TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA - cmvm.pt · tcrio-padrão) do fiomem médio, num setor de atividade (o sistema financeiro) em que o padrão íegaíde cuidado não tem por referência

TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

R e c u r s o n° 7 5 / 1 5 . 8 Y U S T R . L l

A c o r d a m , e m conferência, n a 3' secção d o T r i b u n a l d a Relação d e L i s b o a

I - R E L A T Ó R I O

E m a u t o s d e contra-ordenação q u e c o r r e u t e r m o s n a Comissão d e V a l o r e s M o b i

liários ( d o r a v a n t e ) C M V M , f o i a p l i c a d a a António Coelho Marinho u m a c o i m a única

n o v a l o r d e 2 5 . 0 0 0 , 0 0 € , p e l a prática d e u m a contraordenação, p r e v i s t a e p u n i d a p e l o

a r t i g o 3 9 7 . ^ n° 1 , d o Código d o s V a l o r e s Mobiliários, c o m c o i m a p a r c e l a r d e 2 5 . 0 0 0 , 0 0

€ . e p e l a prática d e u m a contraordenação, p r e v i s t a e p u n i d a p e l o a r t i g o 400.*^, alínea b ) ,

d o Código d o s V a l o r e s Mobiliários, c o m c o i m a p a r c e l a r d e 1 5 . 0 0 0 , 0 0 € e a Armando

José Fonseca Pinto u m a c o i m a única n o v a l o r d e 2 5 . 0 0 0 , 0 0 € , s u s p e n s a p a r c i a l m e n t e

n a execução q u a n t o a 1 2 . 5 0 0 . 0 0 p e l a prática d e u m a contraordenação, p r e v i s t a e p u

n i d a p e l o a r t i g o 3 9 7 . ^ n.*" 1 , d o Código d o s V a l o r e s Mobiliários, c o m c o i m a p a r c e l a r d e

2 5 . 0 0 0 , 0 0 € , e p e l a prática d e u m a contraordenação, p r e v i s t a e p u n i d a p e l o a r t i g o 400.°,

alínea b ) , d o Código d o s V a l o r e s Mobiliários, c o m c o i m a p a r c e l a r d e 1 5 . 0 0 0 , 0 0 € .

Não se c o n f o r m a n d o c o m t a l decisão, o s a r g u i d o s i m p u g n a r a m - n a j u d i c i a l m e n t e ,

n o s t e r m o s d o a r t ' ' 5 9 ^ d o D L if 4 3 3 / 8 2 , d e 2 7 / 1 0 ( R e g i m e G e r a l d a s C o n t r a -

Ordenações, a d i a n t e d e s i g n a d o c o m o R G C O ) .

R e m e t i d o s o s r e c u r s o s a o T r i b u n a l d a Concorrência, Regulação e Supervisão, T

Juí/o d e Santarém f o r a m o s m e s m o s a d m i t i d o s c d e s i g n a d a d a t a p a r a a realização d a

audiência.


R e a l i z a d a e s t a , f o i p r o f e r i d a sentença q u e j u l g o u p r o c e d e n t e s o s r e c u r s o s , a b s o l

v e n d o o s r e c o r r e n t e d a prática d a s contra-ordenações d e q u e f o r a m c o n d e n a d o s r e v o

g a n d o a s s i m a decisão a d m i n i s t r a t i v a i m p u g n a d a

I n c o n f o r m a d a c o m e s s a decisão, a C M V M interpôs r e c u r s o , p r e t e n d e n d o a s u a

revogação, p a r a t a l a p r e s e n t a n d o as s e g u i n t e s conclusões:

insuficiência da matéria de facto para a decisão

1

Jl Souta sentença padece do víao de ^nsuf^c^èncâ da maténa de facto para a decuão (de

soC^ção ou condenação), nu medufa em que não descrede concretamente nu maténa de facto (provada

ou não provada) os factos respeitantes aos concretos contnôutos causais dos arguidos.

2.'

jVd sentença recorrida, o tnSunafa quo não descreveu (quer nos factos pro-vados quer nos

factos não pravados) os factos respeitantes aos contriSutos causais (por ação e omissão) praticados

pcCos arguidos e constantes da -Decisão da CMVíM. (p. ex,, a sentença não descreveu os factos rcfati-

vos às omissão de conduta apta a pôr termo ao facto descritas nos ponto 57 e 64 da ^Decisão da

CM%ÍM), peCo que a sentença não pode ser considerada, à Cuz do artigo 410.", AL" 2 , aCínea a) do QFP,

uma decisão factuafmente segura, na medida em que o triSunaCa quo não esgotou a indagação do

tema da pro-va relativamente aos factos respeitantes aos contributos causais oôjetivos.

3.'

A sentença recomda, ao não enunciar e descrever os factos respeitantes aos contnSutos cau

sais praticados por Coeffio ânnfio e Mnando ^nto, não escUrece, portanto, relativamente a qu.

Jactos objetvvos os arguidos não atuaram consciente e vofuntanamente ou sem o cuidado devido.

4:

Ou seja, não se pode considerara sentença do triôunafa quo como segura: afactuaCidade as

sente (provada e não provada) não permite sustentar com segurança, nem a aBsofvição dos arguidos

(por ausência de juízo soôre os factos rcíativos aos contriSutos causais), nem a condenação (porque

sem decisão sobre esses factos, é impossíveCformuãir um juízo de imputação oújetiva).

u


i .

J4 irufaâção ífos factos (a demonstração ou não demonstração dos contriSutos causais prati

cados peCos arguidos) constante do tema da prmn é cssenciaCpara o apuramento da responsaèiCidade

contraordenacionaí: o não esclarecimento e resposta /actuai soSre esses factos impossiStíita a avaíia-

ção e apreciação da imputação suBjetiva da conduta.

6:

JA omissão do esgotamento (positivo ou negativo) do tema do oSjeto do processo (em coíureto

a verificação ou não das concretas condutas praticadas) prejudica a respetiva suôsunção ao tipo [egaf

e, consequentemente, origina a insegurança de uma decisão jurisdicionaC que fundamenta a aSsofinção

na ausência dos elementos relativos ao título de imputação su6jetiva, mas que não esclarece refativa-

mente a que concretas condutas oôjetivas.

<Da contradição insanáveC na fundamentação e do erro notório na aprecia-ção da prova

7.

}A douta sentença padece ainda do vicio de contradição insanáveC na fundamentação e de er

ro notório na apreciação, nos termos do artigo 410.", n." 2, aíínea 6) e c) do C^P^, ter dado como

praiado, por um fado, nos pontos 38 e 39 da matéria de facto, o confiecimento das condições gerais

das "Contas de Investimento", da promissória e da fnafidade do produto financeiro (retomo Cíquiáo)

por parte dos arguidos, mas, por outro fado, ter considerado como não provado (e atendendo à verifi

cação desse conhecimento) que atuaram consciente e voíuntariamente (Coefíio iMarinfio) ou que atua-

rum sem o cuidado devido (Jlrmando <Pinto e, também, subsidiariamente, Coeíão íMarinâo).

8.

LVa verdade, existe uma incompatiòdidadc insanáveC entre um dos factos dados como prava-

dos (o facto provado n." 38) e o facto não pro-vado n." 3: não é possíveC afirmar que uma pessoa tem

confiecimento das características essencuiis do produto financeiro e simuCtaneamente dar como não

prtyvado que atuou consciente e voluntariamente.


O facto não provado TU° 4 não só é incompatíveC com o facto provado n, ° 39, como representa,

tendo em conta o tejçto da própria decisão, um juízo proSatório nitidamente erróneo e, portanto, um

erro notório na apreciação da matéria de facto.

<Da omissão áe pronúncia soSre os pressupostos oBjetivos da infração

i a -

(Porfim, a douta sentença omite, em violação do artigo 379.", n." 1, afínea c) do QBP, a pro

núncia soBre os elementos constitutivos do tipo oBjetivo dos dtcitos imputados.

11. "

O triSunaC, numa perspetiva de Cógica interna, entra em contradição com a sua própria Ciním

de raciocínio argumentativo: por um fado, entende que a apreciação do preenchimento dos elementos

de tipo oBjetivo ficou prejudicada pelo resuCtado da apreciação da prova relativamente à vertente

suBjetiva dos iCícitos; porém, por outro Cado, essa circunstância não impediu o conhecimento e apreci

ação da natureza jurídica dos contratos de "Conta de Investimento" ou "JlpCicação ^Financeira" por

parte do tríBunaCa quo.

12. "

te contraor-(porsua vez, do ponto de vista da lógica externa - a estrutura da responsaBiãdade

denacíonaC- o raciocínio do tríBunaC inverte a sequência Cógica e vaforativa dos pressupostos da m -

fração - da tipicidade oBjetiva e suBjetiva, ao concCuir erroneamente por uma relação de prejudiciaã-

dade dos elementos constitutivos do título de imputação suBjetiva reCativamente aos eCementos do

tipo oBjetivo.

13.'

A douta sentença, tendo invertuío a fógica da tiptcidade, não aprecm o preenchimento dos

elementos oBjetivos do tipo de lãcito por entender a questão prejudicada peio entendimento rekttvo

ao preenchimento do eíemento do dever de cuidado no dkxto negligente (em sede factuaC).


14.

íVb entanto, o entendimento db tnSunaCa quo deixa por esclarecer (e resofver), assim, em que

medida reíativamente a que condutas dos arguidos (que no entendimento do tribunaí não se deu por

verificado que não atuaram sem o cuidado dexddo)preencfiiam ou não os iíícitos imputados na dimen

são do tipo oBjetivo.

"Em síntese, a douta sentença padece do vício de:

a) Insuficiência da matéria de facto para a decisão, nos termos do artigo 410.", n." 2, aCínea a) do cm

6) Contradição insanávef na fundamentação e de erro notório na apreciação da prova, nos

termos do artigo 4 W.n." 2 , aíineas 6) e c) do C^P;

c)UûCidade por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 379.", n,° 1, afínea c)do C W .

SuSsidhriamente, e sem conceder,

<Do erro de direito so6re a dimensão oSjetiva e suSjetiva do ificito negCi-gente

Safvo o devido respeito, a douta sentença do triôunaía quo interpreta e aprecia incorreta-

mente o conteúdo (e padrão) do dever de cuidado a que os administradores dos intermediários finan

ceiros estão sujeitos no exercício das respetivasfunções.

17, "

O douto triSunaf socorre-se, na apreciação da imputação do ificito negfigente, da figura (cri-

tcrio-padrão) do fiomem médio, num setor de atividade (o sistema financeiro) em que o padrão íegaíde

cuidado não tem por referência o "fiomem médio comum''.

18. '


<Recorde-se que a atividade de administração de um intermediário financeiro é uma atvmdade

dk exigiôiCidade intensificada, em que os padrões de cuidado são inequivocamente mais intensos.

19.

J4ssim, a norma de cuidado e^tra-típica no setor do direito dos vaCores moSiCiários prescreve

um padrão de cuidado superior, mais intenso e e.xjgente do que o utiCizado peCo triôunaC a quo: os

titulares dos órgãos de administração dos intermediários financeiros tem de atuar, de acordo com os

n.''2e 5 do artigo 304." do Cdl^, com elevados padrões de diCigència.

20.

O padrão em causa não é o Homem médio comum, mas sim o administrador com eCevados pa

drões de diCigència, CcaCdade e transparência - o que não significa a exigência de quaCquer conduta

soôre-Ciumana mas sim exigif, a quem aceitou desempenharfunções para as quaii se e-xige capacidades

específicas, que as desempenhe segundo os standards previamente estaSeCecidos, exigidos e cognoscí-

veis, o administrador decCarou deter.

21.

O douto tnbunaCa quo incorreu assim em erro de direito ao não apCicar a norma extra-tipica

de cuidado consagrada no setor dos vaCores moBiCiários, o artigo 304.n.° 2 e 5 do CdlíM.

O douto triSunaC pdo contrário, .socorre-se primariamente do artigo 64.'^ do QSC como norma

extra-típica e referente do critério padrão, mas, subsequentemente, apCica simplesmente o critério

padrão do homem médio (e não o critério do gestor criterioso e ordenado)

O triSunaCa quo errou na questão por si formulada sobre a medida do cuidado decido impos

ta aos arguidos CoeCCio ÍMannho e yírmando -Pinto, enquanto administradores de intermediários fi

nanceiros.

24."


À fuz do padrão de cuidado consagrado no artigo 304.", n," 2 e 5 do CdVÍM, o tnSunaCnão

podia ter formulado na douta sentença a questão soSre: "que faria um "Homem médio" naquelas cir

cunstâncias?"; relativamente ao arguido Armando (Pinto.

25:

<Pe£o contrário, a questão aformuíhrpeio douto triSunaíera quaCa conduta que um adminis

trador de um intermediário financeiro, adstrito à oSservância de eCevados padrões de diCigência, íeaC-

dade e transparência, tinha de efetuar naquela situação.

26.

O douto triSunaC incorreu assim em erro: o standard CegaC e critério padrão do cuidado é o

previsto no artigo 304.", n." 2 e 5 do Cdl^ e não o critério padrão do "Homem médio

bestes termos, é à Cuz do padrão lêgaíde cuidado consagrado no artigo 304.", n," 2 e 5 do

CdV^^M que o triSunaCtem de apreciara oSservância ou não do dever de cuidado de um administrador

de um intermediário financeiro.

2S.

W o caso do arguido CoeCSo 'Manníio, o facto de ser o administrador com o pelouro comercial

não só não o exime do dever de cuidado no que respeita â legalidade dos contratos ceCeSrados pela

instituição financeira com os clientes, como, em função da própria factualidade, não se pode afirmar

que nunca tivesse sido confrontado com dúvidas soSre a regularidade das "Contas de Investimento".

(Pelo que, à luz do padrão legal de cuidado vigente no domínio moSiliário, a conduta do ar

guido Coelho íMariníio não pode consubstanciar a estrita oôsenúncia do dever de cuidado típico de

um administrador de um intermediário financeiro.

J O /


j V b que respeita ao arguido jArmando <Pinto, o douto triSunaf socorre-se do critério-padrão do

"homem médio" para concfuir pefo não preenchimento dos efementos constitutivos do ificito negfi

gente

O arguido j4rmando ÎHnto, contrariamente à sua conduta enquanto diretor dos assuntos ju

rídicos (em que expressou dúvidas e reservas sobre as "Contas Investimento'), tendo conhecimento das

características do produto (e contactando com as mesmas} não se socorreu de idêntico grau de cuidado

(como prescreve o artigo 304.n." 2 e S do Cd^'íM) enquanto administrador

JA própria factuafidade da douta sentença demonstra inequivocamente, em função dos con

tactos do arguido jArmando 'Tinto com as "Contas de Investimento" (como re.tufta do facto provado

n.° 35), que o arguido não podia simpfesmente - enquanto administrador ~ fimitar-se a confiar o

próprio memorando redigido por jArmando <Pinto representou uma resposta a um assunto aparente

mente encerrado (facto provado n," 34) que o próprio arguido veio a constatar que afinaf não estava

encerrado.

33. "

^Por conseguinte, não se pode afirmar, à fuz do correto critério-padrão fegafde cuidado de um

administrador de um intermediário fimnceiro, que o arguido Jlrmando ^'Hnto, na sua conduta en

quanto administrador, tenfm observado o grau de cuidado imposto pefa norma fegaf (o artigo 304.'*,

n." 2 e 5 do CdVC^).

34. "

O entendimento sufragado pefo douto triôunaf relativamente ao dever de cuidado projeta-se,

também, na infnição refativa ao conteúdo contratuaf mínimo do contrato de gestão de carteiras.

35. "

JÀ fuz do correio cntério-padrão de cuuíado apficávcf, não se pode concfuir que um adminis

trador de um intermediário fimnceiro que tem conhecimento dos cfausufados de um contrato de uma


atividade de intermediação financeira não atue deforma negCigente ao não se certificar da compCetu-

de dos clausulados desses contratos.

36."

'Em síntese, o douto tríBunaCdevia terapíicado o critério e padrão legai de cuidado prescríto

no artigo 304.*", n," 2 e 3 do Cdl^M e, consequentemente, à íuz desse critério, teria de considerar como

proT>ado a inoBservância do dever de cuidado pelos ora arguidos - ao não o fazer incorreu em erro de

direito, violando, assim, esse preceito e, tamBém, o artigo IS." do Código <Pena[apRcâveCe^ vi artigo

32." do ^RgCOW e o artigo 402.n,U do Cd%^^.

dermos em que se requer a 'V. 'EJCÍW, Venerandos OesemBargadores da fiação de LisBoa, que

concedam provimento ao recurso interposto e, em consequência, revoguem a sentença proferida nos

presentes autos, a quafdeve ser suBstituída por uma decisão que condene os arguidos, assim se fazen

do a costumada jVSTíÇJM"

N a 1'^ instância, p e l o M " ? * * não f o i a p r e s e n t a d a q u a l q u e r r e s p o s t a a o r e c u r s o

O a r g u i d o António C o e l h o M a r i n h o r e s p o n d e u a o r e c u r s o , s u s t e n t a n d o a m a n u

tenção d a decisão r e c o r r i d a e c o n c l u i n d o n o s s e g u i n t e s t e r m o s :

1. }Ao contrário do sustentado pela ''Recorrente, a sentença proferida no processo à margem

iiíentificado não padece de qualquer vício intrínseco que comprometa a sua manutenção na ordem

jurídica.

2. 9íão padece, assim, de vício de insuficiência da matéria de facto para a decisão previsto

no artigo 410", n.*'2, aCínea a) do QPP,

3. O que sucede é que os factos nos quais a ^Recorrente veio, na decisão sancionatória, aCiccr-

çar a imputação oBjectiva e suBjectiva das duas infracções ao ora ^Recorrido não vieram a ser dados

como provados ou não foram tomados como reíevantes pelo julgador na aferição da responsabdidade

contra-ordenacionuído ora -Recorrido.


4. igualmente não padece a sentença soS recurso do vício de contradição insanável ou erro

notório na apreciação da prova ao considerar pravado, por um lado, o conhecimento por parte do ora

^1(ecorrido das condições gerais das Contas Investimento e considerar como não provada a actuação

consciente e voluntária do mesmo na prática dos ilícitos em causa.

5. íhfão se apura qualquer erro notório na apreciação da prova não se vislumSrando qualquer

vício de raciocínio no texto da decisão, em si mesmo, que afecte a sua racionalidade e coerência lógica

6. J4tenta a justificação expressa na sentença recorrida para a imputação suSjectiva ao ora

1{ecorrido da prática das infracções contra-ordenacionais que lhe vinham imputadas nenhuma con

tradição existe entre a fandamentação e a decisão.

7. 9ía verdade não se pode confrndiro conhecimento do produto financeiro e em particular o

conhecimento da sua comercialização, incluindo o modelo da respectiva contratação com os clientes,

com a imputação a título de dolo directo da prática da infracção consuSstanciada no ejçercício da

actividade de gestão de carteiras por conta de outrem sem registo prévio na C^'^^, P- ̂ P- pelo arti

go 397", n." I do Código de 'l/alores íMoBiliários (Cdl^M) e pela prática de uma contraordenação pela

violação do dever relativo ao conteúdo contratual mínimo dos contratos de gestão de carteiras, previs

to no artigo 335", n."l, do Cdl^M até 31/10/2007e no artigo 321"-j\ do CdVíM após 1/11/2007.

8. 'Kão se verifica, ainda, omissão de pronúncia por parte da decisão recorrida soôre a impu

tação objectiva das infracções ao ^'Rgcorrido.

9. Iênfica-se, ao invés, que da matéria de facto dada como provada não resultam factos ca

pazes de suportarem a respectiva responsabilidade contra-ordenacionaC

10 'finalmente, entende o recorrido que a sentença proferida não padece de erro de direito

quando conclui pela não inolação de qualquer dever de cuidado por parte do ora ^çcorrido capaz de

determinar a imputação oSjectiva e subjectiva destes ilícitos contra-ordenacionais.

11. '£ esta conclusão terá de manter-se quer se venha a aferir a actuação do '"Recorrido peCo

padrão de cuidado próprio de um gestor criterioso e ordenado, nos termos do artigo 64" do CSC, quer

se venha a ajerira actuação do ^'Recorrido pelo padrão de cuidado próprio de um administrador dota-

1 0


do de elevados padrões de diCigència, CeaCdade e transparência, consagrado no artigo 304", n. 2 e 5 do

Cdi \\í.

12. 'Xa verdade, só é autor de um iCícito específico quem vioCa o dever, dominando a conduta

descrita ou pressuposta.

13. 9Co caso vertente, não se pode deixar de ter presente que não cumpria ao ora J{ecorrido a

definição dos diversos modeCos contratuais adoptados peCa instituição de crédito na sua actividade,

fossem eles os contratos de mútuo, de depósito bancário, de abertura ou concessão de crédito ou mes-

mo de gestão discricionária de carteiras, entre muitos outros.

14. O 'Incorrido não teve quaCquer intervenção causaCmente reCevante para a reaCização dos factos descritos.

15. Xão detinha sequer a capacidade pessoaCde reaCização da conduta necessária à adopção

dos correctos modelos contratuais, não se podendo, pois, concCuir peCa imputação objectiva e subjecti

va dos iCícitos contraordenacionais ora em causa.

16. 'No caso vertente, o Recorrido nunca teve quaCquer percepção sobre a verificação de quaC

quer actuação iCícita por parte da instituição de crédito nem exercia quaCquer poder de controCo ou

direcção sobre os departamentos internos capazes de Ches porem termo.

17. jA competência para a criação de produtos bancários, fixação de condições gerais e cCe-

mentos dos respectivos contratos estava adstrita à direcção de marfêting e direcção de organização e

não a quaCquer ̂ Departamento sob o domínio ou peCouro do ^Recorrido.

18. PeCo que nunca havendo tido a consciência da iCicitude da actividade desenvoCvida peCa

instituição ou a consciência da incompletude do modeCo contratuaC adoptado para estes produtos

financeiros, jamais CCie poderia ser imputada a prática de quaCquer daqueCas infracções a títuCo de

doCo.

19. Sendo que perante a constatação de que o produto financeiro vinha já sendo comerciaCi-

zado peCa instituição desde data anterior ao inicio de funções do ora -Recorrido no conseCCio de admi

nistração, encontrando-se o banco dotado, peCo menos desde 2005, de Çabincte deyluditona e Com-

pCiance, vocacionado para a garantia e fiscaCização da CegaCidade na actividade da instituição, dota-

1 ]

1-


do de meios humanos quafifícados e competentes, e atendendo ao caracter técnico e compfcjxp das

questões aqui envofvidas, também não era, em concreto, exjgivef, ao recorrente que suspeitasse da

ifegafidade da comercia fização daquefe produto financeiro.

20. JAo contrário da decisão judiciaf recorrida, a decisão sancionatória da QMI^ÍM apresenta

manifestas incongruências e contradições que sempre deverão obstar à sua manutenção na ordem

jurídica.

21. J4ssim em sede de imputação objectiva da infracção correspondente ao ejçercício de activi

dade de intermediação financeira sem registo prévio na QMI^M concfuiu a ^corrente que o 'Recorri

do ignorava a comerciafização das jApficações ^Financeiras 'Especiais ou fKotes,

22. '•Porém não tendo imputado objectivamente ao ora 'Recorrído quafquer contríbuto causaf

no que respeita à prática da contraordenação prevista e punida nos artigos 332" (até 31/10/2007) e

321°-_^ n." í (após 1/1 í/2007) no que respeita aos contratos destas Jlpficações financeiras 'Especiais,

concfuiu, a recorrente, em sede de imputação subjectiva, que o ora ^corrido sabia que tais apficações

financeiras especiais foram criadas e comercializadas pefo 'Sanco (ponto 367), que o '•'Recorrido sabia

que os contratos "Jlpficação Financeira ÊspeciaC ou "ijYotes" eram contratos de gestão de carteira e

que quis praticar os factos afi descritos, concfuindo que o ora ^Recorrido agiu com dofo na prática dos

factos que ffw são afi imputados, sendo responsávef pefa prática de contraordenação grave consubs

tanciada na iiofação do dever refativo ao conteúdo contratuaf mínimo obrigatório no contrato de

gestão de carteiras (pontos 367 a 369 da imputação subjectiva dá segunda das infracções}

23. 'finafmente, sempre refere o 'Recorrido que, no seu entendimento, a refação juridica fir

mada entre as partes através da cefebração de contratos relativos a Contas Investimento não deve ser

quafificada como uma refação contratuaf de intermediação financeira na modafidade de gestão de

carteiras.

24. Face à factuafidade dada como assente na decisão do tnbunafa quo, entende o ^Recorrido

que, no caso vertente, ruío concorrem neste modefo contratuaf os efementos essenciais próprios do

contrato de gestão de carteiras, como bem o demonstra o que sucede em caso de rescisão antecipada,

caso cm que se assiste à restituição integrafao cfiente do capitaf entregue independentemente do vafor

da carteira em cada momento, à inexistência de carteira iniciafou de pagamento de comissões.

1 2


25. O^ão resuíta minimamente da prova efectuada que fosse vontade reaCdos cCientes a aqui-

;ão de uma carteira de valores moBiCiáríos ou de instrumentos financeiros, ou que houvesse a vonta

de de adquirir títuíos e conceder a respectiva administração ao (Banco mediante uma retriBuição co-

Brada por este como contrapartida da prestação de serviços reaCizada.

26. Êjçiste, antes, por parte dos cCientes a vontade de receBer uma rentaBdidade ainda mais

favoráveCque a do depósito a prazo, uma rentaBiCidade fixa, não variãveCe por natureza incompatí-

veCcom a gestão de carteira.

27. (Provou-se que, emBora tais activos fossem detidos formafmente pelos cCientes, o risco da

sua des-vaCorização corria, ejççCusivamente, por conta do ^BIC, uma vez que esta instituição de crédito

garantia aos cCientes a entrega do capitaCe da remuneração acordada.

2S. J4 rentaBiCidade era previamente negociada e fixada sem quaCquer asco para o cCiente jã

que o Banco assumia, no prazo acordado, o pagamento do capitaCe dos juros.

29.6 Jicresce, assim, que tamBém por não se tratar, no caso vertente, da ceCeBração de con

tratos de gestão de carteiras, não se verifica assim a prática de quaCquer das infracções contraordena-

cionais que a (Recorrente pretende imputarão ^corrido.

(PeCo exposto deve serjulgado improcedente e não pravado o recurso instaurado, mantendo-se a aBsoCvíção do ora ^Recorrido."

P o r s u a v e z o a r g u i d o A r m a n d o José F o n s e c a P i n t o r e s p o n d e u d e i g u a l m o d o ac

r e c u r s o , s u s t e n t a n d o a manutenção d a decisão r e c o r r i d a e c o n c l u i n d o n o s s c o u i n t e s t e r

m o s :

dece. I. ^ CM%'M apontou à sentença recorrida vicws dos quais a mesma manifestamente não pa-

II. 'jVão existe insuficiência da matéria matéria de facto.

I I f . }iquiCo que a sentença faz, e no entender do Recorrido fá-Co Bem, é CimUar a descrição

dos factos não provados àqueCes que efectivamente tinham reCevância para aquele que a própria sen

tença identifica como sendo o oBjecto do recurso de impugnação.

1 3


1%'. J4 matéria de facto provada, nomeadamente nos seus pontos 12, 23, 27, 33, 34, 35, 36,

37 e 39, é mais do que suficiente para sustentara decisão de absolvição do ^Recorrido J^rmando (Pinto.

'V. O tribunal não está obrigado à enumeração e^çaustiva dos factos descritos na decisão administrativa.

%'I. 'Ter-se-á que limitara enumerar aqueles que entenda relevantes e suficientes para susten

tara a sua decisão de condenação ou absolvição.

'VíL jVão fazendo assim sentido que o Tribunal se pronunciasse expressamente e individual

mente sobre os pontos 39 a 57 da matéria de facto dada como provada na decisão condenatória.

'Um. Pela simples razão de que mesma se encontra em contradição com a matéria de facto

dada como provada pela sentença recorrida.

IX. JA sentença não padece também de contradição insanável na frndamentação ou de erro

notório da apreciação da prova.

X. 'Mão existe qualquer contradição entre os facto dado como provado no ponto 39 e o facto

de se entender que o ^çcorrido agiu de acordo como o dever de cuidado devido.

XI. O Tribunal afirma que o -Recorrido, conhecendo as características do produto, ainda que

de forma meramente perfunctória como o próprio afirma no memorando, tomou aquelas que eram as

medidas adequadas a terminar com qualquer situação de ilegalidade que se pudesse verificar

XII. 9^ão se verifica igualmente qualquer omissão de pronúncia.

XIII. O tribunal aprecia o tipo objectivo analisando a questão da caracterização do con

trato em causa nos autos como contrato de gestão de carteira.

XrU. Continua, no entanto, o 'Recorrido a ter uma posição distinta: o contrato celebrado

entre o ^BPjVe seus clientes, geralmente denominado Contas-Investimento ou ylplicações Tinanceiras

não constituía de todo um contrato de gestão de carteiras.

XI'. Ou sequer um qualquer outro tipo de intermediação financeira.

X^'I. O contrato de gestão de carteira implica um acordo para gestão e valorização de po

sições de instrumentos financeiros, e pelo meio do qual um investidor, normalmente menos qualifica

is


do, confia a gestão de tais posições de títuCos a profissionais habiCttados, normaCmente, conferindo-

Ches mandato, no âmbito de taCgestão, para exercício dos direitos materiais e sociais inerentes aos

mesmos.

Xi'^ÍI. êve tratar-se de um contrato de gestão de interesses aCheios - no caso dos interesses do investidor.

X V / / / . O gestor-mandatário não pode nem deve ter, no âmbito deste quadro contratuaC um interesse próprio.

XIX. !Nem assumir como seu quaCquer tipo de risco que seja originaCmente do investidor,

ressaCvada a possibiCidade de garantia de rentabiCidade mínima.

XX. nôdos os negócios ou operações que o ^Banco ceCebrava não o eram no interesse e por

conta do cCiente, mas verdadeiramente eram-no no interesse e por conta do próprio ^Banco.

XXL <PeCo que nunca estaremos perante uma gestão discricionária de carteira, portanto,

não sujeita a autorização ou comunicação.

XXIL Não se verifica também quaCquer erro de direito no que tange à apreciação do dever

de cuidado a que estava obrigado o ^corrido.

X'^111. A sentença faz uma anáGse cuidada e pontuaCda conduta do ^R^corrido e anaCisa-a

sob o ponto de vista das suas obrigações enquanto membro do conseCho de administração da concreta

instituição financeira em causa.

XXri'. O TriôunaCapreciou concretamente a conduta do ^Recorrido enquanto administrador

do -B^PK, S.J1. com as inerentes responsabiCidades.

XXI''. O estudo e anáCise de navos produtos, e bem assim todos os procedimento necessários

ao lançamento desses no-vos produtos, nomeadamente autorizações, comunicações ou registos junto

de entidades administrativas ou supennsoras, preparação deformuhírios e fichas a serem preenchidas

peCos cCientes, etc, era da competência da Direcção de íMarfêting,

X\''i'I. ^Direcção sobre que o Recorrido nunca exerceu quaCquer tipo de tuteCa, como aCuís

não cabia ao Recorrido, ou à -DjiJC a comunicação com as entidades supervisoras, fosse a títuCo de

1 5


instrução de processos de registo ou autorização de produtos, pessoas para o ejçerdcio de cargos, fosse

para coíaSorarem quaCquer acto de supervisão.

XXIÎL O 'íiecorrido tamSém nunca e.\erceu funções efectivas soôre o CompCiance, fosse já

como ̂ Direcção de CompCiance, ou Çaôinete ou outra quaíquer estrutura organizativa ou funcionai

XXVlII. não resuíta da acervo factuaCdado como pravado quaCquer circunstância anor-

maCou ej^f^pcionaCque oôrigasse o ^corrido a um anormaCe ejçagerado dever de diCigência re%'endo a

matéria do registo junto da C5V/1^ para a prática da actividade de intermediação financeira soSa

forma de gestão de carteiras.

XXiX. O ^çcorrido não tinha, e nunca teve, sequer ocasionaCmente, quaCquer especiaCdever

de garante relativamente à obrigação de registo do (Banco junto da CMI^M para e.xercicio de activi

dade de gestão de carteiras, e muito menos por força das Contas Investimento.

XXX. O ^Recorrido veio, depois do memorando, a assumir efectivamente funções no Conse-

CCio de J4dministração do <S<P% já depois de o ^Presidente do ConseCRo de _Administração CHe ter asse

gurado que o assunto das Contas Investimento estava resoCvido e tratado.

XXXI. ^ra pois assunto encerrado não carecendo de confirmação ou revisão.

XXXII. Êsse seria o comportamento exigiveCa um domem médio, razoáveíe diCigente no Cu-

gardo ^corrido, como administrador de um intermediário financeiro.

XXXIII. 'Efoi aquele que o ^corrido adoptou ~ não tinHa porque voCtara um assunto que o

seu superior CRe fm via garantido estar resoCvido.

lermos em que se concCuipeCa manutenção da decisão recorrido com a consequente aSsoCvição do Arguido ^:Rf corrido"

N e s t e T r i b u n a l d a Relação, o S r . P r o c u r a d o r - G e r a l A d j u n t o apôs o s e u v i s t o

E f e c t u a d o e x a m e p r e l i m i n a r e c o l h i d o s o s v i s t o s l e g a i s , f o r a m o s a u t o s s u b m e t i d o s à conferência.

16


I I - F U N D A M E N T A Ç Ã O

A sentença i m p u g n a d a c o n s i d e r o u p r o v a d o s o s s e g u i n t e s f a c t o s :

1. 'Peia Jíp. 47/19930531foi (emda ao registo a constituição cia sociedade: (Banco '-Português

de jYegócios, S-A-, como sociedade anónima, so6 o ÍNl^PC 503 159 093, com sede na J^venida de ^Fran

ça 680/70S, no -Porto, tendo por oôjeto sociaCo exercício de atividades consentidas por fei aos Bancos.

2. !Nb dia 12 de no-vemSro de 2008 todu as ações representativas do capitaisociaído '•Banco

^Português de Negócios, S.J^. foram naáonaíizadas.

3. (...) íNbs termos do artigo 2/, /t" 7, da Lei n.° 62-J^l/200S, de 11 de novemôro, que entrou

em vigor no dia seguinte: "'Verificados o voCume de perdas acumuladas peío (Banco ^Português de 'JVe-

gócios, S. A-, doravante designado por^WP^, a ausência de Ciquidez adequada e a iminência de uma

situação de rutura de pagamentos que ameaçam os interesses dos depositantes e a estaôiíidade do

sistema fimnceiro e apurada a inviaôtfidade ou inadequação de meio menos restritivo apto a saCva-

guardar o interesse púôfico, são nacionaCizadas todas as ações representativas do capitai sociaí do

CB(PK".

4. <Pefa <}{eso[ução do Consefíto de 'Ministros n." 38/2011, de 1 de setemSro procedeu-se à ad

judicação da proposta apresentada peío (Banco (BIC ^Português, S. . - i . no àmSito do procedimento de

venda direta lançado para aíienação da totaíidade das ações representativas do capitaC sociaí do -B^PíN'.

5. Êm 7 de dezemSro de 2012, o Banco ^Português de 'Xegóctos, S-A- incorporou por fusão o

•Banco SIC Português, S-Ji..

6. (...) £ procedeu à sua redenominação sociaí passando a designar-se -Banco SIC (Português, S.J4..

7. O Banco SIC era, a data da prática dos factos oBjcto do presente processo, uma institui

ção de crédito e um intermediário financeiro registado na Comissão do Mercado de Valores 'MoSiíiá-

nos para o e.\ercício profissionaídas seguintes atividades de intermediação financeira:

~ ^ceção e transmissão de ordens por conta outrem, desde 19/07/1993;

1 7


- Execução ordens no íMercadb a Contado, desde 19/07/1993;

- Êxecução ordens no íMercado a (Prazo, desde 19/07/1993;

- Negociação por conta própria em vaCores mo6ifiúrios, desde 19/07/1993;

- ^Registo e depósito de instrumentos financeiros, desde 19/07/1995;

- Serviço câmbios e aíuguer de cofres (ligados à prestação de serviços de investimento), desde

19/07/1993;

- Consuítoria soSre a estrutura de capitaC, desde 19/07/1993;

~ Jíssistência em oferta púBCica relativa a valores moóiCiãrios, desde 19/07/1993;

- (Depositário de valores mo6diários, desde 29/07/1999;

- Concessão de crédito, desde 19/07/1993;

- Colocação em oferta púSlica de distribuição, desde 19/07/1993.

8. adicionalmente, o Banco ^BIC esteve registado na Comissão do ÍMercadb de Valores íMoSi-

ããrios para o e.xerctcio profissional das atwidades de consultoria para investimento (entre

19/07/1993 e 28/09/2006) e de depositário de valores mobiliários (entre 19/07/1993 e 22/10/1998).

9. O (Banco (BIQ pelo menos, de 1999 a 11/11/2008 era detido pelo ^Bm, SÇPS, S.Jl- que,

por sua vez, era detido pedi SLíM - Sociedade Lusa de 'jVegóctos, SÇPS, SJ^. (SLíN), atualmente

designada ÇJACIOEI, SCfPS, S.Jl..

10. Entre os anos de 1999 e 2008, Jintónio Coellto í\tarinlio foi:

- ^Diretor Cjcraldo ^Banco <BIC de 08/01/1998 a 23/03/2000;

~ -Vogaldo Consellio de Jidministração do ^Banco ^BIC desde 24/03/2000 até 24/06/2008,

tendo a seu cargo, designadamente, os pelouros da ^Direção de }\nálhc de ^Risco, do Çabwete de Sus

tentabilidade e Cjabinete de Estudos, e, até 26/02/2006, o pelouro comercial da zona norte,

1 /. Entre os anos de 1999 e 2008, Armando José Eonseca <Pintofoi:

- (Diretor da (Direção de Jlssuntos Jurídicos do ^Banco (BIQ entre 01/06/1989 e 31/12/2002;

18


- Vogai do Consefíto de Âdministração do (Banco SIC desde 01/01/2003 até 30/06/2008,

tendo a seu caríjo, designadamente, o pefouro da ^Direção de Jlssuntos Jiiridicos e da 'Direção de -Re

cursos Jfumanos;

- J4 partir de 01/07/2008, ^Diretor da ^Direção de Jissuntos Jurídicos do (Banco (BIC

12. 4\'ío menos desde o ano de 2005, que o Banco (BÍC possuía um gaôinete de auditoria e

compCiance, na dependência direta do presidente do consefho de administração, José de Oíiveira Cos

ta.

13. O Banco BIC, peCo menos, entre 1997 e 05/05/2008, disponibiíizou, através da sua rede

comerciai, um "tipo de conta" denominada Conta Investimento ou JipUcação financeira.

14. Ji contratação da J4pÍicação financeira impUcava que o cOente entregasse ao Banco -BIC

uma quantia em dinfieiro, geraimcnte no vaior mínimo de 250.000,00 €, cfetuando depósito na conta

à ordem.

15. (...) jAsstnando concomitantemente um formulário, constante de ficHa de assinaturas,

com inserção do iogotipo do S^P^] iocais para identificação do número de conta/[NIB e dos trés titu-

(ares distintos: JA (e dentro deste, tituiares yU e}\2), S e C î-'^ í'omo para as assinaturas desses titu-

íares, data, notas/o6sen>ações e indicação do tipo de ficfta (aSertura/aditamento/modificação).

16. (•..)'£ de condições gerais, com as seguintes ciàusufas: "1. yls presentes condições gerais

constituem um acordo entre o (B^íWe os titulares inscrítos no rosto deste documento, e referem-se,

e.xçiusivamente, à JiípLlCAÇÃO 'FrXjA9{C£-I'-KjA e à respetiva Consta de lítuios, a eia associada. 2.

Os fundos daJhPCÍCAÇÃO fmjA^CEIKjA e os caibres moBiiuínos da Conta de 7ítuã ys respetiva,

são pertença do(s) TUuíarfes) j4. 3. Todavia, a jA PLICAÇjO flíVyil^QIî-RJA e a respetiva Conta de

'Títuios só podem ser movimentadas com as assimituras de quaiquer um dos Tituiar -8 ou Titidar C 4.

Quaijuer um dos Tituiar B e 'Titular C pode, para a adequada gestão da JA^PLIQIÇÃO TIWA!X-

CEI-KJA: a) 'Efetuar operações de subscrição, aquisição ou aUenação de vaiores moSiiiãrios e direitos

equiparados, 6) 'Movimentar a}1^PCI0^1QÍO 'FÍ'X/\'KO£-IÂ. a déSito e a credito, de modo a cfeíuar

as operações referidas, c) Efetuar levantamentos e depósitos de vaiares moSduírios na Conta de Títu

ios respetiva e endossar os respetivos títuios, quando necessário, d) 'Rxercer os direitos de conteúdo


patrimoniaC inerentes aos vaCores moBiCiários, irurCuindo o receSimcnto de juros e dividendos e o exercí

cio e/ou aCienação de direitos de incorporação, de redução e de subscrição, e) Êxercer os direitos de

participação e voto inerentes aos vaCores moSiCiários em cada momento depositados ou inscritos na

Conta de ^ítuCos, incCuindo os de ãvre e iCimitadamenteparticipar, propor, discutire votarem assem-

òCeias gerais de acionistas e em assemèCeias de oSrigacionistas, convocadas ou não, designadamente

em assembleias universais de acionistas e obrigacionistas, f ) ^Traticar todos os atos e formaCidades

necessários à e.xecução dos poderes conferidos, designadamente os ejçigidos peCa transmissão e registo

de pudores mobiCiários que revistam a ruitureza de títulos nominativos e ao portador registados. S. J4

rendiôiCidade apurada na J4(pLIC^ÇJÍ0 ^'I^^^CEI^ pressupõe que as regras de incidência tribu

tária em vigor no momento da apCicação se mantenham; em caso de agravamento das referidas regras

de incidência tributária, a rendiSiCidade será ajustada em consonância. 6. 0(s) TituCar(es) JA, dono(s)

exçCusivo(s) dos fundos e vaCores mobiCiários, tem(têm) o direito de cancelar a ;APCICÂÇ4Q 'TI-

'XA^CEI^Kfl, antes do decurso do prazo que tiver acordado, desde que avise(mj o -B^FX com a ante

cedência de 8(oito) dias úteis c suporte(m) todos os encargos e despesas que o ^B^PXhaja de efetuar,

para a disponibiCização dos fundos investidos. 7. O (B<P!K obriga-se a transferir para conta a indicar

peCo TituCarjA, no vencimento desta JA(PCIC^ÇÃ0 ^mMfCEI%n, ou na data do seu cancelamento

antecipado, a totaCidade dos fundos apurados de acordo com as condições desta ^PLICJ^ÇÃO 'FI-

XyVXCÎRJA. S. (guando forem dois os Titulares JA, os direitos supra referidos poderão ser exercidos

por qualquer deCes. 9. Todos os confCitos eventuaCmente emergentes deste acordo serão dirimidos com

recurso a arbitragem, a reaCizar de acordo com o '^guCamento do Centro de JArSitragem da Ordem dos

jAdvogados Portugueses.".

17. jACguns dias após contratação da yipCicação financeira, o Banco SIC expedia ao cCiente

uma carta, denominada Promissória, da quaCfazia constar designadamente: o número atribuído à

jApCicação 'Financeira, o montante de capitaCinvestido peCo cCiente, a data de inicio do investimento,

a data de vencimento do investimento, a ta^xa de rendibiCidade Cíquida contratada, e o rendimento

Cíquido (atento o montante investido e a tdxa de rctuiibiCiiíade Cíquida contratada).

IS. (...) Obrigando-se o ^Banco SIC, à devoCução, no prazo acordado, da quantia entregue

peCo cCiente acrescida da remuneração contratada com o cCiente

20

i.: • í •


19. (...) Que geralmente abrangia o prazo mínimo de um ano.

20. ( . .)E no caso de sobrevir uma liquidação antecipada da jAplicação 'Financeira, a mesma

nunca importava perda de capital

21. J4o abrigo dos contratos denominados ylplicações Tinanceiras, o (Banco (BIC tomou deci

sões de investimento e desinvestimento em valores mobiliários por conta dos clientes das jAplicaçÕes

'Financeiras, subscrevendo, adquirindo e alienando os valores mobiliários e instrumentos financeiros

emitidos por entidades do grupo ' B ^ K V e S C %

22. (...) Tendo existido contas que não demonstraram qualquer investimento em ativos por

parte do (B(P9^'.

23. ^ competência para a criação de produtos bancários, fixação de condições gerais e ele

mentos dos respetivos contratos, estava adstrita ã direção de marfieting e direção de organização.

24. J4té março de 2006, cabia a J4ntónío 'Franco, então Diretor da direção de operações

(DOP), a responsabilidade por assegurar operacionalmente a execução das operações, desigtmdamente

constituições, renovações e liquidações das J4plicações ^Financeiras.

25. (...) '•Procedendo a uma transferência da conta à ordem, com o produto 10, para a conta

produto 12, mediante indicação proveniente da área comercial

26. (...) Juntamente com a instrução à direção de operações (DO<P) constava uma proposta

de remuneração do capital (proposta de remuneração para 'UEO).

27. jAlguns administradores do 'Banco BIC, entre os quaisyXntónio Coelho íMarinho, tinliam

acesso às jAplicações 'Financeiras atra vés do sistema de informação de gestão (SIÇ), sistema informá

tico que continlia informação de gestão sobre todos os produtos comercializados pela rede comercial

do -Banco -BIC, cujo principal responsável era ^Paulo Jorge Peixoto 'iHcente (diretor do planeamento e

informação comercial do Banco BIC)

28. (...) O produto jAplicações 'Financeiras estava identificado sob a rubrica Jlplicação 'Fi

nanceira, constando o montante investido e o juro remuneratório fiçiulo, scmelliante ao tratamento

que na plataforma era dado aos depósitos a prazo, provindo a informação da direção de operações

(DOP).

21


29. (...)'•Desde 2006, <Pauío jorge <Pev(pto 'licente apresentava, geralmente com a regulari

dade de uma vez por mês, a todos os memSros do Conseífio de J4dministração do (Banco SIC informa

ção de gestão que ej^raía do sistema de informação de gestão (SIÇ), incíuindo a respeitante às J-ípã-

cações financeiras.

30. J4 24/06/2008foram designados noivs membros do Conseífio de J4dministração do (Banco

SIC, que decidiram cjçtinguir as JApíicações financeiras, o que veio a acontecer em 12 de agosto de

2008, datando as últimas ceíeSradas de 5 de maio de 2008.

31. Os contratos de J^pãcações financeiras ceCeôrados até 31/10/2007 não continHam os seguintes elementos:

- JA composição iniciai da carteira;

- A periodicidade da informação relativa à situação da carteira; e,

- O eíenco dos atos que devem ser especiaímente comunicados ao cliente.

32. Os contratos de J^píicações financeiras ceíeSrados desde 01/11/2007 não continHam os

seguintes eíementos:

- Identificação completa das partes, morada e números de telefone de contacto;

- Indicação de que o intermediário financeiro está autorizado para a prestação da atividade

de intermediação financeira, Sem como do respetivo número de registo na autoridade de supervisão;

- Indicação dos direitos e deveres das partes, nomeadamente os de natureza íegaíe rcspetiva

forma de cumprimento, 6em como consequências resultantes do incumprimento cotitratuaí imputáveí

a qualquer uma das partes;

- Indicação da íei apíicáveíao contrato;

~ Informação soBre a ejçistência e o modo de funcionamento do serviço do intermediário fi

nanceiro destinado a receSer as reclamações dos in vestidores Sem como da possiSiíidade de reclamação

junto da entidade de supervisão.

33. Por carta datada de 26 de março de 2001, assinada peío punho de Jirmando José fonseca

Pinto e dirigida ao Banco de Portugal, o Sanco SIC afirma que pretende "criar um depósito não


enquadrávei nas modaiidades previstas nas aiíneas a) a d) do n." 1 do artigo 1." do 'Decreto-Lei ru'^

430/91, de 2 de novembro, designado genericamente porCO!NTjA rmÊSTHMÊÍNTO".

34. (...) 'Em resposta a carta enviada peio (Banco de (Portugaie datada de 21 deJuniw de

2001, na quai suscitava detaÍÍie adequado do produto, o (Banco (BIC refere, em 23 de outuSro de

2001, desistir do formato apresentado em março do corrente ano.

35. !Nb dia 7 de juniio de 2002, Armando José Tonseca (Pinto dirige a José de OUveira Costa,

presidente do conseOio de administração do ^B^PíK um "memorando", no quai refere designadamente o

seguinte: "Ontem, durante a reunião que mantive, no (porto, com o Sr -Dr jAntónto Coeiiio Mariníio

(...) assisti a uma conversa teiefónica que eie recebeu de alguém da área comerciai, a propósito das

denominadas «Contas Investimento». 'Xo finai da reunião questionei o Sr. <Dr. Coeiiio 'Mariníio, que

me confirmou que a área comerciai continuava a aôrir algumas «Contas Investimento». 'E e.çpÍicou-me

que o «mecanismo» que permitia garantiras taxas contratadas Baseava-se na aquisição de ações para

uma «carteira» dos dientes, que não poderia ser movimentada durante um ano e um dia, peio menos,

para que pudesse aproveitar da prerrogativa iegaique isenta de <^mais-vaiias» a aiienação de ações

detidas por mais de um ano (...). ^Rfferiu-me também que, julga va, que esta vam a ser feitas apUcações

em fundos de investimento de alta rentabdidade, para assim assegurar o pagamento das tojças prome

tidas (...) ^Das cogitações meramente perfunctórias que me foi possíveifazer, a partir do meu reduzi

do coniiecimento daquele «produto», resuitaram algumas dúvidas que me cumpre íevarao coniiecimen-

to de ''í'. Ê^, com a devida vénia, para que possa ordenar que sejam tomadas - se ainda não foram -

as medidas adequadas. Confesso que fiquei aígo surpreendido com o que me foi referido, porque me

lembro de, por «impuiso» da Direção de íMarí^ting e após pedido de 'V. 'Ex!, a DJAJC ter enviado uma

carta ao (Banco de 'PortugaC com vista à criação de um depósito especiaidesignado «Conta Investi

mento», que seria, em principio, enquadrá vel nas aiíneas a) a d) do / do artigo 1." do ^Decreto-Lei

n." 430/91, de 2 de novembro. Também me lembro que, face às dúvidas levantadas peio -Banco de

(portugai, a Direção de íMar^ting acabou por enviar à <Dj1JC o texto da resposta que devena ser

dirigida aquela Entidade de Supervisão, informando que tinba decidido «reformular o formato do

produto» e que se iria apresentara reformulação da proposta. E terminou aí o papei da DyíJC. i V a

aitura - juÍgo que V. EX^ estará lembrado do iongo telefonema que mantivemos sobre o assunto -

referi que, em miniia opinião, aiém de se fazer a comunicação ao Banco de Portugai, dei ena ser con-

23


sultada a Comissão do Mercado de Valores 'Mobiliários, porque «suspeitava» que, tendo em conta os

«mecanismos» da denominada «Conta Investimento» (permanência do capital durante mais de um

ano, para evitar, nos termos da Lei EiscaC o pagamento de mais valias na venda das ações de «supor

te» à conta: eventual utilização de uma carteira de títulos), a Comissão do Mercado de Valores Mobi

liários tivesse de se pronunciar a provar o «produto». E 'V. 'Ejç^ referiu-me então, que tanto o Sr ^Dr.

Vítor Castro Jûnes como o Sr <Dr Eilipe (Baião do Nascimento, tinbam bons contactos na Comissão

do Mercado de Valores Mobiliários e que lhes iria pedir para obterem todos os esclarecimentos ade

quadas e, se necessário fosse, para regularizarem a situação. íKão sei, por isso, qual a evolução do

assunto (em boa verdade aqueles Ilustres advogados não teriam de me dar «satisfações», já que a sua

prestação de serviços não está na dependência da <DJ4JC e antes reportarem diretamente à ^Presidên

cia). Como nada mais foi pedido à (DJAJC pensei que tudo estava ultrapassado. Mas em vista dos

impressos que o Sr ^Dr Coelho Marinho me facultou e das referências que fez aos «mecanismos» (apli

cação em ações e, eventualmente, em fundos de investimento), fiquei com dútidas acerca da situação,

de tal sorte que o próprio Sr <Dr jAntónio Coelho Marinho me «incentivou» a dar nota deCxs a V. 'Ex^.

'£ por isso o faço. <Reforço a ideia de que, pon'entura, mais do que estarem causa (...)o cumprimento

do (Decreto-Cei n. 430/91, de 2 de novembro (...) pode estar em causa o cumprimento do dhposto no

Código dos 'lâlores Mobiliários (..) (Daí que me permita sugerir a V. ^£j(^, se tal não tiver sido ainda

tratado (desde já peço que V. ' í ^ me desculpe o eventual«ejçcesso de zelo»)e tendo em conta o conhe

cimento de longa data e a confiança que V '£j(^ deposita nos dois Ilustres JAdvogados da «<BCS» JAd-

vogados, que lhes solicite os seus melhores ofícios no sentido da regularização da situação junto da

Comissão do Mercado de Valores Mobiliários ou, pelo menos, confirmar que a situação se encontra em

conformidade - ou que não colide - com as disposições do Código dos Valores Mobiliários. Creio que

'Eç.'^ficaria mais descansado. (...) São estas, pois, as refle:(ões que pretendia consignar neste

«Memorando», para que V. ^x.*^ possa tomar as medidas que julgar pertinentes. (Disponibilizo~me,

não obstante as limitações da ^DJ^JC na matéria (que pessoalmente espero ultrapassar com uma ^Pós-

Çraduação em (Direito da ^Banca, da ^Bolsa e dos Seguros, que tenciono concluir em breve, na «minha»

Vniversidade de Coimbra), para aujçiliarno que me for solicitado. (...)".

36. ( . .)jApós o que, em outubro ou novembro de 2002, instou José de Oliveira Costa sobre o

assunto referenciado no memorando, tendo este respondido que o assunto estava resolvido.

24


37. 'Xo seio do Sanco SIC, 'José de Oliveira Costa, enquanto presidente do conseíão de admi

nistração, era visto como alguém assumidamente competente, cioso dos poderes que íhe estavam ads

tritos, ejt^rcendo-os com autoridade.

38. JAntónio Coeíão íMariníto tiníta conheámento das condições gerais e promissória do pro

duto denominado J4píicações financeiras, saSendo que taíproduto permitia um retomofiscaíííquido

da remuneração soSre o capitai investido, através da apãcação em fundos de investimento de aíta

rentaSiíidade.

39. Jirmando José fonseca (pinto tinHa conhecimento das condições gerais e promissória do

produto denominado JApíicações financeiras, saSendo que taí produto permitia um retomo fiscaí

ãquido da remuneração sobre o capitai investido.

40. Jlntónio Coeííio íMarinho e j4rmando José fonseca (Pinto não possuem antecedentes con-trao rde naciona is.

41. J4ntónio Coeííio Marinho declarou rendimentos no ano de 2013 no valor de 64.031,89 €•

42. j4rmando José fonseca (Pinto declarou rendimentos no ano de 2014 no vaíor de

162.010,77 €

R e l a t i v a m e n t e a o s f a c t o s não p r o v a d o s c o n s i g n o u - s e o s e g u i n t e :

N a o s e p r o v a r a m t o d o s o s f a c t o s q u e nào s e c o m p a g i n a m c o m a f a c t u a l i d a d e s u

p r a d e s c r i t a , d e s i g n a d a m e n t e q u e :

1. Jirmando José fonseca (Pinto, enquanto vogai do conseího de administração do Sa

•BIC, assumiu a responsaSiíidade peíogaSinete de compíiance.

2. J^rmando José fonseca (pinto tinha acesso ao sistema de informação de gestão (SIÇ}

3. António Coeííio Mannão agiu consciente e voíuntariamente na prática dos factos descri-

nco

tos.

4. Armando José fonseca (Pinto não atuou com o cuidado a que estava oSngado e de que era capaz.

25


5. (...) Sabendo ambos que o Sanco SIC não estava registado para a atividade de gestão de

carteiras por conta de outrem.

6. (...) '£ sabendo que os contratos de ApCicações ̂ Financeiras celebrados não tinham os ele

mentos mínimos obrigatórios.

A decisão i m p u g n a d a c n c o n t r a - s e m o t i v a d a d a s e g u i n t e f o r m a :

Ji formação da convicção do TribunaC, quanto aos factos descritos na decisão administrativa,

resuCtou da conjugação e análise crítica da prava carreada nos autos, apreciada à Cuz das regras de

experiência comum e segundo juízos de normaCidade.

Em bom ngor, o principaCmotivo de discórdia dos J4rguidos prende-se por um Cado com a

ponsabiCidade que CCies é assacada nos factos em consideração, isto é, impugnam sobretudo os aspet

fácticos atinentes à caracterização do respetivo elemento subjetivo das condutas, não obstante con

trariem alguma da restante factuaCidade e aduzam outros eCementos de facto outrossim reCevantes; e

por outro Cado discordam do enquadramento jurídico na imputação do tipo objetivo.

Portanto, em retas contas, a prova dos factos resuCtou, na sua maioria, da ampCa, expensa,

profusa - mas nem sempre compreensíveC num plano Cógico, cronoCógico e sequenciaC- documentação

recoCCiida na fase administrativa. Sem que se tenCia deixado de considerar a relevância significativa

assumida por alguns dos depoimentos das testemunhas, quer as ouvidas em fase de audiência, quer as

ouviifas na fase administrativa, e bem assim as declarações dos jArguidos.

Com efeito, ambos os ̂ Arguidos pautaram as suas declarações dentro de um discurso jTuido,

mas notoriamente cuidado e preparado (que resuCta em boa medida dos anteriores processos contraor-

denacionais que decorreram junto do Sanco de PortugaCe julgamento neste TribunaCda Concorrência,

'KçguCação e Supenisão) iissim se evidenciando um conhecimento ampCo dos factos e dos assuntos em

discussão no processo. <De quaCquer forma, taC constatação não retira a credibiCidade demonstrada por

ambos nas respetivas decCiraç

res-

os

roes.

'Dito isto, aBordaremos a crediGiCidade das restantes testemunfms ao Con^jo da reíevãncui que

assumiram para os Jactos a cada passo ponderados -XaturaCmente qi,e as testemunhas arroladas peia

26


Comissão do 'Mercado de 'l aíores MoSiíiários ('Teresa (Pauía (Brazuna dos Santos Aímeida. Catarina

Morgado da Siíva 'Magaííiães ferraz e Maria Madaíena Xavier 'Veioso Lucas) aferiram-se como

reievantes peío conhecimento que troivçeram conexionado com o traSaího de supervisão que eíaSora-

ram e que está plasmado afoíhas 5 a 159 dos autos, e deste modo, tais testemunhas percorrem todo o

iterfáctico relevante, e assim todos e cada um dos factos acaSam por ter o devido enquadramento no

depoimento, ainda que refie.çp, destas testemunhas

%'ejamos. então, deforma detaííuida a prova em que se Sasearam os factos dados como pro

vados e não pro-vados, não oSstante a mesma seja quanto a grande parte do acervo documentai mera

reprodução do acerto e da compíetude com que a Comissão do Mercado de Vaiores MoSiíiários primou

a sua decisão administrativa.

O facto 1 resuíta do teor da certidão de registo comercmído Sanco SIC, várias vezes presen

te ao iongo do processo, servindo de exempio a constante defoíhas 29043 a 29053.

Os factos 2 a 6 resuítam da reaíidade púSíica e notoriamente conhecida, do teor da própria

(Resoiução do Conseího de Ministros e Sem assim de foííias 31275.

Os factos 7 e 8 resuítam da própria informação da Comissão do Mercado de %'aíores MoSiíiá

rios e trazida para os autos conforme consta defoíhas 2382 a 28384.

O facto 9 resuíta do teor de foííms 8984. 8991, 9052, 9111, 9192, 9250, 9346, 9411, 9512,

9567, 9648, 9665, 26460, 26461, 28687, 28459. 28687, 28772v., 28823, 28875v., 28913, 28916v.,

29071, 29109, 29147.

O facto 10 resuíta do teor de foiítas 263 a 270, 273, 296. 27096, 28431, 28458v., 28513,

28535, 29006 a 29024, 29044, 29045, 29046, 30038, 30039, 30045. jesuíta ainda das declarações

do próprio arguido y1 ntónio Coeiho 'Marinho, referindo precisamente que no dia 24 de junho de 2008

cessou as suas funções, por demissão, no Sanco SIC, depois de uma reunião ha-vida em LisSoa. jUiás,

esta mesma reaíidade veio a ser confirmada pela testemunha Maria de fátima (Pinto '1'aqueiro (fco-

nomista, 4iancária, de momento ò traSaííiadora na PyhJ{^l^j4LO'iÊM. (De outuSro de 2000 a aSníde

2012 exerceu Junções no Sanco SIC, ^té junho de 2008 a secretariar o pelouro da administração

adstrito ao ^Dr. Coeiho Marinho), que rcveíou crediSiíidade.

2 7


O facto 11 resuita do teor de foiiias 27095, 2S431, 2845Sv., 28513, 28535, 29044, 29045,

29046, .W038, 30039, 30045. íHo entanto não resultou pravado (conferirfacto não provado 1) que o

arguido JArmando José Eonseca ^Pinto tenha e^xercido quaisquer funções na área de compOance, por

quanto tal facto foi desmentido pelo próprio JArguido, e tai asserção veio a ser validada pelas teste-

munbas Çonçaio Cerqueira ÍMoura de figueiredo (JAdvogado e empregado bancário. Entrou para o

(B(PU^ em (Dezembro de 2001. Êjçercia funções na ^Direção de jAssuntos Juridicos e Contencioso

(DJAJC), especialmente elaboração de pareceres e de contratos bancários) e Luís Çonzaga da Siiva

(fidvogadc e empregado uancário. Entrou para o <BPJ^'em 19 de março de 1999, primeiramente para a

área comerciaie passados seis meses, a con vite de JArmando (Pinto, veio a integrar a (Direção de JAs

suntos Juridicos e Contencioso (DjAJC) - conferir folhas 31118), e ambos depuseram a este propósito

com óbvia razão de ciência.

O facto 12, decorre ejçatamente das decorações dos jArguidos e bem assim do depoimento de

Luís Çonzaga da Silva que aponta precisamente e quando menos o ano de 2005, como o da criação do

gabinete de compliance e que estaria na dependência do próprio presidente do conselho de administra

ção, José de Oliveira Costa.

O facto 13 resulta do teor de foiiias lOv., 25428 a 25667, 29006 a 29024, 31024, 31089.

'Mas ao contrário da Comissão do 'Mercado de 'Valores Mobiliários ficamos com a perceção de que a

Conta Investimento ou jAplicação Tinancetra terá iniciado o seu percurso no ^Banco (BÍC, durante o

ano de 1997, e assim o podemos concluir pelo depoimento de ^Paulo Jorge 'Peixoto 'Vicente (Çestor.

Iniciou funções como analista de risco em março de 1998, aitura em que ingressou no (Banco (BÍC,

posteriormente, no início do ano 2000, transitou para a área da informação de gestão (direção de

planeamento estratégico), na quai se manteve até ao presente), que revelou grande detaíhe e minúcia

no seu depoimento e por isso, conjugadamente com a razão de ciência demonstrada, ofereceu credibiU-

dade. ^Paulo (peuçpto afirmou perentoriamente que quando entrou no banco (B(P'N/^Banco ^BÍC soube

da prévia e.xjstència das Contas Investimento ou jApiicaçÕes 'Financeiras. O mesmo se diga do depoi

mento da testemunha João Manuel Correm jAndrade, que afirmou que o produto já existia na insti

tuição ( Bancário. Ingressou no ••Banco BÍC em 15 de janeiro de 1998, provindo do 'Finibanco. 'Entre

1998 e 2006, Joi coordenador de rede de agências, na área da grande Cisboa. /\ partir de 2006, passou

d exercer funções de direção da rede empresas de todo o Sule 'Cale do 'Tejo, até Santarém. 'Em Março

28


de 2012 foi transferido para a (pJ^î^^CCXR^M) e assim se induz que a subscrição das mesmas se

iniciou necessariamente antes de 1999, e tendo em conta a data do ingresso em funções de ambos,

muito provavelmente em 1997 (aliás, igual realidade perpassou nos autos a correr termos sob o núme

ro 17/14.8'Y1)ST% deste Tribunal da Concorrência, (i(egulação e Supervisão, e cuja sentença consta a

folhas 32740 a 33324 destes autos).

Os factos 14 a 16 coincidem rigorosamente com o teor do identificado formulário e condições

gerais, e que se mostra evidenciado inúmeras vezes ao longo dos autos jAssinale-se que o Tribunal

refere a facto 14 o advérbio "geralmente" ("no valor mínimo de 250.000,00 €") porquanto resulta que

antes de 9 de maio de 2006 (conferir folhas 25892 e 25893), porventura poderão ter sido celebrados

contratos com valores inferiores a 250.000,00 € (sendo certo que o produto era sempre destinado a

quantias avultadas), a tanto conduz a necessidade de estabelecer em 2006 um valor mínimo, como

também as considerações do relatório de supervisão constante de folhas 5 a 159 dos autos (em especial

folhas 123 a 125 do relatório). (Por outro lado, a redação do facto 15 equivale à constante de folhas

132 do referido relatório de supervisão. O facto 16 é a transcrição das condições gerais do contrato

(ainda que ejçistindo diferentes termos de redação das condições gerais, tais diferenças são pontuais e

não assumiram assim rele%ância para o quadro global dos factos relevantes).

O facto 17 resulta do teor das inúmeras promissórias constantes dos autos, dispensando-nos

pois de indicar as folhas dos autos em que se encontram.

Os factos 18 e 19 resultam em boa medida do quanto se disse a propósito dos factos 14 a 16.

Quanto ao facto 20, resulta e-mdenciado pelo depoimento da testemunha Maria de fátima

Vaqueiro, pelo relatório de supervisão (conferirfolhas 129 a 131) aferindo-se ainda como exemplo o

constante de folhas 19319 a 19322.

Os factos 21 e 22 resultam do teor de folhas 9957 a 9964 e bem assim do relatório de supervisão (conferirfolhas 158 a 162)

O facto 23 resulta do depoimento das declarações dos jArguidos e bem assim do depoimento

de várias testemunhas, assumindo especial relevo Cjonçalo ^Figueiredo, Luís Çonzaga da Silva e João

Manuel Correia Andrade.

29

Lá. 7


Os factos 24 a 26 resuCtam do teor de foCCvis 19262, 19264, 19276, 19277, 19312, 19314,

19316, 19317, 19319, 19321, 19323, 19325, 19326, 19327, do depoimento de íMaria de ^Fátima Va

queiro que, dadas as suas funções, ejçpRcou como se processava a gestão das transferências entre dife

rentes produtos das contas e bem assim as comunicações internas usuaCmente efetuadas para a (DOP,

resuCta do depoimento de António José 'Fonseca '•Duarte (Ingressou no (Banco 'S<P/ em agosto de 1999

para uma boCsa de aCocações a agências bancárias e decorrido um ano ou ano e meio veio a integrara

equipa de direção de operações ((DOP), cessando em junho de 2006 as suas funções com a promoção a

assessor do conseCho de administração), que ejçpCítvu detalhadamente a forma como eram ejetuadas as

operações e resuCta iguaCmente do teor do relatório de supenisão (conferirfoCCias 152 a 155). Importa

referir que a matéria constante na decisão administrativa, aCusiva à circunstância deylntónio 'franco

reaCizar as operações, "sob instruções designadamente do administrador CoeCão íMarinho", não per

passou como facto prcrvado reCevante, já por ser de teor impreciso e não concretizado (designadamen

te, porque ha-via mais pessoas, ou designadamente, a respeito das instruções), já porque a prava do

facto resuCta de documentação (foChas 19262, 19264, 19276, 19277, 19312, 19314, 19316, 19317,

19319, 19321, 19323, 19325, 19326, 19327) e taCdocumentação não autoriza a sobredita concCusão

da Comissão do íMercado de 'VaCores 'MobiCiários, denotando-se que, quando se diz: "Conforme orien

tações do Sr. Jîdministrador -Dr CoeCão t\fannho, estamos a remeter para renovação a seguinte JApCi

cação financeira", atende-se a orientações que foram dadas à .signatária da missiva, que não ao órgão

competente para reaCizar a operação, embora necessariamente a operação só tivesse Cugar por indica

ção da área comerciaC, ou seja, é óbvio e não discutido que a operação só era feita por indicação do

cliente e a indicação do cCiente era dada à área comerciaCe jAntónio CoeCho íMarinho era administra

dor com o pelouro comerciai

Os factos 27, 28 e 29 resuCtam exçCusivamente do depoimento da já referida testemunCuz <Pau-

Co Vicente, que, por estar na origem da instaCição do sistema de informação de gestão (SIÇ) c bem

assim na origem dos seus aperfeiçoamentos se revelou precioso para a resposta a estes factos. Por essa

razão, se dá como provado que as apresentações eram reaCizadas uma vez por mês, que a forma como o

produto constava era a detaChada a facto 28, bem como que somente alguns administradores tinham

acesso ao SIÇ e não todos eCes - a testemunha di Co expressamente - até porque muito poucos de

monstravam efetiuo interesse no dito sistema de informação de gestão (SIÇ) ou nas apresentações que

30


reaíizava, nas quais aSordava, aíém de outro números, os números das Jtpíicações financeiras. i V b mais, que António Coeího Marinho tinha acesso ao sistema de informação de gestão (SIÇ), foi confessado peio próprio J4rguido, ainda que dizendo que não acedia porque tinha pouca destreza para a utiíização da informática, mas que J^rmando José fonseca ^Pinto tamSém tivesse acesso, não só foi negado peio próprio como tamSém o confirmou esta testemunha (conferirfacto não provado 2).

O facto 30 resuíta de foihas 25840-25846, 28291, 29006 a 29024.

O facto 31 resuíta do teor de foihas 7184, 7237, 7281, 7331, 7365, 7437, 18580-18615,

18850-1891(>v., 26314-26376. 26379-26389.

O facto 32 resuíta do teor de folhas 7184, 7237, 7281, 7331, 7365, 7437, 18580-18615,

18850-1891OV., 26314-26376, 26379-26389.

Os factos 33 e 34 são resuítado da anáíise dos documentos juntos a foííias 33345 a 33349.

O facto 35 resuíta do teor de foihas 2903 7 a 29040.

O facto 36 é matéria de facto alegada peío arguido Armando José fonseca ^Pinto. "Neste

conspecto, decíarou no IriSunaíque após o envio do referido memorando, aproveitou uma ocasião em

que esteve com José de Oíiveira Costa para íhe perguntar como estava o assunto que íhe tiníia deta

lhado, tendo este respondido que o assunto estava resoívido. Ora, não só nos parece perfeitamente

verosímiíque JArmando (pinto tivesse procurado saSer junto do destinatário da missiva quaío ponto

da situação, dado que não tinha receSido resposta, como taí pergunta surge em harmonia com o tom

de redução do memorando. J4. tudo acresce que as testemuníias Çonçaío figueiredo e Luís Çonzaga da

Siíva referiram que j4rmando (Pinto, porque anteriormente íhes tinha faiado do assunto, confidenciou

que Oíiveira Costa dissera que o assunto estava resoívido. f . certo que todo este conhecimento é todo

eíe muito conveniente, mas a verdade é que o TriSunaínão vê motivos para descrediSiãzar as decíara-

ções do j4rguido e o mesmo se diga dos depoimentos das testemunhas, e por isso confere-íhes a crediSi-

íidade suficiente para dar como provado o facto,

O facto 37 é tamSém aíegado peío arguido Jirmando José fonseca (pinto. 'É matéria com rele

vo e resuitou, quer das declarações do próprio 'Arguido, quer um pouco de todos os depoimentos das

testemunhas que soSre taí se pronunciaram, dos quais se destaca -Pauío 'Vicente, Çonçaío figueiredo.

31

T R I B U N A L D A RELAÇÃO D E L I S B O A

Luís Çonzaga da Sifva, Jintónto ^Duarte e Deodoro JAntónio da Costa 'Kiôeiro (ConsuCtor da área

financeira como profissíonaí CiberaC -Para o ^Banco <BÍC traBadiou desde 199S até 2014. Êm 2012

passou para a ^PJA^]Í%^J4£0<I(!EM. Êjçerceu as funções de diretor coordenador na área comerciai da

grande LisSoa e 'Vale do êjo, tendo João Jimírade sido seu colaSorador íMais tarde, em 2005, foi

diretor centrafda rede de empresas).

O facto 40 resuCta do teor da informação defofíias 32627 e .U62S.

O facto 41 resufta da declaração de rendimentos apresentada e constante de foChas 32646 a

32652.

O facto 42 resufta do teor da fiquidação de imposto constante defoCfias 33329.

íporfim, vejamos deforma integrada os factos provados constantes de números 38 e 39 e os

factos não provados constantes de números 3 a 6. todos e(es contendendo com a imputação suôjcttva

da infração.

_A Comissão do 'Mercado de 'Vafores 'MoSiíiáriosjustificou a imputação da conduta ao argui

do JAntónio Coeífio íMariníio, nos seguintes termos:

"•( • •) O Arguido Coelho Marinho aicga que desconhecia os investimentos eteUiados eom os fundos recebi

dos através das Contas de Invesiimcnio ou "Aplicações Financeiras". A prova constante dos Autos evidencia c de

monstra que António Coelho Marinho: a) No Memorando do Arguido Annando PinU). a lis. 29037-29040. é expres

samente referido o conhecimento do Arguido Coelho Marinho do destino dos fundos recolhidos através das "'Contas

de Investimento" ou "Aplicações Financeiras"; b) A testemunha Paula Poças referiu no seu depoimento, a fls. 29006-

29024. quanto ao conhecimento dos investimentos que António Coelho Marinho, pelo menos, sabia dos investimen

tos (minutos 18 a 25): c) Foi informado por António Fninco. por mensagem de correio eletrónico de 24 de junho

de 2008. do procedimento de liquidação de "Aplicações Financeiras relativamente ao resgate de títulos das Contas de

Invcslimcnto (Os. 25994). Nessa mensagem de correio eletrónico. em resposta a mensagem de correio eletrónico de

IJavid (iorjão. fa/ia-se expressamente referencia títulos (unidades de participação) cujos montantes de resgastes eram

necessários para saldar as liquidações díis "Contas Investimento". Fm funçào da falta de liquide/, na mensagem

a!erta-se que teria de se encontrar um comprador que António Franco identifica, em respostiu como sendo o próprio

iíanco. Da prova recolhida e da sua apreciação crítica não ó plausível outra conclu.silo que não o conhecimento efeti-

vo das operações cfetuadas por conta das Contas de investimento por parte de .António Coelho Marinho. Resulta

ainda demon l̂rada que a intervenção nos factos relativos à comercialização das '"Contas de Investimento" ou "Apli

cações Financeiras" a zona norte, praticados pelo .Arguido Coelho Mariniio, enquanto Administrador com o pelouro

annercial. tóram praticados voluntariamente. De igual modo. da prova constante dos autos, resulta igualmente que o

traiamenio di) produto como um depósito a pniyo (especial) não é congruente com o conhecimento cspecítlco do

3 2


Arguido Coelho Marinho, nomeadamente quanto à tuialidade da contlguração do produto cm termos tlscais. Nestes

termos, em eonformidade com o artigo 127.'' do CPP, considerou como provado que o Arguido Coelho Marinho

atuou consciente e voluntariamente.".

justificou a imputação da conduta ao arguido jAmando José 'Fonseca (pinto, nestes temos:

"A prova dos pontos do 39 e 57 da matéria de facto - relativamente à não adoçilo de qualquer medida ade

quada a pôr termo às "Contas de Investimento" ou "Aplicações 1'inanceiras'" por piirle de Armando Pinto (...) e não

terem atuado com o cuidado a que estavam obrigados e eram capa/es - tundou-se: Relativamente ao Arguido Ar

mando Pinto em função. p<.)r um lado. do Memorando a tis. 29037-29040. no qual efctuou. ainda enquanto Diretor

dos Assuntos Jurídicos, um conjunto de alertas sobre as "Contas de Investimento'" ou "AplicaçuCS rinanceiras" ;iu

Arguido José de Oliveira Costa, à data Presidente do Conselho de Administração. De acordo com o depoimento da

testemunha Gonçalo l"igueiredo (a lis. 3I01S). testemunha com a qual partilhou algumas dúvidas e reservas sobre o

produto "Contas de Investimento" iuites da elaboração do referido Memorando, à qual referiu. apv'>s a testemunha

(ionçalo Figueiredo o ter posteriormente interpelado e contactado sobre o resultado dos aIert;Ls. que o assunto estava

resolvido superiormente. Por outro lado. lendo contactado e tendo conhecimento deste produto, desde que assumiu

funções no Conselho de Admmistração não adotou qualquer medida apta a pôr termo à comercialização do produto

pelo Biinco. não obstante as dúvidas íintcriormente manifestadas junto do Arguido José de Oliveira Costa. Desta

fonna. apesar de ter tido conhecimento das "Contas dc Investimento" ou "Aplicações l-inanceiras". as referências

probatórias não permitem concluir, para além de qualquer dúvida razoável, irresolúvel e (x^rtinenle. que quiindo o

Arguido Armando Pinto assume funções no conselho de administração e não adotou de qualquer medida para fa/er

cessar as "Aplicações Financeiras" ou promover o registo na CMVM do Banco BIC para o exercício dc gestão de

carteiras, consubstanciou uíua conduta consciente e voluntária do Arguido Annando Pinto. Não obstante, da prova

produzida resulta que. ao não adolar de qualquer medida destinada a pôr termo às " Aplicações Financeiras" ou não

promover o registo na CMVM do Banco BIC para o exercício de gestão de carteiras. Armando Pinto não atuou com o

cuidado a que eslava obrigado. Ffetivamentc. o Arguido Armando Pinto, lendo lidado com o tema dxs "Contas de

Investimento", ptir duas ocasiões em 2002. intervém novamente quando subscreve uma promissória em 2005 (tis.

10351). ApíSs a emissão do alerta e resen as formuladas por Armando Pinto, c apôs ter assumido funções na adminis

tração, intervindo posteriormente, cm 2005. nas "Aplicações Financeiríus". Armando Pinto não tentou indagar nem

tentou conhecer ou esclarecer se os aspetos para os quais linha alterado José de Oliveira Costa, em 2002, tinham sido

sanados ou dirimidos, como também resulta das respetivas declarações a íls. 31265. Um agente normalmente dili

gente e razoavelmente prudente, colocado em lais funções e que. ademais, tivesse o conhecimento acumulado do

banco que Armando Pinto detinha (onde exercia funções desde 1989. originariamente na Socerfln). ter-se-ia informa

do detidamente, com profundidade o rigor, pelo meno .̂ sobre se os alertas e reparos formulados em 2002 sobre as

"Contas de Investimento" ou "Aplicações Financeinis" tinham surtido efeito e indagado sobre se o problema detetado

tinha ou não sido sanado c regularizado. Se o tivesse feito. Armando Pinto poderia ler tomado medidas aptas a pôr

lermo á contratação das "Comas de Investimento" ou •'Aplicações Financeiras" ou ler promovido o processo de regis

to junto da CMVM. /\o não obter intorniação necessária e rigorosa sobre o tratamento dos alertas por si formulados

em 2002 c sobre a regularização ou sanação do problema por si detetado e. cm conscquênci;i. ao não ter promov ido

3 3


qualquer medida adequada a pôr termo às "Cotitas de Investimento" ou "Aplicações Financeiras " e n;1o tendo promo

vido o registo na CMVM do Banco BIC para o exercício de gesiao de carteiras. Armando Pinto não atuou com o

cuidado a que estava obrigado e que era capti/.. lendo-se alterado aos factos (39 e 57) cm confonnidadc".

Iêjamos.

(primaciaCmente cumpre considerar que não está em causa o conhecimento que os Jdrguidbs

possuíam db produto financeiro Conta Investimento ou jApCicação 'Financeira. 'jVa reafidade, quer

Coefíio íMarinfio, por ser um domem da área comerciaC quer j4rmando õHnto, por estar desde sempre

Cigado aos assuntos juríJicos, saèiam e confiecixtm o produto Sancáno ou financeiro em causa, razão

peCa quaCresuítam pro-vados os factos 3S e 39.

CHas a questão não é confiecer muito ou pouco do produto em causa, a questão é confiecè-Co

com a profunJuía requerida e demandada peío tipo contraordenacionaL configuração do produto

como contrato de gestão de carteiras por conta de outrem., consequente registo prèíîo na Comissão do

'Mercado de VaCores íMoôiCiãrios, e por maioria de razão, saôerse o contrato tinfia os seus elementos

mínimos essenciais.

(Destarte, tamSém não assume, no entender do 'Tri6unaC quaCqucr reícvância a questão de sa

ber se os arguidos assinaram muitas ou assimram poucas promissórias, porquanto de taCreafidade

não se afere que saôiam mais ou saOiam menos das caraterísticas do produto.

'É que, no caso su6 judicio, não estão em causa aspetos de todo Caterais, relacionados ora com

a forma de conta Siíização das apãcações financeiras, ora com a apãcação em fundos de investimento,

ora com o recurso a sociedades sediadas em paraísos fiscais. O que está em causa é, reitera-se: configu

ração do produto como contrato de gestão de carteiras por conta de outrem e consequente registo pré

vio na Comissão do CHercado de 'Vafores íMoôiCiários.

J^. imputação de António Coefíio iMarinfio foi-o a títuã) doã)so, e parece retirar-se que com

dofo direto.

Ora, da escassa prova evidenciada pela Comissão do Cercado de '\{i[ores iMoôiíiános. de mo

do afgum se consegue retirar uma atuação com intenção de produzir o resuítado típico, isto é, não se

pode concfuirque Coeííio ÍXÍariníw safna que a Conta Investimento ou J^pficação 'financeira configu

rava um contrato de gestão de carteiras por conta de outrem, que carecia de registo prévio na entidade

3 4


reguíadora e L}ue o ^Banco não possuía taCautorização para o ejççrcício dessa aiividade de intermedia

ção financeira, e ainda assim omitiu vofun ta ria mente e conscientemente a conduta destinada a impe

dir o resuftado.

Com efeito, e retirando o documento constante deJoCítas 25994, cujo confiecimento peio ar

guido Coeífio íMarinho não resuftou provado, porquanto a data coincide com a data da demissão do

arguido do (Banco, a prova redunda nas muitas promissórias assinadas pefo Jlrguido, na informação

transmitida a jArmanáo -Tinto e detafhada no memorando, e no conhecimento que detiníia acerca da

aplicação das quantuis conseguidas com as apíicações em fundos de investimento.

% na verdade, muito pouco para presumir factos que importem a caracterização dofosa da

conduta e por isso não se considerou taCfactuaíidade provada,

Ibdatia, sempre importa aferir se a ação ou omissão pode ser enquadrada na forma negfi-gente.

•Está, pois, em causa o tipo de ifíctto e de cufpa negfigentes, aquela enquanto "descrição de

comportamento que discrepa do que era devido em uma situação de perigo para Bens jurídico-

penaímente refcvantes" (desvaCor do resuftado) que importe "a vio(ação, por parte do agente, de um

de-ver de cuiJadb que soSre efe impende e que conduziu à produção do resuftado típico" (desvafor da

ação); e este enquanto critério de e.xjgibifidade, indagando "se o mandato gerafde cuidado e previsão

podia tamSém ter sido cumprido pefo agente concreto, de acordo com as suas capacidades individuais,

a sua intefigcncía e a sua formação, a sua experiência de vida e a sua posição socuif - vide Jorge de

'figueiredo '•Dias, in (Direito (penaf- Tarte ÇeraC 'Tomo I, Coimóra 'Editora, 2. edição, p. S64.

^Prosseguindo. Compete identificar quaf o dever de cuidado a que osyhguidos estariam sujei

tos e que poderão ter assim omitido, conduzindo taf omissão à reafização do facto típico.

RefemSre-se que os administradores da sociedade devem oSservar deveres de cuidado, refe-

vando a disponi6ifidade, a competência técnica e o confiecimento da atividade da sociedade adequa

dos às suas funções e empregando nesse ãmôito a difigência de um gestor criterioso e ordenado - con

ferir artigo 64.", IL" 1, afinca a), do Código das Sociedades Comerciais.

3 5


O dever de cuidado não pode ser a promoção do processo de registo prévio, porquanto taf ini

ciativa teria de pertencer ao conseffio de administração, e offiando a forma de oSrigar a sociedade

(conferir foffias 29043/5}), tião constando da decisão que a competência pudesse estar atriôuída a

qualquer um dos JArguidos individuafmente considerados, não se visfumSra como podiam efes motu

propriu cumprir o afudido dever de registo prévio.

(portanto, o dever de cuidado (oBjetivo) a oBservar seria o de transmitir ou partifRar com o

conseffio de administração do (Banco (^BIC (ts dúvidas e as incertezas refativas à necessidade de proce

derão registo prévio.

ímpõe-se considerar que resuftou provado que o produto já ej(istia em data anterior à nomea

ção dos J^rguidos enquanto administradores. O produto "nasce" em 1997, Coeffto íHarinHo c nomeado

administrador em 24 de março de 2000 e J4rmando (pinto é nomeado em 1 de janeiro de 2003.

'E considerar ainda que, pefo menos desde o ano de 2005, o '-'Banco BIC possuía um gaBinete

de auditoria e compfiance, rui dependência direta do presidente do conseffio de administração, José de

Ofiveira Costa.

Coeffto ÍMarinfio tinfta dúvidas ou incertezas soSre a caracterização do produto?

Bem, dir-se-â que as transmite a JArmando (pinto na reunião referida no memorando, dir-se-á

que demonstra confiecimento da apficação dos "dinfieiros" em fundos de investimento, dir-se-á que

com este conhecimento não podia acãar tratar-se de um depósito a prazo.

Certo. 'Mas compreendeu-se do jufgamento que Coeffto íMarinfio é um fxomem da área comer-

cuif, e portanto saBe daquilo que saBem os comerciais: preocupa-se com as vendas do produto e com os

números em que tais vendas se traduzem para o Banco - o depoimento de ^Paufo 'Vicente foi claro a

este respeito.

Será, pois, e.\igivefa um administrador com o pefouro comerciaf que a verigue se um determi

nado produto Bancário que preejçiste na instituição Bancária d sua nomeação como administrador,

cumpre ou não os requisitos de ordem jurídica, cumpre ou não as formafidades essenciais formais, se

mostra ou não perfeitamente fegafizado junto das autoridades regufadoras e supervisoras e se o ^Banco

tem autorização para o comerciafizar?

3 6

I


Cremos 6em que não. 'Estamos a faCar de uma instituição Bancária, com órgãos próprios e

profissionais que, se admitem como quaãficados nos seus mais diversos níveis, e portanto reina, e tem

necessariamente de reinar, o princípio da confiança recíprocas. Quando um produto Bancário é criado

e implementado e é apresentado à área comerciai, esta tem de confiar que o mesmo reúne as condições

necessárias para ser "vendido".

(pensar o contrário, é pensar num cenário irreaãsta, inconceSíveCe impraticáveCí

Coeího 'Marinho até podia ter algumas dmidas, que não eram decerto num plano de grande

suÔstãncia jurídica, mas não só as partilhou com quem parecia mais apto a soCuáonã-las: o diretor do

departamento jurídico, como mais do que as dú-vidas, ca6ia a confiatiça detida na própria instituição

e nos órgãos incumôidos de tratar daqueles assuntos. TamSém poderia ter dúvidas relacionadas com a

informática do ^Banco, com aspetos de higiene e segurança no traSaCho, mas (a por isso tem de confiar

que a instituição tem uma organização capaz de responder satisfatoriamente às suas dúvidas e incer

tezas, não lhe sendo exigível um especiaC dever de cuidar de todos os assuntos que o poderão afiigir,

so6 pena de, se todos o fizerem, toda a gestão fica parafisada.

£ este raciocínio não afasta o princípio adstrito ao administrador de ser um gestor criterioso

e ordenado, mas taC exigência só pode caôer relativamente a assuntos transversais à atividade de

gestão de uma entidade Bancária, e não em assuntos, como ocorre in casu, que acarretam um domínio

técnico de questões para que pode não estar, e não é eyjgíveC que esteja, capacitado. 'Xestes, salva

guardando reservas ou suspeitas devidamente fundadas, resta-íhe confiar, efoi isso que fez o arguido

Jíntónio Coeího Marinho.

jYas palavras de ^Figueiredo ^Dias - in ^Direito ênaC, (Parte ÇeraC Tomo I, CoimBra 'Editora,

Z " edição, pp. 883/4: "'Eminente relevo assume o princípio da confiança em matéria de divisão de

tarefas no seio de uma equipa (...). TamBém nestes casos quaCquer memBro da equipa deve poder con

tar com uma atuação dos outros adequada à norma de cuidado (juridica, profissional estatutária, da

experiência).".

!Xão se íhe pode pois imputara violação de quaãjuer dever de cuidado.

Ademais, importa não esquecer que Coelho Marinho exerceu funções de administrador com o

pelouro comerciai da zona 'Xorte até 26 de fevereiro de 2006, passando nessa data a ocupar o pelouro

3 7


de anáCise de risco, de sustentaôiíidade e gabinete de estudos, e nesta sede, pura e simpCesmente dei-Xpu de fidar com as Conta Investimento ou J4pãcações ^Financeiras, o que importaria necessárias e evidentes consequências ao nivefda imputação de um de-ver de cuidado.

• E o que dizer da cotiduta de J4rmando 'Pinto?

Jêste particular, e não oSstante a competência para a criação de produtos Bancários, fbçação

de condições gerais e elementos dos respetivos contratos, estivesse adstrita à direção de marfieting e

direção de organização, certo é que o JArguido era o administrador com o pelouro dos assuntos jurídi-

e contencioso da instituição, com naturais, inequívocos e e.\igíveis confiecimentos no piano jurídicos

CO.

Tanto assim, que e.xpõe tais confiecimentos no memorando que endereça a Oãveira Costa

(conferir facto 35), mas reCemSre-se, ainda enquanto diretor dos assuntos jurídicos e contencioso, e

não enquanto administrador, cargo para que foi nomeado sensiveCmente seis meses mais tarde.

(Porestd razão, ca6ia-Cíie a responsa&didade de aferir do enquadramento e configuração jurí

dicas do produto em causa e suômeter tais dú vidas e incertezas ao conseCdo de administração, i este o

dever de cuidado que [fie estava adstríto.

Importa analisar o dito memorando, i notório o tom marcadamente duSitativo e interroga

tivo do teJÇtO, como que dizendo: "sem querer pôr a foice em soara alheia...". Lê-se a S s e g u i n t C S p a s s a -

g e n s : "Das cogitações meramente perfunctórias (...) reduzido conhecimento (...) Não sei. por is.so. qual a evolução

do assunto (...) pensei que tudo estava ultrapassado (...) 1 udo isto são matérias que julgo que devem passar pela

CMVM. mas relativamente às quais não me sinto (por enquanto) muito ã vontade (...) desculpe o eventual excesso de

zelo (...) Creio que V. Í'.N:.' ílcaria mais descansado (...) São esta.s. pois, as retle.xões que pretendia consignar neste

«Memorando», para que V. Y:\:' possa tomar as medidas que julgar pertinentes.".

Tudo visto, denota-se, quando menos, um escrupuloso respeito da autoridade reconftecida em

José de Oliveira Costa, de-vemío reter-se duas ideias essenciais: o }1rguido suspeitava, ainda que "per-

functoriamente", da necessidade de comunicação do produto ã Comissão do Mercado de %âCores íMo-

bdiários, mas tamSém tinHa poucos confiecimentos concretos do produto e da intervenção do ̂ Banco ao

nivefda regulação e supcnnsão, evidenciando-se ainda a escassa intervenção da direção de assuntos

3 8


jurídicos nestas questões, estando as mesmas geraímente acometidas a uma sociedade de advogados

ejçtema à instituição.

Depois deste facto, oj^rguido aôorda José de OCiveira Costa, que íhe transmite que o assunto

estava resoCvido (conferírfacto 36).

<-^su[ta iguaCmente provado que no seio do (Banco <BIC José de OÍiveira Costa, enquanto

presidente do conseCfio de administração, era visto como alguém assumidamente competente, cioso dos

poderes que ífte estavam adstritos, ejçercendo-os com autoridade.

^ra ejQgíveCque _^rmam£o (pinto, quando nomeado para o conseíão de administração, voítas-

se a este assunto e o aSordasse uma vez mais?

Que faria um "(tomem médio'* naquelas circunstâncias?

O TriSunaCconsidera que o }\rguido fez aquilo que o dever de cuidado objetivo impunha que

fizesse: depois de aSordaro assunto perante o presidente do conseCfio de administração, que íhe disse

e:^ressamente que o assunto estava resofvido, confiou que o assunto estivesse resoCvido.

'£ certo que não apresentou o assunto no conseCdo de administração, mas ejq>ô-Co diretamente ao seu presidente!

Taria, então, sentido que depois retomasse a questão, quando a mesma tinHa sido respondida

peCo presidente do conseCfio de administração como estando resoCvida? Seria ejçigíveCsuscitar no conse

Cfio de administração, algo que seria necessariamente visto como uma afronta e desconfiança ao presi

dente do conseCfio de administração?

Jí oôservãncia do dever de cuidado oSjetivo tem inerente a situação concreta do agente no

plano suSjetivo, e considerando tais coordenadas, entendemos que o Jirguido cumpriu o ser dever de

cuidado.

iHeste ponto, concorda-se com a (Defesa, quando refere, recorrendo a uma imagem adaôsur-

dum, que, a considerar-se a ejçistcncia de um dever de cuidado nestas circunstâncias, seria iguaCmente

e.\tgtveCque depois de tomar posse no conseCfio de administração, o j4rguido Cevasse a dcCiSeração tudo

quanto foram assuntos que poderiam não ter ficado resoCvidos, numa atitude de desconfiança perma

nente.

3 0

S . ^ • - " ' • W R.


íMais uma vez se nota que uma tafe.xigência é irreafista, inconceBívef e impraticávefl

(pefàs soBreditas razões, se deu como não provado os factos 4 a 6.

Tudo quanto anteriormente se disse, quer a propósito do arguido J4ntónio Coeffto Marinfio,

quer a propósito do arguido JArmando José (Fonseca (pinto, é repficávef, por maioria de razão, para os

factos relativos à incfusão de efementos essenciais oòrigatórios nos contratos.

Ê mais não foi levado à matéria de facto por não oferecer refevo, por ser de teor concfusivo ou

por configurar juízos de (Direito.

*

O D I R E I T O

O âmbito d o r e c u r s o é d e l i m i t a d o p e l a s conclusões extraídas p e l a r e c o r r e n t e d a

r e s p e c t i v a motivação, s e n d o a p e n a s a s questões aí s u m a r i a d a s a s q u e o t r i b u n a l d e r e

c u r s o t e m d e a p r e c i a r ' , s e m prejuízo, d a s d e c o n h e c i m e n t o o f i c i o s o , d e s i g n a d a m e n t e o s

vícios i n d i c a d o s n o a r t . 4 1 0 ^ n ^ 2 d o C . P . P . l

A n t e s d o m a i s r e t l r a - s e q u e o s p o d e r e s d e cognição d e s t e t r i b u n a l a b r a n g e m

a p e n a s a matéria d e d i r e i t o , j á q u e e s t e t r i b u n a l f u n c i o n a c o m o t r i b u n a l d e r e v i s t a (art.°

7 5 n . " l d o D c c . - L e i 4 3 3 / 8 2 , d e 2 7 . 1 0 ) , p e l o q u e a p e n a s c o n h e c e d e d i r e i t o .

A s s i m s e n d o a matéria d e f a c t o d a d a c o m o p r o v a d a e n c o n t r a - s e f i x a d a , s e m p r e

ju ízo c o m o é óbvio d o q u e p o s s a r e s u l t a r d a e v e n t u a l existência d e q u a i s q u e r d o s vícios

a q u e s e r e f e r e o art^^s 4 1 0 " d o C o d . P r o c . P e n a l e x - v i art° 4 r d o .

N o c a s o d o s a u t o s , f a c e às conclusões d a motivação d o r e c u r s o , a s questões

s u b m e t i d a à n o s s a apreciação são:

- D o s vícios d o a r t " 4 1 0 d o C P P ( fnsuílciência d a matéria d e f a c t o p a r a a d e c i

são, d a contradição n a fundamentação e d o e r r o notório)

de 0ÍÍ>'a;W Í̂ í̂" I IQ2 i u . ' ' ' " ' " Processo Penal" III. r ed.. p^g. 335 e jurisprudência nnitbnne do S ' ' ano de \999. p, i % e itiriiprudêneia ali cilada.

4 0

J (clr. Ac. S IM pruuencia ali cilada,

Ac. STJ para tlxaçào dc Jurisprudência n" 7/'í3, de I'í/10/95, publicado no i)R. série I-A de 28/12/95


- Omissão d e p r o n u n c i a s o b r e o s p r e s s u p o s t o s o b j e t i v o s d a infraçào

- D o e r r o d e d i r e i t o s o b r e a dimensão o b j e t i v a e s u b j e t i v a d o ilícito n e g l i g e n t e

a ) D o s vícios d o art°410" d o C P P ( Insuf ic iência d a matéria d e f a c t o p a r a a d e c i

são, d a contradição n a Fundamentação e d o e r r o notório)

Dispõe o a r t . 410° n° 2 d o C P P :

"Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição cio tribunal de recurso a

matéria cie direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do

texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência co

mum.

a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada:

h) A contradição insanável da fundamentação:

c) Erro notório na apreciação da prova".

O r a , t a i s vícios d a matéria d e f a c t o têm d e r e s u l t a r d o t e x t o d a decisão r e c o r r i d a

e s e m r e c u r s o a q u a i s q u e r e l e m e n t o s q u e l h e s e j a m e x l e r n o s \ não s e n d o admissível,

d e s i g n a d a m e n t e , o r e c u r s o a declarações o u d e p o i m e n t o s e x a r a d o s n o p r o c e s s o ^ e não

p o d e n d o b a s e a r - s e e m d o c u m e n t o s j u n t o s a o m e s m o \

O s vícios d a matéria d e f a c t o c m referência não p o d e m , d e s i g n a d a m e n t e , s e r

c o n f u n d i d o s c o m u m a divergência e n t r e a convicção alcançada p e l o r e c o r r e n t e s o b r e a

p r o v a p r o d u z i d a e m audiência e a q u e l a convicção q u e . n o s t e r m o s d o a r t . 1 2 7 " d o C P P e

' (-"ír. Ac. STJ <k 19.12.90. liMI-K12/2.Í2. ' Cfr, Ac.R, Coimbra de 05.02.97, in BMJ 464/Ò27.

4 1

/ L


c o m r e s p e i t o , d e s i g n a d a m e n t e , p e l o d i s p o s t o n o a r t . 1 2 5 ' ' d o C P P , o T r i b u n a l a qiio a l

cançou s o b r e o s f a c t o s .

A s s i m , o vício c o n s u b s t a n c i a d o n a insuficiência d a matéria d e f a c t o p r o v a d a ,

p r e v i s t o n o a r t . 410° n° 2 a l . a ) d o C P P d i z r e s p e i t o a insuficiência d a matéria d e f a c t o

p a r a a decisão d e d i r e i t o .

E s t e vício v e r i f i c a - s e q u a n d o , d a f a c t u a l i d a d e v e r t i d a n a decisão e m r e c u r s o s e

c o l h e q u e f a l t a m e l e m e n t o s q u e , p o d e n d o e d e v e n d o s e r i n d a g a d o s , são necessários p a r a

s e p o d e r f o r m u l a r u m ju ízo s e g u r o d e condenação o u absolvição, o u s e j a , q u a n d o o s

f a c t o s p r o v a d o s são i n s u f i c i e n t e s p a r a j u s t i f i c a r a decisão a s s u m i d a o u q u a n d o o T r i b u

n a l r e c o r r i d o , p o d e n d o e d e v e n d o fazê-lo, d e i x o u e i n v e s t i g a r t o d a a matéria d e f a c t o

r e l e v a n t e , d e t a l f o r m a q u e a d a d a p o r a s s e n t e não p e r m i t e , p o r i n s u f i c i e n t e , a aplicação

d o d i r e i t o a o c a s o .

C o m o r e f e r e o P r o f G e r m a n o M a r q u e s d a S i l v a i a e s t e r e s p e i t o "É necessário

que a matéria de fado dada como provada mio permita uma decisão de direito, neces

sitando de ser completada. Antes de mais, é necessário que a insuficiência exista inter

namente, dentro da própria sentença ou acórdão. Para .se verificar este fundamento, é

necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão que

deveria ler sido proferida por se verificar lacuna no apuramento da matéria de fado

necessária para uma decisão de direito. A insuficiência para a decisão da matéria de

facto provada não tem nada a ver com a eventual insuficiência da prova para a decisão

de fado proferida".

N o q u e a o e r r o notório n a apreciação d a p r o v a c o n c e r n e , o P r o f G e r m a n o M a r

q u e s d a S i l v a * * , e s c l a r e c e q u e "é o erro ostensivo, de tcd modo evidente que não passa

despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação mé

dia facilmente dele se dá conta".

' In Curso dc Processo !'ciial. Vol. íli. p;igs, 3.̂ ') e .140, No scnIiJo dc I:Í1 V Í C I O SÓ poder ser considerado como evidente iiuando os faclos provados tbreni iiisuHcientes p;ira juslitlcar a decisão

dc dircilo, veja-se o Ac. do S l j dc 9/4/1̂ 7, BMJ. 466/.í*)2; Ac. di) STJ dc 3/1 l/W, BMJ. 491/175 c o Ac. do STJ dc 17/2/2000. BMJ, 494/227. ' ()b. cilada, p;u;s. 340 c U l .

4 2

/

•4)


E s t e vício v e r i f i c a - s e "quando se retira de um facto dado como provado uma

consecjuência logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoria

mente está errado, que não podia ter acontecido, ou quando, usando um processo raci

onal e lógico, se retira de um facto provado uma consequência ilógica, arbitrária e

contraditória, ou notoriamente violadora das regras da experiência comum, ou ainda

quando determinado facto provado é incompatível ou irremediavelmente contraditório

com outro dado de facto (positivo ou negativo) contido no texto da decisão recorrida'^ .

D e s ( i u b r a - s e , p o i s , e m e r r o n a apreciação d o s f a c t o s e e m e r r o n a valoração d a p r o v a

p r o d u z i d a .

V e r i f i c a - s e , i g u a l m e n t e , q u a n d o s e v i o l a m a s r e g r a s s o b r e o v a l o r d a p r o v a

v i n c u l a d a o u a s l e g i s a r t i s .

A n o t o r i e d a d e d o e r r o e x i g i d a p e l a l e i t r a d u z - s e n u m a incongruência q u e "há~de

ser de tal modo evidente que não passe despercebida ao comum dos observadores, ao

homem médio (...). ao observador na qualidade de magistrado, dotado de formação e

experiência adequadas a um tribunal de recurso. Esse erro hci-de ser evidente aos olhos

dos que apreciam a decisão e seus destinatários, sem necessidade de argúcia excepcio

nal (...)", , .

F i n a l m e n t e há contradição insanável d a fundamentação, o u e n t r e a

fundamentação e a decisão, q u a n d o , f a z e n d o u m raciocínio lógico, f o r d e c o n c l u i r q u e a

fundamentação l e v a p r e c i s a m e n t e a u m a decisão contrária àquela q u e f o i t o m a d a o u

q u a n d o , d e h a r m o n i a c o m o m e s m o raciocínio, s e c o n c l u i r q u e a decisão não é

e s c l a r e c e d o r a , f a c e à colisão e n t r e o s f u n d a m e n t o s i n v o c a d o s ; há contradição e n t r e o s

f u n d a m e n t o s e a decisão q u a n d o h a j a oposição e n t r e o q u e t l c o u p r o v a d o e o q u e é

r e f e r i d o c o m o f u n d a m e n t o d a decisão t o m a d a ; e há contradição e n t r e o s f a c t o s q u a n d o

o s p r o v a d o s e o s não p r o v a d o s s e c o n t r a d i g a m e n t r e s i o u d e f o r m a a oxcluírem-se

m u t u a m e n t e .

4 3


Cumprirá d e s d e j á r e f e r i r q u e f u n c i o n a n d o n o c a s o e m apreço o T r i b u n a l d e l ' " *

instância, c o m o u m t r i b u n a l d e r e c u r s o , o m e s m o n a s u a apreciação terá c o m o o b j e c t o

c o m o é e v i d e n t e a s conclusões d a fundamentação e x p o s t a n o r e c u r s o .

C o m e f e i t o , o j u l g a d o r d a P instância não está a b s o l u t a m e n t e v i n c u l a d o a o s f a c

t o s c o n s t a n t e s d o t e x t o d a decisão d a a u t o r i d a d e a d m i n i s t r a t i v a o b j e c t o d e impugnação

j u d i c i a l . A s u a l i b e r d a d e d e averiguação e conformação d o s f a c t o s estará, a p e n a s , b a l i

z a d a p e l a alteração s u b s t a n c i a l d o s m e s m o s , p o i s , s e a s s i m não f o s s e , e s t a r i a a c o n t e n

d e r c o m o s d i r e i t o s d e d e f e s a d o a r g u i d o , e n t r e e l e s o d e c o n h e c e r a n t e c i p a d a m e n t e e d e

f o r m a c l a r a a s imputações q u e l h e são f e i t a s , d e m o d o a p o d e r o r g a n i z a r c o n v e n i e n t e

m e n t e a s u a d e f e s a .

P o r i s s o juiz que julga em l" instância a impugnação judicial da autoridade

administrativa que aplicou uma coima não está ab.soliitamente vinculado aos jactos que

constam do texto da decisão. Mesmo no recurso da decisão judicial o Tribunal da Re

lação pode alterá-la sem qualquer vinculação aos seu lermos e sentido em que ela foi

formada "'^

N o c a s o e m apreço v e r i f i c a - s e q u e o s a r g u i d o s , n a s u a impugnação j u d i c i a l à d e

cisão a d m i n i s t r a t i v a i n v o c a r a m , p a r a além d e questões prévias àquela, ( n u l i d a d e s p o r

f a l t a d e a t o f o r m a l d e a b e r t u r a d o p r o c e s s o , violação d o privilégio c o n t r a a auíoincrimi-

nação, f a l t a d e delegação d e competência n o s i n s t r u t o r e s d o p r o c e s s o p e l o c o n s e l h o

d i r e t i v o d a Comissão d o M e r c a d o d e V a l o r e s Mobiliários, violação d o d i r e i t o d e d e f e s a

c o n s u b s t a n c i a d o n o c u s t o d a s cópias d o p r o c e s s o n a f a s e a d m i n i s t r a t i v a , e e v e n t u a l

prescrição d o p r o c e d i m e n t o c o n t r a o r d e n a c i o n a l ) , a ausência d e f a c t o s c o n s u b s t a n c i a d o -

r e s d o e l e m e n t o s u b j e l i v o d a s s u a s c o n d u t a s e d o e n q u a d r a m e n t o jur ídico n a imputação

d o t i p o o b j e t i v o .

E após t e r c o n h e c i d o d a q u e l a s questões prévias, o T r i b u n a l " a q u o " debruçou-se

a nível d e produção e d e apreciação d e p r o v a , t e n d e n t e s a a p u r a r a matéria d e f a c t o r e l e -

Ac. I R! de 15/02/95 in Col. Junsp,, 1995. Tomo li, pag. i.l-t

4 4


v a n t e p a r a a s questões l e v a n t a d a s p e l o s então r e c o r r e n t e s e q u e s e p r e n d e m c o m a f a l a t a

d o e l e m e n t o s u b j e c t i v o , p a r a além d e p o r e m e m c a u s a a n a t u r e z a d o p r o d u t o f i n a n c e i r o

e m c a u s a o u s e j a m a s ' 'Aplicações F i n a n c e i r a s ' .

O r a d a l e i t u r a d a decisão r e c o r r i d a não s e n o s a f i g u r a e x i s t i r e m q u a i s q u e r d o s

vícios a p o n t a d o s .

C o m e f e i t o e n o q u e s e r e f e r e à insuficiência d a matéria d e f a c t o p a r a a decisão,

a f e r e - s e d o s f a c t o s p r o v a d o s s o b o s n " s 7 a l 2 a 2 2 . 2 8 . 3 1 e 3 2 o s e l e m e n t o s o b j e c t i v o s

d o s ilícito c o n t r a - o r d e n a c i o n a i s d e q u e a o s a r g u i d o s e r a m i m p u t a d o s , o u s e j a m a r e a l i

zação d e a c t o s o u o exercício d e a c t i v i d a d e s d e intermediação s e m a autorização o u s e m

o r e g i s t o d e v i d o s o u f o r a d o âmbito q u e r e s u l t a d a autorização o u d o r e g i s t o ( a ausência

d e r e g i s t o não f o i i m p u g n a d a p e l o s então r e c o r r e n t e s , p e l o q u e a m e s m a não está e m

c a u s a ) e q u a n t o à ausência d o conteúdo m i n i m a m e n t e e x i g i d o n o s c o n t r a t o s d e i n t e r m e

diação financeira c e l e b r a d o s c o m o s c l i e n t e s e q u e s e r e f e r e m o s arfs 3 9 7 " n " l e 335.°,

n . ^ l a t e 3 1 / 1 0 / 2 0 0 7 , e 3 2 1 . ^ - A após 1 / 1 1 / 2 0 0 7 . t o d o s d o C o d . V a l . M o b .

A l i s e dão c o m o p r o v a d o s , a n a t u r e z a d e instituição d e crédito e d e intermediário

f i n a n c e i r o q u e o BÍC r e v e s t i a , a s funções e x e r c i d a s p e l o s a r g u i d o s , e o t i p o d e c o n t r a t o s

c e l e b r a d o s p e l o B I C e o r a e m apreço, o u s e j a m a s c h a m a d a s " Aplicações Finançeiras"

r e f e r i d a s n o s a u t o s e r e s p e c t i v o conteúdo, o s e l e m e n t o s d e s t e e m f a l t a , a q u e s e j u n t a m

o s f a c t o s r e f e r e n t e s a o e l e m e n t o s u b j e c t i v o e q u e dão c o n t a q u e o s a r g u i d o s não a g i r a m

c o n s c i e n t e e v o l u n t a r i a m e n t e c o m o c u i d a d o d e q u e e r a m c a p a z , não s a b e n d o q u e o B I C

não e s t a v a r e g i s t a d o p a r a a a c t i v i d a d e d e gestão d e c a r t e i r a s p o r c o n t a d e o u t r e m e q u e

o s c o n t r a t o s d e aplicações f i n a n c e i r a s não t i n h a m o s e l e m h t o mínimos necessários

E m s u m a c o n j u g a d o s e s s e s não v e m o s q u a l q u e r insullciência d a matéria d e f a c

t o p a r a a decisão absolutória d o s m e s m o s o r a r e c o r r i d a

R e f i r a - s e q u e e s t e é e x p r e s s a m e n t e e l u c i d a t i v a q u a n t o d e l i m i t a o âmbito d o s r e

c u r s o s então i n t e r p o s t o s , e o o b j e c t o s o b r e o q u a l irá r e c a i r a s u a apreciação q u a n d o

r e f e r e : "Em hom riiôr, o principal motiva de (liscónlia dos . írguidos prcnde-.se por um

4 5

s. w s. ^•


lado com a responsabilidade que lhes é assacada nos factos em consideração, isto é,

impugnam sobretudo os aspetos fácticos atinentes ã caracterização do respetivo ele

mento subjetivo das condutas, não obstante contrariem alguma da restante jáctualidade

e aduzam outros elementos de facto outrossim relevantes; e por outro lado discordam

do enquadramento jurídico na imputação do tipo objetivo."

E m a i s à f r e n t e : /Primacialmente cumpre considerar que não está em causa o

conhecimento que os Arguidos possuíam do produto jinanceiro Conta Investimento ou

Aplicação Financeira Mas a questão não é conhecer muito ou pouco do produto em

causa, a questão é conhecê-lo com a profundida requerida e demandada pelo tipo con-

traordenacional: configuração do produto como contrato de gestão de carteiras por

conta de outrem, consequente registo prévio na Comissão do Mercado de Valores Mo

biliários, e por maioria de razão, saber se o contrato tinha os seus elementos mínimos

essenciais.

Destarte, também não a.ssume, no entender do Tribunal, qualquer relevância a

questão de saber se os arguidos assinaram muitas ou assinaram poucas promissórias,

porquanto de tal realidade não se ajère que sabiam mais ou sabiam menos das carate-

rísticas do produto.

E que, no caso sub judicio, não estão em causa aspetos de todo laterais, relaci

onados ora com a forma de contabilização das aplicações Jinanceiras, ora com a apli

cação em fundos de investimento, ora com o recurso a sociedades sediadas em paraísos

fiscais. O que está em causa é, reitera-se: configuração do produto como contrato de

gestão de carteiras por conta de outrem c consequente registo prévio na Comissão do

Mercado de Valores Mobilicirios. "

O u s e j a , a sentença t e v e p o r o b j e c t o e d e n t r o d o âmbito d o s r e c u r s o s então a p r e

s e n t a d o s a matéria q u e c o n s i d e r o u r e l e v a n t e a t e n t a s a s objecções d e f a c t o e d e d i r e i t o

i n v o c a d a s n a q u e l e , não s e n o s a f i g u r a n d o d o s e l e m e n t o s q u e a p u r o u q u e o s m e s m o s e

m o s t r a s s e m insuílcientes p a r a a decisão t o m a d a .

4 6


R e l a t i v a m e n t e à contradição d a fundamentação e d o e r r o notório n a apreciação

d a p r o v a , a l e g a q u e a sentença d o t r i b u n a l a q u o p a d e c e d e contradição insanável e d e

e r r o notório n a apreciação d a p r o v a a o c o n s i d e r a r p r o v a d o n o s f a c t o s s o b o s n . s 3 8 e 3 9

o c o n h e c i m e n t o d o a r g u i d o C o e l h o M a r i n h o e A r m a n d o P i n t o d a s condições g e r a i s d a s

C o n t a s I n v e s t i m e n t o m a s c o n s i d e r a r , s i m u l t a n e a m e n t e , c o m o não p r o v a d a actuação

c o n s c i e n t e e voluntária d e C o e l h o M a r i n h o e a f a l t a d e c u i d a d o d e A r m a n d o P i n t o e ,

i m p l i c i t a m e n t e , t ambém d e C o e l h o M a r i n h o .

R e l a t i v a m e n t e a o a r g u i d o C o e l h o M a r i n h o , a contradição e s t a r i a e n t r e o f a c t o

p r o v a d o n° 3 8 a o n d e s e r e f e r e q u e a q u e l e "\.tinha conhecimento das condições gerais e

promissória do produto denominado Aplicações Financeiras, sabendo que tal produto

permitia um retorno fiscal líquido da remuneração sobre o capital investido, através da

aplicação em fundos de investimento de alta rentabilidade. " e o q u e o T r i b u n a l *' a q u o "

m a i s à f r e n t e e x p l i c i t a q u e ".. a questão não é conhecer muito ou pouco do produto em

causa, a questão é conhecê-lo com a profimdida requerida e demandada pelo tipo con-

traordenacional: configuração do produto como contrato de gestão de carteiras por

conta de outrem, con.sequente registo prévio na Comissão do Mercado de Valores Mo

biliários, e por maioria de razão, saber se o contrato tinha os seus elementos mínimos

essenciais ".

O u s e j a n o d i z e r d a r e c o r r e n t e '\..verifica-se uma incompatibilidade entre os fac

tos dados como provados e não provados (conhecimento das características das ^'Con

tas de Investimento ", por um lado, e a não verificação do facto relativamente à atuação

consciente e voluntária, por outro) e. também, a formulação de um juízo probatório

relativamente aos elementos constitutivos do título de imputação suhjeiiva doloso cujo

standard não tetn correspondência com padrão típico do conhecimento "

N o q u e s e r e f e r e a o a r g u i d o A r m a n d o P i n t o a contradição e s t a r i a e n t r e o q u e s e

r e f e r e n o p o n t o 3 9 d a matéria d e f a c t o p r o v a d a d e q u e a q u e l e "tinha conhecimento das

condições gerais e promissória do produto denominado Aplicações Financeiras, sa

bendo que tal produto permitia um retorno Jíscal líquido da remuneração sobre o capi-

4 7


tal investicJ()'\ c o m o f a c t o n.*^ 4 a o n d e se r e f e r e q u e a q u e l e a t u o u s e m o c u i d a d o d e v i d o ) .

O u s e j a o t r i b u n a l , a p e s a r d e t e r c o n s i d e r a d o d e m o n s t r a d o q u e o A r m a n d o P i n t o

c o n h e c i a as características d o p r o d u t o e a finalidade (obtenção d e u m r e t o m o fiscal lí

q u i d o ) , e n t e n d e u q u e não s e d e m o n s t r o u q u e o m e s m o , a t u o u s e m o c u i d a d o d e v i d o .

Não t e m razão a r e c o r r e n t e .

C o m e f e i t o , d a l e i t u r a d a decisão r e c o r r i d a o q u e se a f e r e é q u e o T r i b u n a l c o n

s i d e r o u q u e a p e s a r d e r e c o n h e c e r p o r p a r t e d o a r g u i d o António M a r i n h o o c o n h e c i m e n

t o d a s características g e r a i s d o p r o d u t o d e n o m i n a d o " C o n t a s i n v e s t i m e n t o " o m e s m o

não c o n h e c i a e r a a s u a qualificação c o m o c o n t r a t o d e gestão d e c a r t e i r a s , o q u a l q u e

i m p u n h a o r e g i s t o prévio d o b a n c o n a C M V M p a r a a r e s p e c t i v a comercialização, n e m

s a b i a q u a l o conteúdo l e g a l mínimo i m p o s t o a t a i s c o n t r a t o s .

C o m o r e f e r e e s t e a r g u i d o n a s u a r e s p o s t a ^'...uma coisa é conhecer o produto e a

sua comercialização, outra, bem diferente, é a imputação a título de dolo directo da

prática da infracção consubstanciada no exercício da actividade de gestão de carteiras

por conta de outrem sem registo prévio na CMVM, p. e p. pelo artigo 397", n." 1 do

Código de Valores Mobiliários (CdVM) e pela prática de uma contra-or de nação pela

violação do dever relativo ao conteúdo contratual mínimo dos contratos de gestão de

carteiras, previsto no artigo 335", n. "I, do CdVM até 31/10/2007 e no artigo 32!"-A do

CdVM após 1/11/2007."

E haverá q u e t e r e m c o n t a c o n f o r m e também é r e f e r i d o n a q u e l a peça p r o c e s s u a l

q u e a decisão r e c o r r i d a é c l a r a n a apreciação d e s t a questão q u a n d o reíere "da escassa

prova evidenciada pela Comissão de Mercado de Valores Mobiliários, de modo algum

se consegue retirar uma actuação com intenção de produzir o resultado típico, isto é,

não se pode concluir que Coelho Marinho sabia que a Conta Investimento ou Aplicação

Financeira configurava um contrato de gestão de carteiras por conta de outrem, que

carecia de registo prévio na entidade reguladora e que o Banco não possuía tal autori-

4 8


zaçúo para o exercício dessa actividade de intermediação financeira, e ainda assim

omitiu voluntariamente e conscientemente a conduta destinada a impedir o resultado ".

"Com efeito, e retirando o documento constante de fls. 25994, cujo conheci

mento pelo arguido Coelho Marinho não resultou provado, porquanto a data coincide

com a data da demissão do arguido do Banco, a prova redunda nas mintas promissó

rias assinadas pelo Arguido, e no conhecimento que detinha acerca da aplicação das

quantias consegtddas com as aplicações em fimdos de investimento. E na verdade muito

pouco para presumir factos que importem a caracterização dolosa da conduta e por

isso não se considerou tal factualidade provada ".

E a c r e s c e n t a - s e a i n d a n a decisão r e c o r r i d a q u e "Coelho Marinho até podia ter

algumas dúvidas, que não eram decerto num plano de grande substância jurídica, mas

não só as partilhou com quem parecia mais apto a solucioná-las: o diretor do departa

mento jurídico, como mais do que as dúvidas, cabia a confiança detida na própria insti

tuição e nos ()rgãos incumbidos de tratar daqueles assuntos. Também poderia ter dúvi

das relacionadas com a informática do Banco, com aspetos de higiene e segurança no

trabalho, mas lá por isso tem de confiar que a instituição tem uma organização capaz

de responder satisfatoriamente às suas dúvidas e incertezas, não lhe sendo exigível um

especial dever de cuidar de todos os assuntos que o poderão afligir, sob pena de, se

todos o Jizerem. ioda a gestão jica paralisada.

E este raciocínio não afasta o principio adstrito ao administrador de ser um

gestor criterioso e ordenado, mas tal exigência só pode caber relativamente a assuntos

transversais à aíividade de gestão de uma entidade bancária, e não em assuntos, como

ocorre in ca.su. que acarretam um domínio técnico de questões para que pode não es

tar, e não é exigível que esteja, capacitado. Nestes, salvaguardando reservas ou suspei

tas devidamente fundadas, resta-lhe confiar, e foi isso que fez o arguido António Coelho

Marinho. "

4 9


R e l a t i v a m e n t e a o a r g u i d o A r m a n d o P i n t o , há q u e não e s q u e c e r q u e não b a s t a

a l e g a r q u e p o r m e s m o t e r c o n h e c i m e n t o d o p r o d u t o e m c a u s a o b r i g a t o r i a m e n t e , t e r i a

a g i d o c o m d e s c u i d o , c o n f o r m e p r e t e n d e a r e c o r r e n t e .

É q u e é necessário, a n t e s d o m a i s , a p r e c i a r a s circunstâncias e m q u e o s f a c t o s se

v e r i f i c a r a m e r o d e a r a m a c o n d u t a d o a r g u i d o , c a s o contrário, estaríamos a f a z e r u s o d e

u m a r e s p o n s a b i l i d a d e o b j e c t i v a .

O r a n o c a s o e m apreço, a s conclusões d o T r i b u n a l , s e m e s c a m o t e a r , a s funções

q u e a q u e l e e x e r c i a , b a s e i a - s e n o f a c t o d e o a r g u i d o t e r d a d o c o n h e c i m e n t o d a s s u a s dú

v i d a s a o c o n s e l h o d e administração, o q u e o f e z através d e u m m e m o r a n d o q u e f o i d e

v i d a m e n t e e s c a l p e l i z a d o p e l o j u l g a d o r e m t e m o s q u e não n o s l e v a n t a m q u a l q u e r crítica.

N e s t a matéria é e s c l a r e c e d o r a s considerações t e c i d a s n a decisão r e c o r r i d a , e q u e

d e s e g u i d a s e t r a n s c r e v e m e a s q u a i s n a o m e r e c e d o r a s d e q u a l q u e r r e p a r o :

"Tudo visío, denota-se, quando menos, um escrupuloso respeito da autoridade

reconhecida em José de Oliveira Costa, devendo reter-se duas ideias essenciais: o Ar

guido suspeitava, ainda que ''perfunctoriamente da necessidade de comunicação do

produto à Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, mas também tinha poucos

conhecimentos concretos do produto e da intervenção do Banco ao nível da regulação e

supervisão, evidenciando-se ainda a escassa intervenção da direção de assuntos Jurídi

cos nestas questões, estando as mesmas geralmente acometidas a uma sociedade de

advogados externa à instituição.

Depois deste facto, o Arguido aborda José de Oliveira Cosia, que lhe transmite

que o assunto eslava resolvido (conferir fado 36).

Resulta igualmente provado que no seio do Banco BIC, José de Oliveira Costa,

enquanto presidente do conselho de administração, era visto como alguém assumida-

mente competente, cioso dos poderes que lhe estavam adstritos, exercendo-os com au loridade.

5 0


Era exigível que Armando Pinto, quando nomeado para o conselho de administração, voltasse a este assunto e o abordasse uma vez mais?

Que faria um "homem médio'' naquelas circunstâncias?

O Tribunal considera que o Arguido fez aquilo que o dever de cuidado objetivo

impunha que fizesse: depois de abordar o assunto perante o presidente do conselho de

administração, que lhe disse expressamente que o assunto estava resolvido, confiou que

o assunto estivesse resolvido.

E certo que não apresentou o assunto no conselho de administração, mas expô-

lo diretamente ao seu presidente!

Faria, então, sentido que depois retomasse a questão, quando a mesma tinha si

do respondida pelo presidente do conselho de administração como estando resolvida?

Seria exigível suscitar no conselho de administração, algo que seria necessariamente

visto como uma afronta e desconfiança ao presidente do conselho de administração?

A observância do dever de cuidado objetivo tem inerente a situação concreta do

agente no plano suhjetivo, e considerando tais coordenadas, entendemos que o Arguido

cumpriu o ser dever de cuidado.

Neste ponto, concorda-se com a Defesa, quando refere, recorrendo a uma ima

gem ad absurdum, que. a considerar-se a existência de um dever de cuidado nestas

circunstâncias, seria igualmente exigível que depois de tomar posse no conselho de

administração, o Arguido levasse a deliberação tudo quanto foram assuntos que pode

riam não ter ficado resolvidos, numa atitude de desconfiança permanente.

Mais uma vez se nota que uma tal exigência é irrealista, inconcebível e impraticável! "

Nào d i v i s a m o s d o q u e se expôs, q u a l q u e r contradição insanável o u e r r o d e d i r e i t o n a d e c i s

5 1


b ) - D a omissão d e p r o n u n c i a s o b r e o s p r e s s u p o s t o s o b j e t i v o s d a inFração

S u s t e n t a , a i n d a , a R e c o r r e n t e q u e s e a s s i s t i u a u m a inversão lógica n o s p r e s s u

p o s t o s d a r e s p o n s a b i l i d a d e p e l a desconsideração d a relação d e precedência d o p r e e n

c h i m e n t o d o t i p o o b j e c t i v o r e l a t i v a m e n t e a o t i p o s u b j e c t i v o .

A n t e s d o m a i s e c o n f o r m e s u p r a já se r e f e r i u matéria d e f a c t o contém e l e m e n t o s

r e f e r e a o s eleíiieuLos o b j e c t i v o s d o s ilícitos c o n t r a o r d e n a c i o n a i s e m c a u s a

P o r o u l r o l a d o , e a o contrário d o q u e a r e c o r r e n t e i n v o c a a qualificação jurídica

d o p r o d u t o C o n t a s I n v e s t i m e n t o Aplicações F i n i m c e i r a s ) n a d a t e m a v e r c o m o juízo

c m c o n c r e t o s o b r e a imputação o b j e c t i v a e s u b j e c t i v a d o s ilícitos c o n t r a o r d e n a c i o n a i s

a o s R e c o r r i d o s .

É u m f a c t o q u e o s a r g u i d o s e a o contrário d o q u e é c o n s i d e r a d o p e l o r e c o r r e n t e e

p e i o T r i b u n a l *' a q u o " . s u s t e n t a m q u e a q u e l e s nào são c o n t r a t o s d e gestão d e c a r t e i r a s

p o r c o n t a d e o u t r e m .

Só q u e a n o s s o v e r a absolvição d o s a r g u i d o s n a d a t e v e a v e r c o m a c l a s s i t l c a -

çào d e t a l p r o d u t o bancário, q u e aliás a p e s a r d e t e r s i d o , c o m o se d i s s e c l a s s i f i c a d o d e

m o d o idêntico, o u s e j a t i d o c o m o c o n t r a t o d e gestão d e c a r t e i r a e c o m o t a l s u j e i t o a

r e g i s t o prévio n a C M V .

C o m e f e i t o e c o m o s u p r a se r e f e r i u , a decisão d o T r i b u n a l e r e l a t i v a m e n t e a o a r

g u i d o António M a r i n h o , d e v e u - s c a o f a c t o d e t e r c o n s i d e r a d o q u e e s t e d e s c o n h e c i a q u e

a Aplicação F i n a n c e i r a c o n f i g u r a v a u m c o n t r a t o d e gestão d e c a r t e i r a s p o r c o n t a d e o u

t r e m e q u e o B a n c o nào possuía t a ! autorização p a r a o exercício d e s s a a c t i v i d a d e e não

l e r d a d o c o m o p r o v a d o q u e e s t e o m i t i u v o l u n t a r i a m e n t e e c o n s c i e n t e m e n t e a c o n d u t a

d e s t i n a d a a i m p e d i r o r e s u l t a d o .

5 2


E n o q u e se r e f e r e a o a r g u i d o A r m a n d o P i n t o , a decisão d o T r i b u n a l t e v e p o r b a

se o f a c t o d e t e r c o n s i d e r a d o q u e a q u e l e a c t u o u c o m a diligência exigível, a t e n t o o s

p o u c o s c o n h e c i m e n t o s q u e possuía d o p r o d u t o e m c a u s a , a l i a d o a o f a c t o d e t e n d o dúvi

das s o b e a q u e l e , a s expôs n u m m e m o r a n d o a P r e s i d e n t e d o C o n s e l h o d e Administração,

o q u a l t e m p o s d e p o i s l h e a s s e g u r o u q u e o a s s u n t o e s t a v a r e s o l v i d o .

P e l o q u e a qualificação d a d a p e l o t r i b u n a l a q u o a o p r o d u t o t i n a n c e i r o d e n o m i

n a d o C o n t a s I n v e s t i m e n t o o u m e s m o n a hipótese e f e c t i v a m e n t e v e r i f i c a d a d e o t r i b u n a l

a q u o r e c o n h e c e r n a s u a comercialização u m a a c t i v i d a d e d e gestão d e c a r t e i r a s p o r c o n

t a d e o u t r e m , não i n f l u i u n o a p u r a m e n t o d e f a c t o s c a p a z e s d e i m p u t a r a prática d a q u e l e s

ilícitos c o n t r a - o r d e n a c i o n a i s a o o r a R e c o r r i d o .

C o m o é óbvio a qualificação jurídica d a d a à n a t u r e z a d o p r o d u t o bancário e m

c a u s a , não se s u b s u m e n u m f a c t o , m a s a n t e s n u m a juízo d e d i r e i t o e q u e aliás o T r i b u

n a l r e c o r r i d a e f e c t u a q u a n d o n o p o n t o I V d a decisão r e c o r r i d a i n t i t u l a d o " F u n d a m e n t a

ção d e D i r e i t o ' '

I n e x i s t e a s s i m q u a l q u e r omissão d e pronúncia n a decisão s i n d i c a d a .

c ) - D o e r r o d e d i r e i t o s o b r e a dimensão o b j e t i v a e s u b j e t i v a d o ilícito n e g l i g e n t e

E n t e n d e a r e c o r r e n t e q u e o padrão d e c u i d a d o r e l e v a n t e i m p o s t o a o s a r g u i d o s

não a q u e l e c o n s a g r a d o n o a r t i g o 6 4 " n."" 1 alínea a ) d o C S C r e f e r i d o e x p r e s s a m e n t e n a

decisão s o b r e c u r s o , m a s a n t e s u m o u t r o d e v e r d e c u i d a d o , d e m a i o r exigência, i m p o s t o

a o s a d m i n i s t r a d o r e s d e instituições d e crédito, c o m e l e v a d o s padrões d e diligência, l e a l

d a d e e transparência, e a q u e se r e f e r e o art° 304*^. n . 2 e 5 d o C d V M .

C o n c l u i , a s s i m , a R e c o r r e n t e q u e e r a exigível a o s a r g u i d o s , , q u e se p r e o c u p a s

s e m e m a s s e g u r a r q u e a q u e l e p r o d u t o financeiro, c o m e r c i a l i z a d o p e i o B a n c o , c u m p r i a

o s r e q u i s i t o s d e l e g a l i d a d e a q u e e s t a v a s u j e i t o , d e v e n d o c e r t i f i c a r - s e q u e o B a n c o e s t a -


v a a u t o r i z a d o a comercializá-los. e d e v e r i f i c a r a s consequências d o s s e u s a l e r t a s c o n t i

d o s n o m e m o r a n d o d e J u n h o d e 2 0 0 2 .

E m p a r t e , a r e s p o s t a a e s t a s questões já f o r a m a c i m a d a d a s , q u a n d o se a b o r d o u o s vícios d o a r t " 410° d o C P P .

E m síntese a r e c o r r e n t e p r e t e n d e q u e a diligência e o s d e v e r e s d e c u i d a d o t i d o s

n a c o n d u t a d o s a r g u i d o s , t e n h a m q u e s e r a f e r i d o s , não n o s t e r m o s d o d i s p o s t o n o an°

6 4 ' ' n . " 1 alínea a ) d o C S C , m a s s i m p e l o critério fixado n o art"" 304*", n . 2 c 5 d o C d V M ,

o q u a l s e n d o m u i t o m a i s e x i g e n t e l e v a r i a c o m o é óbvio à verificação d o s e l e m e n t o s s u b

j e c t i v o s d o s ilícitos c o n t r a o r d e n a c i o n a i s e m c a u s a .

Dispõe o p r i m e i r o d a q u e l e s p r e c e i t o s q u e :

* y - Os gerentes ou administradores da sociedade devem observar:

a) Deveres de cuidado, revelando a disponibilidade, a competência técnica e o

conhecimento da actividade da sociedade adequados às suas funções e empregando

nesse âmbito a diligência de um gestor criterioso e ordenado; "

P o r s u a v e z o art° 3 0 4 ' ' q u e ;

"7 - Os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido

da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado.

2 - Nas relações com todos os intervenientes no mercado, os intermediários fi

nanceiros devem observar os ditames da boa fé. de acordo com elevados padrões de

diligência, lealdade e transparência.

5 - Estes princípios e os deveres referidos nos artigos seguintes são aplicáveis

aos titulares do órgão de administração e às pessoas que dirigem efectivamente a acti

vidade do intermediário financeiro ou do agente vinculado e aos colaboradores do in

termediário financeiro, do agente vinculado <ni de entidades subcontratadas, envolvidos

no exercício ou fiscalização de actividades de intermediação financeira ou de fimçòes

5 4


operacionais que sejam essenciais à prestação de serviços de Jórma contínua e em con

dições de qualidade e eficiência.

S e b e m q u e s e p o s s a c o n c o r d a r c o m a r e c o r r e n t e q u e d a análise d o s p r e c e i t o s e m

c a u s a q u e c o m o a d m i n i s t r a d o r e s e m e m b r o s d e u m a intermediário t l n a n c e i r o s e e x i g e

u m e l e v a d o g r a u d e diligência, e d e l e a l d a d e , a t e n t a i n c l u s i v a m e n t e às consequências

q u e p o d e m d e r i v a r d a s q u e b r a s d o s d e v e r e s d o s intermediários financeiros, q u e r s e j a m

d e v e r e s g e r i a s d o s intermediários (art°s 289°-320'' d o C V M ) o u específicos d e c a d a t i p o

c o n t r a t u a l (art°s 321°-351^ d o C V M ) , e q u e p o d e m r e v e s t i r implicações d e n a t u r e z a c i v i l

( a r t " 3 0 4 " C V M ) e c o n t r a - o r d e n a c i o n a i s ( a r t " 397° d o C V M ) .

N o e n t a n t o n a d a m a i s a n o s s o v e r se p o d e r e t i r a r , s e n d o q u e aliás q u e n a

C M V M , d e i x o u d e h a v e r u m a verificação d a i d o n e i d a d e d o s d i r i g e n t e s d e c a d a i n t e r

mediário, p a s s a n d o a h a v e r a p e n a s u m r e g i s t o d a s a c t i v i d a d e s d e s e n v o l v i d a s , s e n d o q u e

a exigência d e i d o n e i d a d e p a s s o u a se r d i s c i p l i n a d a n o C V M a p e n a s e m relação a o s

intermediários q u e não r e v e s t i a m a f o r m a d e c o n s u l t o r e s p a r a i n v e s t i m e n t o , ( a r t " 3 0 T n""

2 d o C V M ) .

C o m o t a l . e n o c a s o e m apreço, a t e n t a a matéria d e f a c t o d a d a c o m o p r o v a d a ,

n o m e a d a m e n t e e c o m o s u p r a se r e f e r i u , o s e l e m e n t o s t i d o s e c o n t a e a m p l a m e n t e e x p l a

n a d o s p e l o T r i b u n a l " a q u o " n a s u a decisão r e c o r r i d a , r e f e r e n t e s às circunstâncias íácti-

cas q u e o l e v a r a m a a f a s t a r o e l e m e n t o s u b j e c t i v o r e f e r e n t e q u e r a o d o l o q u e r à n e g l i

gência n a c o n d u t a d o s a r g u i d o s , não são p o s t o s e m c a u s a p e l a adopção d o critério q u e a

r e c o r r e n t e q u e r i m p o r .

A matéria a i r e l a t a d a p r e n d e - s e não c o m a c o n d u t a e x t e r i o r d o a r g u i d o , a q u a l é

passível d e s e r a p r e e n d i d a p o r t e r c e i r o s ( t e s t e m u n h a s ) o u r e f i e c t i d a e m d o c u m e n t o s ,

m a s a n t e s c o m a formulação d o desígnio e v o n t a d e c r i m i n o s a f o r m u l a d a p e l o a r g u i d o a

q u a l só e perceptível p a r a o t r i b u n a l o u através d a confissão d o próprio a r g u i d o ( o q u e

não a c o n t e c e u n o c a s o d o s a u t o s ) o u através d e presunções j u d i c i a i s , e n q u a n t o ilações

t i r a d a s p e i o j u l g a d o r d e f a c t o s c o n h e c i d o s p a r a \mm\r u m f a c t o d e s c o n h e c i d o .

5 5


N o c a s o d o s a u t o s , e f e c t i v a m e n t e n e m o a r g u i d o a d m i t i u t a l f a c t u a l i d a d e n e m a

m e s m a f o i c o n f i r m a d a d i r e c t a m e n t e p e l a s t e s t e m u n h a s i n q u i r i d a s ( n e n h u m a t e s t e m u n h a

a f i r m o u c o m c e r t e z a q u a l a motivação d o a r g u i d o a o a g i r o u se o m e s m o t i n h a c o n s c i

ência d a n a t u r e z a c r i m i n o s a d a s u a actuação).

E o T r i b u n a l t e v e e m atenção e b e m a n o s s o v e r q u e : o d e v e r d e c u i d a d o q u e o s

d e v e r i a e s t a r s u b j a c e n t e n a c o n d u t a d o s a r g u i d o s d e v e r i a m , não p o d e a b r a n g e r o d e r e

g i s t o prévio, já q u e p e r t e n c e a o c o n s e l h o d e administração; q u e o p r o d u t o já e x i s t i a e m

d a t a a n t e r i o r à nomeação d o s A r g u i d o s e n q u a n t o a d m i n i s t r a d o r e s ; q u e , p e l o m e n o s d e s

d e o a n o d e 2 0 0 5 , o B a n c o B I C possuía u m g a b i n e t e d e a u d i t o r i a e c o m p l i a n c e , n a d e

pendência d i r e t a d o p r e s i d e n t e d o c o n s e l h o d e administração, José d e O l i v e i r a C o s t a ;

q u e o a r g u i d o C o e l h o V l a r i n h o é u m h o m e m d a área c o m e r c i a l , s e n d o o s e u c o n h e c i

m e n t o c e n t r a d o c o m as v e n d a s d o p r o d u t o e c o m o s números e m q u e t a i s v e n d a s se t r a

d u z e m p a r a o B a n c o p e l o q u e não s e r i a exigível a u m a d m i n i s t r a d o r c o m o p e l o u r o

c o m e r c i a l q u e a v e r i g u e s e u m d e t e r m i n a d o p r o d u t o bancário q u e p r e e x i s t e n a instituição

bancária à s u a nomeação c o m o a d m i n i s t r a d o r , c u m p r e o u não o s r e q u i s i t o s d e o r d e m

jurídica, c u m p r e o u não a s f o r m a l i d a d e s e s s e n c i a i s f o r m a i s , s e m o s t r a o u não p e r f e i t a

m e n t e l e g a l i z a d o j u n t o d a s a u t o r i d a d e s r e g u l a d o r a s e s u p e r v i s o r a s e se o B a n c o t e m

autorização p a r a o c o m e r c i a l i z a r : q u e o a r g u i d o António M a r i n h o p o d e n d o t e r a l g u m a s

dúvidas s o b r e o p r o d u t o e m c a u s a a s p a r t i l h o u c o m q u e m p a r e c i a m a i s a p t o a solucioná-

l a s , o u s e j a o a r g u i d o A r m a n d o P i n t o o d i r e t o r d o d e p a r t a m e n t o jurídico; e q u e e s t e

expõe t a i s d u v i d a s n o m e m o r a n d o q u e endereça a O l i v e i r a C o s t a , a i n d a e n q u a n t o d i r e t o r

d o s a s s u n t o s jurídicos e c o n t e n c i o s o , e não e n q u a n t o a d m i n i s t r a d o r , c a r g o p a r a q u e f o i

n o m e a d o s e n s i v e l m e n t e s e i s m e s e s m a i s t a r d e ; q u e a b o r d o u t e m p o s d e p o i s O l i v e i r a e

C o s t a t e n d o s i d o - l h e d i t o p o r e s t e q u e o a s s u n t o e s t a v a r e s o l v i d o .

P e r a n t e e s t e s f a c t o s e o u t r o s q u e já s u p r a se r e f e r i r a m , não se p o d e r i a e x i g i r o u

t r a c o n d u t a a o s a r g u i d o s , c o n f o r m e c o n c l u i u o T r i b u n a l , u t i l i z a n d o q u e r o d e v e r d e d i l i

gência e d e c u i d a d o q u e r d e u m h o m e m médio c o m u m q u e r o d e m e m b r o d a instituição

bancária e m c a u s a , n a s funções q u e o s a r g u i d o s e x e r c i a m .

5 6


R e l e m b r e - s e q u e o s p o d e r e s c o n f e r i d o s a o t r i b u n a l d e r e c u r s o c o n s t i t u e m a p e

n a s u m remédio a u t i l i z a r n o s c a s o s e m q u e o s e l e m e n t o s c o n s t a n t e s d o s a u t o s a p o n t a m

i n e q u i v o c a m e n t e p a r a u m a r e s p o s t a d i f e r e n t e d a q u e f o i d a d a p e l a l ' " " instância.

E já não n a q u e l e s e m q u e , o t r i b u n a l r e c o r r i d o , b e n e t i c i a n d o d a o r a l i d a d e e d a

imediação, f i r m o u a s u a convicção n u m a d e l a s ( o u n a p a r t e d e c a d a u m a d e l a s q u e s e

a p r e s e n t o u c o m o c o e r e n t e e plausível) s e m q u e se e v i d e n c i e n o juízo alcançado a l g u m

a t r o p e l o d a s r e g r a s d a lógica, d a ciência e d a experiência c o m u m , p o r q u e n e s t e s últimos

a r e s p o s t a d a d a p e l a 1*̂ instância t e m s u p o r t e n a r e g r a e s t a b e l e c i d a n o a r t . 127*" d o C . P . P .

e , p o r i s s o . está a c o b e r t o d e q u a l q u e r c e n s u r a e d e v e m a n t e r - s e .

N o r e s p e i t o d e s t e s princípios, o t r i b u n a l d e r e c u r s o só poderá c e n s u r a r a decisão

d o j u l g a d o r , f u n d a m e n t a d a n a s u a l i v r e convicção'^ e a s s e n t e n a imediação e n a o r a l i d a

d e , se se e v i d e n c i a r q u e a solução p o r q u e o p t o u , d e e n t r e a s várias possíveis, é ilógica e

inadmissível f a c e às r e g r a s d a experiência c o m u m " .

E m conclusão, e n c o n t r a n d o - s e a decisão d a matéria d e f a c t o d e v i d a m e n t e f u n

d a m e n t a d a e a s s e n t a n d o n u m a análise r a c i o n a l e o b j e c t i v a d a s p r o v a s , e s t a n d o a i n d a e m

c a u s a a convicção d o j u l g a d o r f o r m a d a c o m b a s e n o s m e i o s d e p r o v a p r o d u z i d o s e m

audiência, d e a c o r d o c o m o princípio d a o r a l i d a d e e d a imediação, não se m o s t r a n d o

q u e a m e s m a l e n h a v a l o r a d o m e i o s d e p r o v a p r o i b i d o s , q u e t e n h a a v a l i a d o as p r o v a s d e

f o r m a ilógica o u arbitrária, o u a i n d a c o n t r a a s r e g r a s d a experiência c o m u m , o r e c u r s o ,

n e s t e âmbito, t e m q u e i m p r o c e d e r ,

*

I I I DKCISÃO

A livre convicçáo "é lun incio de descoberta da verdade, não uma atlrniavào inriindamentada da verdade. É uma con-elu.são iivre. porque subordinada à ra/ilo e à lógica, c não limitada fK)r prescrições formais cxteriíires." clr. Cavaleiro 1'errcira. ob. cít.. vol. i l . pág.29X.

"' ( . . . ) há ca.sos em que. lace à prova produ/id;i, ;i.s regras da experiência pemiitem ou não colidem com mais do que uma solui;ão, pelo que se a decisão do julgador, devidamente tundamentada. tor uma das soluv^cs plausíveis segundo as regra.s da experiência, ela será inatacável, já que toi proferida cm obediência á lei que impõe quo ele julgue de acordií com a sua livre convicção ." Ac. R G 2(J/3'U6. proc. n" 245/06-1.

5 7

/


E m f a c e d o e x p o s t o , o s Juízes d e s t a Relação d e c i d e m j u l g a r i m p r o c e d e n t e o r e

c u r s o e m a n t e r n a t o t a l i d a d e a decisão r e c o r r i d a .

O r e c o r r e n t e v a i c o n d e n a d o a p a g a r 4 U C s d e t a x a d e justiça.

;Processado em computador e revisto pela i" signatário - art. 94 n° 2 do CPP)

L i s b o a , 2 5 d e N o v e m b r o d e , 2 0

CRui (ônçalves)

5 8

Documents

TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA - cmvm.pt · tcrio-padrão) do fiomem médio, num setor de atividade (o sistema financeiro) em que o padrão íegaíde cuidado não tem por referência