Sentidos da Judicialização da Política

8/6/2019 Sentidos da Judicializao da Poltica

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A partir da transio poltica tem aumentado a presena de insti-tuies judiciais, de seus procedimentos e de seus agentes na democraciabrasileira. A sua visibilidade pblica foi acompanhada pelo debate cres-cente de seu papel e pelo interesse de pesquisadores de cincias sociaispelo tema. Na cincia poltica, os estudos sobre as relaes das instituies

judiciais com as instituies polticas tm utilizado uma expresso quedetermina o enfoque e orienta o debate: a judicializao da poltica.

As duas obras aqui comentadas,Ministrio Pblico e poltica noBrasil, de Rogrio Bastos Arantes, e A democracia e os trs poderes noBrasil, organizado por Luiz Werneck Vianna, dedicam-se ao assunto e ofer-ecem, pois, a oportunidade de comparao das suas linhas interpretativas ede seus achados empricos. Os dois livros so bastante diferentes na con-cepo, enfoque e escopo. Destacamos as apropriaes dissonantes da

idia de judicializao da poltica, termo cujo uso se estende nesses anos.Os livros resenhados tm grande diferena qualitativa em rela-

o maioria dos trabalhos que usam o termo. Seus conceitos de judicial-izao da poltica tambm so normativos, baseados em modelos confli-tantes de Repblica e com isso adotam diferentes abordagens do papel doPoder Judicirio na democracia brasileira. Ao final, questionamos a per-tinncia do uso do termo para a anlise emprica das relaes pro-blemticas entre instituies judiciais e instituies polticas na democra-

cia brasileira.

SENTIDOS DA JUDICIALIZAODA POLTICA: DUAS ANLISES*

DBORA ALVES MACIEL

ANDREI KOERNER

* Comentrio dos livros: Lus Werneck Vianna (org.). A democracia e os trs poderes noBrasil. Belo Horizonte. Editora UFMG, 2002; Rogrio Bastos Arantes.Ministrio Pblico epoltica no Brasil. So Paulo. Editora Sumar, 2002.


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A JUDICIALIZAO E SEUS SIGNIFICADOS

A expresso passou a compor o repertrio da cincia social e dodireito a partir do projeto de C. N. Tate e T. Vallinder (1996), em que foramformuladas de linhas de anlise comuns para a pesquisa emprica com-parada do Poder Judicirio em diferentes pases. Judicializao da polti-ca e politizao da justia seriam expresses correlatas, que indicariamos efeitos da expanso do Poder Judicirio no processo decisrio dasdemocracias contemporneas.1 Judicializar a poltica, segundo esseautores, valer-se dos mtodos tpicos da deciso judicial na resoluo de

disputas e demandas nas arenas polticas em dois contextos.2 O primeiroresultaria da ampliao das reas de atuao dos tribunais pela via do poderde reviso judicial de aes legislativas e executivas, baseado na constitu-cionalizao de direitos e dos mecanismos de checks and balances. Osegundo contexto, mais difuso, seria constitudo pela introduo ou expan-so de staffjudicial ou de procedimentos judiciais no Executivo (como noscasos de tribunais e/ou juzes administrativos) e no Legislativo (como ocaso das Comisses Parlamentares de Inqurito).3

Se na idia da poltica judicializada esto em evidncia modelosdiferenciais de deciso, a noo de politizao da justia destaca os valorese preferncias polticas dos atores judiciais como condio e efeito da expan-so do poder das Cortes. A judicializao da poltica requer que operadoresda lei prefiram participar dapolicy-making a deix-la ao critrio de polticose administradores e, em sua dinmica, ela prpria implicaria papel polticomais positivo da deciso judicial do que aquele envolvido em uma no-deciso. Da que a idia de judicializao envolve tanto a dimenso proce-dimental quanto substantiva do exerccio das funes judiciais.

A pretenso dos autores de dar estatuto conceitual expressojudicializao da poltica foi questionada desde a publicao do livro(Reisinger, 1996). No Brasil, o termo passou a ser utilizado em pesquisasempricas por Ariosto Teixeira (1997) e Marcus Faro de Castro (1997). Em

1 Tate e Vallinder, 19952 Os autores tipificam o comportamento decisrio nas instncias da justia e da poltica. Namagistratura: 1. presena de duas partes e um juiz; 2. audio aberta e balano dos argumen-tos; 3. deciso de um juiz imparcial; 4. sentenas de casos individuais (conforme precedentes,especialmente nos casos de reviso judicial); 5. verificao de fatos e de regra relevante (apli-cada como a nica soluo correta). Na legislatura: 1. presena de vrias partes; 2. bargan-has e compromissos a portas fechadas; 3. princpio da maioria; 4. regras gerais, como as leise oramentos que orientam a policy making; 5. alocao de valores econmicos e polticospara a soluo poltica possvel.3 Essas duas formas de judicializao so denominadas , respectivamente, from without efrom within


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suas anlises de aes de insconstitucionalidade no STF eles j apontavama inadequao do conceito, dado o pouco ativismo dos ministros. Werneck

Vianna (1999) tomou o termo para descrever as transformaes constitu-cionais ps-88, que permitiram o maior protagonismo dos tribunais em vir-tude da ampliao dos instrumentos de proteo judicial, e que teriam sidodescobertas por minorias parlamentares, governos estaduais, associaescivis e profissionais.

Mas a expresso ganhou o debate pblico e, com isso, multi-plicaram-se os seus usos e sentidos, tornados s vezes contraditrios. Deum modo geral, a expresso utilizada em sentido normativo, tanto em

relao ao papel atual dos agentes do sistema judicial, assim como emrelao a propostas sobre a extenso adequada do seu papel na democraciabrasileira. Segue-se um pequeno balano dos sentidos emprestados aotermo, sem pretender de um levantamento exaustivo4.

Os juristas usam o termo judicializao para se referirem obri-gao legal de que um determinado tema seja apreciado judicialmente.Prximo a esse sentido, mas j com carter normativo, afirma-se que judi-cializao o ingresso em juzo de determinada causa, que indicaria certa

preferncia do autor por esse tipo de via. Refere-se a decises particularesde tribunais, cujo contedo o analista consideraria poltico, ou referente adecises privadas dos cidados (como questes de famlia). Decises judi-ciais particulares poderiam ser sujeitas a escrutnio e seu contedo poderiaser avaliado como grau de judicializao. A expresso usada neste sen-tido mesmo para decises que no so propriamente judiciais como no casoda verticalizao das coligaes polticas decidida pelo TSE. Ou refere-se situao excepcional de maior nmero de conflitos polticos noJudicirio, prpria aos perodos de eleies5.

A expresso recebe um sentido de processo social e poltico,quando usada para se referir expanso do mbito qualitativo de atuaodo sistema judicial, do carter dos procedimentos de que dispem e, ainda

4 Fizemos uma pesquisa rpida na Internet, com a entrada judicializao no motor de buscaGoogle do site Uol. Por brevidade, no apresentamos referncia para todos os usos, sdaqueles que nos pareceram mais significativos.5 Devido aos ataques atingindo o juiz de Barra Velha, Edson Luiz Oliveira, suspeito de

favorecer a venda superfaturada de um terreno para a construo do novo prdio da Cmarade Vereadores, magistrados da Coordenadoria de Joinville decidiram defender o colega,enviando ofcios s Corregedorias de Justia e Eleitoral. Entendem que os juzes devem rece-ber o apoio desses organismos para que possam manter a serenidade e independncia de atu-ao, principalmente em situaes marcadas por tentativas de 'judicializao da poltica',comuns em ano eleitoral (Dirio Catarinense, 2/9/2002, p.8).


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aumento do nmero de processos nos tribunais6. A judicializao toma-da como um processo objetivo utilizado para defender propostas de

mudana na organizao do Judicirio ou na cultura jurdica, consideradadefasada face s novas necessidades sociais7. Essa expanso pode ser inter-pretada em sentido sistmico, em que a judicializao implicaria risco deperda das diferenciaes funcionais entre os subsistemas do direito e dapoltica (Campilongo, 2000). Embaralhados os subsistemas, seus agentes,modos de deciso e linguagens perderiam seu carter prprio, o que indi-caria uma tendncia social crtica. Fala-se, ainda, de judicializao doEstado ou "judicializao do pas (Mello, 2001)

Em relao s causas do processo de judicializao, algunsatribuem-na ao do legislador, constituinte ou ordinrio, o governo fede-ral, agentes polticos, grupos oposicionistas ou de associaes (por exem-plo, Faria, 1999). H referncias a macroprocessos de mudana social queteriam embaralhado as relaes entre direito, poltica e sociedade. Outrosconcentram sua ateno no prprio Poder Judicirio (suas atribuies, asprticas e cultura de seus agentes) ou na legislao defasada (Reale, 2000).O termo aplica-se no s ao dos juzes mas tambm os profissionais de

outras carreiras judiciais (especialmente os membros do MinistrioPblico), que seriam os responsveis pela judicializao da poltica, porutilizar excessivamente suas atribuies para levar os conflitos justia,ou para resolv-los extra-judicialmente, tendo a lei e seu savoir-faire comoreferncia. A expresso faz parte do repertrio das aes de grupos polti-cos que defendem o recurso das arenas judiciais para ampliar a proteoestatal efetividade de direitos de grupos discriminados ou excludos8.

6 O fenmeno da judicializao das relaes sociais est efetivamente ocorrendo e o direito tem

realmente infludo na vida social das pessoas. So vrios os exemplos em que essa situao severifica, como nos casos de mulheres que so agredidas pelos companheiros e crianas em situ-ao de risco. Pr evidente que o direito deve regular essas relaes, at mesmo em defesa dadignidade da pessoa humana (Bacelar, 2002:2).7 Para Jos R. Nalini, a judicializao da poltica e a politizao da Justia so fenmenouniversal, e o Brasil no escaparia dele. comum o estranhamento recproco nestes temposde abertura de um novo trato relacional. Os prenncios de intensificao desse contato do aesperana de uma nova era de transparncia. O Judicirio hermtico de h dez anos deu lugara uma instituio pr-ativa. Natural a reao dos interlocutores e mesmo a postura resistentedos magistrados mais conservadores. (Nalini, 2002)8 Neste sculo XXI, creio que o Estado, atravs de uma Constituinte Planetria, dever revelare consolidar os valores ticos e morais da nova sociedade informtica, a comear pela prpria

Amrica Latina. Revisando, assim, atravs de uma democracia direta (via Internet), a longatradio secular e jurdica de dissimular a diversidade de comportamento sexual, de modo a fazer,abertamente, a judicializao da sexualidade humana. Espero que nos prximos dez anos, oEstado nacional venha a determinar, juridicamente, que a homossexualidade no uma inversoou doena, como julgam alguns procos e educadores mais duros, mas uma opo sexual. Emsubstncia, no sculo XXI em construo, a homossexualidade no ser tabu (Martins, 2002).


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No sentido constitucional, a judicializao refere-se ao novoestatuto dos direitos fundamentais e superao do modelo da separao

dos poderes do Estado, que levaria ampliao dos poderes de intervenodos tribunais na poltica. Se considerado um processo que pe em risco ademocracia, a tendncia seria agravada pelo nosso sistema hbrido de con-trole da constitucionalidade9.

nesse controverso universo conceitual e normativo que vm seinserir as anlises divergentes de Rogrio Arantes e de Luiz WerneckVianna. Arantes utiliza a idia de judicializao da poltica para referir-seao ativismo voluntarista do Ministrio Pblico e suas implicaes negati-

vas seja para a integridade das funes polticas das instituies represen-tativas, ou ainda, para a prpria manuteno da independncia funcional dainstituio. No volume organizado por Luis Werneck Vianna, convivemtrs dimenses do conceito que se reforam mutuamente. Giselle Citadinoretoma a dimenso constitucional das relaes entre direito e poltica paraidentificar o espao normativo aberto ao ativismo positivo de agentes so-ciais e judiciais na produo da cidadania; Jos Eisenberg avalia a expan-so das prticas judicializadoras e a politizao do Judicirio brasileiro

como contrapeso a prticas conservadoras da classe poltica ou econmica.Werneck Vianna, por seu turno, refora essas perspectivas ao tratar o fen-meno em termos de procedimentalizao do direito e da ampliao dosinstrumentos judiciais como mais uma arena pblica a propiciar a for-mao da opinio e o acesso do cidado agenda das instituies polticas.

MINISTRIO PBLICO E POLTICA NO BRASIL

Concebido originalmente como tese acadmica, o trabalho seinsere na trajetria do pesquisador nos projetos desenvolvidos pelo IDESPsobre as instituies e os agentes do sistema de justia no Brasil, comfinanciamento da Fundao Ford. Em realizao h cerca de uma dcada,esses projetos deram origem a diversos livros e cadernos dedicados, prin-cipalmente, investigao das orientaes ideolgicas, dos valores e dos

9Gilmar Ferreira Mendes faz este diagnstico: O modelo de convivncia entre controle difu-so e concentrado produziu, na democracia brasileira, o fenmeno da judicializao da polti-

ca com contornos desconhecidos nas democracias maduras. Derrotadas nas arenasmajoritrias, as minorias polticas procuram revogar na Justia as decises da maioria. A poli-tizao dos atores judiciais criou o ambiente atual, em que vigoram cerca de um milho deliminares.


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diagnsticos dos agentes das diferentes organizaes do sistema de justia(juzes, promotores e, mais recentemente, delegados de polcia). Em suas

linhas gerais, tais estudos tm adotado uma postura bastante crtica emrelao ampliao dos poderes do sistema judicial proporcionada pelaConstituio Federal de 1988.

No seu conjunto, os trabalhos realizados pelo grupo apontamos aspectos negativos da combinao do controle concentrado da cons-titucionalidade com o difuso, que levaria a um hbrido institucional,com efeitos deletrios para a governabilidade (Arantes, 1997); tambmvem como negativos os poderes de controle dos governantes do

Ministrio Pblico ampliados pela Constituio; criticam o uso que ospromotores fazem da sua legitimidade ativa para propor aes civispblicas, sugerindo o substitucionismo da sociedade civil por parte dainstituio, alm de problemas de legitimidade da ampliao das fron-teiras do sistema judicial sobre as instituies representativas. Os diag-nsticos sobre a eficcia e acessibilidade do Judicirio brasileiro tendema se concentrar na morosidade do Judicirio e seus efeitos negativossobre a ineficincia econmica, dado que reduziria a segurana jurdica

dos direitos de propriedade e levaria diminuio dos investimentos pri-vados no pas (Arantes, 1996; Pinheiro, 1998, Lamounier, Pinheiro eSadek, 2000)10. Ressaltam tambm os impactos indesejveis da expan-so do papel do sistema de Justia no aumento de incerteza das decisespolticas. (Arantes, 1999)

O livro resenhado concentra-se na reconstruo institucional doMinistrio Pblico a partir da transio democrtica e sustenta-se em duasvertentes de anlise, conforme apresenta o autor: uma institucional queaborda as mudanas legislativas e constitucionais das atribuies doMinistrio Pblico (MP) na rea dos interesses difusos e coletivos; a outra,substantiva, que investiga, por meio conceito de voluntarismo poltico, ouniverso ideolgico de promotores e procuradores de justia. A pesquisaemprica consistiu de survey e entrevistas em profundidade com membrosdo MP e pesquisa documental. O livro composto de quatro captulos nosquais o autor reconstri o debate poltico e doutrinrio no interior da insti-tuio, analisa empiricamente a atuao do Ministrio Pblico na rea daimprobidade administrativa (destacando o caso da mfia dos fiscais em So

10 Essa agenda de pesquisas assemelha-se desenhada pelo Banco Mundial no incio dadcada de noventa, cujos efeitos negativos tm sido criticados nos ltimos anos (Garro, 1999;Sutil, 1999 ; Mendez, 1999).


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Paulo e as denncias de corrupo de prefeitos e vereadores de cidades dointerior) e, enfim, apresenta os dilemas da instituio no contexto da refor-

ma do Judicirio.A hiptese central que orienta a investigao a de que as

mudanas institucionais do Ministrio Pblico, iniciadas na transiodemocrtica, foram determinadas endogenamente pelas lideranas da insti-tuio. Estas perseguiram intencional e sistematicamente a ampliao dosseus poderes, o que levou a instituio a construir sua nova identidadeinstitucional, conquistando independncia e aproximando-se pretensiosa-mente da figura de quarto poder da Repblica (p. 22). Das reformas le-

gislativas, continuamente propostas e/ou apoiadas por lobbies eficientesdos integrantes da instituio junto aos poderes Executivo e Legislativo,resultaram a conformao constitucional das novas atribuies e poderes.

Para demonstrar esta trajetria, Arantes sistematiza as mudanaslegislativas das atribuies do Ministrio na esfera cvel, em curso a partirda dcada de 1970, argumentando que a instituio foi capaz de estabele-cer uma linha de continuidade da sua legitimidade tradicional na proteode incapazes e direitos individuais indisponveis sua legitimao na pro-

teo dos direitos coletivos e difusos. O Cdigo de Processo Civil de 1973teria propiciado essa passagem ao atribuir ao Ministrio Pblico a condiode rgo interveniente em causas em que houvesse interesse pblico, evi-denciado pela natureza da lide ou qualidade da parte (art. 82 doCPC/1973). Nessa oportunidade, lideranas institucionais ampliaram ocontedo doutrinrio do conceito de interesse pblico, abrindo caminhopara a transformao da instituio de agente do interesse estatal em re-presentante dos interesses sociais. Mudanas legislativas ulteriores, comoas Leis Orgnicas Federal, em 1981, e Estadual, em 1982, compatibi-lizaram essa reinterpretao com princpios de independncia institucionale autonomia funcional.

O voluntarismo poltico, orientao ideolgica dos membros doMinistrio Pblico brasileiro na busca da afirmao do papel politizado dainstituio, seria constitudo pela viso de uma sociedade civil incapaz dedefender seus interesses e de instituies polticas insatisfatrias nocumprimento do seu papel representativo. Central para tal interpretao aalegada concepo de promotores e procuradores de que a sociedade

brasileira seria hipossuficiente, identificada pelo survey realizado commembros do Ministrio Pblico, em estudo IDESP de 1994. Neste, 84%dos entrevistados concordaram total ou parcialmente com a afirmao deque a sociedade brasileira hipossuficiente, isto , incapaz de defender


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autonomamente os seus interesses e direitos, e que por isso as instituiesda justia devem atuar afirmativamente para proteg-la. A mesma pro-

poro atribuiu ao MP o papel de promotor da conscientizao e de respon-sabilizao da sociedade brasileira com vistas ao alargamento do acesso Justia das demandas sociais, em especial as de natureza coletiva. Essesresultados seriam indicadores de uma viso tutelar da sociedade brasileira,na qual o desenvolvimento da cidadania dar-se-ia no pela via de insti-tuies representativas, mas por meio de um poder externo, preferencial-mente a-poltico. (pp. 16 e 129-130). Arantes traa, pois, o paralelo entre ouniverso dos valores ideolgicos do MP e as concepes elitistas de orga-

nizao da sociedade pelo alto e, em particular, o autoritarismo instrumen-tal de Oliveira Vianna.

Arantes identifica o carter verticalizado e paternalista do novopapel da instituio no perfil de interveno nos conflitos sociais e polticos,praticado pelo MP. Na anlise da autoria das aes civis pblicas, ele inter-preta o elevado nmero de aes iniciadas pelo MP, em comparao com asdas associaes civis, como efeito dos constrangimentos e benefcios dis-tribudos pela Lei da Ao Civil Pblica, de 1985, que s reconheceu os

setores previamente organizados e, quanto aos no-organizados, ela sinalizouque o caminho mais racional e eficiente seria bater s portas do MinistrioPblico (id., p.71). Assim, em contraposio ao senso comum de que agrande defasagem existente entre o nmero de aes civis pblicas patroci-nadas pelas associaes civis e pelo MP decorreria de razes scio-polti-cas, os novos instrumentos legais teriam reforado extraordinariamente osrecursos organizacionais e processuais da instituio frente aos da sociedadecivil, eternizando o princpio tutelar que sempre orientou a relao entreEstado e sociedade no Brasil (id., p. 75-6).

Por fim, o autor analisa os dilemas do Ministrio Pblicobrasileiro face reforma do Judicirio. As mudanas propostas so ana-lisadas como ameaas independncia judicial da instituio e interpretadascomo reaes da poltica ao fustico projeto institucional das lideranasinternas. Em sntese, o voluntarismo poltico orientador da reconstruoinstitucional teria resultado na ampliao desmesurada da interveno do sis-tema judicial nos conflitos polticos e na constituio de um modelo institu-cional contraditrio que politizou um rgo de justia independente, tornan-

do-o um agente poltico da lei. Esse ativismo judicial do MP expressaria aface politizada da justia, contrapartida da judicializao da poltica.

No obstante o mrito do trabalho de Arantes na identificaodas mudanas legislativas que, mesmo antes de 1988, foram redesenhando


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o papel do MP no sistema de justia, o enfoque analtico adotado pro-blemtico. Embora o prprio autor reconhea os riscos da explicao ex

post facto centrada na intencionalidade dos atores (p. 23, nota 6), os limi-tes dessa escolha tornam-se ainda maiores em virtude da pretenso genera-lizante do modelo explicativo. Processos de mudana institucional resul-tam das interaes entre os diversos agentes internos e externos e isso, anosso ver, requereria o cuidado na distino dos nveis de generalidadeanaltica, dos mais amplos (nomeadamente, o contexto poltico e institu-cional da transio democrtica) aos mais restritos, o dos eventos a seremreconstitudos (o processo de mudana legislativa e as intenes dos

agentes internos). Essa ateno metodolgica permitiria investigao, defato, lanar luz sobre uma das dimenses da trajetria recente do MinistrioPblico brasileiro, controlando a tentao de explicar o sucesso da recon-struo institucional pela tica exclusiva da capacidade estratgica deagentes isolados de adequarem meios a fins.

Essas premissas metodolgicas orientam interpretaes dis-cutveis tanto da retrica institucional como dos padres de interao doMinistrio Pblico com o ambiente externo, em particular com as organi-

zaes sociais. Uma primeira interpretao controversa relativa s afir-maes dos membros do MP quanto a hipossuficincia da sociedade civil,tomadas por Arantes como sinal inequvoco da concepo tutelar (logo,autoritria e paternalista) da instituio. Os conceitos de hipossuficincia,assim como o de tutela, tm dimenso jurdica provvel que os inte-grantes do MP os tenham interpretado nesse sentido em suas respostas e,por isso, parece-nos no mnimo apressado dar-lhes um contedo poltico-ideolgico imediato. O mesmo ocorre com as concepes de promotores eprocuradores do seu papel pedaggico e ativo na promoo dos direitoscoletivos. Tais afirmaes constituem no matria de opinio mas remetemao prprio desenho institucional do MP e funo profissional dos seusmembros. Trata-se de atribuies e objetivos da organizao que, legitima-dos pela Constituio e reafirmados em diversos diplomas legais, maistraduzem o significado atribudo s instituies judiciais nas democraciascontemporneas do que expressam ideologias estritamente corporativasdos seus membros.

Dessa tica, caberia perguntar se as organizaes de justia se-

riam, de fato, to impermeveis e autnomas em relao s expectativas,interesses e orientaes morais, presentes no ambiente sociocultural maisamplo. Conforme tivemos oportunidade de mostrar em pesquisa sobre aatuao do Ministrio Pblico em conflitos ambientais (Maciel, 2002), o


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movimento ambientalista emergente no contexto da transio democrticaencontrou em lideranas institucionais fortes aliadas para a insero das

suas demandas na agenda poltica brasileira. A permeabilidade e aberturada instituio a valores do ambiente externo acabaram por conferir-lhecrescente visibilidade pblica e legitimao social sua interveno nasdisputas de natureza coletiva e difusa.11

A segunda objeo interpretativa refere-se ao perfil de ao doMinistrio Pblico e de grupos sociais, traado por Arantes com base nosdados das aes civis pblicas. O binmio explicativo instrumentalismoassociativo / substitucionismo institucional deixa escapar, por um lado, as

mltiplas motivaes dos agentes sociais no encaminhamento de demandasao sistema de Justia em funo dos dilemas organizacionais prprios daao coletiva ou das escolhas deliberadas de arenas alternativas de acordocom os seus graus de permeabilidade s expectativas dos atores em con-flito. Esses aspectos ilustram diversos estudos tanto da dinmica de acesso Justia como das orientaes de conduta (valorativas e prticas) dosmovimentos e associaes coletivas. Por outro lado, a hiptese do subs-titucionismo desconsidera o papel legitimador das denncias e represen-

taes que, em quantidade significativa, tm sido oferecidas por agentessocais, polticos e estatais ao Ministrio Pblico, segundo indica o perfildesenhado pelo trabalho de Werneck Vianna, apresentado a seguir.

A DEMOCRACIA E OS TRS PODERES NO BRASIL

O volume organizado por Lus Werneck Vianna obra coletiva,elaborada a partir da criao de instituto de pesquisa (o Instituto Virtual ADemocracia e os Trs Poderes no Brasil, convnio IUPERJ-FAPERJ) erene trabalhos de pesquisadores de diferentes instituies do Rio deJaneiro. O tema tratado sob dois eixos de anlise, a relao horizontalentre os poderes do Estado e destes com a sociedade civil. A hiptese cen-tral que orienta os trabalhos a de que no obstante o processo de conso-lidao institucional da democracia brasileira, ela experimentaria umdficit no modo do seu funcionamento, resultante da predominncia doExecutivo sobre o Legislativo e do insulamento da esfera parlamentar em

relao sociedade civil. Contudo, observar-se-ia tambm reaes da

11 Os membros do Ministrio Pblico paulista, por exemplo, so mais divididos em relaoao seu papel profissional e poltico do que supe a tese do autor. Ver Silva, 2001.


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cidadania ao fechamento desses poderes s suas demandas e expectativas,indicadas pela busca crescente do Poder Judicirio contra leis, prticas da

Administrao ou omisses tanto do Executivo quanto do Legislativo(Vianna, 2002: 8-10).

Assim, o escopo da obra amplo, compondo-se de ensaios teri-cos e trabalhos empricos e, conforme adverte o organizador, as interpre-taes so diversificadas e apresentam as dissonncias tpicas desse tipo deempreendimentos intelectual. Os ensaios tericos giram em torno dostemas da teoria constitucional e da judicializao da poltica (GiseleCittadino, Jos Eisenberg, Manuel Palacios Cunha Melo). Os artigos

empricos tratam de trs conjuntos de temas: as relaes entre o Executivoe o Legislativo, com trabalhos sobre o processo legislativo, as atribuieslegislativas do Poder Executivo na histria constitucional brasileira e oprocesso decisrio das agncias regulatrias (respectivamente, OctavioAmorim Neto e Fabiano Santos, Charles Pessanha, Renato Raul Boschi eMaria Regina Soares de Lima); a participao eleitoral e a cultura cvica(Jairo Nicolau, Maria Alice Rezende de Carvalho); e o volume conclui coma pesquisa de Luiz Werneck Vianna e Marcelo Burgos sobre o perfil dos

conflitos encaminhados s instituies judiciais por meio de aes coleti-vas (ao popular e ao civil pblica) e o estudo de Adalberto MoreiraCardoso sobre a evoluo de demandas individuais ao judicirio traba-lhista. Neste ltimo aspecto, o livro d continuidade s pesquisas coorde-nadas por Werneck Vianna sobre o perfil dos magistrados e o papel dasinstituies do sistema judicial ps-1988 (Vianna et allii, 1997 e 1999)

O livro abrange um amplo conjunto de temas, cujo tratamentocompleto ultrapassaria os limites desta resenha. Destacamos que a abor-dagem das relaes entre os poderes do estado e destes com a sociedadecivil oferece perspectiva ampliada de anlise das intersees entre polticae justia. Ademais, mais do que a mera aplicao do modelo emprico-analtico de Tate e Vallinder, ensaios tericos enfrentam as dimenses nor-mativas do problema, identificando os pressupostos das posies nodebate, como o caso, por exemplo, dos artigos de Giselle Cittadino e deLus Werneck Vianna e Marcelo Burgos.

Gisele Cittadino discute as bases ticas e jurdico-normativas doconstitucionalismo democrtico, dando continuidade a seu trabalho anteri-

or (Cittadino, 2000). Ao contrrio do constitucionalismo liberal, que seriamarcado pela defesa do individualismo racional, a garantia limitada dosdireitos civis e polticos e clara separao dos poderes, o constitucionalis-mo democrtico priorizaria os valores da dignidade humana e da soli-


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dariedade social, a ampliao do mbito de proteo dos direitos e aredefinio das relaes entre os poderes do Estado. Para esta concepo,

abrir-se-ia no Judicirio um novo espao pblico, no qual participam novosagentes (a comunidade de intrpretes), os quais, segundo procedimentosdeterminados, dedicar-se-iam interpretao aberta dos valores comparti-lhados pela comunidade com vistas a sua efetivao.

A Constituio de 1988 teria sido marcada pela ao de juristasadeptos dessa linha de pensamento e teria incorporado os seus conceitosfundamentais, deslocando a cultura jurdica predominante at ento, mar-cada pelo positivismo de carter privatista. Disso resulta a ampliao da

concepo dos direitos fundamentais, no mais considerados normas pro-gramticas que dependem da vontade do legislador, mas afirmaes deprincpios que constituem programas de ao, objetivos que implicam odever de ao do Estado. A efetivao dos direitos fundamentais seria obrado crculo de intrpretes na esfera judicial construda por meio de instru-mentos processuais-procedimentais. Nessa perspectiva, a judicializao dapoltica seria o processo por meio do qual uma comunidade de intrpretes,pela via de um amplo processo hermenutico, procura dar densidade e cor-

porificao aos princpios abstratamente configurados na Constituio (p.39). Tal fenmeno expressaria, portanto, o processo, resultante da transfor-mao constitucional e seu efeito (a expanso do mbito de atuao doJudicirio), o qual no seria contrrio poltica democrtica, mas estariaem consonncia com ela.

Werneck Vianna e Marcelo Burgos reiteram a anlise do signifi-cado da transformao constitucional de 1988, apresentada em livro ante-rior, A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, intro-duzindo, porm, duas novidades tericas: a aproximao da ampliao dodireito com o conceito de americanismo e a redefinio do tema da judi-cializao em termos de revoluo procedimental ou procedimentalizaodo direito. Em extensa apresentao do captulo, os autores utilizam-se doconceito gramsciano de americanismo deslocando-o do mundo fabril parao mbito da sociedade civil e do mundo da vida, em clara adeso ao uni-verso analtico habermasiano. As formas de vida do homem comum se-riam, potencialmente, criadoras de uma eticidade no contraposta aoEstado mas seu pressuposto e extenso, necessria para o no insulamento

do direito estatal na formalizao burocrtica e no ritualismo processual(pp. 354-5). Com base na discusso de Habermas da procedimentalizaodo direito, os autores interpretam que as transformaes contemporneasdo direito o teriam tornado aberto s aspiraes e necessidades coletivas


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sem, contudo, atrel-lo ao conjunto de imperativos morais substantivos deuma comunidade tica fechada. A institucionalizao do direito no mundo

contemporneo teria incorporado princpios da filosofia poltica da mo-dernidade, transformando-os em formas de ao disposio do homemcomum para participar da criao do direito estatal tanto atravs da demo-cracia representativa como pela via judicial. Essa participao no seriafragmentadora daqueles princpios da vontade geral mas representaria aspossibilidades de adensamento do direito pela interveno, na esferaestatal, da eticidade da sociedade civil. (pp. 358-9).

A revoluo procedimental teria ampliado os espaos para o

exerccio de uma soberania complexa, que consistiria na combinao deduas formas de representao, a poltica e a funcional, e de duas dimensesda cidadania, a poltica e a social; a primeira exercida pelos representanteseleitos com base nos procedimentos democrticos e a segunda, pela comu-nidade de intrpretes, composta inclusive pelos agentes judiciais legitima-dos pela Constituio. Assim, "(...) se a cidadania poltica d as condiesao homem comum de participar dos procedimentos democrticos quelevam produo da lei, a cidadania social lhe d acesso procedimenta-

lizao na aplicao da lei por meio de mltiplas formas, individuais oucoletivas, de um simples requerimento a uma ao pblica, proporcionan-do uma outra forma de participao na vida pblica (p. 372). A represen-tao funcional permitiria, pois, o acesso do cidado aplicao/efetivaodo direito, criando um direito responsivo, aberto aos interesses e con-cepes ticas do homem comum, mas capaz de manter a integridade deseus princpios.

Esses pressupostos guiam a formulao da pesquisa emprica doacesso justia de demandas sociais pela via das chamadas class actions,as aes coletivas. Os autores pesquisaram as aes populares e as aescivis pblicas em tramitao no Frum central da cidade do Rio de Janeiroidentificando os autores, os rus e os objetos reclamados. Constam tambmdo retrato traado dados relativos aos resultados das aes judiciais que,colhidos de aes em curso, conforme reconhecem os autores, no per-mitem mais do que hipteses muito parciais e provisrias acerca dasrespostas dadas pelos agentes do sistema de justia s demandas e confli-tos sociais e polticos. Do conjunto de dados apresentados, merecem

destaque alguns achados empricos relativos s aes civis pblicas e aoperfil da interao entre agentes sociais e polticos e o Ministrio Pblico.

Quanto aos autores, a pesquisa indica a significativa partici-pao de associaes civis e polticas, rgos estatais e cidados no ofe-


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recimento de denncias ao MP. Na proposio de aes civis, h indciosde crescimento daquelas de autoria das associaes civis na segunda

metade da dcada de noventa em comparao com o decnio anterior.Ademais, ainda que, de fato, sejam destacadas as iniciativas judiciais dosmembros do Ministrio Pblico, a participao das associaes civis tendea crescer em virtude dos recursos organizacionais disponveis, comoparece indicar a freqncia de aes propostas na rea do consumidor.

A participao de rgos estatais como autores de aes coleti-vas mostra a face cooperativa das relaes estabelecidas entre admi-nistradores e promotores de justia. Os rgos pblicos muitas vezes

dirigem-se ao MP para acionar outros rgos pblicos (na Promotoria deCidadania este o caso de mais da metade das aes civis pblicas). Esteperfil dos autores tambm foi encontrado em nossa prpria pesquisaemprica sobre a atuao do MP em conflitos ambientais no Estado de SP(Maciel, 2002). Isso refora a hiptese de que o MP tem desempenhado opapel de coordenao e mediao entre as diversas agncias estatais, va-lendo-se de maneira significativa de instrumentos extrajudiciais na re-soluo de disputas.

Esses resultados colocam em questo a tese do substitucionis-mo da sociedade civil operado pelo MP, defendida por Arantes. Os autoresrejeitam tambm as crticas de que o MP estaria substituindo o PoderJudicirio, ao usar seus poderes extrajudiciais para resolver conflitos cole-tivos. Para os autores, a ao do MP faz como parte da constituio de umcomplexo sistema de complementaridade e interdependncia entre ospoderes do Estado, a mdia, a cidadania organizada e os indivduos. Assim,(...) mais do que transferncia, prevalece o compartilhamento de respons-abilidades entre os diferentes atores envolvidos...". A soluo dos conflitoscoletivos tem demandado a construo de redes institucionais que abar-cam, alm do MP e entidades sociais, o prprio poder pblico. O MP nosubstituiria o Judicirio, mas funcionaria muitas vezes como uma instn-cia que agrega esforos, visando construir uma base institucional para ocumprimento do direito. O MP atuaria preventivamente, o que lhe con-fere um papel complementar e no concorrente em relao ao PoderJudicirio (id., p. 444). O MP teria tambm o papel de superar problemasde coordenao entre esferas da administrao pblica.

Os objetos das aes so tanto aqueles tradicionais de defesa damoralidade pblica, de busca de proteo do cidado contra violaes deseus direitos causadas por omisses do Estado, como tambm aespropositivas, que visam provocar a adoo de polticas pblicas pelas


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autoridades governamentais. Embora em proporo ainda limitada, essasaes por polticas pblicas estariam crescendo, o que revelaria maior pro-

tagonismo dos cidados para influenciar, pela via judicial, a formulao daagenda pblica. No que se refere aos rus, no so apenas rgos pblicosos acionados pelas aes, mas tambm empresas, associaes civis ecidados, o que depende diretamente do objeto das mesmas. Isso tem comoconseqncia algumas reservas em relao tese de Arantes de que osagentes polticos seriam os alvos preferenciais do MP nas aes coletivas.

Aparece aqui a figura do MP mais como um agente de mediaoentre agentes sociais e poderes polticos do que um agente de judicializa-

o, que provoca a interveno de um poder externo e supostamentedespolitizado a fim de solucionar de forma tutelar os conflitos. Poder-se-iaconsider-lo um mediador institucionalizado que dispe de legitimidade

jurdica e recursos organizacionais para a proposio de aes judiciais.Mas esta no sua caracterstica especfica, pois outros agentes (fiscais) doExecutivo podem faz-lo. Em comparao com estes, o MP dispe demenos recursos, pois no tem meios imediatos e efetivos de ao para obtera aquiescncia e punir aqueles aos quais visa a sua ao (como poder de

determinar aes emitir multas e fechar estabelecimentos).Com relao s decises judiciais, os autores advertem que osseus resultados so muito parciais pois se referem a aes ainda em curso.Porm, eles apontam algumas tendncias presentes tanto no julgamentodas aes populares como das aes civis pblicas, que o maior acolhi-mento, pelo Judicirio, de demandas relativas aos novos direitos difusose coletivos e que envolvem polticas pblicas, e a maior resistncia judiciala temas antigos como o controle da moralidade administrativa e dasprticas polticas. Embora os autores no explorem o tema, parece-nos que uma nova indicao da resistncia, ao menos parcial, dos juzes (aqui osde 1 instncia), em assumir as demandas de maior ativismo, apresentadaspor diferentes atores polticos e sociais, que j foi apontada em outros estu-dos empricos sobre o Judicirio (Vianna, 1999; Castro, 1997). Como sesabe, o ativismo judicial uma dimenso essencial da noo de judicial-izao da poltica formulado por Tate e Vallinder.

A interpretao proposta instigante, pois amplia a discusso dasrelaes entre instituies judiciais e poltica para as relaes do Estado

com a sociedade civil. Os autores substituem o conceito de judicializao dapoltica pelo de procedimentalizao do direito, que torna mais especfica definio da mudana que analisam. Como vimos a procedimentalizaodiz respeito s formas de ao judicial e ao contedo da tica do homem


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comum. A ampliao da anlise do direito envolve seus vnculos com adimenso da eticidade da sociedade civil e, pois, do exerccio da cidadania.

Os autores deslocam-se, pois, da arquitetura liberal que ope Estado esociedade civil e considera os procedimentos judiciais como uma parcela doexerccio do poder, que se exerce por um dos poderes do Estado em prol deum indivduo, mas necessariamente contra outros (indivduos e poderes doEstado). Enfim, o trabalho tem um forte aspecto prospectivo no que se re-fere aos caminhos e potencialidades da ampliao da efetividade dos di-reitos fundamentais nas democracias, a brasileira em especial.

Contudo, com o deslocamento do foco de anlise parece-nos

pouco adequado o tratamento dado dinmica institucional na qual estoinseridas as organizaes judiciais.

A passagem da macro-interpretao da procedimentalizao nomundo contemporneo para o caso brasileiro no considera suficiente-mente os efeitos do padro histrico de mudana poltica sobre as insti-tuies e prticas institucionais, bem como os seus efeitos sobre a proce-dimentalizao do direito entre ns. Esse tema sugerido pelo trabalho deBoschi e Lima, no volume, que afirmam a necessidade de considerar as

inovaes institucionais em relao aos formatos, agentes e prticas exis-tentes num determinado contexto social. De que maneira a procedimenta-lizao no sentido restrito das aes coletivas estaria sendo reinterpre-tada segundo as prticas da cultura jurdica dominante, marcada pelo po-sitivismo privatista, e pelos interesses particulares dos profissionais dasinstituies judiciais? Assim torna-se relevante considerar as dissonnciase no apenas a sinergia entre a interpretao das aes coletivas e dosprincpios fundamentais dada pelos profissionais ao direito e a da eticidadedo homem comum.

Estudos empricos e relatos de agentes daquelas instituies tmmostrado as fortes tenses e a competio entre elas 12. As instituies tam-bm sofrem fortes tenses internas, em que se formaram grupos internospolarizados com projetos e interesses contraditrios, cujas disputas pelocontrole dos rumos das instituies se tornaram bastante acirradas. Essasinstituies so, ainda, bastante criticadas por associaes civis e agentespolticos, dado que no respondem s expectativas pela ativa atuao nosentido da efetividade dos direitos. Os crticos apontam a forte presena da

cultura positivista e privatista entre os agentes judiciais, com o que eles

12 Por exemplo, nos survey do IDESP profissionais de uma das carreiras judiciais atribuemaos de outra a culpa pelos problemas de funcionamento do Judicirio.


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traduzem muitas vezes os complexos conflitos coletivos na linguagem,procedimentos e rituais adequados a litgios interindividuais cuja resoluo

poderia ser alcanada pela deciso judicial sobre um caso particular13.Assim, pensamos que o retrato sobretudo otimista da atuao

das instituies do sistema judicial nas aes coletivas deve ser relativiza-do. preciso desenvolver pesquisas empricas que enfoquem as dimensesintra e inter-institucionais assim como a relao entre o contedo dasdecises e as expectativas dos sujeitos, a fim de que se possa ter uma visomais adequada da relao entre o sistema de justia e a eticidade do mundoda vida. Esta mesma sujeita a fortes tenses, dadas as violncias a que so

submetidos cidados e comunidades no seu cotidiano.Enfim, a pesquisa emprica de Werneck Vianna torna flagrante a

diluio da prpria idia de judicializao da poltica na medida em que oautor indica a convivncia, ao mesmo tempo, conflituosa e cooperativaentre as instncias polticas e judiciais; ou, ainda, na medida em que afir-ma que o Ministrio Pblico tem evitado judicializar esses conflitos [osda Promotoria da Cidadania], preferindo direcionar esforos para a cons-truo de acordos polticos na arena dos inquritos civis. (id., p. 446).

Deste modo, no considera mais a interveno do MP em conflitos comoindicadora, por si s, da judicializao. Fica, pois, a impresso de quequanto mais contextualizado o foco analtico, menos consistente e vanta-

joso parece ser o recurso ao conceito de judicializao para identificar adinmica da expanso das fronteiras do sistema judicial e os seus efeitosinstitucionais.

CONCLUSO

A concepo original de judicializao da poltica marcada poruma concepo formal das atribuies e relaes os poderes, assim comouma conotao de progressividade, de processo unidirecional cuja per-tinncia emprica discutvel. No Brasil, o debate pblico incorporou aexpresso num sentido fortemente normativo e provocou a proliferao dosseus sentidos. A produo acadmica tambm apresenta fluidez no uso daexpresso, a qual no se torna mais do que um nome que tomado como

ponto de partida para anlises cujas perspectivas so bastante divergentes.

13 Procuramos explorar esses aspectos em nossos trabalhos (Koerner, 2002a; 2002b)


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O deslocamento do debate para o campo do Ministrio Pblico no trouxemaior preciso questo, antes o que se v a insuficincia dos dados

sobre o ativismo dos promotores e a divergncia sobre a sua atuao emface aos demais agentes sociais e polticos.

No cerne das divergncias entre os livros resenhados esto doismodelos de constituio e de repblica, que orientam a problemtica e odesenho das suas pesquisas. Na abordagem de Arantes, o modelo de umarepblica constitucional com marcada separao dos poderes, cujo equi-lbrio mantm o predomnio das instncias eleitorais-majoritrias de repre-sentao. O modelo da Constituio o liberal e o do Judicirio, de rgos

tcnicos voltados predominantemente aplicao da lei aos casos individu-ais e com limitada interferncia nas decises legislativas e governamentais.

Werneck Vianna toma como modelo uma repblica constitu-cional, em que h cooperao e complementaridade entre os poderes naproduo de decises polticas, para as quais concorrem formas de repre-sentao eleitorais e funcionais. As dimenses da participao poltica e adeliberao pblica so enfatizadas. O modelo da Constituio o demo-crtico-comunitrio, no qual o Judicirio tem o papel de formular, segun-

do determinados procedimentos de que participa a comunidade de intr-pretes, os valores compartilhados, bem como o de servir de canal deexpresso para grupos que demandem a promoo dos objetivos comunsexpressos pelos direitos fundamentais. Assim, amplia-se o escopo, a visi-bilidade e as ocasies em que os seus agentes atuam em relao s autori-dades governamentais, burocracia e outros espaos sociais.

As obras de teoria poltica incorporadas pela discusso apresen-tada nessa resenha adotam formulaes de teoria do direito e de direitoconstitucional para a anlise do sistema judicial nas democracias contem-porneas, tratando-o a partir de conceitos referentes Constituio e diviso de poderes do Estado. Essas formulaes so combinadas comanlises macro-sociolgicas sobre transformaes sociais das ltimasdcadas. Esse ngulo de interpretao suficiente para estudos jurdico-constitucionais sobre a dinmica dos poderes polticos e til como quadrogeral. Neste sentido, a contribuio de Citadino mostra que o modelo derepblica adotado por Arantes inadequado para a anlise daquela dinmi-ca no Brasil ps-1988.

Embora possam constituir um ponto de partida til, essas for-mulaes no nos parecem constituir base suficiente para a formulao deproblemas de pesquisa emprica sobre as instituies judiciais. Em espe-cial, preciso tratar o tema das relaes entre judicirio e poltica na


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democracia brasileira sem o recurso ao conceito pouco preciso, mas de r-pida circulao pblica, de judicializao da poltica.

H, pois, espao para conceitos mais especficos para a elabo-rao de problemas de pesquisa. No plano macro-institucional, seria o casode avaliar o papel das instituies judiciais no conjunto de transformaesdo Estado brasileiro, nas duas ltimas dcadas, centrando a ateno nopathhistrico desse conjunto, assim como na dinmica organizacional dasdiversas burocracias que compem o sistema judicial. essencial consi-derar a crise do Estado desenvolvimentista e seu complexo corporativo derepresentao de interesses, alm das tenses entre o modelo da Cons-

tituio de 1988 e o das reformas constitucionais posteriores, cujo sentidofoi o de mudar o marco das relaes entre os poderes e destes com asociedade. No plano social, as transformaes poderiam ser abordadas deuma perspectiva construtivista, atenta para as formas de normatividadesocial elaboradas por atores coletivos.

Define-se assim um plano mais complexo de interaes entre osagentes sociais, polticos e judiciais nas diferentes arenas de deciso. Opadro de decises judiciais seria referido a esse plano, a partir do qual

podem-se formular pesquisas empricas sobre o comportamento decisrioem relao a temas e objetos especficos, evidenciando-se, assim, osimpactos daquelas transformaes sobre a prtica judicial, bem como osprojetos alternativos de juristas e operadores do direito s situaes demudana e de recalcitrncia.

Dado o nosso ainda precrio conhecimento emprico sobre asinstituies e prticas judiciais brasileiras, preciso uma massa depesquisas e de anlises mais sistemticas para elaborar diagnsticos gene-ralizantes sobre o seu papel na dinmica democrtica brasileira.

DBORA ALVES MACIEL professora daPUC-SP e membro do IEDIS.

ANDREI KOERNER pesquisador do Ncleo de Estudos daViolncia da USP Programa CEPID/FAPESP

e coordenador do IEDIS.


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O SENTIDO DA JUDICIALIZAO DA POLTICA:

DUAS ANLISES

DBORA ALVES MACIELANDREI KOERNER

Analisa-se o enfoque que v as relaes entre as instituiesjurdicas e as instituies polticas sob o prisma da judicializao. Doislivros recm-publicados nessa rea ( Ministrio Pblico e poltica no

Brasil, de Rogrio Bastos Arantes, e A democracia e os trs poderes noBrasil, organizado por Luiz Werneck Vianna) so examinados.

Palavras-chave: Judicializao; instituies jurdicas; insti-tuies polticas.

THE MEANINGS OF JURIDIFICATION

The approach which regards both juridical and political institu-tions through the prism of juridification is analyzed. The authors reviewtwo newly published books on the subject (Ministrio Pblico no Brasil, by

Rogrio Bastos Arantes, and A democracia e os trs poderes no Brasil,organized by Luiz Werneck Vianna).

Keywords: Juridification; juridical institutions; political institu-tions.

RESUMOS/ABSTRACTS

Documents

Sentidos da Judicialização da Política