TRATADO DE BEIJING:

NUEVA REGULACIÓN SOBRE DERECHOS CONEXOS PARA LOS ARTISTAS

INTÉRPRETES Y EJECUTORES DE OBRAS AUDIOVISUALES

TESIS DE PREGRADO EN DERECHO

POR: DIANA SANCLEMENTE VÁSQUEZ DIRECTOR: JUAN FRANCISCO ORTEGA DÍAZ

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

NOVIEMBRE DE 2014 BOGOTÁ - COLOMBIA

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TRATADO DE BEIJING: NUEVA REGULACIÓN SOBRE DERECHOS CONEXOS PARA LOS ARTISTAS

INTÉRPRETES Y EJECUTORES DE OBRAS AUDIOVISUALES

INDICE INTRODUCCIÓN …………………………………………………………………. 4 I. MARCO TEÓRICO: análisis normativo del régimen jurídico internacional y

nacional para la protección de derechos conexos antes de la entrada en vigencia del Tratado de Beijing …………………………………………………. 7

1.1. La obra audiovisual ………………………………………………………... 7

1.2. Régimen jurídico internacional: principales convenios y tratados sobre

la materia …………………………………………...………………………. 8 1.2.1. Convenio de Berna 1.2.2. Convenio de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o

Ejecutantes, Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión

1.2.3. Decisión Andina 351 de 1993

1.3. Régimen jurídico nacional: fuentes jurídicas sobre la materia …………. 11 1.3.1. Ley 23 de 1982

1.3.1.1. Los derechos de autor A. Derechos morales B. Derechos patrimoniales

1.3.1.2. Los derechos conexos A. Derechos morales B. Derechos patrimoniales

1.3.2. Ley 1403 de 2010

II. ENTREVISTA: la condición actual de los actores en Colombia en relación al goce efectivo de sus derechos conexos ……………………………………... 21

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III. TRATADO DE BEIJING: análisis normativo de los efectos de esta nueva regulación ……………………………………………………………………… 25 3.1. Definiciones 3.2. Beneficiarios de la protección y trato nacional 3.3. Derechos morales 3.4. Derechos patrimoniales

(a) Derecho de reproducción (b) Derecho de distribución (c) Derecho de alquiler (d) Derecho de poner a disposición interpretaciones y ejecuciones fijadas (e) Derecho de radiodifusión y comunicación al público

3.5. Cesión de derechos 3.6. Limitaciones y excepciones 3.7. Duración de la protección 3.8. Obligaciones relativas a la información sobre la gestión de derechos

CONCLUSIÓN ……………………………………………………………………… 33 BIBLIOGRAFÍA ……………………………………………………………………. 35

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INTRODUCCIÓN El régimen jurídico de la Propiedad Intelectual, específicamente el relativo a los Derechos de Autor, está encaminado a proteger a los autores de obras científicas, artísticas y literarias; reconociéndole a los autores una serie de prerrogativas de orden moral y patrimonial. Lo anterior para proteger una idea, que han materializado por medio de una obra, susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocer. Sin embargo, en el proceso de difusión de las obras también existen otras personas que contribuyen de manera fundamental para ponerlas a disposición al público, sin que sus aportaciones se denominen obras en estricto sentido1. Estas personas no son titulares de derechos de autor como tal, pero sí lo son de otros denominados derechos conexos; entendidos como la serie de prerrogativas reconocidas a los sujetos que contribuyen en la difusión y ejecución de las obras.

Dentro de los titulares de derechos conexos encontramos a los artistas intérpretes y ejecutantes, dentro de los cuales se identifica a todo actor, locutor, narrador, declamador, cantante, bailarín, músico y cualquier otra persona que intérprete o ejecute una obra literaria o artística. Así mismo, encontramos a los ejecutores de las obras audiovisuales, como son las productoras, quienes realizan la financiación para llevar a cabo la ejecución de la obra y así mismo, hacen la búsqueda del personal adecuado y asume la responsabilidad. Por otra parte, encontramos a los organismos de radiodifusión, quienes prestan el servicio de emisión de señales de radio y televisión para uso público generalizado, lo que también contribuye de manera fundamental en el proceso de difusión de las obras. En consecuencia, la contribución de los sujetos anteriormente mencionados es esencial para poner una obra en conocimiento del público, con el fin de que ésta pueda ser reproducida, divulgada y explotada económicamente. En este sentido, a estos artistas también debe reconocérseles un régimen de derechos morales y patrimoniales en particular, como por ejemplo que su nombre figure dentro del medio en que la obra se pone a disposición del público y, por otra parte, que se les reconozca una serie de regalías producto del trabajo y aporte que realizaron en ese proceso de difusión. No obstante, a comparación de los derechos de autor, el desarrollo normativo para la protección de derechos conexos ha sido mucho más reducido. Hasta hace muy poco, la protección de los derechos conexos estaba reducida solamente a proteger por un lado, a los artistas intérpretes de la industria musical y, por otro, a los productores de fonogramas. Sin embargo, aún no existía una protección para los artistas intérpretes y ejecutores de obras audiovisuales, como bien lo son los actores y las productoras. En este sentido, jurídicamente no era posible reconocer que una interpretación artística dentro de ejecución audiovisual, merecía también de una protección

                                                                                                               1 RUBIO TORRES, Felipe. Conozca y proteja sus Derechos de Autor: aspectos relativos a la obra audiovisual. República de Colombia: Ministerio de Cultura; Fondo Mixto de Promoción Cinematográfica: “Proimagenes en Movimiento”; Universidad Nacional de Colombia. Bogotá, Colombia. 2003. Pág. 52

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especial; derivada de la forma particular en que cada intérprete y ejecutor transmite y pone la obra a disposición y gusto del público. Ello al observar que el éxito de una producción audiovisual, como lo es una película de cine, también depende del repertorio de sus actores y no solamente del autor que escribió la obra.

Al no existir una suficiente protección, el trabajo de estos artistas no recibía un reconocimiento suficiente derivado de la explotación económica que se hacía sobre sus interpretaciones. Así las cosas, por medio de contratos de prestación de servicios, a los actores solamente se les reconocía una remuneración por su labor realizada durante el rodaje de la producción; contrato y remuneración que terminaba una vez concluyera el proyecto. Sin embargo, no recibían ningún reconocimiento patrimonial sobre las ganancias que la obra estaba generando una vez había sido puesta disposición del público. En este sentido, si una obra ya estaba teniendo gran éxito en las taquillas de diferentes países, no había un régimen de regalías para estos sujetos en particular. Por lo tanto, en caso de conflictos con derechos conexos derivados de una producción audiovisual a nivel internacional y sobre la explotación de la misma, existía un vacío normativo2.

Si bien a partir de la expedición de la Ley 1403 de 2010 conocida como la Ley Fanny Mikey, a los artistas intérpretes de obras audiovisuales se les reconoció el derecho de obtener una remuneración equitativa por la comunicación pública de las obras, aún existen diferentes inconvenientes por la forma cómo se contrata con el artista. Ello al observar que los contratos de prestación de servicios por medio de los cuales se les contrata, los despojan de protección de otra serie de prerrogativas que también deben ser reconocidas como producto del trabajo y la actividad que éstos realizan. En este sentido, a partir de la entrada en vigencia del Tratado de Beijing, se suplió un vacío normativo3 en relación a otros derechos conexos de los intérpretes de obras audiovisuales, los cuales ahora deberán ser tomados en consideración en el momento de contratar con estos artistas, toda vez que constituyen una serie de derechos personales a su favor.

Partiendo de esta fuente jurídica internacional, estos artistas ahora podrán verse beneficiados por la explotación que se lleve a cabo sobre sus interpretaciones a nivel internacional, como también se encontrarán protegidos en otros aspectos relacionados con el desarrollo de sus actividades, constituyéndose así un avance significativo para la protección de sus derechos y un claro estimulo para la industria del entretenimiento. Sin embargo, al ser un Tratado que fue firmado por Colombia el 26 de junio de 2012 pero que aún no ha sido ratificado4, su

                                                                                                               2 Pinzón & Pinzón Asociados. Tratado de Beijing mejora situación de artistas nacionales. Publicaciones Nota Intelectual. En: http://www.pinzonpinzon.com/pub_es.php?id=100. Fecha de consulta: Agosto 20 de 2014. 3 “Con relación al vacío normativo, cabe señalar que se produce en aquellos supuestos en los que el legislador, al elaborar la Ley, crea una determinada institución jurídica, pero omite regular un determinado elemento o detalle referido a la institución creada, con lo que se origina un vacío normativo en la Ley”. Corte Constitucional. Sentencia C-402/10. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Esta es una precisión pertinente que permite comprender las pretensiones de la investigación. 4 Organización Mundial de Propiedad Intelectual OMPI. Partes contratantes del Tratado de Beijing. En: http://www.wipo.int/treaties/es/ShowResults.jsp?lang=es&treaty_id=841. Fecha de consulta: Agosto 23 de 2014.

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interpretación aún no ha sido desarrollada por parte de otras fuentes secundarias del derecho –como lo son la jurisprudencia y la doctrina–. En consecuencia, surge la necesidad de analizarlo en su integridad para conocer sus efectos y cómo estos influyen con la otra regulación existente sobre derechos de autor en Colombia.

En este sentido, la presente investigación pretende responder a la siguiente pregunta: ¿cuáles son los efectos jurídicos de la entrada en vigencia del Tratado de Beijing en relación a los derechos conexos sobre las interpretaciones y ejecuciones audiovisuales? A manera de hipótesis, considero que los efectos del Tratado principalmente tendrán incidencia dentro de las formas de contratación que se hacen entre los actores y las productoras audiovisuales. Ello al observar que, como se mencionó anteriormente, generalmente estos artistas son contratados por medio de un contrato de prestación de servicios; contrato que no permite un efectivo goce de otros derechos que deben ser reconocidos como producto de sus labores de interpretación artística.

Para lograr el objetivo planteado, la presente investigación se dividirá en tres capítulos: 1) En primer lugar, se expondrá un marco teórico basado en un análisis normativo de las

fuentes jurídicas internacionales y nacionales para la protección de Derechos Conexos antes de la entrada en vigencia del Tratado de Beijing. Ello con el fin de establecer conceptos jurídicos necesarios para el desarrollo de análisis del Tratado objeto de estudio, como también, identificar cuáles eran los vacíos normativos dentro de esas fuentes jurídicas, los cuales no permitían brindar una protección suficiente a los artistas intérpretes de obras audiovisuales; situación a partir de la cual surgió la necesidad de crear el Tratado de Beijing.

2) En segundo lugar, al haber identificado los vacíos normativos contenidos en las normas anteriores al Tratado de Beijing, se expondrá una entrevista realizada a una actriz colombiana para conocer la condición actual de estos artistas, específicamente sobre la forma como están ejerciendo sus derechos conexos y cómo éstos se ven afectados como producto de los vacíos normativos identificados.

3) Por último, se procederá a hacer el análisis normativo de los criterios de protección estipulados en el Tratado objeto de estudio, con el fin de identificar sus efectos en relación a la protección de los derechos conexos de los artistas intérpretes de obras audiovisuales. Dentro de este acápite, se incluirá una propuesta sobre el desarrollo normativo que necesariamente deberá hacerse dentro la legislación interna, para actuar en conformidad con lo establecido en Tratado y responder con las necesidades que se identificaron durante el desarrollo de la investigación.

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I. MARCO TEÓRICO: Análisis normativo del régimen jurídico internacional y nacional para la protección de Derechos Conexos antes de la entrada en vigencia del Tratado de Beijing

Como se mencionó en la introducción, en el presente capítulo se presentará un marco teórico con el fin de conocer conceptos jurídicos fundamentales para el desarrollo de este estudio. En primer lugar, se indagará sobre el concepto de obra audiovisual, para identificar que sujetos participan en su realización y, por lo tanto, debe reconocérseles una serie de derechos personales a su favor. En segundo lugar, se hará un análisis normativo basado en las fuentes jurídicas internacionales y nacionales de protección de derechos conexos que estaban vigentes antes de la entrada en vigencia del Tratado de Beijing. Ello con el fin de identificar cuáles eran los vacíos normativos dentro de estas normas jurídicas, los cuales no otorgaban una protección suficiente para el ejercicio de los derechos conexos de los artistas intérpretes y ejecutores de obras audiovisuales. 1.1. La obra audiovisual Como se verá en el desarrollo de la presente investigación, las fuentes jurídicas definieron el concepto de obra audiovisual hasta un periodo muy reciente. Dentro del régimen jurídico internacional, dicho concepto finalmente se estableció hasta la promulgación del Tratado de Beijing, el cual lo definió “la incorporación de imágenes en movimiento, independientemente de que estén acompañadas de sonidos o de la representación de éstos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo”5. Sin embargo, debido a que en primer lugar se analizarán las fuentes jurídicas anteriores al mencionado Tratado, las cuales no contenían dicha definición, por ahora se presentará un concepto relacionado a identificar cuáles son los sujetos participan en su realización. Dice la doctrinante SAIZ GARCÍA, que desde la perspectiva del objeto, la obra audiovisual es una obra de carácter complejo en la que arte, técnica e industria, se encuentran tan íntimamente relacionadas que, incluso, llegan a confundirse6 . Según la mencionada autora, lo anterior determina serias dificultades en el momento de determinar cuál es el objeto de protección, en relación a los aspectos que configuran el contenido protegible de esa obra de ingenio, sobre los cuales se extiende el derecho exclusivo de su autor7. Ello al observar que desde la perspectiva de los sujetos que participan en su proceso creativo, sólo alguno de éstos reciben la condición de autor. Sin embargo, existen otros sujetos que si bien su participación no es meramente creativa, sí es imprescindible para la creación de este tipo de obras. Dentro de estos, se encuentran los actores –como artistas intérpretes– y las productoras –como ejecutores audiovisuales–, los cuales deben

                                                                                                               5 Tratado de Beijing. Artículo 2, inciso b. 6 SAIZ GARCÍA, Concepción. Obras Audiovisuales y Derechos de Autor. Editorial Aranzadi. Navarra, España. 2002. Pág. 25. 7 Ibíd.

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ser sujetos de protección de derechos conexos, toda vez que sin la participación de los mismos, no sería posible la realización de la obra audiovisual8. En primer lugar, el productor audiovisual, como ejecutor de la obra, es quien realiza la financiación para llevar a cabo la ejecución de la obra y así mismo, es la persona que hace la búsqueda del personal adecuado y asume la responsabilidad9. Por otra parte, se encuentran los actores, quienes como artistas intérpretes, representan los hechos o personajes creados en la obra de la ejecución de la obra audiovisual como tal. Sin embargo, como se verá a continuación, las fuentes jurídicas anteriores al Tratado de Beijing, no otorgaban suficiente protección para el ejercicio y reconocimiento de los derechos conexos que le deben corresponder a estos sujetos, como producto de su labor. 1.2. Régimen jurídico internacional: principales convenios y tratados sobre la materia 1.2.1. Convenio de Berna El Convenio de Berna constituye la principal fuente de Derecho Internacional en materia de derechos de autor; fue firmado en 1886 y se le han realizado diferentes reformas, la última de éstas en Paris en el año 1971. En relación al objeto de la presente investigación, este Convenio es relevante debido a que establece diferentes principios que toman relevancia tanto en la protección de derechos de autor como de derechos conexos:

(a) la protección automática –que se refiere a que las obras están protegidas desde el momento de su creación, sin que se requiera de registro o formalidad alguna–;

(b) el principio del trato nacional –que se traduce en el hecho de permitir que las obras de un autor nacional de un Estado miembro del Convenio o que publique su obra en un país miembro, pueda reclamar protección de su trabajo en cualquier otro país miembro en los mismos términos en que lo haría un nacional del país donde se reclamara la protección10;

(c) el respeto por el derecho moral del que se desprende el derecho de paternidad e integridad de las obras; y

(d) la independencia de las distintas formas de utilización de la obra, lo que se traduce en que las diferentes formas de disposición de las obras no depende una de las otras. Por lo tanto, como bien lo explica el doctrinante RÍOS RUÍZ “la autorización que dé un autor o titular de derechos para que su obra sea reproducida no lleva de suyo de por sí la autorización para que ésta se comunique al público”11. Sin embargo, el presente Convenio estableció los anteriores principios para proteger exclusivamente a los derechos de autor. En relación a los derechos conexos, su aplicación aún no

                                                                                                               8 Ibíd. 9  Ibíd.    10 RÍOS RUÍZ, Wilson. La Propiedad Intelectual en la era de las tecnologías. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Bogotá, Colombia. 2009. Pp. 11. 11 Ibíd.

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se estableció al considerar que los titulares de éstos no son los autores como tal, sino que se les considera apenas como intérpretes y ejecutantes de las obras. En consecuencia, se observa que el Convenio de Berna hace una referencia muy reducida a los derechos conexos, situación que hasta el día de hoy presentaba un vacío normativo para la protección de los artistas intérpretes de obras audiovisuales. Lo anterior al observar que solamente los artículos 11 bis y 14 del presente Convenio hacen referencia a los derechos conexos; el artículo 11 bis los reconoce para las actividades de radiodifusión y el artículo 14 para las obras cinematográficas.

En primer lugar, la actividad de radiodifusión es entendida como un servicio de emisión de señales de radio y televisión para uso público generalizado muy amplio, tal como lo define la Unión Internacional de Telecomunicaciones12. A pesar de que esta actividad de alguna forma se relaciona con la transmisión de obras audiovisuales, no está directamente relacionada con la que realizan los artistas intérpretes y ejecutores de las obras, toda vez que su ámbito de protección está dirigido a las organismos que prestan directamente el servicio de radiodifusión.

Por otra parte, si bien podría pensarse que a partir del artículo 14 –referente a las obras cinematográficas– podría haber una protección sobre los derechos conexos de los artistas intérpretes de obras audiovisuales; la protección concedida en el presente artículo exclusivamente está dirigida a los autores de las obras cinematográficas; reconociéndolos como titulares de derechos de adaptación y reproducción cinematográfica; distribución, representación, ejecución pública y transmisión por hilo al público de las obras así adaptadas o reproducidas. En este sentido, en virtud de este artículo solamente se le reconoce al autor de la obra todos los derechos derivados de su explotación, sin tomar en cuenta a los ejecutores de obras audiovisuales como posibles titulares de estos derechos13.

En consecuencia, se observa la regulación de los derechos conexos en el Convenio de Berna es muy reducida al haber regulado solamente las actividades anteriormente descritas, sin haber entrado a reconocer los derechos conexos los artistas intérpretes de obras audiovisuales que están vinculados de manera fundamental con el desarrollo de una producción.

1.2.2. Convenio de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes,

Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión Este Convenio fue suscrito en 1961 en la ciudad de Roma y hasta antes de la entrada en vigencia del Tratado de Beijing, constituía el principal instrumento en el ámbito internacional para la

                                                                                                               12 Unión Internacional de Telecomunicaciones. Reglamento de radiocomunicaciones y telecomunicaciones. Art. 23. 13 Convenio de Berna. Artículo 14: “1) Los autores de obras literarias o artísticas tendrán el derecho exclusivo de autorizar: (i) la adaptación y la reproducción cinematográficas de estas obras y la distribución de las obras así adaptadas o reproducidas; (ii) la representación, ejecución pública y la transmisión por hilo al público de las obras así adaptadas o reproducidas. 2) La adaptación, bajo cualquier forma artística, de las realizaciones cinematográficas extraídas de obras literarias o artísticas queda sometida, sin perjuicio de la autorización de los autores de la obra cinematográfica, a la autorización de los autores de las obras originales”.

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protección de los titulares de derechos conexos14. Fue la primera fuente jurídica que estableció un régimen de protección sobre los derechos conexos, reconociendo así prerrogativas a las personas que sirven como soporte y apoyo en la comunicación y difusión de diferentes tipos de obras –como bien lo son los artistas intérpretes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión–15.

En este orden de ideas, fue la primera Convención que definió a los artistas intérpretes y ejecutantes como titulares de derechos conexos, dentro de los cuales se comprende a todo actor, cantante, músico, bailarín u otra persona que represente un papel, cante, recite, declame, intérprete o ejecute en cualquier forma una obra literaria o artística16. A pesar de haber definido qué sujetos son titulares de derechos conexos, el desarrollo normativo del presente Convenio se redujo proteger exclusivamente las actividades realizadas por los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión. No obstante, aún no se estableció ninguna prerrogativa referente a las interpretaciones de los artistas intérpretes de obras audiovisuales, a pesar de haberlos reconocido como titulares de derechos conexos. En consecuencia, aún persistió este vacío normativo en el régimen jurídico internacional, referente a la protección de derechos conexos de estos artistas en particular.

Por otra parte, vale la pena mencionar que como bien lo explica RÍOS RUIZ, el presente Tratado establece que los derechos que se otorgan a favor de los titulares de derechos conexos se dan de manera independiente a los que tenga el autor, pero se ha establecido que en caso de controversia primarán los derechos del autor sobre los derechos conexos17. Lo anterior en virtud del carácter principal de los derechos de autor y el accesorio de los conexos, razón por la cual en caso de controversia se aplicará de manera más preferente lo que más favorezca al autor. 1.2.3. Decisión Andina 351 de 1993 La Decisión Andina 351 de 1993 constituye el régimen jurídico común sobre derechos de autor y derechos conexos para los países miembros de la Comunidad Andina, –conformada por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú–18. Esta Decisión conocida como el Acuerdo de Cartagena, pretende armonizar el régimen de protección de derechos de autor y conexos entre sus países miembros. Su alcance de protección será examinado dentro del siguiente acápite, mediante el análisis de la Ley 23 de 1982, toda vez que ésta fue sujeta a diferentes modificaciones y adiciones para actuar en armonía y concordancia con este régimen común; modificaciones y adiciones que se insertaron

                                                                                                               14 RÍOS RUÍZ, Wilson. Op. Cit. Pp. 12. 15 Ibíd. 16 Convenio de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión. Artículo 3. 17 RÍOS RUÍZ, Wilson. Op. Cit. Pp. 13. 18 Portal de la Comunidad Andina. Sistema Andino de Integración. En: http://www.comunidadandina.org/Seccion.aspx?id=4&tipo=SA&title=sistema-andino-de-integracion-sai. Fecha de consulta: 11 de octubre de 2014.

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por medio de la Ley 44 de 1993. En este sentido, la Decisión 351 de 1993 y la Ley 23 de 1982 constituyen el régimen jurídico que regula la protección de los derechos de autor y conexos en Colombia.

No obstante, de antemano vale la pena mencionar que esta Decisión también establece el principio de derecho internacional sobre el Trato Nacional anteriormente mencionado en el análisis del Convenio de Berna. Según el artículo 2 de la Decisión, “cada país Miembro concederá́ a los nacionales de otro país, una protección no menos favorable que la reconocida a sus propios nacionales en materia de Derecho de Autor y Derechos Conexos”19. En relación a ello, cabe destacar positivamente que la presente Decisión establece este principio también a favor de los titulares de derechos conexos, a diferencia del Convenio de Berna que los reconoce exclusivamente a favor de los autores. 1.3. Régimen jurídico nacional: fuentes jurídicas sobre la materia 1.3.1. Ley 23 de 1982 Como se mencionó anteriormente, la Ley 23 de 1982 constituye el régimen jurídico que regula la protección de los derechos de autor y conexos en nuestro orden interno. En primer lugar, se encarga de proteger a los creadores de obras literarias o artísticas, a través del reconocimiento de una serie de prerrogativas de orden moral y patrimonial20. Así mismo, establece su artículo 1º que esta Ley también protege los derechos conexos de los intérpretes o ejecutantes, a los productores de programas y a los organismos de radiodifusión, en sus derechos conexos derivados de los derechos autor21. A continuación, se hará una breve exposición de los derechos morales y patrimoniales que le concede esta legislación tanto a los titulares tanto de derechos de autor como de derechos conexos, aclarando de antemano que estos conceptos jurídicos también están contenidos en las fuentes jurídicas anteriormente mencionadas. Sin embargo, al ser ésta la principal fuente jurídica que regula el régimen de derechos de autor y conexos en nuestro ordenamiento jurídico interno, se procederá a hacer el presente análisis partiendo de sus disposiciones jurídicas.

1.3.1.1.Los derechos de autor El objeto de protección del derecho autor son las obras científicas, literarias y artísticas, entendidas como toda creación intelectual original, susceptible de ser divulgada o reproducida de cualquier forma22. Así las cosas, se protege a todas las obras expresadas por escrito, obras

                                                                                                               19 Decisión 351 de 1993. Artículo 2. 20 OLARTE COLLAZOS, Jorge Mario; ROJAS CHAVARRO, Miguel Angel. Manual de Derechos de Autor para Alcaldías y Gobernaciones. Dirección Nacional de Derechos de Autor. Bogotá, 2011. Pp. 10. 21 Ley 23 de 1982. Artículo 1. 22 OLARTE COLLAZOS, Jorge Mario; ROJAS CHAVARRO, Miguel Angel. Op. Cit. Pp. 10.

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musicales –con o sin letra–, pinturas, dibujos, esculturas, mapas, croquis, planos, audiovisuales, programas de computador –software–, conferencias, obras de teatro, coreografías, obras de fotografía, compilaciones, bases de datos, entre otras23. Por otra parte, los titulares y sujetos de protección de los derechos de autor, son los autores como tal, entendiéndolos como a los creadores de las obras, siendo éstas las personas que realizan las creaciones artísticas o literarias24. Sobre ello, debe tenerse en cuenta que dentro de nuestro ordenamiento jurídico interno se considera autor a una persona natural necesariamente, tal como lo establece el artículo 3 de la Decisión 351, y por lo tanto, una persona jurídica no podrá ser considerada como autora de una obra25.

Para la protección de obras científicas, literarias y artísticas, la Decisión 351 de 1993 y la Ley 23 de 1982 establecen cuatro principios fundamentales que delimitan su régimen jurídico de protección26:

(a) El derecho de autor protege las obras no las ideas, lo que significa que la protección recae exclusivamente sobre el producto del trabajo artístico o literario, es decir sobre las obras como tal. En este sentido, nunca recae sobre las ideas o los conceptos incorporados en ellas, ya que éstos son de libre circulación27.

(b) El derecho de autor surge desde el mismo momento de la creación de la obra, es decir que la protección otorgada es automática y no requiere ningún tipo de formalidad para constituirse. Por lo tanto, la inscripción de una obra en el Registro Nacional del Derecho de Autor, administrado por la Dirección Nacional de Derecho de Autor, tiene efectos eminentemente declarativos y probatorios; condición que denota particular importancia, ya que según el artículo 53 de la Decisión 351, todos los hechos y actos contenidos en el registro se presumen ciertos28.

(c) Se establece la independencia de la titularidad sobre la obra y la propiedad del soporte material en que ésta se encuentra incorporada. Según el artículo 6 de la Decisión Andina 351, este principio establece una diferenciación entre el derecho de autor que se ejerce sobre una obra y el derecho de propiedad del soporte material donde está contenida la creación. En este sentido, el propietario del ejemplar de la obra puede disponer de ésta como quiera, lo que no significa que pueda hacer una explotación sobre los derechos incorporados en ésta.

(d) Por último, se establece la intrascendencia del mérito o destinación de la obra, ya que la protección otorgada se extiende a todo tipo de obras artísticas y literarias sin importar su mérito artístico o la destinación que vaya a darse a la creación29.

Ahora bien, en virtud de lo anteriores principios se reconocen a los autores los siguientes derechos morales y patrimoniales:

                                                                                                               23 Ley 23 de 1982. Artículo 2. 24 OLARTE COLLAZOS, Jorge Mario; ROJAS CHAVARRO, Miguel Angel. Op. Cit. Pp. 11. 25 Ibíd. 26 Ibíd. 27 Ibíd. 28 Ibíd. 29 Ibíd.

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A. Derechos morales El objeto de los derechos morales es el de proteger la personalidad del autor en relación con su obra30 y se caracterizan por ser intransferibles, irrenunciables, imprescriptibles y de rango fundamental –tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional–31. Los derechos morales para los autores se encuentran consagrados en el artículo 11 de la Decisión 351 de 1993 y en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982, dentro de los cuales encontramos los siguientes:

(a) El derecho de paternidad que otorga la facultad al autor para exigir en cualquier momento que se le reconozca como creador de su obra, indicando su nombre o seudónimo en todo acto de explotación o utilización de la creación;

(b) El derecho de integridad que reconoce Facultad para que el autor pueda oponerse a toda deformación o mutilación de la obra que afecte el decoro de la misma o de su reputación;

(c) El derecho de inédito otorga la facultad al autor para publicar o no su obra y, por lo tanto, conservarla en el ámbito privado o darla a conocer al público;

(d) El derecho de modificación que permite al autor realizar cambios a su obra previa o posteriormente a su publicación; y,

(e) El derecho de retracto que faculta al autor para retirar de circulación la obra o suspender su utilización. En relación a los dos últimos derechos –modificación y retracto–, éstos sólo podrán ejercitarse siempre y cuando el autor indemnice previamente a los terceros que se vean afectados; según lo establece el artículo 30 parágrafo 4 de la Ley 23 de 1982.

B. Derechos patrimoniales

Por otra parte, se encuentran los derechos patrimoniales como el conjunto de prerrogativas que permiten al autor o titular derivado controlar la explotación de la obra32. Estos están establecidos en los artículos 13 de la Decisión 351 de 1993 y los artículos 3 y 12 de la Ley 23 de 1982; aunque cabe aclarar que su naturaleza no es taxativa sino apenas enunciativa. Ello al observar lo expuesto por la doctrinante LIPSZYC según la cual “Los derechos de explotación de que dispone el autor son tantos como formas de utilización de la obra sean factibles, no solo en el momento de la creación de la obra, sino durante todo el tiempo en que ella permanezca en el dominio privado”33. De acuerdo a lo anterior, se observa que los derechos patrimoniales son tanto formas de explotación

                                                                                                               30 LIPSZYC, Delia. El Derecho Moral del Autor. Naturaleza y Caracteres. Memoria del VIII Congreso Internacional sobre la Protección de los Derechos Intelectuales (Del Autor, el artista y el productor). Asunción. 1993. Pág. 151. 31 Corte Constitucional, sentencia C-155 del 28 de abril de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa: “Los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza. Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser protegidos como derechos que emanan de la misma condición de hombre...” 32 OLARTE COLLAZOS, Jorge Mario; ROJAS CHAVARRO, Miguel Angel. Op. Cit. Pp. 15. 33 LIPSZYC, Delia. Op. Cit. Pp. 175.

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de obras que existan o lleguen a existir34. La Decisión Andina 351 de 1993 contempla los siguientes derechos patrimoniales:

(a) Reproducción: según el artículo 14 de la Decisión Andina, este derecho faculta exclusivamente al autor para realizar, autorizar o prohibir la fijación de la obra en un soporte material, o realizar copias de la misma, total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento, conocido o por conocer, incluyendo medios análogos o digitales35.

(b) Comunicación pública: definido en el artículo 15 de la de Decisión Andina, otorga al autor facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir la divulgación de la obra a una pluralidad de personas reunidas o no en un mismo lugar, sin que exista previa distribución de ejemplares de la creación36.

(c) Distribución: el cual otorga al autor la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir la explotación de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler de ejemplares37.

(d) Transformación, modificación o adaptación: los cuales otorgan la facultad exclusiva de realizar, autorizar o prohibir la modificación, transformación o adaptación de la obra38.

A pesar de que la ley no establezca los anteriores derechos de manera taxativa o enunciativa, bien se puede establecer que éstos comparten las siguientes características en común:

(a) Su contenido se extiende a todas las formas de explotación de la obra. Por lo tanto, aún cuando la Ley hace mención a diferentes derechos patrimoniales; debe entenderse que los mismos comprenden cualquier forma de explotación de la obra conocida o por conocer39.

(b) Los derechos patrimoniales son independientes entre sí. En este sentido, a pesar de que un titular autorice la explotación de la obra en una determinada modalidad o realice cesión respecto de un determinado derecho, no implica que la autorización o la cesión se extienda a formas de explotación diferentes a las expresamente pactadas. Por lo tanto, la licencia o cesión otorgada por el titular sólo surtirá efecto respecto de aquella forma de explotación que se encuentre debidamente especificada, y durante el ámbito temporal y territorial expresamente acordado entre las partes40.

(c) Los derechos patrimoniales no son absolutos. Si bien el principio fundamental de protección de derechos de autor consiste la facultad exclusiva de autorizar o prohibir cualquier tipo de utilización que se pretenda hacer sobre las obras científicas, literarias o artísticas; nuestra legislación ha establecido una serie de limitaciones y excepciones a los derechos patrimoniales del

                                                                                                               34 OLARTE COLLAZOS, Jorge Mario; ROJAS CHAVARRO, Miguel Angel. Op. Cit. Pp. 22. 35 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 14. 36 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 15. 37 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 16. 38 Decisión Andina 351 de 1993. Artículo 17. 39 OLARTE COLLAZOS, Jorge Mario; ROJAS CHAVARRO, Miguel Angel. Op. Cit. Pp. 15. 40 Ibíd.

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autor41. Lo anterior con el propósito de que exista un equilibro entre los intereses de los autores –reflejados en sus facultades exclusivas de controlar la explotación de sus obras– y los intereses de la sociedad por otra parte, con el fin de acceder a la utilización de tales obras. No obstante, para imponer tales limitaciones al autor, éstas deben estar enmarcadas dentro de los parámetros establecidos en los artículos 21 de la Decisión 351; 10 del TODA42; 16 del TOIEF43; y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC44. Los anteriores establecen tres elementos para que se pueda poner una limitación al ejercicio del derecho patrimonial de un autor: (i) que se trate de un caso especial; (ii) que no se atente contra la normal explotación de la obra; y (iii) que la limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos de autor involucrados. Partiendo de lo anterior, el articulo 22 de la Decisión 351 de 1993 y el capítulo III de la Ley 23 de 1982 establecen un listado taxativo de limitaciones y excepciones al los derechos patrimoniales del autor.

(d) El titular de la obra está facultado para aprovecharla económicamente: Ello al observar que al titular se le reconoce todas las facultades para ejercer el derecho de dominio sobre su obra y, por lo tanto, puede decidir libremente sobre su uso, goce y disposición. En este sentido, tiene la facultad de controlar la utilización de la obra y lucrarse por su explotación45. Así mismo, tal como lo establece el artículo 3 de la Ley 23 de 1982, el titular tiene la posibilidad de condicionar las autorizaciones otorgadas a terceros para utilizar la creación al pago de una remuneración.

(e) Los derechos patrimoniales son transferibles: A diferencia de los derechos morales, los derechos patrimoniales pueden ser transferidos por parte del autor46. Lo anterior en virtud del derecho de dominio que se está ejerciendo sobre la obra, condición que permite que estos derechos sean susceptibles de negociación debido a la facultad que tiene el autor para disponer libremente de su obra. No obstante, la transferencia de estos derechos opera exclusivamente por medio de las figuras jurídicas contempladas en la Ley 23 de 1982. En este sentido, las transferencia de los derechos patrimoniales se puede hacer dentro de las siguientes modalidades: 1) por cesión convencional –según lo dispone el artículo 183–47; 2) por obra por encargo –según lo dispone el artículo 20–48; 3) por transferencia de servidores públicos en ejercicio de sus funciones legales y contusiónales –según lo dispone el artículo 91–49 y; 4) por sucesión por causa de muerte50.

                                                                                                               41 Ibíd. 42 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. 43 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 44 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994. 45 OLARTE COLLAZOS, Jorge Mario; ROJAS CHAVARRO, Miguel Angel. Op. Cit. Pp. 17. 46 Ibíd. 47 Ley 23 de 1982. Artículo 183: “Todo acto de enajenación del derecho de autor sea parcial o total, debe constar en escritura pública, o en documento privado reconocido ante notario, instrumentos que, para tener validez ante terceros, deberán ser registrados en la oficina de registros de derechos de autor, con las formalidades que se establecen en la presente Ley”. 48 Ley 23 de 1982. Artículo 20: Cuando uno o varios autores, mediante contrato de servicios, elaboren una obra según plan señalado por persona natural o jurídica y por cuenta y riesgo de ésta, solo percibirán, en la ejecución de ese plan, los honorarios

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(f) El derecho patrimonial es temporal: Lo anterior significa que el derecho patrimonial se extingue una vez se cumpla su plazo de duración51. En relación a ello, la Ley 23 de 1982 contempla dos regímenes de protección: uno para los autores y otro para las personas jurídicas legítimas a ser titulares de derechos de autor. Según el artículo 21 de la Ley 23 de 1982, el término de protección de una obra está vigente durante toda la vida del autor y hasta ochenta años después de su muerte. Tal protección varía para las personas jurídicas titulares de derechos de autor, ya que el término de protección es de cincuenta años contados a partir de la realización, divulgación o publicación de la obra, según lo establece el Inciso 2 del artículo 18 de la Decisión Andina. En relación a todo lo anterior, cabe aclarar que una vez expire el término de protección de la obra ésta entrará al dominio público, lo que implica que la obra pueda ser utilizada o explotada por cualquier persona sin requerir ningún tipo de autorización52.

1.3.1.2. Los derechos conexos En el régimen de protección de derechos de autor, paralelamente se encuentran los derechos conexos. Como bien lo expone el doctrinante RUBIO TORRES, “en el proceso de difusión de las obras existe otras personas que contribuyen de manera fundamental, sin que sus aportaciones se denominen obras en estricto sentido”53. En consecuencia, explica el mencionado doctrinante que debido a su papel como auxiliares de los autores, también se les ha reconocido un conjunto de derechos denominados derechos conexos54; o también denominados derechos afines55 o vecinos56 en otros sectores de la doctrina. La Decisión 351 de 1993 y la Ley 23 de 1982 reconocen como titulares de estos derechos a i) los artistas intérpretes o ejecutantes de obras musicales; y ii) a los productores de fonogramas y organismos de radiodifusión de radio y televisión.

Sin embargo, dentro de este marco jurídico aún no se reconoció una protección sobre los derechos conexos que corresponden a los artistas intérpretes de producciones audiovisuales. Ello al observar que si bien el artículo 3 de la Decisión Andina 351 reconoce como artista e intérprete ejecutante a todo actor, locutor, narrador, declamador, cantante, bailarín, músico y cualquiera otra persona que intérprete o ejecute una obra literaria o artística; la regulación de derechos conexos

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         pactados en el respectivo contrato. Por este solo acto, se entiende que el autor o autores transfieren los derechos sobre la obra, pero conservarán las prerrogativas consagradas en el artículo 30 de la presente Ley, en sus literales a), y b). 49 Ley 23 de 1982. Artículo 91: “Los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o funcionarios públicos, en cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de su cargo, serán de propiedad de la entidad pública correspondiente. Se exceptúan de esta disposición las lecciones o conferencias de los profesores. Los derechos morales serán ejercidos por los autores, en cuanto su ejercicio no sea incompatible con los derechos y obligaciones de las entidades públicas afectadas”. 50 OLARTE COLLAZOS, Jorge Mario; ROJAS CHAVARRO, Miguel Angel. Op. Cit. Pág. 19. 51 Ibíd. 52 Ibíd. 53 RUBIO TORRES, Op. Cit. Pág. 52 54 Ibíd. 55 RÍOS RUÍZ, Wilson R. Op. Cit. Pág. 101. 56 DELGADO, Antonio. Derecho de Autor y Derechos Afines, recopilación de artículos. Tomo I. Instituto de Derecho de Autor. Madrid – España. 2007, Pág. 265.

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solamente hace referencia a los artistas intérpretes o ejecutantes de obras musicales y no hace una regulación específica para que realizan las obras audiovisuales; circunstancia que hasta la expedición de la Ley 1403 de 2010 y el Tratado de Beijing presentaba un vacío normativo. Ello al observar que solamente a los músicos se les reconocía una remuneración equitativa producto del éxito que tuviera una obra musical en el momento de ponerla a disposición del público, remuneración y regalías que no eran reconocidas a los actores cuando la obra fuera vendida en otros países.

No obstante lo anterior, vale la pena mencionar cuáles fueron los derechos morales y patrimoniales reconocidos para los derechos conexos dentro del régimen jurídico de la Ley 23 de 1982 y la Decisión 351 de 1993, al considerarlo un criterio fundamental en la construcción de este marco teórico. En relación a ello, vale la pena aclarar que únicamente se hará mención a los derechos conexos reconocidos a los artistas intérpretes y ejecutantes de obras musicales debido a que ello será de gran utilidad para el posterior análisis del Tratado de Beijing. Lo anterior al tomar en cuenta que ambos artistas –músicos y actores– hacen una interpretación de una obra, interpretación necesaria para poner la obra a disposición del público, mediante su reproducción o difusión. En este sentido, no se hará referencia a los derechos conexos reconocidos a los productores de fonogramas, al considerar que éstos no realizan una labor de interpretación como tal, sino que prestan un servicio para que la obra sea conocida a través de un medio en particular.

A. Derechos morales Como se mencionó anteriormente, si bien la Decisión Andina incluye a los actores y las actrices dentro de la definición de artistas e intérpretes ejecutantes, la específica regulación para la protección de los derechos conexos se redujo a los músicos. No obstante, en materia de derechos morales, su protección abarca a todos los artistas intérpretes y, por lo tanto, se considera que en relación a estos derechos su protección es suficiente. Ello al observar que el artículo 35 de la Decisión Andina 351 otorga lo siguientes derechos morales a estos artistas: “a) Exigir que su nombre figure o esté asociado a cada interpretación o ejecución que se realice; y, b) Oponerse a toda deformación, mutilación o cualquier otro atentado sobre su interpretación o ejecución que pueda lesionar su prestigio o reputación”57. Por otra parte, el artículo 171 de Ley 23 de 1982 concede a todos los artistas intérpretes ejecutantes los mismos derechos morales consagrados a los autores de obras artísticas y literarias, es decir a los protegidos por los derechos de autor.

B. Derechos patrimoniales La Decisión Andina 351 reconoce los siguientes derechos patrimoniales a los artistas intérpretes o ejecutantes:

                                                                                                               57 Decisión Andina. Artículo 35.

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(a) Derecho a autorizar o prohibir la comunicación al pública en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas, así como la fijación y la reproducción de sus interpretaciones o ejecuciones; según lo establece el artículo 31 de la Decisión Andina 351. Sin embargo, el artículo 34 de este régimen jurídico aclara que los artistas intérpretes o ejecutantes no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación o ejecución, cuando constituyan por sí mismas una ejecución radiodifundida o se hagan a partir de una fijación previamente autorizada.

(b) Derecho de autorizar o prohibir la fijación y la interpretaciones o ejecuciones. Según el artículo 34 de la Decisión Andina, los artistas e intérpretes tienen la facultad para autorizar o prohibir la fijación al público en cualquier forma de sus interpretaciones y ejecuciones no fijadas. A primera vista, observamos que la norma es incluyente para los actores y prodoctoras ya que se refiere a cualquier forma de realizar su interpretación o ejecución. Sin embargo, la norma continúa estableciendo que no podrán oponerse a la comunicación pública de su interpretación, cuando constituyan en si mismas una ejecución radiodifundida por medio de una ejecución previamente autorizada.

Así mismo, establecen los doctrinantes OLARTE COLLAZOS y ROJAS CHAVARRO que lo anterior debe interpretarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 166, literal c, de la Ley 23 de 1982. Según esta norma, el intérprete tiene un derecho exclusivo de autor para autorizar o prohibir la reproducción de la fijación de una de sus interpretaciones o ejecuciones cuando “la reproducción se hace con fines distintos a aquellos para los que fueron autorizados por los artistas”58.

(c) Derecho de remuneración por comunicación pública. Este es sin duda el derecho que merece mayor atención en el presente estudio. El artículo 173 de la Ley 23 de 1982 establece que los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho a percibir una remuneración equitativa y única cuando los fonogramas en los cuales se han fijado sus interpretaciones o ejecuciones, sean utilizados directamente para radiodifusión o para cualquier otra forma de comunicación al público.

En relación a los derechos patrimoniales anteriormente expuestos, se observa que este régimen se refirió exclusivamente a la comunicación pública por medio de organismos de radiodifusión. Sin embargo, no se desarrolló un régimen qué especificará cuales son los derechos patrimoniales que le corresponden al ejecutante –el productor– y a los intérpretes –los actores como producto de sus labores. Y es que si bien gracias a todos los sujetos anteriormente mencionados es que una obra se puede poner a disposición del público, las actividades que cada uno realiza es muy diferente: los organismos de radiodifusión se caracterizan por el servicio que están prestando, mientras que los artistas interpretes y ejecutores audiovisuales, se caracterizan por su participación en la realización de la obra audiovisual como tal. Al existir este vacío normativo,

                                                                                                               58 Ley 23 de 1982. Articulo 166, literal c.

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no había suficiente claridad sobre los derechos conexos que le corresponden a estos otros sujetos como producto de su labor, la cual es fundamental para poner la obra a disposición del público.

En primer lugar, como bien lo expone la doctrinante PÉREZ DE CASTRO, el productor audiovisual es quien realiza la financiación para llevar a cabo la ejecución de la obra y así mismo, es la persona que hace la búsqueda del personal adecuado y asume la responsabilidad59. En este sentido, no es posible negarle una compensación de la prestación realizada, ni frustrar sus expectativas de comercializar la obra y obtener de ella los máximos rendimientos60. Tal es la razón por la cual la legislación española reconoce a los productores derechos conexos de carácter patrimonial, tales como el derecho de reproducción, comunicación pública y distribución; un desarrollo normativo que desafortunadamente nuestra legislación no ha tenido, toda vez que como se observó en el estudio de las fuentes jurídicas internas que se han estudiado hasta ahora, tales derechos solamente se han reconocido a favor de los autores. En este sentido, para que un productor pueda ser titular de tales derechos, solo podrá serlo a través de una cesión acordada con el autor; ya que como lo vimos anteriormente, éste es el único que tiene la posibilidad de controlar la utilización de la obra y lucrarse por su explotación61. Así mismo, al no estar regulados los derechos conexos que correspondían a los artistas intérpretes de obras audiovisuales, los productores se encuentran en gran libertad de limitar cualquiera de sus derechos por medio de los contratos de prestación de servicios que establecen para realizar el rodaje de la producción, tal como se verá en el segundo capítulo de esta investigación. 1.3.2. Ley 1403 de 2010 Fue solamente hasta la entrada en vigencia de la Ley 1403 de 2010 que se estableció un régimen de protección para los derechos patrimoniales de los artistas intérpretes de obras audiovisuales dentro de nuestro régimen jurídico nacional. Por medio de esta Ley, conocida como la Ley Fanny Mikey”, se agregó a la Ley 23 de 1982 una remuneración por comunicación pública a los artistas, intérpretes o ejecutantes de obras y grabaciones audiovisuales. La Ley estableció que desde el momento en que los artistas intérpretes o ejecutantes autoricen la incorporación de su interpretación o ejecución en una fijación de imagen o de imágenes y sonidos, no tendrán aplicación las disposiciones contenidas en los apartes b) y c) del artículo 166 y c) del artículo 167 de la Ley 23 de 198262. Las disposiciones mencionadas son las siguientes:

(a) La fijación de la interpretación o ejecución no fijada anteriormente sobre un soporte material63;

                                                                                                               59 PÉREZ DE CASTRO, Nazareth. Las Obras Audiovisuales – Panorámica Jurídica. Editorial Reus. Madríd, España. 2001. Pág. 143. 60 Ibíd. 61 OLARTE COLLAZOS, Jorge Mario; ROJAS CHAVARRO, Miguel Angel. Op. Cit. Pp. 17. 62 Ley 1403 de 2010. Artículo 1. 63 Ley 23 de 1982. Artículo 166, literal b.

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(b) La reproducción de una fijación de la interpretación o ejecución de dichos artistas en los siguientes casos: (i) cuando la interpretación o la ejecución se hayan fijado inicialmente sin autorización; (ii) cuando la reproducción se hace con fines distintos de aquellos para los que fueron autorizados por los artistas; y (iii) cuando la interpretación o la ejecución se haya fijado inicialmente de conformidad con las disposiciones de la Ley 23 de 1982 pero la reproducción se haga con fines distintos de los indicados64; y,

(c) La autorización de radiodifusión y de fijar la interpretación o la ejecución, no implica la autorización de reproducir la fijación65. Así mismo, establece el parágrafo de la presente norma que sin perjuicio de lo contemplado anteriormente, los artistas intérpretes de obras y grabaciones audiovisuales conservarán el derecho a percibir una remuneración equitativa por la comunicación pública, incluida la puesta a disposición y el alquiler comercial al público de las obras y grabaciones audiovisuales donde se encuentren fijadas sus interpretaciones o ejecuciones. En ejercicio de este derecho no podrán prohibir, alterar o suspender la producción o la normal explotación comercial de la obra audiovisual por parte de su productor, utilizador o causahabiente66. En relación a lo anterior, observamos que si bien la Ley 1403 de 2010 constituyó un avance significativo para la protección de los derechos patrimoniales de estos artistas, su contenido normativo es muy reducido. Ello al observar que si bien se reconoció a los artistas una remuneración equitativa por la comunicación pública de las obras, no se estableció un régimen de limitaciones y excepciones que permitan identificar hasta donde va el alcance de los derechos ejercidos por los artistas y las productoras67. Por otra parte, la Ley establece que el derecho de remuneración se hará efectivo a través de las sociedades de gestión colectiva, constituidas y desarrolladas por los artistas intérpretes de obras y grabaciones audiovisuales, conforme a las normas vigentes sobre derechos de autor y derechos conexos. Sin embargo, la Sentencia C-912 de 2011 estableció que no era estrictamente necesario que los derechos de remuneración se hicieran a través de este tipo de sociedad, toda vez que los artistas podrían pactarlo con los productores de manera independiente, dentro del contrato establecido entre las partes68. Ahora bien, partiendo de los conceptos jurídicos analizados en el desarrollo de este marco teórico y habiendo identificado los vacíos normativos que se encontraban en cada uno de estas fuentes, se identificó que éstas no permiten dar una suficiente protección a las interpretaciones de los artistas que participan en obras audiovisuales, como tampoco a los ejecutores quienes se encargan de la producción de las mismas.                                                                                                                64 Ley 23 de 1982. Artículo 166, literal c. 65 Ley 23 de 1982. Artículo 167, literal c. 66 Ley 1403 de 2010. Artículo 1, parágrafo. 67 SANTA PEÑA, Catalina. Ley Fanny Mikey –Ley 1403 de 2010–, Los Derechos Conexos de los Actores antes y después de su creación. Universidad de los Andes. Tesis de Pregrado. Director Juan Francisco Ortega Díaz. Bogotá, Colombia. 2011. Pág. 18. 68 Corte Constitucional. Sentencia C-912 de 2011. MP: Juan Carlos Henao Pérez.

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II. ENTREVISTA: la condición actual de los actores en Colombia en relación al goce efectivo de sus derechos conexos

Durante el desarrollo del marco teórico, se identificaron diferentes vacíos normativos dentro de las fuentes jurídicas anteriores a la promulgación del Tratado de Beijing. Como se verá a continuación, estos vacíos han afectado especialmente el ejercicio de los derechos conexos de los artistas intérpretes de obras audiovisuales, como son los actores. Ello al observar que los ejecutantes de las obras, como son las productoras, no se veían del todo afectados por tales vacíos, toda vez que existía la posibilidad de que los autores les cedieran sus derechos de explotación, por medio de un contrato de producción audiovisual69. Por medio de este contrato, las productoras sí podían convertirse en titulares de derechos patrimoniales y, en consecuencia, recibir los beneficios económicos derivados de la explotación de una obra audiovisual.

Sin embargo, como se verá a continuación, los actores no gozaban de la misma suerte. Lo anterior al observar que con estos artistas no se pacta un contrato de obra audiovisual, donde existe una cesión de derechos a su favor; sino que las productoras los contratan a través de un contrato de prestación de servicios, el cual permite despojarlos fácilmente de una serie de prerrogativas a su favor. En este sentido, el presente capítulo pretende hacer una exposición sobre la actual condición de los actores en Colombia, con el fin de identificar cómo se les despoja del reconocimiento de los derechos conexos que les corresponde. Para lograr este cometido, se realizó una entrevista a Carolina Gaitán, exitosa actriz de la televisión colombiana, quien ya lleva doce años trabajando como artista intérprete en los medios del cine y la televisión, tanto a escala nacional como internacional. En primer lugar, se le preguntó a la actriz qué tipo de contrato acuerda con el productor previamente a la producción audiovisual. En relación a ello, la artista respondió que siempre se trata de un contrato de prestación de servicios; el cual se negocia de manera mensual o por capítulo. Según la artista, la diferencia entre que se negocie de una u otra manera es en la forma como se hace la remuneración: “Ello varía dependiendo si el personaje tiene mayor incidencia en la historia, en el que se pacta un contrato de manera mensual, y cuando es un personaje secundario, se hace por capítulo”70. Seguido a ello, se le preguntó cómo era la situación de los actores antes de la entrada en vigencia de la Ley Fanny Mikey. La artista aclaró que antes de que fuera aprobada la Ley, los actores no tenían ningún tipo de remuneración adicional a lo que se acordaba en el contrato de prestación de servicios por mensualidad o por capítulo. En este sentido, apenas se les reconocía una remuneración sobre lo que trabajaban hasta el momento del que terminara el rodaje, a pesar de que posteriormente esa obra fuera vendida a un gran número de países, generando grandes utilidades a los autores y productores de la misma. A los artistas no se                                                                                                                69  PÉREZ DE CASTRO, Nazareth. Op. Cit. Pág. 147.  70 Gaitán Lozano, Carolina. Entrevista. Actriz y cantante colombiana. Bogotá, 24 de octubre de 2014

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les reconocía ningún tipo de regalías producto de las ganancias obtenidas en la obra, a pesar de haber participado activamente en la producción de las mismas71. Luego, se indago sobre el contenido de los contratos de prestación de servicios y sobre qué aspectos en particular debe otorgar su consentimiento. Como respuesta, la actriz afirmó que en todos los casos, los actores ceden todos sus derechos a la productora en lo relativo a lo que tiene que ver con su personaje. En ese sentido, en el contrato se establecen diferentes cláusulas penales sumamente cuantiosas, las cuales no permiten que el artista pueda ejercer ninguno de sus derechos conexos. A manera de ejemplo, dichas cláusulas le quitan la posibilidad al artista que haga una explotación económica del personaje en otro medio que no esté vinculado con la productora. Así mismo, en caso de que el artista por circunstancias de fuerza mayor decidiese retirarse de la producción, también se convertirá en un deudor de la cláusula penal72.

En este sentido, manifestó la artista que dentro de estos contratos nunca existe un equilibrio sobre las prestaciones de las partes, toda vez que el productor siempre conserva todas las facultades y beneficios. El productor puede cambiar unilateralmente el termino de duración del contrato o suspenderlo en el momento que quiera. No obstante, el artista nunca tendría esta facultad, toda vez que sería deudor de una cláusula penal. A los artistas se les exige una clausula de permanencia que los obliga a trabajar exclusivamente en la producción hasta que ésta finalice, pero el productor sí conserva la facultad de suspender o cambiar el termino de duración del contrato en cualquier momento anterior de terminarse la producción73. Considera la actriz que esta es una situación que es muy problemática para los artistas siempre, toda vez que construyen unas expectativas de remuneración económica directamente relacionadas con el tiempo de la producción, las cuales pueden ser suspendidas en cualquier momento.

Por otra parte, se le pregunto a la actriz sobre los aspectos relativos a la remuneración y cómo estos varían entre cada actor. Sobre ello, respondió que la remuneración varía de diferentes formas y no hay ningún tipo de tarifa establecida. Explicó que la Asamblea Colombiana de Actores está buscando que se logren establecer una tarifas dependiendo de la incidencia y presencia que tiene el personaje durante la obra. Ello debido a que la remuneración a los actores en la mayoría de los casos se da de manera muy subjetiva: al no existir unas tarifas establecidas, hay actores que dentro de una misma producción realizan el mismo trabajo –definido por el número de horas que participan en el rodaje– y, no obstante, unos reciben mayor remuneración

                                                                                                               71 Ibíd. 72 Ibíd. 73 “A mi me pasó una vez con RTI en donde había un proyecto de 6 meses y de un momento a otro cambiaron el término del proyecto por dos meses. Eso es muy problemático porque uno ya tiene unas expectativas generadas: imagínate el caso de una persona donde haya adquirido un crédito para comprar una casa y de un momento a otro le suspendan el contrato”. Entrevista a Carolina Gaitán. Actriz y cantante colombiana. Bogotá, 24 de octubre de 2014.

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que otros74. Dice la actriz que en la practica cada actor es una marca y ese nombre tiene un precio como producto de sus años de trabajo y de cómo se ha logrado posesionar el medio75. En relación a las regalías, se le preguntó si luego de finalizada la producción, los actores pueden seguir obteniendo regalías sobre las ventas y utilidades futuras que se obtengan de la misma. La actriz dio una respuesta afirmativa pero solamente en relación a los casos posteriores a la Ley 1403 de 2010. En este sentido, los actores que actuaron en producciones exitosas antes de la promulgación de dicha ley, las cuales fueron vendidas en diferentes mercados del mundo, no podrán obtener ninguna regalía por eso. Explica la actriz que el tema de las regalías lo regula ahora la Sociedad Colombiana de Actores, como una sociedad de gestión colectiva, la cual se ocupa de hacer el recaudo y la distribución del derecho de remuneración por comunicación pública76. De acuerdo a lo expuesto por la artista hasta ahora, se identifica el siguiente problema: si bien es cierto que las fuentes jurídicas internacionales y nacionales, incluido el Tratado de Beijing, permiten que haya una transferencia de los derechos patrimoniales reconocidos a los artistas, sin se identifica que hay una excesivo desequilibro contractual dentro de los contratos de prestación de servicios pactados entre las productoras y los artistas. Ello al observar la facultad que la productora se conserva para suspender el contrato en cualquier momento; lo que significa que incluso en el caso en donde no se le haya exigido al artista ceder sus derechos patrimoniales, las expectativas patrimoniales de los mismos se verán afectadas. Si la motivación de un artista para contratar parte de que ya hay una norma jurídica que reconoce sus derechos conexos de remuneración equitativa, poco efectividad tendrá en el goce de los mismos si el productor se conserva estas amplias facultades y les puede suspender el contrato en cualquier momento.

Ahora bien, partiendo de la anterior conclusión se le preguntó a la artista que cuál es la organización que actualmente defiende los derechos de los actores. Explico que actualmente la Asamblea Colombiana de Actores, la cual funciona como un sindicato, es la que se dedica a buscar proteger las condiciones laborales de los actores. Manifiesta que en muchos casos no hay bienestar en sus condiciones laborales: se trabajan más de veinte horas diarias y debido a que todo se pacta por medio de un contrato de prestación de servicios, no hay un reconocimiento sobre horas extra. Así mismo, en muchas ocasiones los lugares donde se realiza la producción se encuentran muy apartados de la ciudad y, sin embargo, no se les ofrece ningún facilidad de transporte. Por otra parte, la actriz manifestó que otro problema para los actores es su inestabilidad laboral. El rodaje de una producción audiovisual dura alrededor de tres meses y, como ya se ha mencionado, se establece por un contrato de prestación de servicios. A pesar de que la remuneración de este contrato sea buena, una vez éste termina el artista no tiene certeza de cuando

                                                                                                               74 Ibíd. 75 Ibíd. 76 Ibíd.

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va a ser contratado de nuevo. Por lo tanto, la Sociedad Colombiana de Actores está buscando que se establezca una mensualidad para los actores que en ese momento no estén siendo contratados. Un problema que identifica la actriz, es que debido a que todos sus trabajos se realizan por medio de un contrato de prestación de servicios, los actores nunca serán beneficiados de un régimen de pensiones.

En relación a esta última intervención, se observa que si bien esos aspectos laborales no corresponden al régimen de protección de la Propiedad Intelectual, sino al de Derecho Laboral, se considera que lo anterior también deben ser condiciones que deben tomarse en cuenta en el momento de realizar la contratación; toda vez que los derechos personales de estos artistas deben ser protegidos en su integridad.

Ahora bien, al conocer la condición actual de los artistas intérpretes, se identifica que las actuales normas jurídicas los despojan de protección para el efectivo ejercicio de sus derechos conexos. Por lo tanto, se procederá a analizar el contenido normativo del Tratado de Beijing y cuáles serían sus efectos dentro de la legislación interna colombiana.

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III. TRATADO DE BEIJING: los efectos de esta nueva regulación para el reconocimiento de los derechos conexos de los artistas e intérpretes audiovisuales

En el presente capítulo, se procederá a hacer el análisis normativo de los criterios de protección estipulados en el Tratado de Beijing, con el fin de identificar sus efectos en relación a la protección de los derechos conexos de los artistas intérpretes de obras audiovisuales. Lo anterior incluye la propuesta sobre el desarrollo normativo necesario que deberá hacer el legislador interno para actuar en conformidad con lo establecido y responder a las necesidades anteriormente identificadas.

3.1. Definiciones El artículo 2 del Tratado comprende las definiciones de diferentes conceptos jurídicos que están regulados dentro del mismo. En relación a estas definiciones se observa que algunas se mantuvieron tal como estaban establecidas en otros Tratados y otras que se adicionaron; condición que permite ampliar el margen de protección para el ejercicio de derechos conexos de artistas intérpretes y ejecutores de obras audiovisuales.

En relación a la definición de artistas e intérpretes audiovisuales, el Tratado mantuvo la definición del Convenio de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión, comprendiendo a todos los actores, cantantes, músicos, bailarines u otras personas que representen un papel, canten, reciten, declamen, interpreten o ejecuten en cualquier forma obras literarias o artísticas o expresiones del folclore77 . Ahora bien, el Tratado es novedoso en relación a las definiciones de fijación audiovisual, radiodifusión y comunicación al público. En primer lugar, en relación a la fijación audiovisual, se define esta actividad como “la incorporación de imágenes en movimiento, independientemente de que estén acompañadas de sonidos o de la representación de éstos, a partir de la cual puedan percibirse, reproducirse o comunicarse mediante un dispositivo”78. De lo anterior se observa que es la primera vez que un Tratado administrado por la OMPI define esta actividad; incluyendo así a todas las producciones realizadas en el cine, los cortometrajes y la televisión. Por lo tanto, se suplió un vació normativo que existía anteriormente, el cual generaba la necesidad de acudir al Convenio de Radiodifusión, sin ser ésta concretamente una actividad con las mismas características.

Así mismo, se observa que en relación a la definición de radiodifusión, se aclaró que actividades se comprenden dentro de este medio de transmisión. Ello al observar que si bien el Convenio de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión tenía como objeto regularlo, no estableció                                                                                                                77 Tratado de Beijing. Artículo 2, inciso b. / Convenio de Roma para la Protección de los Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusión. 78 Tratado de Beijing. Artículo 2, inciso b.

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efectivamente una definición de los medios de comunicación que comprendía. No obstante, como se mencionó en el marco teórico, el mencionado Convenio solamente reguló las actividades comprendidas en la radio y en la producción de fonogramas. En este sentido, se observa que el Tratado de Beijing es incluyente con otros medios de comunicación y transmisión en donde se desarrolla el ejercicio de los artistas intérpretes y ejecutores audiovisuales al definir radiodifusión como la transmisión inalámbrica de sonidos o imágenes o de imágenes y sonidos o de las representaciones de éstos, para su recepción por el público. Así mismo, el Tratado establece que la transmisión por satélite también será considerada “radiodifusión” y la transmisión de señales codificadas igualmente lo será “cuando los medios de descodificación sean ofrecidos al público por el organismo de radiodifusión o con su consentimiento79.

Por último, el Tratado objeto de estudio es incluyente con otros espacios que no necesariamente requieren de una transmisión inalámbrica o por satélite, sino en relación a otros que son vistos directamente por el público, como en dado caso puede ser el teatro. En consecuencia, observamos que el Tratado define que la comunicación al público de una interpretación o ejecución, se entiende por cualquier medio que no sea la radiodifusión, de una interpretación o ejecución no fijada, o de una interpretación o ejecución fijada en una fijación audiovisual. 3.2. Beneficiarios de la protección y Trato Nacional Efectivamente los titulares de los derechos conexos desarrollados en el presente Tratado, serán los artistas intérpretes y ejecutantes de obras audiovisuales ya mencionados. El artículo 4 también establece el principio de derecho internacional ya establecido en otros convenios de la OMPI conocido como el Trato Nacional, ahora reconociéndolo a estos artistas en particular. Ello constituye un gran avance, ya que en virtud de este principio ya explicado en el marco teórico expuesto, cada uno de los Estados Contratantes otorgará a los artistas intérpretes o ejecutantes el mismo trato que a sus nacionales siempre y cuando la ejecución se realice en otro Estado contratante80. Lo anterior tendrá significativa relevancia en los casos en que una obra audiovisual sea vendida en los mercados de otros países, ya que en el momento de reconocer a los artistas y ejecutores una remuneración equitativa, producto de las utilidades y ganancias que ésta haya generado en cada mercado, dicho reconocimiento deberá hacerse con todos los beneficios que reconozcan las legislaciones internas de esos Estados. 3.3. Derechos morales En relación a los derechos morales, se mantuvo la postura ya reconocida en otros convenios internacionales como también la ya desarrollada en las fuentes jurídicas regionales e internas, al

                                                                                                               79 Tratado de Beijing. Artículo 2, inciso c. 80 Tratado de Beijing. Artículo 4

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reconocer a los artistas intérpretes y ejecutantes. En este sentido, les reconoce las siguientes facultades: “a) reivindicar ser identificado como el artista intérprete o ejecutante de sus interpretaciones o ejecuciones, excepto cuando la omisión venga dictada por la manera de utilizar la interpretación o ejecución; y b) oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de sus interpretaciones o ejecuciones que cause perjuicio a su reputación, tomando debidamente en cuenta la naturaleza de las fijaciones audiovisuales”81. No obstante, el Tratado protege estos derechos con mayor amplitud a como se había hecho en las fuentes jurídicas anteriormente analizadas, toda vez los reconoce con independencia de los derechos patrimoniales del artista e incluso después de la cesión de los mismos. Por otra parte, el Tratado otorga flexibilidad a los Estados contratantes para que éstos regulen la permanencia de estos derechos y si éstos se mantendrán hasta después de la muerte del artista. Ello al observar que si bien el numeral 2 del artículo 5 del Tratado establece que los derechos morales reconocidos al artista intérprete o ejecutante serán mantenidos después de su muerte o por lo menos hasta la extinción de sus derechos patrimoniales, se otorga flexibilidad para que las legislaciones internas puedan prever que algunos de esos derechos sean mantenidos después de la muerte del artista.

Así mismo, llama la atención que este Tratado es novedoso en relación a que permite que personas jurídicas también sean titulares de derechos morales, condición que antes no era reconocida. Como bien se observo en el marco teórico, una persona jurídica no podía ser considerada autora o artista, y por lo tanto, no podía ser titular de estos derechos. En este sentido, el Tratado otorga la posibilidad para que se autorice a personas jurídicas –como las productoras–a reivindicar esta protección; condición que constituye un gran avance dentro del reconocimiento de sus derechos conexos como ejecutantes de las obras audiovisuales82. 3.4. Derechos patrimoniales La regulación de derechos patrimoniales en el Tratado de Beijing es tal vez la que adquiere mayor protagonismo en el presente estudio. Ello al observar que es la primera fuente jurídica que reconoció a los titulares de derechos conexos una protección de derechos patrimoniales al mismo nivel como se le reconoce a los titulares de derechos de autor. Es un avance muy significativo para los artistas intérpretes y ejecutores audiovisuales, quien al día de hoy no gozaban de una protección normativa suficiente. Sin embargo, debe ser analizada de acuerdo al principio ya

                                                                                                               81 Tratado de Beijing. Artículo 5. 82 Tratado de Beijing. Artículo 5, numeral 2: “Los derechos reconocidos al artista intérprete o ejecutante de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1, serán mantenidos después de su muerte, por lo menos hasta la extinción de sus derechos patrimoniales, y ejercidos por las personas o instituciones autorizadas por la legislación de la Parte Contratante en que se reivindique la protección. Sin embargo, las Partes Contratantes cuya legislación en vigor en el momento de la ratificación del presente Tratado o de la adhesión al mismo no contenga disposiciones relativas a la protección después de la muerte del artista intérprete o ejecutante de todos los derechos reconocidos en virtud del párrafo anterior, podrán prever que algunos de esos derechos no sean mantenidos después de la muerte del artista intérprete o ejecutante”.

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estudiado en el marco teórico según el cual en caso de controversia entre derechos de autor y derechos conexos, primarían los de los autores por su carácter principal sobre los segundos83. En primer lugar, el artículo 6 del Tratado reconoce el derecho exclusivo a estos artista de autorizar en lo relativo a sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas lo siguiente: i) la radiodifusión y la comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones no fijadas, excepto cuando la interpretación o ejecución constituya por sí misma una ejecución o interpretación radiodifundida; y ii) la fijación de sus ejecuciones o interpretaciones no fijadas84. En cuanto los derechos patrimoniales antes reconocidos a titulares de derechos de autor y ahora a los beneficiarios de la protección del presente Tratado, encontramos los siguientes:

(a) Derecho de reproducción: Según el artículo 7 del Tratado de Beijing, “los artistas intérpretes o ejecutantes gozarán del derecho exclusivo a autorizar la reproducción directa o indirecta de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fijaciones audiovisuales, por cualquier procedimiento o bajo cualquier forma”85. En relación al ejercicio de este derecho, el Tratado aclara que este se aplicará exclusivamente al entorno digital, al considerar que una interpretación o ejecución protegida en formato digital en un medio electrónico constituye una reproducción en el sentido de este artículo86.

De acuerdo a lo anterior, se observa que en el momento de regular este derecho dentro del orden jurídico interno, resulta necesario hacer la aclaración o referencia de los límites de su ejercicio, en los casos de obras en las que participen varios artistas intérpretes en conjunto87. Ello al observar que si se faculta a los artistas la posibilidad autorizar o no la reproducción de su participación, tal facultad no puede ser absoluta –tal como se observó en los principios expuestos el marco teórico–, toda vez que ello afectaría la reproducción de la obra en general. Por lo tanto, en los contratos que previamente se realicen para realizar la actividad del artista dentro de la obra audiovisual, deberán contener dicha aclaración y limitación con el fin de que tampoco haya abuso de las facultades reconocidas.

(b) Derecho de distribución: Dice el artículo 8 del Tratado, que los artistas e intérpretes del derecho exclusivo a autorizar la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en obras audiovisuales, mediante venta u otra transferencia de propiedad88. No obstante lo anterior, el artículo aclara que los Estados partes del tratado están facultados para determinar las condiciones del agotamiento del presente derecho en el momento que se haga la primera venta y transferencia de la propiedad. Por lo tanto, también será necesario que en los contratos de autorización para utilización de las

                                                                                                               83 RÍOS RUÍZ, Wilson. Op. Cit. Pp. 13. 84 Tratado de Beijing. Artículo 6. 85 Tratado de Beijing. Artículo 7. 86 Tratado de Beijing. Pie de página 6. 87 SAIZ GARCÍA, Concepción. Op. Cit. Pág. 123. 88 Tratado de Beijing. Artículo 8.

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interpretaciones y en los contratos de prestación de servicios para la elaboración de una obra89 se establezcan dichas condiciones previamente al inicio de la producción.

(c) Derecho de alquiler: La facultad otorgada dentro de este derecho está contemplada de manera parecida al derecho de distribución, con la diferencia de que se trata de la autorización del alquiler comercial al público del original o de los ejemplares de las interpretaciones o ejecuciones fijadas en las producciones audiovisuales. En relación a este derecho, se hace la misma observación que se hizo sobre el derecho de distribución sobre la necesidad de establecer de qué forma un artista u intérprete podría poner en ejercicio este derecho en relación a una obra audiovisual donde han participado varias personas en conjunto.

(d) Derecho a poner a disposición interpretaciones y ejecuciones fijadas: Establece el artículo 10 del Tratado que los artistas intérpretes tienen la facultad de autorizar la disposición del público de sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en producciones audiovisuales, por medios alámbricos o inalámbricos, de manera tal que los miembros del público puedan tener acceso a ellas desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija90. Con el fin de evitar una posible controversia relacionada al reconocimiento de este derecho, se identifica que resulta necesario acordar dicha autorización de manera previa con los artistas. De otra manera, en caso de que esta autorización no se fije previamente, el artista intérprete estaría posibilitado de no autorizar la disposición al público cuando ya se haya realizado la producción audiovisual.

En relación a todos los derechos anteriormente mencionados, se considera necesario establecer un régimen de regalías a favor de los artistas, con el fin de que se establezcan tarifas directamente relacionadas a las utilidades y ganancias que una obra empiece a generar una vez puesta a disposición al público. Estas tarifas deberán ser controladas por medio de las sociedades colectivas –definidas en la Ley 1403 de 2010– con el fin de establecer criterios objetivos en el momento de su reconocimiento.

(e) Derecho de radiodifusión y de comunicación al público: el artículo 11 del Tratado de Beijing reconoce este derecho de la misma manera que lo hace sobre el regulado en el artículo 10 sobre la el derecho a poner a disposición interpretaciones o ejecuciones fijadas. La única diferencia radica a los medios en que inciden en cada uno: mientras que en el primero, se hace una comunicación al público por medios alámbrico o inalámbricos, en el segundo, se hace por medio de radiodifusión. En este sentido, para el presente derecho se hace la misma observación y análisis realizado en el acápite (d).

Sin embargo, vale la pena mencionar que el presente artículo reconoce un derecho de remuneración equitativa por la utilización directa para la radiodifusión o la comunicación al público de las interpretaciones o ejecuciones fijadas en fijaciones audiovisuales, condición que ya se reguló en nuestro ordenamiento jurídico por medio de la Ley 1403 de 2010.

                                                                                                               89 RUBIO TORRES, Felipe. Op cit. Pags. 68 y 69. 90 Tratado de Beijing. Artículo 10.

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3.5. Cesión de derechos Establece el artículo 12 que los Estados partes del Tratado tienen la posibilidad de que determinar la forma y los límites de la cesión de derechos por parte del artista al productor de la fijación audiovisual. En este sentido, es posible que el artista otorgue su consentimiento para que los derechos patrimoniales –analizados anteriormente– sean cedidos al productor de la fijación audiovisual o ejercidos por el mismo. Veremos que tal condición tomará gran relevancia y protagonismo en el momento de contratar. Sin embargo, de antemano se establece que para hacer efectiva una cesión de derechos, será necesario establecer un contrato previo por escrito en donde se evidencie el consentimiento del artista para realizar esta cesión, la cual deberá realizarse siempre junto con el reconocimiento de una remuneración equitativa, tal como lo establecen los numerales 2 y 3 del presente artículo91.

En relación a lo anterior, se considera necesario que el legislador colombiano establezca ciertos límites y condiciones para que la cesión de derechos del artista no lo despoje de la totalidad de sus derechos personales; toda vez que los principios establecidos en el Tratado perderían efectividad. En ese sentido, es necesario que se establezcan límites al excesivo poder que se están atribuyendo las productoras en el momento de contratar con los artistas. Lo anterior al considerar que incluso en el caso de que éstas no exijan una cesión de derechos patrimoniales; no es posible que se atribuyan una facultad tan amplia de suspender el contrato en cualquier momento; afectando así las expectativas legítimas del artista en convertirse en titular de derechos conexos. 3.1.6. Limitaciones y excepciones En relación a las limitaciones y excepciones, el articulo 13 del Tratado establece que los Estados pueden establecer dentro de sus legislaciones internas los mismos tipos de limitaciones que contenga su legislación nacional en relación a los derechos de autor92. Sobre lo anterior, se observa que en el momento de que el Estado colombiano desarrolle en su legislación interna los efectos de este Tratado, deberá tener en consideración que los derechos conexos son accesorios a los derechos de autor, y por lo tanto sus limitaciones deben estar dirigidas en no menoscabar las facultades y derechos reconocidos a los autores. Por otra parte, debe tomarse en cuenta que el numeral 2 del presente artículo establece que no es admisible establecer una limitación o excepción para el ejercicio de los derechos conexos reconocidos en el presente Tratado, cuando se atente contra la explotación normal de la interpretación o ejecución audiovisual. En consecuencia, dentro de las formas de contratación que

                                                                                                               91 Tratado de Beijing. Artículo 12. Numerales 2 y 3: “(…) 2. Una Parte Contratante podrá exigir, respecto de las fijaciones audiovisuales producidas en el marco de su legislación nacional, que dicho consentimiento o contrato conste por escrito y esté firmado por ambas partes o por sus representantes debidamente autorizados 3. Independientemente de la cesión de los derechos exclusivos descrita supra, en las legislaciones nacionales o los acuerdos individuales, colectivos o de otro tipo se podrá otorgar al artista intérprete o ejecutante el derecho a percibir regalías o una remuneración equitativa por todo uso de la interpretación o ejecución, según lo dispuesto en el presente Tratado, incluyendo lo relativo a los artículos 10 y 11”. 92 Tratado de Beijing. Artículo 13

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se realicen con los artistas, deberá tomarse en cuenta que para que éstos sean validos jurídicamente, no pueden dejar de reconocer los derechos conexos del artista a pesar de que haya una cesión sobre los mismos; cesión que como ya se mencionó siempre deberá venir acompañada de una remuneración equitativa. Adicionalmente, deberá establecerse bajo que condiciones los derechos conexos de los artistas e intérpretes se entenderán agotados una vez la obra ya se encuentre a disposición del público, al tomar en consideración que los derechos patrimoniales de explotación se agotan una vez ya han sido comercializados93. De acuerdo con lo anterior, se considera que para establecer un régimen de limitaciones y excepciones, deberá tomarse en cuenta lo establecido en las normas del TODA94; TOIEF95; y 13 ADPIC96, mencionadas en el marco teórico, las cuales establecen tres elementos para que se pueda poner una limitación al ejercicio del derecho patrimonial de un autor –lo que en este caso ya se referiría a un artista intérprete–: (i) que se trate de un caso especial; (ii) que no se atente contra la normal explotación de la obra; y (iii) que la limitación no cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos de autor involucrados97. 3.1.7. Duración de la protección El artículo 14, el cual establece la duración de la protección, es una demostración de que el Tratado de Beijing ha sido una la fuente jurídica del régimen jurídico internacional que ha representado el avance más significativo y proteccionista en relación a cualquier titular de derechos conexos. Ello al observar que se otorga una duración de la protección que no puede ser menor a 50 años, contados a partir del final del año en el que la interpretación o ejecución audiovisual fue fijada98. Sin embargo, en relación a ello resulta necesario que el legislador determine si la duración de la protección empieza una vez el artista empiece con sus labores de interpretación durante el rodaje o una vez la obra ha sido puesta a disposición del público99. Ello al observar que en dentro de los contratos de prestación de servicios acordados entre las productoras y los artistas, las productoras se están conservando la facultad de suspenderle el contrato al artista en cualquier momento y retirarlo de la producción. 3.1.8. Obligaciones relativas a la información sobre la gestión de derechos Los artículos 16 y 17 del Tratado establecen que los Estados deben proporcionar recursos jurídicos adecuados contra toda persona que con conocimiento de causa, realice, induzca, permita, facilite u                                                                                                                93 Organización Mundial de Propiedad Intelectual OMPI. El agotamiento de los derechos a escala internacional. En: http://www.wipo.int/sme/es/ip_business/export/international_exhaustion.htm. Fecha de consulta: octubre 19 de 2014 94 Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor. 95 Tratado del OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas. 96 Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. 1994. 97 Artículos 21 de la Decisión 351; 10 del TODA; 16 del TOIEF; y 13 del Acuerdo sobre los ADPIC. 98 Tratado de Beijing. Artículo 14. 99 SAIZ GARCÍA, Concepción. Obras Audiovisuales y Derechos de Autor. Editorial Aranzadi. Navarra, España. 2002. Pág. 145.

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oculte una infracción de cualquiera de los derechos previstos en el presente Tratado: i) suprima o altere sin autorización cualquier información electrónica sobre la gestión de derechos; ii) distribuya, importe para su distribución, emita, comunique o ponga a disposición del público, sin autorización, interpretaciones o ejecuciones, o ejemplares de interpretaciones o ejecuciones fijadas en fijaciones audiovisuales sabiendo que la información electrónica sobre la gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización100. En relación a este artículo, observamos que las normas contra la piratería ya no solo protegerán a los autores, sino también deberán extender su protección a los artistas e intérpretes audiovisuales, toda vez que esta actividad también afecta directamente el ejercicio de los derechos conexos de estos últimos. Por lo tanto, en relación a este aspecto, también corresponde al legislador hacer la extensión normativa que reconozca a los artistas e interpretes como sujetos susceptibles de ser víctimas de actos de piratería. Ahora bien, el presente capítulo nos permitió identificar los efectos que trae el Tratado de Beijing, como una novedosa regulación para la protección de los artistas intérpretes de obras audiovisuales. Debido a que este Tratado todavía no ha sido discutido ni interpretado por la jurisprudencia y la doctrina, examinando su contenido se identifica que este desarrolla diferentes principios que otorgarán una efectiva protección sobre los derechos conexos de estos artistas en particular. Por una parte, tales principios deberán ser considerados y desarrollados por nuestro legislador para que nuestro ordenamiento actúe en armonía con lo establecido, y por otra, deberán ser tomados en consideración dentro de los contratos acordados entre las productoras y los artistas. Lo anterior con el fin de que estos últimos puedan gozar efectivamente los derechos personales que este Tratado les reconoce.  

                                                                                                               100 Tratado de Beijing. Artículos 16 y 17.

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CONCLUSIÓN Debido a la muy reciente promulgación del Tratado de Beijing, el cual ya fue firmado por Colombia pero aún no ha sido ratificado, la jurisprudencia y la doctrina aún no se han pronunciado sobre el mismo estableciendo sus criterios de interpretación. En razón a ello, como se como se planteó al principio de esta investigación, el objeto de la misma estuvo dirigido a responder la siguiente pregunta: ¿cuáles son los efectos jurídicos de la entrada en vigencia del Tratado de Beijing en relación a los derechos conexos sobre las interpretaciones y ejecuciones audiovisuales?

Como respuesta y conclusión, hemos observado que el Tratado de Beijing constituyó un significativo avance para la protección de los derechos conexos de los artistas intérpretes de obras audiovisuales. Lo anterior al haber identificado una serie de vacíos normativos en las normas jurídicas internacionales y nacionales preexistentes, los cuales no otorgaban de una protección jurídica suficiente. Tal situación permitía que las interpretaciones de estos artistas fueran explotadas económicamente sin otorgarles ningún reconocimiento patrimonial. Lo anterior también se pudo evidenciar durante el desarrollo de la entrevista expuesta, donde se pudo conocer cuál es la condición actual de estos aristas intérpretes en Colombia, la cual se caracteriza por un excesivo poder por parte de las productoras audiovisuales en el momento de contratar, despojándolos de gozar efectivamente de sus derechos a pesar de la existencia de la Ley 1403 de 2010.

Por lo tanto, se considera que es urgente que el legislador colombiano, en conjunto con la Dirección Nacional de Derechos de Autor, haga un pronto desarrollo normativo sobre los efectos de este Tratado dentro nuestro ordenamiento jurídico interno. En este sentido, corresponde al legislador regular los principios establecidos dentro del Tratado, los cuales deben estar encaminados a proteger en primer lugar, el efectivo ejercicio de los derechos conexos por parte de los artistas intérpretes. Así mismo, debe el legislador establecer condiciones para los ejecutores audiovisuales, como lo son las productoras, con el fin de que haya un reconocimiento justo sobre la labor y aporte que los artistas intérpretes realizan para poner la obra disposición al público. Al ser este un principio perseguido en el Tratado objeto de estudio, se debe considerar que producto de las interpretaciones de los artistas, es que una obra verdaderamente tiene éxito una vez puesta a disposición del público. En consecuencia, no es posible que por medio de la libertad contractual, se les despoje de los derechos de explotación de la misma.

De acuerdo con lo anterior, uno de los efectos más importantes de este Tratado es que al tratarse de una norma internacional conformada por varios Estados contratantes, estos artistas ahora podrán verse beneficiados por la explotación que se lleve a cabo sobre sus interpretaciones o ejecuciones a nivel internacional; como también se encontrarán protegidos en otros aspectos

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relacionados con el desarrollo de sus actividades, constituyéndose así un avance significativo para la protección de sus derechos y un claro estimulo para la industria del entretenimiento.

En este sentido, se invita a que el legislador y a los miembros de la Rama Ejecutiva que regulan los Derechos de Autor en Colombia, trabajen en conjunto con las Sociedades Colectivas de Autores para establecer un objetivo régimen de regalías que deberá estar encaminado en reconocer una remuneración proporcional y equitativa a los actores, como producto de la explotación económica que una obra está obteniendo una vez ha sido puesta a disposición del público nacional e internacional. Así mismo, dicho régimen también deberá estar encaminado a establecer un fondo que cuide a estos artistas en relación al ejercicio de otros derechos personales, los cuales les corresponde en virtud de las labores realizadas, como sería el establecimiento de un régimen de pensiones y seguridad social para los artistas.

Ahora bien, se observa que los efectos del presente Tratado también tendrán incidencia en normas contra la piratería, ya que estás no solo deberán proteger a los autores, sino que también deberán extender a la protección de los artistas e intérpretes audiovisuales, toda vez que esta actividad también afecta directamente el ejercicio de los derechos conexos de estos últimos. Así mismo, debe tomarse en consideración que el Tratado objeto de estudio es incluyente con otros espacios que no necesariamente requieren de una transmisión inalámbrica o por satélite, sino en relación a otros que son vistos directamente por el público, como en dado caso puede ser el teatro. Adicionalmente, los efectos del tratado traen la necesidad de regular las condiciones y requisitos para que una persona jurídica sea titular de derechos morales, toda vez que ello no era permitido hasta el día de hoy, efecto novedoso que el Tratado ahora permite.

Así mismo, los efectos del Tratados están encaminados a establecer límites y condiciones relacionados a la duración de la protección de los derechos conexos de un artistas intérprete. En este sentido, resultará necesario que el legislador determine si la duración de la protección empieza una vez el artista empiece con sus labores de interpretación durante el rodaje o una vez la obra ha sido puesta a disposición del público. Por otra parte, sus efectos tendrán incidencia dentro de las formas de contratación que las productoras realicen con los artistas, en donde deberá tomarse en cuenta que para que éstos sean validos jurídicamente, no pueden dejar de reconocer los derechos conexos del artista a pesar de que haya una cesión sobre los mismos; cesión que como ya se mencionó siempre deberá venir acompañada de una remuneración equitativa proporcional a la explotación económica que se esté haciendo sobre la obra.

De acuerdo a todas las conclusiones expuestas, se observa que el Tratado de Beijing tendrá gran incidencia dentro del ejercicio de los derechos conexos de los artistas intérpretes y ejecutores de las obras audiovisuales y, por lo tanto, es necesario que el legislador haga el desarrollo normativo para actuar conforme con sus principios, los cuales son vinculantes a todos sus Estados partes. En este sentido, ya que la jurisprudencia y la doctrina no se han pronunciado al respecto, se invita a que tomen en cuenta las consideraciones que se identificaron en la presente investigación.

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