aumentar suas participaes no mercado, bem como destacou-se que o gio pago pelo Santander Central Hispano S.A. no leilo do Banespa superou em muito aquele oferecido pelos demais concorrentes (conforme reportagens da poca, ao passo que o Santander Central Hispano S.A. pagou um gio da ordem de 280% sobre o preo mnimo, o lance do segundo colocado embutia um gio da ordem de 13%). Da a concluso de que o fundo de comrcio do Banespa tambm influenciou o valor oferecido no leilo de suas aes.Na seqncia, a motivao do presente lanamento volta a apresentar os mesmos argumentos antes expressos no processo administrativo n 16561.000222/2008-72:Ao ostentar que todo o suposto gio teria fundamento em expectativas de rentabilidade futura, o grupo econmico Santander ilicitamente aspirou ao benefcio fiscal de amortizar todo esse gio, a despeito de a legislao vedar tal benefcio em relao quele suportado em outros fundamentos econmicos.As demais condies legalmente impostas tambm no foram cumpridas para a dedutibilidade dos encargos de amortizao deste gio.As operaes societrias realizadas pelo grupo econmico Santander tiveram como objetivo econmico internalizar para o Brasil um gio pago pela sociedade estrangeira domiciliada na Espanha (Santander Hispano) e gerado quando da aquisio de aes da pessoa jurdica brasileira (Banespa). O ponto de partida para tal internalizao deu-se com o aumento de capital da Santander Holding com aes do Banespa, ento detidas pela sociedade espanhola. patente o intuito do grupo econmico Santander de utilizar a Santander Holding para carrear o referido gio para o Brasil visando o benefcio fiscal. A existncia legal da Santander Holding foi efmera (constituda em 10/2000, fls.66-71, e incorporada em 07/2001, fls.93-101), tendo apresentado no perodo declaraes de rendimentos que evidenciavam como operao apenas o aumento de seu capital social de R$1.000,00 para R$9.574.901.000,00, sem revelar quaisquer outras operaes (fls. 731-737). A sociedade sequer possua funcionrios no perodo em que existiu. O grupo econmico Santander constituiu a Santander Holding com o nico fim de internalizar e transferir o gio para posteriormente amortiz-lo. Trata-se de um caso tpico de empresa veculo, criada com este exclusivo intuito. A recente jurisprudncia administrativa vem sendo firmada no sentido de se exigir um propsito negocial em operaes societrias que visem apenas a alcanar benefcios fiscais, tal como o caso em comento.Registre-se que no Termo de Verificao Fiscal destes autos foi citado, como exemplo de jurisprudncia administrativa favorvel, acrdo cuja ementa est a seguir transcrita: INCORPORAO DE EMPRESA. AMORTIZAO DE AGIO. NECESSIDADE DE PROPSITO NEGOCIAL. UTILIZAO DE "EMPRESA VECULO". No produz o efeito tributrio almejado pelo sujeito passivo a incorporao de pessoa jurdica, em cujo patrimnio constava registro de gio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societria, especialmente quando a incorporada teve o seu capital integralizado com o investimento originrio de aquisio de participao societria da incorporadora (gio) e, ato continuo, o evento da incorporao ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilizao da incorporada como mera "empresa veiculo" para transferncia do gio incorporadora. (Acrdo no 103-23290, publicado no DOU de 08/05/2008)Destaque-se, tambm, que, ao lavrar o Termo de Verificao Fiscal nos autos do processo administrativo n 16561.000222/2008-77, o Auditor fiscal se estendeu um pouco mais ao abordar os aspectos acima, expressando constataes relativamente distintas daquelas expostas nestes autos, e antes relatadas::Cumpre aqui tecer uma primeira observao acerca do valor capitalizado na Santander Holding Ltda pelo Santander Central Hispano S.A.. Apesar de o custo de aquisio das aes do Banespa (entendido como o valor patrimonial das aes acrescido do gio pago) ter alcanado R$ 7.050.000.000,00, o montante capitalizado na sociedade domiciliada no Brasil foi de R$ 9.574.900.000,00, neste computado o valor de investimento de R$ 2.112.832.369,93 e um gio de R$ 7.462.067.630,07. E foi este ltimo valor de gio que foi objeto de amortizao. Conclui-se, por conseguinte, que o gio inicialmente pago pela sociedade estrangeira domiciliada na Espanha (Santander Central Hispano S.A.) sofreu verdadeira reavaliao quando da tentativa de internaliz-lo no Brasil.Ainda que todas as condies para a dedutibilidade dos encargos de amortizao tivessem sido plenamente atendidas - o que aqui se refuta peremptoriamente, como a seguir demonstrado, mas que se assume apenas para efeito de argumentao -, para fim de apurao do lucro real e da base de clculo da CSLL, caberia adicionar ao lucro liquido os valores da diferena entre o gio que fora supostamente internalizado e aquele efetivamente pago, nos momentos em que a legislao os considera realizados. Como tais valores tampouco foram espontaneamente adicionados, restaria justificado o procedimento de oficio de oferec-los A. tributao. Repise-se que tal procedimento no foi aqui adotado, visto que nem mesmo os encargos de amortizao do gio pago pela sociedade espanhola eram passveis de deduo para a apurao das bases de clculo do IRPJ e da CSLL, justificando a glosa integral dos encargos deduzidos.E, retomando o relatrio da deciso recorrida, tem-se:Conforme evidencia o item 1.1 do Protocolo de Incorporao e Instrumento de Justificao de 12/07/2001 (fls.98), a seguir transcrito, a subsequente incorporao da Santander Holding (SH) pelo Banespa tambm denota o intuito de desfrutar estritamente de um benefcio fiscal derivado da amortizao do gio:1. JUSTIFICAO1.1 Tendo em vista que a SH detentora de aes do Banespa, que inclui o gio pago na aquisio dessa participao acionria, as administraes das partes entendem que a incorporao, pelo Banespa, da SH, com sua consequente extino, se justifica na medida em que permitir a melhoria do fluxo de caixa do Banespa resultante do benefcio fiscal gerado pela amortizao do gio pago quando da aquisio de aes de emisso do Banespa registrado na SH, sendo que a operao de incorporao da SH, objeto deste Protocolo, ser estruturada de modo a no acarretar a transferncia de endividamento da SH ao Banespa. Ainda, os dividendos atribudos s aes detidas pelos acionistas no controladores no sero diminudos pelo montante do gio amortizvel em cada exerccio, conforme disposto na Clusula 4.3 deste Protocolo.Cabe aqui consignar que, no lanamento anterior, a autoridade fiscal tambm destacou, como evidncia semelhante acima referida, os itens 11 e 12 da Instrumento Particular da Terceira Alterao do Contrato Social da SANTANDER HOLDING (fls.54), os quais estabelecem que (...) a sociedade constituiu uma proviso para manter a integralidade do patrimnio do Incorporador. A reverso desta proviso no Incorporador permitir a neutralizao dos efeitos adversos da amortizao do gio em seu balano. Dessa forma, os dividendos atribudos s aes do Incorporador no sero diminudos pelo montante do gio amortizvel em cada exerccio. Entendeu, assim, ter ficado claro o intento eminentemente fiscal da operao societria, um vez que foi utilizado um mecanismo para aplacar o efeito da amortizao do gio na distribuio de dividendos.Ainda, naquele lanamento, o Auditor responsvel denominou a operao como internalizao do gio pago pelo Santander Central Hispano S.A., para depois prosseguir em sua anlise de forma semelhante veiculada nestes autos, a seguir apresentada a partir do relatrio da deciso recorrida nestes autos:O gio foi efetivamente pago pela sociedade domiciliada na Espanha e no por uma domiciliada no Brasil. Portanto, o gio decorrente da aquisio de aes haveria de ser contabilizado na sociedade estrangeira adquirente das aes do Banespa, e no em uma domiciliada no Brasil. As operaes societrias desencadeadas aps a aquisio das aes do Banespa lastrearam-se nessa suposta transferncia do gio pago pela sociedade espanhola para sociedades domiciliadas no Brasil, porque a dedutibilidade dos encargos de amortizao do gio pressupe que este tenha sido contabilizado em uma sociedade domiciliada no Brasil.As condies de dedutibilidade de encargos de amortizao de gio previstas no art.386, do RIR/99, tm como pressuposto uma anterior contabilizao do custo de aquisio do investimento, nos termos do art.385, do RIR/99. A norma prevista no art.385 do RIR/99 dirigida ao contribuinte, conceito cujo alcance est delimitado nos artigos 146 e 147 do RIR/99, a seguir transcritos:[...]Portanto, o previsto no art.385, do RIR/99, no aplicvel ao Santander Hispano, porque se trata de sociedade domiciliada no exterior, que como tal no se enquadra no conceito de contribuinte, na acepo tcnica empregada no caput do aludido dispositivo (saliente-se que tal sociedade tampouco se enquadra no art.147, II, do RIR/99).A contabilizao desse gio na sociedade adquirente deve se pautar nas regras do pas de seu domiclio, a Espanha, cuja legislao eventualmente poderia tambm conceder benefcios fiscais em decorrncia do pagamento acima do valor patrimonial de aes. Trata-se de contabilizao em sociedade estrangeira, em relao qual a legislao brasileira no pode ser impingida.Sendo inaplicvel o art.385 do RIR/99 operao que deu origem ao gio pago na aquisio de aes do Banespa, certo que as operaes societrias subsequentes no se subsumem norma prevista no art.386 do RIR/99, j que a incidncia daquela constitui pressuposto para a dedutibilidade autorizada por esta (atendidas as demais condies por ela impostas).A despeito da tentativa do grupo econmico Santander de transferir para o Brasil o gio pago pela sociedade espanhola, em funo da aquisio das aes da sociedade nacional, a legislao brasileira no autoriza que tal gio seja aqui amortizado para efeito da apurao do lucro real e da base de clculo da CSLL da sociedade nacional.O exame da devida contabilizao das operaes societrias empreendidas (fls.395-398) tambm torna indiscutvel que o escopo nico destas foi internalizar e carrear para o prprio Banespa o gio pago pela sociedade estrangeira, possibilitando que o Banespa deduzisse os encargos de amortizao do gio gerado na aquisio de suas prprias aes (salientando que o incio da amortizao deu-se aps o Banespa incorporar sua controladora, a qual seria supostamente detentora do gio pago pela sociedade estrangeira na aquisio das aes do prprio Banespa).Como o Santander Hispano controlador do Santander S/A, conclui-se que o investimento no Banespa (incluindo o gio pago) permaneceu por via indireta, mesmo aps todas as operaes societrias j discorridas, sob o controle da empresa espanhola que arrematou as aes com gio. Assim, o gio permanece indiretamente como um ativo da sociedade espanhola, por meio de sua participao na sua controlada brasileira.No lanamento anterior, ressaltou-se ser ilgica a situao de uma pessoa jurdica deduzir de seus prprios resultados a amortizao de um gio gerado na aquisio de suas prprias aes, notadamente se este tinha como fundamento uma rentabilidade futura destes mesmos resultados. J aqui, concluiu-se a motivao do lanamento sob os seguintes fundamentos:Do ponto de vista contbil, o efeito lquido das operaes societrias consistiu basicamente num lanamento artificial de gio a dbito do ativo do Banespa e a crdito de seu passivo (exigvel ou no exigvel), no valor de R$7.462.067.630,07. Como demonstrado, apesar das operaes societrias aparentarem uma licitude formal quando individualmente analisadas, o resultado final do conjunto teve por objetivo burlar a legislao tributria, deduzindo ilegalmente encargos de amortizao, em prejuzo da Fazenda Nacional.Por consequncia, impe-se o lanamento de ofcio dos crditos tributrios do IRPJ e da CSLL, decorrentes da ilcita deduo dos encargos de amortizao do gio do lucro real e da base de clculo da CSLL efetuados pelo SANTANDER S/A (fls. 121).Na seqncia, a quantificao da exigncia especfica para estes autos:Encargos de amortizao de gioPerodo de apuraoEncargos de amortizao do gio

2006R$283.060.390,51

2007R$870.574.556,81

3.2. Das compensaes indevidas em funo dos saldos insuficientes de prejuzos fiscais e bases de clculo negativas da CSLLEm face da infrao apurada, e considerando o saldo de base de clculo negativa da CSLL, apuraram-se compensao indevida no ano de 2007, conforme o demonstrativo a seguir, sendo tambm objeto desta autuao fiscal:Compensaes indevidas de prejuzos e de base de clculo de CSLLInfraoValor

Saldo insuficiente de bases de clculo negativas da CSLL compensadasR$74.961.462,81

Para qualificar a penalidade, a autoridade lanadora, nestes autos, fez referncia a argumentos um pouco diferentes daqueles que motivaram o lanamento anterior:4. Da multa qualificadaA situao descrita se subsume hiptese prevista no art.72, da Lei n 4.502/64, o que impe a aplicao da multa no percentual de 150% prevista no 1, do art.44, da Lei n 9.430/96, tendo em vista a inexistncia de sentido econmico da operao. Transcreve-se os referidos dispositivos:Lei n 4.502/64Art . 72. Fraude tda ao ou omisso dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrncia do fato gerador da obrigao tributria principal, ou a excluir ou modificar as suas caractersticas essenciais, de modo a reduzir o montante do impsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.Lei n 9.430/96Art. 44. Nos casos de lanamento de ofcio, sero aplicadas as seguintes multas: (Redao dada pela Lei n 11.488, de 15 de junho de 2007)I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferena de imposto ou contribuio nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declarao e nos de declarao inexata; (Redao dada pela Lei n 11.488, de 15 de junho de 2007)(...) 1 O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo ser duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabveis. (Redao dada pela Lei n 11.488, de 15 de junho de 2007)A redao anterior do art.44 da Lei n 9.430/96 tambm previa o agravamento de multa:Art. 44. Nos casos de lanamento de ofcio, sero aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferena de tributo ou contribuio: (...)II - cento e cinqenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabveis.A operao planejada entre as empresas de um mesmo grupo (uma controlada pela outra e ambas sob o controle da mesma pessoa jurdica sediada no exterior, o SANTANDER HISPANO) foi engendrada com o intuito nico de criar despesas de amortizao em uma das empresas, diminuindo ilegalmente a base tributvel.Diversos aspectos relevantes comprovam a ilicitude das operaes:a) A SANTANDER HOLDING foi constituda em 25/10/2000, permanecendo sem atividade desde a sua constituio at sua capitalizao pelo SANTANDER HISPANO, em 28/04/2001. Seu capital social permaneceu, durante todo esse perodo, inalterado em R$1.000,00, e a empresa no realizou nenhuma movimentao financeira, incluindo pagamentos a funcionrios ou diretoria. Alm disso, no consta nas DIPJ apresentadas nenhuma informao relativa a empregados. Constata-se que a SANTANDER HOLDING foi constituda apenas como empresa veculo para ilicitamente carrear o gio gerado em empresa estrangeira para o Brasil, de forma que fosse posteriormente utilizado para reduo do lucro apurado na prpria empresa em que o mesmo gio foi gerado, qual seja, o BANESPA.b) Conforme documentos apresentados, o gio amortizado lastreou-se apenas em expectativa de rentabilidade de exerccios futuros, ignorando o fundo de comrcio da empresa, porquanto o gio neste fundado no geraria amortizaes dedutveis das bases de clculo do IRPJ e da CSLL. Os valores relativos marca Banespa, sua penetrao e notoriedade no mercado, sua carteira de clientes, a rede de agncias no Brasil e exterior, sua reputao, enfim, o valor de seu fundo de comrcio, foi total e convenientemente substitudo pela rentabilidade de exerccios futuros. Prova cabal da relevncia do fundo de comrcio foi o tempo decorrido entre a aquisio do BANESPA e sua incorporao pelo SANTANDER S/A, a qual se deu apenas em 2006, cinco anos depois, perodo esse em que o grupo SANTANDER dele se beneficiou.c) A incorporao da SANTANDER HOLDING por sua controlada, o BANESPA, e o incio da amortizao do gio gerado na aquisio de suas aes por empresa domiciliada no exterior (amortizao essa que continuou no SANTANDER S/A, aps este incorporar o BANESPA).Os fatos descritos evidenciam a simulao de uma operao envolvendo o SANTANDER HISPANO e empresas do grupo SANTANDER sediadas no Brasil, com a finalidade de iludir o Fisco, cujo nico resultado foi a reduo ilcita das bases de clculo do IRPJ e da CSLL do BANESPA. incabvel a internalizao do gio pago, porque ele permaneceu indiretamente sob o controle da sociedade espanhola. Pelo exposto, fica caracterizado o intuito de fraude, o que justifica a aplicao da multa qualificada.J no lanamento anterior, a acusao fiscal foi assim erigida, aps a citao dos dispositivos da Lei n 9.430/96 e 4.502/64:A situao j caracterizada indiscutivelmente se subsume hiptese prevista na norma acima. A operao planejada entre as empresas de um mesmo grupo (uma delas controlada pela outra e ambas sob o controle da mesma pessoa jurdica sediada no exterior, qual seja, o Banco Santander Central Hispano) que "propiciou" o pagamento de um gio de 280%, ou seja, 2.054% maior que o proposto pelo segundo concorrente (de 13%) e 41.691% maior que aquele oferecido pelo terceiro colocado (0,67%), foi engendrada com o evidente intuito nico de "criar" despesas de amortizao em uma delas, diminuindo ilegalmente sua base tributvel, restando comprovado, conforme item 3.1 acima, a inexistncia de sentido econmico da operao.H que se considerar diversos aspectos relevantes da operao que comprovam, sem nenhuma sombra de dvida, a ilicitude das operaes que almejam aproveitar o gio aqui discutido.Um dos aspectos importantes o fato da Santander Holding Ltda., constituda em 25 de outubro de 2000, permanecer desde sua constituio at sua capitalizao por parte do Banco Santander Central Hispano, em 28 de maio de 2001, sem qualquer atividade, como j explanado no item anterior. Seu capital social permaneceu, durante todo esse perodo, inalterado em R$ 1.000,00.Alm disso, no empreendeu qualquer movimentao financeira, incluindo pagamentos a funcionrios ou diretoria. Ademais, no consta, inclusive, nenhuma informao de empregados na empresa, conforme as DIPJ apresentadas. Pelo que foi exposto acima, constata-se que a Santander Holding Ltda. foi constituda apenas como "empresa veiculo" para esdrxula e ilicitamente carrear o gio gerado em empresa estrangeira para o Brasil, de forma que fosse posteriormente utilizado para reduo do lucro apurado na prpria empresa em que o mesmo gio foi gerado, qual seja, o Banespa.Embora o Banco Santander Central Hispano tenha pago pelas aes do Banespa um montante de R$ 7.050.000.000,00 (sete bilhes e cinquenta milhes de Reais), quando da capitalizao da Santander Holding Ltda., o capital representante das aes passou a R$ 9.574.900.000,00, conforme Laudo de Avaliao da KPMG, ampliando o gio para R$ 7.462.067.630,07, sem que houvesse qualquer contrapartida com fundamento econmico para tanto.A natureza nica do gio alegada no laudo de rentabilidade de exerccios futuros, ignorando totalmente a inescapvel parcela derivada do fundo de comrcio da empresa (pois a parcela do gio neste fundada no geraria amortizaes dedutiveis das bases de clculo do IRPJ e da CSLL).Portanto, os valores relativos marca "Banespa", sua penetrao e notoriedade no mercado, sua carteira de clientes, sua rede de agncias no Brasil e no exterior (e aqui no me refiro apenas s instalaes fisicas, mas sua conveniente distribuio, visibilidade e o prprio fato de estarem disponveis e operacionais), sua reputao de solidez, enfim, o valor de seu fundo de comrcio, foi total e convenientemente substitudo pela tosca, questionvel e discutvel "rentabilidade de exerccios futuros". Uma prova cabal da relevncia do fundo de comrcio foi o tempo decorrido entre a aquisio do Banespa e sua incorporao pelo Banco Santander S.A., a qual se deu apenas em 2006 (ou seja, aps 5 anos), perodo este em que o Grupo Santander dele se beneficiou.O fato relevante seguinte foi a simples incorporao da Santander Holding Ltda. por sua controlada, o Banespa, e o incio da amortizao do gio gerado em sua aquisio por empresa domiciliada no exterior, adicionado quele consubstanciado no Laudo de Avaliao, quando da capitalizao da Santander Holding Ltda..Os fatos acima descritos evidenciam a simulao de uma complexa operao envolvendo 5 empresas sediadas no Brasil e uma no exterior, com a finalidade de iludir o fisco, cujo nico resultado no "mundo real" foi a reduo ilcita no lucro do Banespa. A tentativa de internalizao do gio pago restou infrutfera, porquanto ele permaneceu indiretamente sob o controle da sociedade espanhola.Por outro lado, da complexa rede de operaes societrias resultou a criao fictcia de um ativo (gio) no Banespa, a despeito de permanecer existindo como ativo da sociedade espanhola.Pelo exposto, haja vista os elementos narrados, fica patente a caracterizao do intuito fraudulento, justificando plenamente a aplicao da multa qualificada.Nos autos do processo administrativo n 16561.000222/2008-72, a autoridade lanadora exps seu entendimento acerca da contagem do prazo decadencial, e, na seqncia, passou a abordar a responsabilidade do sujeito passivo autuado, dado que o lanamento ali, assim como nos autos do processo administrativo n 16643.000142/2010-21, foi formalizado contra sucessor da pessoa jurdica que praticou os atos questionados. Aqui tal abordagem foi desnecessria, dado que a autuao foi formalizada diretamente contra a pessoa jurdica que promoveu as dedues glosadas.Por fim, a deciso recorrida assim demonstra as exigncias tributrias aqui veiculadas:Em decorrncia das constataes feitas pela fiscalizao, em 28/06/2010, foram lavrados autos de infrao de IRPJ (fls.470-475) e CSLL (fls.478-484), com os valores a seguir discriminados:Demonstrativo do IRPJCrdito TributrioEnquadramento LegalValor em R$

ImpostoArtigos 146, 147, 249, 385 e 386 do RIR/99; art. 44 da Lei n 9.430/96; art.72 da Lei n 4.502/64; artigos 150 1 e 4, e art.173, inciso I, do CTN.51.691.741,53

Juros de Mora (at 31/05/2010)Art.6, 2, e art.61, 3, da Lei n 9.430/96.17.811.420,91

Multa de OfcioArt.44, II, da Lei n 9.430/96; e, a partir de 15/06/2007, Art.44, I, 1, da Lei n 9.430/96, com redao dada pelo art.14 da Lei n 11.488/2007..77.537.612,29

TOTAL147.040.774,73

Demonstrativo da CSLLCrdito TributrioEnquadramento LegalValor em R$

ContribuioArt.2, e , da Lei n 7.689/88; art.1 da Lei n 9.316/96; art.28 da Lei n 9.430/96; art.37 da Lei n 10.637/2002; artigos 57 e 58 da Lei n 8.981/95, com redao dada pela Lei n 9.065/95; art.16, da Lei n 9.065/95.105.802.381,23

Juros de Mora (at 31/05/2010)Art.28 c/c art.6, 2, e art.61, 3, da Lei n 9.430/96.27.500.286,68

Multa de OfcioArt.44, II, da Lei n 9.430/96; e, a partir de 15/06/2007, Art.44, I, 1, da Lei n 9.430/96, com redao dada pelo art.14 da Lei n 11.488/2007.158.703.571,84

TOTAL292.006.239,75

Os argumentos deduzidos pela interessada em impugnao esto relatados nos seguintes termos, na deciso recorrida:Inconformada, a contribuinte apresentou a impugnao de fls. 536-643, acompanhada dos documentos de fls. 644-1389, em sntese alegando que:1. Dos fatos A Fiscalizao concluiu que a SANTANDER HOLDING seria uma empresa veculo com base em presunes, tais como: (i) a efmera durao da SANTANDER HOLDING e (ii) a inexistncia de funcionrios e operaes realizadas no perodo, com exceo do aumento de seu capital social.O gio objeto de amortizao no foi gerado na compra das aes do BANESPA pelo SANTANDER HISPANO, e sim na conferncia da aes do Banespa em aumento de capital na SANTANDER HOLDING.Os autos de infrao devem ser cancelados, pelas razes expostas a seguir.2. Da incompetncia da DEMAC como sucessora da DEAINA Delegacia Especial de Maiores Contribuintes em So Paulo (Demac/SP) no tem competncia para fiscalizar a impugnante no que tange dedutibilidade da amortizao do gio, padecendo de nulidade a autuao.O MPF 08.1.71.00-2009-00012-0 foi instaurado pela Delegacia Especial de Assuntos Internacionais em So Paulo (Deain/SP) em 29/01/2009 para fiscalizao de assuntos de sua competncia (tributao de lucros no exterior), conforme fls.02 do Termo de Verificao Fiscal. Porm, a competncia da Deain, definida no art.208 da Portaria MF n 125/2009, no engloba a verificao da dedutibilidade do gio em territrio nacional pela impugnante, conforme dispositivo transcrito a seguir:Art. 208. Delegacia Especial de Assuntos Internacionais - Deain compete, no mbito de sua jurisdio e de forma concorrente em todo territrio nacional, desenvolver as atividades de fiscalizao e as concernentes s operaes de preos de transferncia entre pessoas vinculadas, tributao em bases universais, valorao aduaneira, movimentao de recursos no exterior, operaes de remessas internacionais consubstanciadas em operaes de cmbio e de transferncias internacionais em moeda nacional, e demais transaes de conexo com o exterior com impacto tributrio,(...)Verifica-se que a competncia da Deain (sucedida pela Demac) restringia-se apenas fiscalizao de operaes internacionais envolvendo preo de transferncia, cmbio e transferncia internacional de moeda. A dedutibilidade do gio pela impugnante no territrio brasileiro no est englobada nessas atividades.A Deain deixou de solicitar ao impugnante esclarecimentos essenciais ao deslinde do caso.Alm disso, a impugnante, na condio de Banco Mltiplo, est sujeita fiscalizao da Delegacia Especial de Instituies Financeiras em So Paulo (Deinf/SP), nos termos do art.207 da Portaria MF n 125/2009, com alterao da Portaria MF n 206/2010, e art.1 da Portaria RFB n 598/2010. Corrobora tal entendimento a notificao recebida pela impugnante informando que a empresa estaria sujeita a acompanhamento econmico-tributrio diferenciado sob responsabilidade da Deinf/SP (fls. 718).Logo, padece de nulidade a autuao, nos termos do art.59, inciso I, do Decreto n 70.235/72.3. Precluso da possibilidade do Fisco questionar a legalidade dos atos societrios que originaram o gioEm 20/11/2000 o Santander Hispano arrematou em leilo as aes do Banespa, liquidando a operao em 27/11/2000. A oferta pblica para adquirir as demais participaes societrias do Banespa foi concluda em 06/04/2001. Em 29/05/2001 a sociedade espanhola aumentou o capital da Santander Holding, sendo o gio gerado pelo investimento contabilizado pela empresa conforme balano de 30/06/2001 (fls.724).Verifica-se que o gio surgiu em 29/05/2001, com o aumento de capital da Santander Holding, sendo transferido ao Banespa em 30/07/2001, com a incorporao daquela sociedade pelo Banespa. Como o fato contbil-societrio que originou o gio ocorreu no ano-base de 2001, no poderia a fiscalizao questionar a legalidade dos atos que originaram o direito ao aproveitamento desse gio, eis que transcorrido o prazo decadencial de cinco anos quando da cincia da autuao (29/06/2010). Anexos acrdos do Conselho de Contribuintes nesse sentido (fls.739-817).O gio contabilizado em 2001 dado contbil e societrio, representando parte do custo de aquisio do ativo respectivo. Por disposio legal especfica, autoriza-se a antecipao do aproveitamento desse custo em data anterior a uma eventual alienao do ativo, por intermdio da amortizao, desde que a motivao do referido gio seja a rentabilidade futura da companhia. No pode a autoridade fiscal desconsiderar em 2010 fato jurdico relativo contabilizao de um gio em 2001, desconsiderando os efeitos tributrios ocorridos em anos subsequentes, pois j transcorrido o prazo de cinco anos entre o surgimento do gio e a lavratura dos autos de infrao. Assim, deve ser cancelada a autuao.4. Da inexistncia de fraude e simulaoNo pode prevalecer a multa agravada de 150% pois no houve, no presente caso, fraude ou simulao nas operaes que culminaram com a amortizao do gio pelo Banespa. Para se exigir tal multa, necessrio que exista uma conduta contrria lei, intencionalmente praticada pela contribuinte e comprovada pelo Fisco, o que no ocorreu neste caso.4.1. Da inexistncia de fraudeA fiscalizao no comprovou, por meio de provas diretas, e no presuntivas, que as operaes societrias que resultaram no aproveitamento de gio pelo Banespa foram feitas com evidente intuito doloso de retardar ou impedir o surgimento da obrigao tributria, segundo o disposto no art.72 da Lei n 4.502/64.O dolo especfico caracterizado pela inteno manifesta do agente de omitir dados, informaes ou procedimentos que resultem na diminuio ou retardamento no atendimento do dever tributrio. Nenhuma conduta dolosa foi praticada pela impugnante pois todas as operaes societrias foram devidamente registradas contabilmente e levadas ao conhecimento de todos os rgos competentes, como a Jucesp, a RFB, o Bacen e CVM. Os documentos fiscais e contbeis foram submetidos apreciao da RFB durante o curso da ao fiscal. O Bacen emitiu despachos aprovando as operaes societrias realizadas pelo grupo Santander, sem qualquer exigncia (fls. 819-821). Houve o registro na Jucesp de todos os atos societrios mencionados no Termo de Verificao Fiscal (fls.853-851). Os documentos e as condies da operao foram apresentados CVM e Bolsa de Valores, havendo divulgao de fato relevante na imprensa (fls.855).As operaes societrias foram realizadas com evidentes e declarados propsitos negociais, quais sejam: (ii.1) a aquisio do Banespa por intermdio da operao mais correta, direta e adequada possvel; (ii.2) a integrao das atividades bancrias do grupo Santander no Brasil; e (ii.3) representar uma etapa do planejamento estratgico mundial do grupo Santander para ser uma das maiores e melhores instituies financeiras do pas.A legalidade das operaes foi analisada por empresa de consultoria e auditores independentes, os quais emitiram pareceres favorveis. Ao analisar a estrutura societria pretendida pela impugnante, os consultores no s atestaram a sua licitude e o seu propsito econmico, como tambm afastaram a ocorrncia de simulao ou abuso de forma ou direito, deixando claro que os atos praticados estariam de acordo com os dispositivos legais - Lei n 9.532/97 (fls. 856-893).Os auditores externos avaliaram os registros contbeis relativos ao processo de reestruturao societria do grupo Santander no Brasil e concluram pela adequao do procedimento adotado, atestando que (fls.895-900):Os procedimentos contbeis adotados pelo Grupo Santander no Brasil no processo de reestruturao societria dos seus investimentos atenderam s normas regulamentares vigentes.Alm disso, os auditores externos analisaram e validaram as demonstraes contbeis do Banespa dos anos-base de 2001 a 2006, as quais j refletiam o gio gerado pela integralizao das aes na Santander Holding, bem como as respectivas amortizaes, conforme se verifica nas demonstraes, notas explicativas e parecer dos auditores anexos (fls.902-1027).Todo o processo iniciou-se por meio da aquisio das aes do Banespa pelo Santander Hispano por meio de leilo pblico, sem que tenha havido qualquer questionamento por parte da Administrao Pblica quanto lisura dessa modalidade de licitao. O leilo pblico foi aberto a todos os interessados, sem possibilidade de esconder do Fisco os presentes fatos. O Santander Hispano concorreu em igualdade com os demais interessados, o que fazia com que pudesse aproveitar-se da dedutibilidade do gio pago pela compra do Banespa, por intermdio de operaes societrias que se sucederam.As operaes societrias que se sucederam aps a compra do Banespa pelo Santander Hispano no foram realizadas como forma de internalizar ficticiamente valores ilegtimos ou inexistentes. Todos os atos foram praticados ao abrigo da lei e tinham por finalidade integrar as atividades bancrias do grupo Santander no Pas.4.2. Da no-ocorrncia da simulao de uma complexa operaoA simulao no est descrita em nenhum dos artigos da Lei n 4.502/64 que autorizam a aplicao da multa agravada (artigos 71, 72 e 73).No obstante a inexistncia de previso legal para aplicao da multa agravada nos casos de simulao, fato que no ocorreram atos simulados tendentes a transmitir direitos diversos daqueles realizados. A suposta empresa veculo no foi constituda com nico fim de obter benefcios fiscais, mas sim para viabilizar a aquisio das aes do Banespa por meio de leilo pblico, sem que fosse deflagrado o valor do lance, o que impediria o xito na arrematao.A constituio da Santander Holding e todas as etapas que se sucederam foram realizadas e efetivadas com o propsito negocial evidente do grupo Santander de aquisio do Banespa e integrao das atividades bancrias do grupo no Pas.As eficincias fiscais existentes no processo so consequncias da aplicao e interpretao da legislao. As reestruturaes societrias obedeceram os ditames da lei societria. As operaes realizadas permitiram ao grupo Santander concorrer em condies de igualdade e neutralidade fiscal com os demais concorrentes nacionais, j que estes usufruiriam do benefcios fiscais decorrentes do pagamento de gio em qualquer hiptese. O grupo Santander no poderia internalizar qualquer recurso pecunirio para integralizao de capital em empresas coligadas ou controladas no Brasil previamente ao leilo, pois tornaria pblico o valor do lance, inviabilizando a operao. Tambm no poderia o grupo Santander, aps o leilo, integralizar em outra entidade financeira coligada ou controlada no Brasil (e no na Santander Holding) as aes do Banespa, uma vez que a legislao no permite tal operao. Por isso a necessidade da Santander Holding em toda a operao estruturada.A reestruturao societria culminou com a incorporao pelo Banespa das demais estruturas societrias existentes, dentro de prazo razovel (cerca de 10 meses), no exerccio do direito previsto na Lei n 9.532/97, sem qualquer abuso na aplicao dessa norma, buscando-se a eficincia de fluxo de caixa para a empresa e os acionistas. Os atos praticados, desde o leilo, passando pela integralizao de capital na Santander Holding at sua incorporao pelo Banespa, no foram realizados para transmitir direitos de forma simulada, nem com base em condies falsas.Conforme art.103 do Cdigo Civil, o ato de simulao somente ser considerado defeituoso quando houver o intuito de prejudicar terceiros, ou violar dispositivo de lei. No caso, no houve propsito de prejudicar o Fisco, nem de violar disposio legal.A Santander Holding no necessitava ter capital inicial de grande porte ou um conjunto de funcionrios, visto no ser possvel ingressar com recursos pecunirios previamente ao leilo, pois tal movimento tornaria pblico o lance secreto para arrematao das aes do Banespa.Nenhum dos atos societrios praticados eram vedados pela legislao vigente poca. Ao contrrio, os atos praticados estavam de acordo com o art.586 do RIR/99 e demais atos normativos do Bacen e CVM, ficando claro que os autos de infrao foram lavrados sem nenhum fundamento legal. Sendo assim, incabvel a imposio da multa agravada sob a alegao de que haveria simulao no presente caso, pois a Santander Holding foi legalmente constituda com o propsito de viabilizar o processo de aquisio das aes do Banespa, por meio de leilo pblico, e no para obter, de forma ilcita, a reduo do seu lucro.5. Do processo fiscalizatrio. Ausncia de questionamento dos atos praticados. Presuno de falta de propsito negocial No curso da ao fiscal, instaurada em 29/01/2009, a fiscalizao no inquiriu a impugnante sobre os motivos que levaram o grupo Santander a estruturar as operaes descritas no Termo de Verificao (termos de intimao s fls. 1096-1115). A fiscalizao limitou-se a reproduzir a maioria dos argumentos apurados no processo 16561.000222/2008-72 (fls.1117-1147), concluindo de forma equivocada que as operaes societrias no possuam propsito econmico. A fiscalizao ateve-se somente leitura dos atos societrios das operaes realizadas, e no analisou o contexto em que foram praticadas todas as operaes descritas e por quais motivos foi indispensvel a constituio da empresa Santander Holding e demais operaes societrias que se sucederam, com as peculiaridades prprias de uma operao de aquisio de aes em leilo pblico, com a participao de pessoas jurdicas nacionais e estrangeiras.A fiscalizao entendeu que seriam determinantes para a mensurao do montante pago a existncia do fundo de comrcio do Banespa, sua carteira de clientes e seu nome e marca. Porm, esses itens no foram quantificados ou comprovados pela fiscalizao, que tambm no contestou o Laudo de Avaliao (fls.74-85) que fundamentou a natureza do gio. H inconsistncia no argumento da fiscalizao quando confunde o valor pago pelo Santander Hispano pelas aes do Banespa no leilo, com o gio contestado, qual seja, aquele gerado na integralizao das aes do Banespa ao capital da Santander Holding. necessrio esclarecer que uma coisa o pagamento efetuado pelo Santander Hispano quando do leilo, que teve um gio negocial e eventuais implicaes para a referida instituio no seu pas de domiclio; outra coisa o gio gerado em territrio nacional, por intermdio de uma operao societria legtima de integralizao de capital com aquisio de participao societria. So duas realidades fticas, contbeis, societrias e jurdicas distintas, porm ligadas por meio de uma finalidade, que era a aquisio do Banespa.O gio gerado no Brasil decorre de uma operao de aumento de capital realizada pelo Santander Hispano junto Santander Holding (empresa brasileira residente), aps ter adquirido as aes do Banespa em leilo pblico e em oferta pblica de aes.A fiscalizao excluiu do presente Termo de Verificao Fiscal parte das afirmaes mencionadas nos autos de infrao do processo 16561.000222/2008-72, sem nenhuma justificativa.Os argumentos utilizados pelo Fisco (impossibilidade de condio de rentabilidade futura, ausncia de propsito negocial, existncia de empresa veculo) no foram comprovados durante o processo fiscalizatrio.6. Da efetiva operao realizada. Aquisio do Banespa para a expanso das atividades do grupo Santander no Brasil A fiscalizao no inquiriu a impugnante, no curso da ao fiscal, a justificar os motivos econmicos ou jurdicos pelos quais as operaes societrias foram praticadas, restando evidente que os lanamentos foram baseados em presuno de que as operaes no tiveram propsito negocial. Conforme o edital PND n 3/2000 (fls. 1154-1196), de alienao das aes do Banespa, o grupo Santander passaria a dispor de um grupo de empresas (Sistema Banespa) que oferecia praticamente todos os servios e produtos disponveis no Sistema Financeiro Nacional. Haveria um aumento nos produtos oferecidos, o que refletiria na rentabilidade futura do grupo, conforme demonstrou o laudo de fls.1198-1338.A integralizao, pelo Santander Hispano, de suas aes representativas de 97,2% do capital social do Banespa na Santander Holding, foi uma etapa necessria dentro do propsito negocial do grupo Santander, bem como trouxe neutralidade fiscal e isonomia entre os concorrentes nacionais e estrangeiros. Em 30/06/2001 foi realizada constituio de proviso conforme Instrues CVM n 319/99 e 349/2001, e Circular Bacen n 3.017/2000, para proteger o fluxo na distribuio de dividendos aos acionistas minoritrios quando da incorporao da Santander Holding pelo Banespa.Em 30/07/2001, o Banespa incorporou a Santander Holding e passou a amortizar o gio, ato societrio realizado para utilizao de benefcio fiscal previsto no art.386, III, e 6, II, do RIR/99. Posteriormente, em 31/08/2006, o Banespa foi incorporado pelo Santander S/A, pessoa jurdica ora autuada.Todas as operaes realizadas pelo grupo Santander tiveram como objetivo criar uma estrutura societria que viabilizasse a aquisio do Banespa, com o aproveitamento do benefcio fiscal de deduo do gio gerado na integralizao de suas cotas na Santander Holding, nos termos do art.386, 6, inciso II, do RIR/99. 7. Legitimidade da aquisio do investimento com gio pela Santander Holding e posterior aproveitamento da sua dedutibilidade fiscal pelo Banespa7.1. Natureza jurdico-contbil do gio na aquisio de participaes societriasNo caso presente, distingue-se dois fatos jurdicos distintos e autnomos de aquisio das aes do Banespa:(i) Fato jurdico 1: aquisio, pelo Santander Hispano, de aes do Banespa correspondentes a 97,2% do capital social deste, mediante pagamento de R$9,57 bilhes (custo de aquisio valor pago em leilo e na oferta pblica de aes);(ii) Fato jurdico 2: aquisio, pela Santander Holding, de aes do Banespa correspondentes a 97,02% do capital social deste, por meio de conferncia em integralizao de capital pelo Santander Hispano no valor de R$9,57 bilhes (custo de aquisio na conferncia de aes). Como consequncia desses dois fatos jurdicos autnomos de aquisio de participao societria, tem-se que:(i) o Santander Hispano deixou de possuir em seu ativo as aes do Banespa pelo custo de aquisio de R$9,57 bilhes e passou a possuir em seu ativo um investimento em outra sociedade controlada (Santander Holding) no mesmo valor de R$9,57 bilhes (troca de ativos);(ii) a Santander Holding obteve aumento em seu ativo no valor de R$9,57 bilhes correspondente ao investimento no Banespa, como contrapartida do aumento de capital integralizado pelo Santander Hispano. A Santander Holding passou a ser a controladora do Banespa, tendo adquirido 97,02% de suas aes pelo custo de aquisio de R$9,57 bilhes, e estando obrigada, conforme a legislao societria e tributria (artigos 177 e 248, inciso II, da Lei n 6.404/76; artigos 9, inciso I, 13 e 14 da Instruo CVM n 247/96; e art. 20 do Decreto-Lei n 1.598/77), a registrar esse investimento pelo valor do patrimnio lquido (mtodo de equivalncia patrimonial). Assim, a Santander Holding desdobrou o valor total do custo de aquisio das aes do Banespa (R$9,57 bilhes) em valor do investimento pela equivalncia patrimonial (R$2,11 bilhes) e gio (R$7,46 bilhes). As prticas contbeis descritas foram referendadas por auditores externos (item 4 das notas explicativas, fls.728), estando em conformidade com os princpios contbeis geralmente aceitos. Portanto, no presente caso todos os atos societrios foram lcitos e atenderam s normas emitidas pelo Bacen. Destaque-se que o gio em questo possua fundamento na expectativa de rentabilidade futura do Banespa, comprovada por laudo de avaliao (fls.1199-1338 e 1347-1358).7.2. Da licitude da aquisio de participao societria com gio conferida em integralizao de aesA fiscalizao se manifestou expressamente sobre a conferncia de aes do Banespa em integralizao de capital na Santander Holding, concluindo que todas as operaes consideradas isoladamente foram lcitas.A Santander Holding realizou aumento de capital de R$1 mil para R$9,57 bilhes, mediante a criao de 9,57 bilhes de novas quotas, no valor nominal de R$1,00 cada. Essas quotas foram totalmente subscritas e integralizadas pelo Santander Hispano, mediante conferncia das aes do Banespa que possua. O valor atribudo pelo subscritor na integralizao, quando da conferncia dos 97,02% das aes do Banespa, foi de R$9,57 bilhes, equivalente ao valor do custo de aquisio pago pelo Santander Hispano, e o mesmo valor do custo de aquisio pela Santander Holding. A diferena entre o valor do patrimnio lquido e o valor de integralizao, R$7,46 bilhes, decorre da expectativa de rentabilidade futura do Banespa, conforme comprovado pelos laudos de avaliao (fls.1199-1338 e 1347-1358). O valor do gio deve ser contabilizado na pessoa jurdica detentora do investimento, possibilitando a amortizao desse gio contra os lucros futuros que o justificaram.A legislao tributria no impe restrio conferncia de bens na integralizao de capital, nem avaliao desse bem pelo valor de patrimnio lquido somado ao valor de expectativa de rentabilidade futura, com base em laudo de avaliao de empresa especializada.7.3. Tratamento tributrio do gio - deduo fiscal da amortizaoNo caso presente, a controlada (Banespa) absorveu o patrimnio da controladora (Santander Holding) em virtude de incorporao. Tendo as aes da controlada sido adquiridas com gio apurado com fundamento econmico no valor de rentabilidade dos resultados dos exerccios futuros, estabelece a legislao que ser possvel amortizar o valor do gio nos balanos correspondentes apurao do lucro real, levantados posteriormente incorporao, razo de um sessenta avos, no mximo, para cada ms do perodo de apurao (inciso III e 6, do art.386, do RIR/99).O benefcio fiscal previsto no art.386, do RIR/99, de aproveitamento do gio como uma despesa dedutvel tem como objetivo beneficiar situaes como a do presente caso, pois tornou mais atraente a realizao dos investimentos necessrios para as privatizaes.Era comum que o gio gerado em operaes de privatizao fosse aproveitado nas prprias empresas privatizadas, com o lucro por elas gerado, como o caso dos autos. Existe autorizao expressa do art.386, 6, II, do RIR/99, para aplicao do benefcio fiscal quando a empresa incorporada fosse aquela que detinha a propriedade da participao societria.O aproveitamento do gio decorrente das privatizaes, como trata o presente caso, representa a fruio de um benefcio fiscal previsto em lei, e no planejamento tributrio, possuindo todos os requisitos legais, motivao econmica e coerncia das estruturas adotadas com a finalidade pretendida.7.4. Rentabilidade futura como fundamento econmico do gioA aquisio da participao societria que est sob anlise a decorrente da conferncia de capital na Santander Holding, cujo fundamento econmico (expectativa de rentabilidade futura) foi comprovado por meio de laudo de avaliao de empresa especializada. No obstante, no foi feita qualquer prova, pela fiscalizao, de que o gio integralizado pelo Santander Hispano englobaria valor correspondente ao fundo de comrcio adquirido do Banespa, nem qual seria a parcela desse montante que comporia o total do custo de aquisio das aes pela Santander Holding. A fiscalizao no logrou desqualificar o montante do gio demonstrado no laudo de avaliao, nem demonstrou que o custo de aquisio do Banespa estaria amparado em outros fundamentos econmicos que no a rentabilidade de exerccios futuros. Alm disso, o laudo de avaliao no foi questionado em nenhum momento.A marca Banespa no teve relevncia para a determinao do valor do investimento, sendo abandonada to logo fosse possvel a integrao dos dois bancos. A carteira de clientes e outros elementos do fundo de comrcio foram considerados pelo grupo Santander quando da aquisio das aes do Banespa, porm no influenciaram, individualmente, o processo da avaliao do valor a ser pago, em virtude da metodologia adotada (fluxos de caixa descontados).8. Isonomia entre concorrentes e neutralidade fiscal na alienao do Banespa. Inexistncia de privilgio exclusivo para as empresas nacionais de aproveitamento fiscal de gioO Programa Nacional de Desestatizao (PND), no qual foi includo o Banespa, vinculava-se Lei n 8.666/93, que regulamenta o art.37, inciso XXI, da CF. Entre os preceitos previstos no art.37, inciso XXI, da CF, para a alienao de bens pblicos, est a isonomia entre os concorrentes.Para maior aplicabilidade ao princpio da isonomia, o art.3, 1, inciso I, da Lei n 8.666/93 prev que vedado aos agentes pblicos estabelecer distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes.O Edital PND n 3/2000, no qual estava includo o Banespa, dispunha que era possvel a participao de licitantes tanto nacionais como estrangeiros, o que est em conformidade com os preceitos constitucionais e legais citados.Outro fator fundamental para se garantir a isonomia entre os participantes na determinao do lance a ser oferecido a igualdade do tratamento tributrio, o que somente pode ser atingido pela neutralidade tributria da legislao no tratamento entre nacionais e estrangeiros.Qualquer concorrente nacional estaria em vantagem sobre os eventuais concorrentes estrangeiros caso se opusessem dificuldades transversas (como ocorreu no presente lanamento tributrio) realizao por estes de operaes societrias legtimas que proporcionassem os mesmos efeitos tributrios se realizadas por aqueles.A fiscalizao no poderia estabelecer uma restrio ao grupo Santander para o aproveitamento do benefcio fiscal do gio, por representar afronta neutralidade de concorrncia, nos termos do art.3, 1, I, da Lei n 8.666/93.9. Da sistemtica de alienao das aes no leilo sigilo do lance como fator determinante para a aquisio do BanespaA importncia do sigilo no lance para o leilo consistia no fato de que o Santander Hispano somente poderia arrematar o Banespa, sem a necessidade de realizar lances a viva voz, caso no houvesse nenhum lance igual ou superior a 80% do valor de seu lance, conforme previsto no Edital PND n 03/2000.Caso o Santander Hispano capitalizasse uma sociedade nacional anteriormente participao no leilo, sinalizaria aos demais participantes qual o preo que pretendia pagar, impedindo o sigilo da oferta. Alm de ser custoso e irrazovel trazer ao Pas, antes do leilo, o valor do lance sem a certeza de vitria no processo licitatrio.Portanto, somente por meio da estrutura societria montada pelo grupo Santander, utilizando-se da Santander Holding, que se pde atingir a aquisio do Banespa em condies de igualdade com os demais concorrentes e com a garantia de sigilo da oferta. 10. Da necessidade da Santander Holding fundamento econmico para o presente caso concretoNos termos dos artigos 26, 27 e 28, da Lei n 4.595/64, o capital inicial de uma instituio financeira deve ser integralizado exclusivamente em moeda corrente nacional e o aumento de capital pode ser feito em moeda corrente ou por incorporao de reservas ou reavaliao de parcela dos bens do ativo imobilizado. Logo, no existe a possibilidade legal de se aumentar o capital social de uma empresa financeira por meio da integralizao de participao societria, motivo pelo qual houve a necessidade da empresa Santander Holding, entidade no-financeira, na operao em questo, para poder receber as aes adquiridas do Banespa, em integralizao de capital.A empresa Santander Holding foi criada para receber como integralizao de capital as aes do Banespa inicialmente adquiridas pelo Santander Hispano. Tal aquisio por parte da Santander Holding se deu por meio da referida operao societria. Tais fatos que justificam a sua criao. Portanto, ela era imprescindvel para a consecuo do propsito negocial do grupo Santander.A forma mais direta, correta e adequada de se implementar a operao pretendida pelo grupo Santander foi a realizada no presente caso, reitere-se, em razo da vedao de aumento de capital em instituies financeiras por intermdio de integralizao de quotas de outras sociedades. De fato, seria necessria a integralizao das quotas adquiridas em uma empresa no financeira (Santander Holding), para sua posterior incorporao pelo Banespa.As empresas do grupo Santander em atividade no Brasil, poca do leilo, no possuam grande estrutura patrimonial no Brasil, se comparada aos demais bancos aqui existentes. Dessa forma, para que fosse possvel fazer o pagamento do lance apresentado, seria necessria a remessa desses recursos do exterior, diretamente pela matriz sediada na Espanha a uma dessas empresas.Assim, dessa maneira, a eventual transferncia desses recursos para a Santander Holding (empresa do grupo Santander no Brasil que poderia ser utilizada na aquisio do Banespa) antes de finalizado o leilo, seria um ato que inviabilizaria o sigilo da proposta pretendida e, consequentemente, a realizao do negcio.O caso em tela trata de gio gerado em um contexto de privatizao distinto de casos que tratam de operaes em que o gio gerado para a capitalizao de uma empresa e posterior ciso, e distinto tambm do acrdo n 103-23290 do Conselho de Contribuintes, citado pela fiscalizao no Termo de Verificao Fiscal (fls. 505), que trata de operao realizada entre particulares, e de aquisio de empresa do setor comercial. No presente caso, trata-se de operao realizada por instituies financeiras, submetidas s regras do Sistema Financeiro Nacional e do Bacen, o qual aprovou todas as operaes em questo.10.1. Imprescindibilidade da Santander Holding como forma de proteo dos minoritrios fundamento econmico para a operaoAntes da incorporao pelo Banespa, o Santander Holding, por exigncia da CVM e do Bacen, registrou em seu passivo exigvel uma proviso equivalente ao valor total do gio que estava registrado em sua contabilidade, como forma de evitar os efeitos negativos do gio no patrimnio lquido do Banespa, decorrentes de sua amortizao aps a incorporao. Com a amortizao do gio nos exerccios subsequentes pelo Banespa, em contrapartida do resultado do perodo, igual valor da referida proviso seria tambm creditado no resultado, anulando o efeito da amortizao do gio no fluxo de distribuio de dividendos, protegendo os acionistas minoritrios conforme artigos 6 e 16, da Instruo CVM n 319/99, com redao dada pela Instruo CVM n 349/2001; e artigos 1, 7 e 8 da Circular Bacen n 3.017/2000.A constituio da proviso no valor total do gio antecipou o reconhecimento de uma despesa e gerou um prejuzo antecipado para o grupo. Esse prejuzo foi apenas societrio, no gerando qualquer benefcio fiscal ou reduo de tributos para o grupo Santander.A contabilizao de proviso como contrapartida do gio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura obrigatria quando se tratar de operao envolvendo instituio financeira, com a finalidade de se obter uma melhor governana corporativa e garantir a proteo dos direitos dos acionistas minoritrios contra o efeito contbil da amortizao futura do gio na distribuio dos benefcios gerados pela sociedade, garantindo a manuteno do fluxo de dividendos e a transparncia das demonstraes financeiras quanto identificao dos seus resultados operacionais.11. Da teoria do propsito negocial aplicabilidade s operaes praticadas11.1. Motivo, finalidade e congruncia do negcio jurdicoComo j dito, o caso em questo no se trata de planejamento tributrio. Mas, mesmo admitindo-se os pressupostos da teoria do propsito negocial, encontram-se presentes nesse caso o motivo, a finalidade e a congruncia dos atos pois:i) todos os atos praticados tiveram por motivo a aquisio do Banespa em processo de privatizao, para o consequente aproveitamento do benefcio fiscal de deduo do gio gerado nessa aquisio nos estritos termos da lei;ii) a finalidade da operao era a aquisio de uma instituio financeira de grande porte e participao no mercado brasileiro, expandindo as atividades do grupo Santander no Brasil; e iii) todos os atos societrios praticados inserem-se congruentemente nesse contexto da aquisio de uma instituio financeira por outra: (a) a forma de participao no leilo; (b) os fluxos de caixa ocorridos; (c) a necessidade da constituio de todas as sociedades envolvidas; e (d) todas as operaes realizadas para reduzir estruturas desnecessrias e obter sinergia no grupo Santander.11.2. Coerncia com o planejamento estratgico do empreendimento econmicoH congruncia entre o motivo e a finalidade da operao pretendida pelo grupo Santander, que no era predominantemente tributria.A operao ocorrida insere-se no planejamento estratgico do grupo Santander, cujo objetivo de longo prazo o de se tornar o maior banco privado em atividade no territrio nacional.12. Resumo dos fatosO grupo Santander no possua sociedade residente no pas em condies de preencher os requisitos exigidos para a participao no leilo sem que fosse internalizado o valor do lance a ser feito e, com isso, fosse aberto o sigilo da proposta.A Santander Holding foi constituda 21 dias aps a publicao do edital do leilo do Banespa, para receber a participao societria a ser adquirida em leilo. A constituio de uma holding foi necessria para recepcionar as aes do Banespa legalmente, adquiridas pelo Santander Hispano, em aumento de capital. Uma sociedade holding tem por finalidade gerir investimentos; ela no produz nem comercializa mercadorias, nem presta servios. No h atividade que justifique a existncia de elevado capital social, nem a contratao de empregados. A holding apenas contm investimentos.A incorporao da Santander Holding pelo Banespa foi uma forma de se proteger o fluxo de dividendos dos acionistas minoritrios, pois os lucros lquidos dos perodos em que houvesse a amortizao do gio no Banespa no seriam impactados. Esse procedimento obrigatrio em face das normas da CVM e Bacen aplicveis ao Banespa, como sociedade de capital aberto e instituio financeira. O Banespa tambm j possua todos os registros e autorizaes para atuar no Brasil como instituio financeira de capital aberto, tornando menos custosa a operao societria.O aproveitamento fiscal de dedutibilidade do gio consequncia legal dos atos societrios praticados, sem causar efeito adverso no fluxo de dividendos futuros dos acionistas minoritrios do Banespa.O prazo de 10 meses foi suficiente para a realizao dos atos necessrios aquisio do Banespa, uma etapa do processo de integrao bancria do grupo no Brasil, permitindo a sinergia decorrente da integrao tecnolgica e operacional, com o consequente aproveitamento legal da deduo do gio.Todas as operaes societrias ocorridas, culminando na incorporao do Banespa pelo Banco Santander foram realizadas de forma calculada face ao planejamento estratgico do grupo Santander, para se chegar a uma adequada organizao societria que permitisse a gerao da sinergia entre as empresas do grupo. 13. Do vcio na apurao dos saldos de prejuzo fiscal e base negativa da CSLLA premissa da fiscalizao de que houve compensao indevida de base de clculo negativa de CSLL no ano de 2007 est equivocada pois no considerou os saldos de prejuzos ou de bases negativas anteriores ao ano-calendrio de 2006.Conforme se verifica da Parte B do Lalur do Banespa (fls.1377-1389), o saldo de prejuzo fiscal at 31/12/2005 era de R$929.168.778,62; e da base de clculo negativa da CSLL era de R$617.274.157,12, conforme planilhas de fls. 634. Tais equvocos no podem subsistir, pois geram registros equivocados nos sistemas da RFB, alm de compensao da base negativa da CSLL a menor em 2006 e no-compensao em 2007. No cumpridos os requisitos de liquidez e certeza conforme art.142 do CTN, os lanamentos tornam-se nulos, devendo ser cancelados por esta turma julgadora.14. Da ilegalidade da cobrana de juros sobre a multaAinda que se entenda correta a utilizao da taxa Selic para cobrana dos juros de mora incidentes sobre o tributo, tais juros no podero ser exigidos sobre a multa lanada, por ausncia de previso legal.O art.13 da Lei n 9.065/95, que prev a cobrana de juros de mora com base na taxa Selic, remete ao art.84 da Lei n 8.981/95, que estabelece a cobrana desses acrscimos apenas sobre tributos. Ora, multa penalidade pecuniria, no tributo. Assim, a cobrana de juros sobre multa viola o princpio da legalidade, pelo que devem ser cancelados.15. Relao de documentos apresentadosA impugnante anexou os seguintes documentos em sua defesa:1. Procurao e atos societrios (fls.652-664)2. Autos de infrao e termo de verificao fiscal (fls.666-714)3. Termo de intimao n 11, de 12/05/2010 (fls.716)4. Notificao 85544399-4 Acompanhamento econmico-tributrio diferenciado da Receita Federal do Brasil (fls.718-720)5. Demonstraes Contbeis da Santander Holding, acompanhadas do parecer dos auditores independentes 30/06/2001 (fls.722-729)6. DIPJ 2001 da Santander Holding Ltda (fls.731-738)7. Acrdo 107-06.572 (fls.740-760)8. Acrdo 108-09.501 (fls.762-777)9. Acrdo 103-14.794 (fls.779-817)10. Despachos Deorf/GTSP2-2002/1065 e Deorf/GTSP2-2002/1066, proferidos pelo Banco Central do Brasil (fls.819-821)11. Atos societrios mencionados no termo de verificao fiscal (fls.823-851)12. Fato relevante exigncia da CVM (fls.855)13. Parecer dos assessores (Arthur Andersen) (fls.857-893)14. Parecer dos auditores (Arthur Andersen) (fls.895-900)15. Demonstraes contbeis, parecer dos auditores e notas explicativas do Banespa, referentes aos anos-base de 2001 a 2007 (fls.902-1092)16. Termos de intimao fiscal (fls.1096-1115)17. Termo de verificao referente ao auto de infrao que originou o processo administrativo n 16561.000222/2008-72 (fls.1117-1150)18. Fato relevante 30/11/2000 Gazeta Mercantil Santander Hispano (fls.1152)19. Edital PND n 3/2000 (fls.1154-1196)20. Laudo de avaliao econmico-financeira do conglomerado Banespa (KPMG) (fls.1199-1338)21. Reportagem revista Veja (fls.1340-1345)22. Laudo de avaliao das aes do Banespa detidas pelo Santander Espanha para fins de integralizao do capital social da Santander Holding (KPMG) (fls.1347-1358)23. Aquisio do Banerj e do Banestado pelo Ita (fls.1360-1363)24. Circular Bacen n 3.017/2000 e Instruo Normativa CVM n 319/99 (fls.1365-1375)25. Parte B do Lalur do Banespa (fls.1376-1389) o relatrio.A deciso recorrida foi assim ementada:Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurdica IRPJData do fato gerador: 31/12/2006, 31/12/2007COMPETNCIA CONCORRENTE. DEMAC (ANTERIOR DEAIN). INSTITUIO FINANCEIRA.As competncias da Delegacia Especial de Maiores Contribuintes (anterior Delegacia Especial de Assuntos Internacionais) e da Delegacia Especial de Instituies Financeiras so concorrentes para efetuar o lanamento em contribuinte do tipo instituio financeira.COMPETNCIA MATERIAL. DEMAC. OPERAO ENVOLVENDO REMESSA INTERNACIONAL DE VALORES. competncia da Demac desenvolver atividades de fiscalizao em operao de remessa internacional de grupo estrangeiro para pagamento de aes adquiridas no Brasil, bem como processar lanamentos de ofcio e imposio de multas por infrao legislao tributria. AUDITOR-FISCAL. LANAMENTO. AUTORIDADE COMPETENTE. Ainda que lavrado por servidor competente (Auditor-Fiscal) de jurisdio diversa da do domiclio tributrio do sujeito passivo, permanecem vlidos o procedimento fiscal e a exigncia de crdito tributrio, nos termos do Decreto n 70.235/72.AUTO DE INFRAO. VALIDADE.Satisfeitos os requisitos do art. 10 do Decreto 70.235/72 e no tendo ocorrido o disposto no art. 59 do mesmo decreto, vlido o auto de infrao.DECADNCIA. FATOS GENRICOS DO MUNDO FENOMNICO. ACEPO TCNICA DE FATO GERADOR. incabvel afirmar que tenha ocorrido a decadncia em relao a um fato genrico do mundo fenomnico. Na acepo tcnica definida pelo CTN, a deca