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TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELACOLETIVA DE INTERESSES

AMBIENTAIS TRABALHISTAS:Os Provimentos Mandamentais como Instrumentos de

Proteção da Saúde do Cidadão-Trabalhador

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TÉCNICA PROCESSUAL E TUTELACOLETIVA DE INTERESSES

AMBIENTAIS TRABALHISTAS:Os Provimentos Mandamentais como Instrumentos de

Proteção da Saúde do Cidadão-Trabalhador

JOÃO HUMBERTO CESÁRIO

Juiz no Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região. Mestre em Direito Agroambiental(Universidade Federal de Mato Grosso). Diretor Administrativo da Escola da Magistratura

Trabalhista da 23ª Região. Coordenador Acadêmico da Pós-graduação em Direitoe Processo do Trabalho da Escola da Magistratura Trabalhista da 23ª Região. Professor de

Teoria Geral do Processo e de Direito Processual do Trabalho em cursos de pós-graduação latosensu. Autor e coautor de livros jurídicos. Responsável pelo blog Ambiência Laboral

(<http://www.ambiencialaboral.blogspot.com>).

Índice para catálogo sistemático:

EDITORA LTDA.

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

R

Rua Jaguaribe, 571CEP 01224-001São Paulo, SP — BrasilFone (11) 2167-1101www.ltr.com.brProdução Gráfica e Editoração Eletrônica: RLUXProjeto de capa: FÁBIO GIGLIOImpressão: PROL ALTERNATIVA DIGITALAbril, 2012

Todos os direitos reservados

Cesário, João HumbertoTécnica processual e tutela coletiva deinteresses ambientais trabalhistas : osprovimentos mandamentais como instrumentos deproteção da saúde do cidadão-trabalhador / JoãoHumberto Cesário. — São Paulo : LTr, 2012.

1. Direito processual do trabalho — Brasil2. Interesses coletivos (Direito) 3. Medicina dotrabalho 4. Técnica processual 5. Trabalho eclasses trabalhadoras — Saúde I. Título.

12-04422 CDU-347.9:331(81)

1. Técnica processual e tutela coletiva :Trabalhadores : Proteção da saúde : Direitoprocessual do trabalho 347.9:331(81)

Versão impressa - LTr 4625.0 - ISBN 978-85-361-2106-2

Versão digital - LTr 7338.8 - ISBN 978-85-361-2173-4

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Dedico este livro para minha esposa Graciella Cesárioe para meus filhos João Pedro Peixoto Cesário,

Eduarda Siqueira Cesário e João Matheus Resende Cesário.

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Lo que es verdaderamente fundamental, por el mero hecho de serlo, nuncapuede ser puesto, sino que debe ser siempre presupuesto. Por ello, los grandes

problemas jurídicos jamás se hallan en las constituciones, en los códigos, en lasleyes, en las decisiones de los jueces o en otras manifestaciones parecidas del

<derecho positivo> com las que los juristas trabajan, ni nunca han encontrado allísu solución. Los juristas saben bien que la raíz de suas certezas y creencias

comunes, como la de sus dudas y polémicas, está en outro sitio. Para aclarar loque de verdad les une o les divide es preciso ir más al fondo o, lo que es lo mismo,

buscar más arriba, en lo que no aparece expresso.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia.9. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000. p. 9.

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LISTA DE SIGLAS

ADCT Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

ANAMATRA Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho

CDC Código de Defesa do Consumidor

CIPA Comissão Interna de Prevenção de Acidentes

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CONAMP Confederação Nacional do Ministério Público

CPC Código de Processo Civil

CRFB Constituição da República Federativa do Brasil

DORT Distúrbios Osteomusculares Relacionados a Trabalho

EPI Equipamento de Proteção Individual

FAT Fundo de Amparo ao Trabalhador

INSS Instituto Nacional do Seguro Social

IPEA Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada

LACP Lei de Ação Civil Pública

LER Lesão por Esforço Repetitivo

MPT Ministério Público do Trabalho

NR Norma Regulamentadora

NTEP Nexo Técnico Epidemiológico

OIT Organização Internacional do Trabalho

OMS Organização Mundial de Saúde

PCMSO Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional

PETROBRAS Petróleo Brasileiro S/A

PPRA Programa de Prevenção de Riscos Ambientais

SDC Seção de Dissídios Coletivos

SDI-1 Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais

SDI-2 Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justiça

TRT Tribunal Regional do Trabalho

TST Tribunal Superior do Trabalho

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

1. Premissa, itinerário e objetivos da dissertação ......................................................... 17

CAPÍTULO I

A Evolução do Estado Moderno e as suas Relações com oMeio Ambiente Natural e do Trabalho

1. O Estado Liberal ........................................................................................................ 21

1.1. Notícia histórica ................................................................................................. 21

1.2. A ordem jurídica liberal-burguesa ...................................................................... 23

1.3. A relação do Estado Liberal com o meio ambiente ............................................ 26

2. O Estado Social .......................................................................................................... 27

2.1. Justificação histórica .......................................................................................... 27

2.2. A ordem jurídica no Estado Social ..................................................................... 30

2.3. A relação do Estado Social com o meio ambiente ............................................. 32

3. O Estado Democrático-Ambiental de Direito ........................................................... 33

3.1. Primeira manifestação histórica: o Estado Democrático de Direito .................. 33

3.2. A ordem jurídica no Estado Democrático de Direito ......................................... 35

3.2.1. O Estado Democrático de Direito e os direitos fundamentais ................. 39

3.3. O Estado Democrático de Direito e a questão ambiental: surge a ideia de umEstado Democrático-Ambiental de Direito ........................................................ 42

3.3.1. Dissecação do epíteto “Estado Democrático-Ambiental de Direito” ....... 45

3.3.1.1. Algumas peculiaridades do Estado Democrático-Ambiental deDireito ......................................................................................... 47

3.3.1.1.1. Transcendência da propriedade .................................. 47

3.3.1.1.2. Ampliação dos sujeitos de direito ............................... 48

3.3.1.1.3. Privilégio da prevenção em detrimento da repressão ... 50

3.3.1.2. O Estado Democrático-Ambiental de Direito e a fundamentalidadedo direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado .......... 51

4. As relações do Estado Democrático-Ambiental de Direito com o universo jurídicotrabalhista .................................................................................................................. 54

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CAPÍTULO II

Os Princípios Jusambientais do Desenvolvimento Sustentável e do Poluidor-Pagador:Instrumentos de Afirmação da Promessa Tuitiva do Direito do Trabalho

1. Direito do Trabalho: construção histórica e conformação ideológica ..................... 57

2. O engodo juslaboral originário ................................................................................. 59

3. Direitos humanos e Direito do Trabalho: repensando ambientalmente o modelo justrabalhista vigente ................................................................................................ 61

4. Princípios de Direito do Trabalho: nuança e insuficiências ..................................... 63

5. Princípios de Direito Ambiental: instrumentos de ampliação da proteção trabalhista ..... 67

5.1. Princípio do desenvolvimento sustentável ......................................................... 68

5.2. Princípio do poluidor-pagador ........................................................................... 70

5.2.1. Subprincípio da prevenção ....................................................................... 74

5.2.1.1. Subprincípio da prevenção: direito à informação ....................... 77

5.2.1.2. Subprincípio da prevenção: extrafiscalidade .............................. 78

5.2.2. Subprincípio da precaução (releitura do princípio in dubio pro operario) ..... 79

5.2.2.1. Subprincípio da precaução: a questão do amianto ...................... 81

5.2.3. Subprincípio da responsabilidade fundada nos riscos ambientais ........... 83

6. Em busca de uma teoria geral para o Direito Ambiental do Trabalho ..................... 87

CAPÍTULO III

Ressignificação da Teoria Geral do Processo Trabalhista a partir dosValores Ínsitos ao Estado Democrático-Ambiental de Direito

1. O engodo juslaboral originário e seu reflexo na teoria e na prática processual ....... 89

2. Existem outros caminhos? ........................................................................................ 90

3. O Estado Democrático-Ambiental de Direito, a técnica processual e a instrumenta-lidade do processo trabalhista ................................................................................... 91

4. O devido processo constitucionalmente estruturado e ambientalmente justo ........ 95

5. A jurisdição no Estado Democrático-Ambiental de Direito ..................................... 103

6. O direito de ação no Estado Democrático-Ambiental de Direito ............................. 106

6.1. Ações cognitivas: teoria trinária x teoria quinária ............................................. 110

7. O processo no Estado Democrático-Ambiental de Direito ....................................... 119

7.1. A adaptabilidade do procedimento como pressuposto para o acesso a uma or-dem jurídica eficiente e ambientalmente justa .................................................. 123

7.1.1. A adaptabilidade do procedimento: legitimidade democrática do PoderJudiciário .................................................................................................. 125

7.1.2. A adaptabilidade do procedimento: limites e possibilidades ................... 130

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CAPÍTULO IV

As Crises Ambientais Trabalhistas e os Interesses Difusos,Coletivos e Individuais Homogêneos que delas defluem

1. Um breve introito ...................................................................................................... 138

2. Meio ambiente do trabalho equilibrado: instrumento de promoção da sadia quali-dade de vida do cidadão-trabalhador ........................................................................ 138

3. Crises ambientais trabalhistas ................................................................................... 141

3.1. Crises ambientais trabalhistas de dimensão desumanizante ............................. 142

3.2. Crises ambientais trabalhistas de dimensão físico-ergonômica ........................ 145

3.2.1. Aspectos físicos, químicos e biológicos ................................................... 146

3.2.2. Aspectos propriamente ergonômicos ....................................................... 149

3.3. Crises ambientais trabalhistas de dimensão psíquico-moral ............................. 151

4. Os interesses ambientais trabalhistas ........................................................................ 155

4.1. À guisa de introdução ......................................................................................... 155

4.2. Interesses ambientais trabalhistas difusos .......................................................... 156

4.3. Interesses ambientais trabalhistas coletivos ....................................................... 160

4.4. Interesses ambientais trabalhistas individuais homogêneos .............................. 161

CAPÍTULO V

A Ação Civil Pública como Técnica Processual Adequada para aTutela Coletiva de Interesses Ambientais Trabalhistas

1. Breve introito ............................................................................................................. 164

2. Ação civil pública ambiental trabalhista: competência material, hierárquica e ter-ritorial ........................................................................................................................ 166

2.1. Competência em razão da matéria ..................................................................... 166

2.2. Competência hierárquica ................................................................................... 167

2.3. Competência territorial ...................................................................................... 168

3. Ação civil pública ambiental trabalhista: legitimidade ativa e passiva .................... 173

3.1. Legitimidade ativa ............................................................................................... 173

3.1.1. Ministério Público (trabalhista e comum) ............................................... 177

3.1.2. Defensoria pública .................................................................................... 179

3.1.3. Sindicatos .................................................................................................. 181

3.2. Legitimação passiva ............................................................................................ 184

4. Ação civil pública ambiental trabalhista: provas ...................................................... 185

4.1. O juiz e a atividade probatória ........................................................................... 185

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4.2. Ônus da prova ..................................................................................................... 188

4.3. Utilização de elementos estatísticos como meio probatório ............................. 195

5. Ação civil pública ambiental trabalhista: parametrização decisória (adstrição dasentença ao pedido?) ................................................................................................. 199

6. Ação civil pública ambiental trabalhista: coisa julgada ............................................ 203

6.1. Introdução ........................................................................................................... 203

6.2. Os interesses difusos e os coletivos e a coisa julgada ambiental trabalhista ..... 204

6.2.1. O transporte in utilibus da coisa julgada difusa e coletiva para o âmbitoindividual .................................................................................................. 206

6.3. Os interesses individuais homogêneos e a coisa julgada ambiental trabalhista ... 207

6.3.1. Existe litispendência entre as ações coletivas versando sobre interessesindividuais homogêneos e as reclamações individuais? .......................... 209

CAPÍTULO VI

Os Provimentos Mandamentais e a Tutela Efetivados Interesses Ambientais Trabalhistas

1. As tutelas de mérito e o acesso a uma ordem jurídica eficiente e ambientalmentejusta ............................................................................................................................ 213

2. Os provimentos processuais mandamentais ............................................................. 215

3. Exemplos práticos de uso dos provimentos mandamentais para a tutela do equilí-brio ambiental trabalhista ......................................................................................... 220

4. As tutelas inibitória, de remoção do ilícito e de ressarcimento na forma específica:expressões máximas dos provimentos mandamentais ............................................. 222

4.1. A tutela inibitória ................................................................................................ 223

4.2. Tutela de remoção do ilícito .............................................................................. 225

4.3. Tutela ressarcitória na forma específica ............................................................ 227

5. Urgência das tutelas e técnica das tutelas de urgência .............................................. 233

5.1. Introdução ........................................................................................................... 233

5.2. Antecipação de tutela nas obrigações de dar ...................................................... 234

5.2.1. Concessão a requerimento: possibilidade da antecipação de ofício? ...... 235

5.2.2. Prova inequívoca que conduza à verossimilhança da alegação ................ 237

5.2.3. Tutela de urgência: fundado receio de dano irreparável ou de difícil repa-ração ......................................................................................................... 240

5.2.4. Tutela de evidência ou sancionatória: abuso do direito de defesa, mani-festo propósito protelatório do réu ou existência de pedidos incontro-versos ........................................................................................................ 242

5.2.5. Possibilidade de reversão do provimento antecipado? ............................ 243

5.2.6. A efetivação dos efeitos da tutela antecipada de obrigação de dar ........... 245

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5.3. Antecipação de tutela nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa ......... 248

5.3.1. Breve introdução ....................................................................................... 248

5.3.2. Possível a antecipação de ofício? .............................................................. 249

5.3.3. Relevante fundamento da demanda e fundado receio de ineficácia do pro-vimento final ............................................................................................. 250

5.3.4. A questão da reversibilidade do provimento antecipado ......................... 252

6. Cumprimento dos provimentos mandamentais antecipados e definitivos ............... 254

6.1. A tutela específica ............................................................................................... 254

6.2. As astreintes ............................................................................................................ 257

6.3. A responsabilização do sócio gestor ................................................................... 264

6.4. A participação de terceiros ................................................................................. 265

CONCLUSÃO ............................................................................................................... 269

Para além de uma conclusão: apontando ao futuro ...................................................... 271

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................. 275

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INTRODUÇÃO

1. PREMISSA, ITINERÁRIO E OBJETIVOS

O raciocínio que permeia todo o livro é o de que direito processual possuinatureza instrumental-axiológica, o que lhe impõe a necessidade de estar atentoàs necessidades do direito material a ser tutelado.

O objetivo do primeiro capítulo é o de traçar uma breve evolução do Estadomoderno, partindo da sua vertente liberal, passando pelo seu viés social, atéchegar ao projeto político de uma organização estatal que se enxerga comosendo o Estado Democrático-Ambiental de Direito.

Será desvendado, na análise dos noticiados modelos estatais, o espíritoideológico que embalou as concepções liberal e social, clarificando-se os seuspressupostos centrais.

Uma vez cumpridas tais etapas, será delineado o perfil do antedito EstadoDemocrático-Ambiental de Direito, almejando-se evidenciar a primazia do direitoao meio ambiente equilibrado na sociedade contemporânea.

Em arremate, o tema do meio ambiente do trabalho será analisado,buscando-se demarcar as implicações do Estado Democrático-Ambiental deDireito sobre o juslaboralismo.

Já no capítulo de prosseguimento, o estudo intentará construir um pontode interseção entre o Direito Ambiental e o Direito do Trabalho, que permita aeste último, devidamente impregnado da principiologia que inspira aqueleprimeiro, cumprir com eficiência a sua promessa tuitiva.

Para tanto, serão tecidas algumas reflexões sobre os fatores históricos quedesencadearam a criação do Direito do Trabalho, a fim de serem aclaradas aspremissas que embasaram a sua conformação clássica.

Denunciar-se-á aquilo que o livro denomina como sendo o “engodojuslaboral originário”, compreendendo-o como a opção pragmática de se remeterpara um plano remoto o estabelecimento de obrigações laborais de adequaçãoambiental, a fim de ser privilegiado o pagamento de adicionais econômicos quenada contribuem para a preservação da saúde dos trabalhadores.

Após serem plantadas tais balizas, o Direito do Trabalho será repensadopor um prisma comprometido com a prevenção, a precaução e a responsabilidadefundadas nos riscos decorrentes dos fatores ambientais do trabalho, propondo-

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se, para tanto, um necessário diálogo entre os diversos dispositivos daConstituição que regem as matérias ambiental e laboral.

Estabelecidas as bases estruturantes do Estado Democrático-Ambientalde Direito e ampliada a essência do núcleo protecionista justrabalhista, propor--se-á, com arrimo no direito processual, algumas estratégias de implementaçãodo novo modelo trabalhista preconizado.

Dando início ao desvencilhamento da prefalada tarefa, será realizada noterceiro capítulo uma análise da importância da técnica processual para a tutelade direitos, com enfoque na proteção jurisdicional dos interesses ambientaistrabalhistas, cujo escopo será o de ressignificar a jurisdição, a ação e o processo,fazendo-o em consonância com a coletivização processual e a preventividadeinerentes ao Estado Democrático-Ambiental de Direito.

Visando ao alcance do desiderato em questão, a noção de devido processolegal será desconstruída, sendo reconformada na perspectiva de um “devidoprocesso constitucionalmente estruturado e ambientalmente justo”, capaz degarantir o acesso substancial a uma ordem jurídica verdadeiramente eficiente,na qual a preventividade seja priorizada em relação à repressividade.

Para tanto, a ideia de jurisdição será transportada da feição individualistae pretensamente neutra que lhe emprestou o liberalismo para uma outradimensão, coletiva e proativa, capaz de contribuir para a redução dos riscosinerentes ao trabalho.

Por corolário lógico, o direito de ação, enxergado pelo liberalismo em umviés eminentemente subjetivo e repressivo, será reconceituado como um institutoprioritariamente transindividual e potencialmente preventivo que, para muitoalém de meramente destinar-se ao ressarcimento pecuniário dos danos físicos epsíquicos individualmente suportados pelos obreiros, haverá de ser manejadoem abrangência coletivizada, como instrumento de proteção da saúde do cidadão--trabalhador.

Como objetivo final do capítulo em questão, será questionada a visãoreducionista do liberalismo, que sempre tratou o processo como um simplesmétodo estatal de resolução de conflitos destinado à mera declaração da vontadeda lei, defendendo-se, outrossim, as possibilidades de o magistrado conformaros procedimentos abstratamente traçados pelo legislador às necessidades doscasos concretos submetidos à sua apreciação.

Já no quarto capítulo, o livro adentrará na análise do fenômeno que sedenomina como sendo as “crises ambientais trabalhistas”. Visando a melhorestudá-las, a pesquisa proporá que elas sejam catalogadas em três dimensões,que, embora distintas, encontram-se inter-relacionadas, a saber: a) crisesambientais trabalhistas de dimensão desumanizante; b) crises ambientaistrabalhistas de dimensão físico-ergonômica; c) crises ambientais trabalhistasde dimensão psíquico-moral.

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Uma vez esmiuçado o conteúdo de cada uma das dimensões das chamadascrises ambientais laborais, serão revelados os interesses que delas defluem,iniciando-se pela ótica difusa, passando-se pela coletiva de sentido estrito atéchegar-se à individual homogênea.

Já o quinto capítulo intentará evidenciar, a partir dos alicercesanteriormente edificados, que a ação civil pública é a técnica processual que semostra mais adequada para a tutela do equilíbrio ambiental, seja no plano naturale/ou no artificial-laboral.

Fundamentado o ponto de vista em questão, o livro estudará na perspectivada jurisdição coletiva os institutos processuais da competência, da legitimidadeativa e passiva, das provas, da parametrização decisória e da coisa julgada,pontuando, sempre que necessário, observações críticas à jurisprudência dostribunais trabalhistas, focando a sua atenção no Tribunal Superior do Trabalho.

Cumprida esta penúltima etapa, o estudo adentrará no seu ponto nevrálgico,passando a detalhar, no sexto capítulo, o uso dos provimentos mandamentaisno âmbito processual trabalhista, encarando-os como o centro da proteçãojurídica no Estado Democrático-Ambiental de Direito, imprimindo-se ênfase,sobretudo, à necessidade da obtenção da tutela específica em detrimento dapecuniário-repressiva, bem como nas técnicas processuais que estão à disposiçãodos juristas para a efetivação de tais provimentos jurisdicionais.

Intentar-se-á que fique claro o imperativo de que a técnica processual sejapreferencialmente comprometida com as tutelas inibitória e de remoção doilícito, quando muito com a tutela ressarcitória na forma específica, que sãoaquelas aptas, respectivamente, a evitarem a consumação de danos à saúde dostrabalhadores, ou à restauração específica do bem-estar esvaído pelos abalosfísicos e psíquicos suportados pelos obreiros.

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CAPÍTULO I

A EVOLUÇÃO DO ESTADO MODERNOE AS SUAS RELAÇÕES COM O MEIO AMBIENTE

NATURAL E DO TRABALHO

1. O ESTADO LIBERAL

1.1. NOTÍCIA HISTÓRICA

Como é de elementar domínio, o acontecimento histórico que maismarcadamente contribuiu para o advento do Estado Liberal foi a chegada daburguesia ao poder na França revolucionária do final do século XVIII(1).

Não interessa a este presente trabalho, contudo, analisar os meandros daruptura dos burgueses com o absolutismo do ancien régime(2). Impõe-se,notadamente, a tarefa de perquirir as bases jurídicas que caracterizaram o Estadoque emergiu da hegemonia burguesa.

Assim é que serão abordados, na estrita medida do necessário — não mais—, os principais aspectos envolvidos no rompimento ocorrido, pois que elesexplicarão, satisfatoriamente, os fundamentos característicos do Estado Liberal.

Na França que antecedeu à revolução, consoante se sabe, os servos eramseparados das pessoas livres. Já esta última faceta da população (a das pessoaslivres) era basicamente dividida em três estamentos, conhecidos como clero(1º estado), nobreza (2º estado) e povo (3º estado), estando inserida, nestaúltima categoria (povo ou terceiro estado), a burguesia. Acima dos mencionadosestados sobrepairava o poder absoluto e autoritário do rei.

(1) Tal assertiva não significa menosprezo, evidentemente, a outros elementos que contribuíram,notadamente na Inglaterra, para o estabelecimento dos alicerces do Estado Liberal, como as proposiçõesde John Locke, nas quais se enxergam, por exemplo, o embrião da teoria de separação dos poderes,melhor desenvolvida na França, e depois, por Montesquieu. Vide, a propósito, BONAVIDES, Paulo.Do Estado liberal ao Estado social. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 44 et seq.(2) Sugere-se, para aqueles que desejarem se aprofundar nos aspectos históricos da revolução burguesa,a leitura de TRINDADE, José Damião de Lima. História social dos direitos humanos. 2. ed. São Paulo:Livraria Peirópolis, 2002. p. 43 et seq.

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Com o impulso do capitalismo, porém, principalmente a partir do séculoXVIII, a parcela do povo conhecida como burguesia ascende ao domínioeconômico, mas, paradoxalmente, continua politicamente subjugada ao impérioabsolutista do monarca. Embora parasitários, ademais, o clero e a nobrezagravitavam muito mais próximos ao centro do poder político do que a burguesia.Estava montado, a partir de então, o cenário propício à ruptura institucional.

A respeito do relacionamento da burguesia com os reis, bem como doscontornos conjunturais que abririam ensanchas à revolução liberal-burguesa,vale transcrever a lição de José Damião de Lima Trindade:

(...) Entre os séculos XV e XVII, quando os reis europeus foram bem--sucedidos na luta contra a antiga dispersão do poder entre os senhoresfeudais, a burguesia deu-lhes apoio, pois isso representava certo alíviodos laços senhoriais sobre suas atividades econômicas nas cidades eno comércio entre as regiões de cada país. Vários desses soberanoschamados de absolutistas — porque concentraram poderes políticosabsolutos em suas mãos — notabilizaram-se como “déspotasesclarecidos”, sensíveis às renovações que estavam em curso,estimulando a economia e as artes. (...) Mas, na segunda metade doséculo XVIII, essa utilidade inicial do absolutismo se esvaíra para aburguesia, pois, sendo já uma classe muito forte, ele passou a significarapenas sua eterna marginalização do poder político.

(...) Esse quadro logo seria piorado dramaticamente por uma sériacrise econômica e política, que lançaria as massas populares numaatividade contestatória sem precedentes e possibilitaria oflorescimento dos porta-vozes revolucionários da burguesia — que,então, passaria a falar em nome de todo o terceiro estado. (...)(3)

Como pontuado mais atrás, este trabalho não se guia pelo intento de detalharo processo político que culminou na tomada do poder pela burguesia, o que deresto seria tarefa de uma pesquisa histórica e não jurídica.

Vale tão somente realçar, neste contexto, que a revolução burguesa, naessência, significou a reunião do domínio econômico com o poder político nasmãos de uma nova elite dirigente burguesa que, assim, superou historicamenteo absolutismo monarca.

Para que esta nova ordem pudesse se estabelecer, foi necessária, obviamente,a criação de um novo modelo de Estado, chamado liberal, que trouxe consigotodo um arcabouço de novos direitos, hoje conhecidos como direitos de liberdadeou de primeira geração, que, basicamente, reclamavam um comportamentoabstencionista do Estado em relação à dinâmica da vida em sociedade.

(3) Ibidem. p. 32-33.

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1.2. A ORDEM JURÍDICA LIBERAL-BURGUESA

Consoante se sabe, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão —aprovada pela Assembleia Nacional Constituinte francesa em 26 de agosto de1789 — foi o documento histórico que inaugurou a ordem jurídica liberal.

Não é à toa que Norberto Bobbio esclarece que “os historiadores estão deacordo em considerar que esse ato representou um daqueles momentos decisivos,pelo menos simbolicamente, que assinalam o fim de uma época e o início de outra, e,portanto, indicam uma virada na história do gênero humano”(4). Afinado no mesmodiapasão, José Damião de Lima Trindade aduz, sem meias palavras, que a Cartaem questão “é considerada o atestado de óbito do Antigo Regime”(5).

Ocorre que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão consagrouno seu bojo os chamados direitos de liberdade. Não é por outro motivo, aliás,que logo no seu art. 1º estabeleceu que os homens nascem e são livres e iguaisem direitos, explicitando, no art. 2º, que os direitos naturais e imprescindíveisdo homem são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão.

Pode-se afirmar, sem maior temor de equívoco, que a opção da burguesiaem aclamar como os seus postulados máximos o direito à liberdade, àpropriedade e à segurança seja autoexplicativa.

A liberdade, obviamente, fundamenta-se na afirmação do desprendimentoburguês do jugo absolutista da monarquia. Se o rei controlava com mão deferro a vida dos indivíduos, o novo centro do poder deveria adotar umcomportamento passivo, não se imiscuindo no interior das relações contratuaisprotagonizadas por homens naturalmente iguais.

A propriedade, outrossim, não passa de uma reproclamação de que osmeios de produção pertencem à nova elite dirigente, que deles podem se valersem amarras ou quaisquer limitações, pois, afinal, do Estado se espera umaconduta abstencionista em face dos interesses de índole privada.

A segurança, enfim, é o elemento imprescindível para que a burguesiamantenha a hegemonia do pensamento liberal através dos tempos. A previsibilidadejurídica, com efeito, passa a ser um valor cultuado incessantemente e com férreadevoção.

Percebe-se, pois, que muito embora sejam inegáveis os avanços históricosempreendidos pelo liberalismo, a real intenção da classe que assumiu o poderera a de, dissimuladamente, reerguer o absolutismo sobre o alicerce da suaégide.

(4) BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 1. ed. (14. tiragem). Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 85.(5) TRINDADE, José Damião de Lima. Op. cit., p. 53.

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Foi justamente por isso que, no dizer de Luiz Guilherme Marinoni, “oEstado Liberal de Direito (...) erigiu o princípio da legalidade como fundamentopara a sua imposição”(6). É de se indagar nesta quadra do estudo, de tal arte,quais teriam sido as consequências concretas da assunção do legalismo como oprincipal vetor jurídico do liberalismo.

Como é de curial inferência, a noção de legalidade reside na corriqueiraformulação de que a lei é a fronteira da liberdade. Deste modo, ao mesmo passoque o cidadão pode fazer tudo o que não esteja expressamente proibido em lei,o administrador público somente pode atuar dentro daquilo que a leiexplicitamente lhe permite. Resta claro, com efeito, que o princípio da legalidade,em última instância, visa a proteger a burguesia, enquanto classe dirigente, detodo e qualquer desmando estatal.

É certo que o leitor mais desavisado poderia redarguir a conclusão contidano final do parágrafo anterior, sob a alegação de que mais do que à burguesia, alegalidade almejaria tutelar todos os indivíduos do arbítrio do Estado. Nadamais equivocado. Ocorre que muito embora a questão da igualdade seja umadas preocupações do Estado Liberal, ela sempre foi encarada, nos estreitos limitesdo legalismo, por uma ótica meramente formal. Aos olhos do liberalismo, afinalde contas, todos os homens são naturalmente — e convenientemente — iguais.

Vale transcrever aqui, a propósito do quanto asseverado, o magistério deDalmo de Abreu Dallari, que sem deixar de realçar os avanços históricos doliberalismo, demonstra, muito claramente, a sua despreocupação para com aquestão da igualdade substancial:

O Estado liberal, com um mínimo de interferência na vida social,trouxe, de início, alguns inegáveis benefícios: houve um progressoeconômico acentuado, criando-se as condições para a revoluçãoindustrial; o indivíduo foi valorizado, despertando-se a consciênciapara a importância da liberdade humana; desenvolveram-se as técnicasde poder, surgindo-se e impondo-se a ideia do poder legal em lugardo poder pessoal. Mas, em sentido contrário, o Estado liberal criouas condições para sua própria superação. Em primeiro lugar, avalorização do indivíduo chegou ao ultra individualismo, que ignoroua natureza associativa do homem e deu margem a um comportamentoegoísta, altamente vantajoso para os mais hábeis, mais audaciosos emenos escrupulosos. Ao lado disso, a concepção individualista daliberdade, impedindo o Estado de proteger os menos afortunados, foia causa de crescente injustiça social, pois, concedendo-se a todos odireito de ser livre, não assegurava ninguém o poder de ser livre. Naverdade, sob pretexto de valorização do indivíduo e proteção da

(6) MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 23.

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liberdade, o que se assegurou foi uma situação de privilégio para osque eram economicamente fortes. E, como acontece sempre queos valores econômicos são colocados acima de todos os demais,homens medíocres, sem nenhuma formação humanística e apenaspreocupados com o rápido aumento de suas riquezas, passaram a tero domínio da Sociedade.(7)

Dito de outro modo, pode-se afirmar que o liberalismo jamais importou-secom as diferenças concretamente existentes entre as classes sociais. Ao desprezara noção de hipossuficiência, o novo modelo estatal abortou todas as possibilidadesde se mirar o tema da igualdade por um viés substancial, delegando esta tarefahistórica, como adiante demonstrar-se-á, ao Estado de raiz social. Pode-se dizer,conclusivamente falando, que direito liberal sempre foi e sempre será um direitode classe, apto a satisfazer, juridicamente, os intentos da burguesia.

Feitas tais considerações, não chega a ser uma empreitada demasiadamentecomplexa a de compreender por qual motivo alguns juristas ainda teimam emreduzir a grandeza do direito à indigência da lei. Surge, aqui, o problema dopositivismo jurídico, sobre o qual Luiz Guilherme Marinoni manifesta-se demodo magistral:

O positivismo jurídico é tributário da concepção liberal do direito,pois, partindo da ideia de que o direito se resume à lei, limita a vontadedo jurista à descrição da lei e à busca da vontade do legislador.

(...)

A mera observação e descrição da norma constitui o pontocaracterizador do positivismo jurídico, que dessa forma pode ser vistocomo uma ciência cognoscitiva ou explicativa de um objeto, isto é,da norma positivada. Por constituir explicação da norma, o positivismodifere nitidamente da atividade de produção do direito, ou da atividadenormativa, pois a tarefa do jurista positivista é completamenteautônoma em relação à atividade de produção do direito (...).

(...)

O positivismo jurídico não apenas aceitou a ideia de que o direitodeveria ser reduzido à lei, mas também foi o responsável por umainconcebível simplificação das tarefas e das responsabilidades dosjuízes, promotores, advogados, professores e juristas, limitando-se auma aplicação mecânica das normas jurídicas na prática forense, nauniversidade e na elaboração doutrinária.

(7) DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 19. ed. atual. São Paulo: Saraiva,1995. p. 235.