TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - portal.tcu.gov.br · Trata-se de agravo interposto pela Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A., ... c/c o art. 251, caput do Regimento

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 011.156/2010-4

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GRUPO II – CLASSE ___ – Plenário TC 011.156/2010-4 [Apensos: TC 017.788/2015-3, TC

006.050/2011-5, TC 007.113/2011-0] Natureza: Relatório de Auditoria Órgãos/Entidades: Ministério da Integração Nacional (vinculador);

Secretaria de Estado da Infraestrutura de Alagoas Responsáveis: Cohidro - Consultoria, Estudos e Projetos S/C Ltda.

(40.175.044/0001-77); Construtora OAS S.A. (14.310.577/0001-04); Construtora Queiroz Galvão S.A. (33.412.792/0001-60); Consórcio Concremat - Hidroconsult (12.435.770/0001-46); Marco

Antônio de Araújo Fireman (410.988.204-44); Maria Frida Nunes Gomes (412.889.044-87); Odebrecht Engenharia e Construção

Internacional S.A. (10.220.039/0001-78); Ricardo Felipe Valle Rego Aragão (039.946.138-84) Interessados: Congresso Nacional (vinculador); Secretaria de Infra

Estrutura do Estado de Alagoas (02.210.303/0001-64) Representação legal: Alexandre Aroeira Salles (OAB/DF 28.108),

Tathiane Vieira Viggiano Fernandes (OAB/DF 27.154), Patrícia Guércio Teixeira Delage (OAB/MG 90.459), Marina Hermeto Corrêa (OAB/MG 75.173), Francisco Freitas de Melo Franco

Ferreira (OAB/MG 89.353), Nayron Sousa Russo (OAB/MG 106.011), Igor Fellipe Araújo de Souza (OAB/DF 41.065), Jean

Guilherme Arnaud Deon (OAB/DF 44.764); Márcio Leal (OAB/RJ 84.801) Rodrigo Jansen (OAB/RJ 111.830) e outros.

SUMÁRIO: FISCOBRAS 2010. AUDITORIA NAS OBRAS DE EXECUÇÃO DOS TRECHOS 3, 4 E 5 DO CANAL ADUTOR

DO SERTÃO ALAGOANO. SOBREPREÇOS. OITIVAS DOS RESPONSÁVEIS E DOS CONSÓRCIOS EXECUTORES DAS OBRAS. DETERMINAÇÃO PARA QUE A SECRETARIA DE

ESTADO DE INFRAESTRUTURA DE ALAGOAS (SEINFRA/AL) REPACTUE OS CONTRATOS Nº 19/2010 E

58/2010, REFERENTES ÀS OBRAS DOS TRECHOS 4 E 5 DO CANAL. CONVERSÃO DOS AUTOS EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, PARA APURAR RESPONSABILIDADES

E QUANTIFICAR O SUPERFATURAMENTO DECORRENTE DO CONTRATO Nº 18/2010, REFERENTE ÀS OBRAS DO

TRECHO 3 DO CANAL. PEDIDO DE REEXAME COM EFEITO SUSPENSIVO. RISCO DE INEFICÁCIA DA DECISÃO DO TCU POR CONTA DO EFEITO SUSPENSIVO. ADOÇÃO

DE MEDIDA CAUTELAR COM VISTAS A SALVAGUARDAR O ERÁRIO LIMITANDO OS PREÇOS UNITÁRIOS DOS

SERVIÇOS COM SOBREPREÇO. AGRAVO. CONHECIMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCARACTERIZAR AS RAZÕES QUE FUNDAMENTARAM

A MEDIDA ADOTADA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA.


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RELATÓRIO

Trata-se de agravo interposto pela Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A., nova denominação de Odebrecht Global S.A., contra decisão que concedeu medida cautelar, com fundamento no art. 276 do Regimento Interno/TCU, determinando à Secretaria de Estado da

Infraestrutura de Alagoas que se abstivesse de efetuar pagamentos dos serviços remanescentes nos Contratos 19/2010 e 58/2010 com preços unitários superiores aos expressos nas tabelas constantes dos

anexos II e III da instrução inserta à peça 340, na data-base dos contratos, até que o Tribunal deliberasse sobre o mérito dos pedidos de reexame interpostos pela Secretaria de Estado da Infraestrutura de Alagoas (peça 373) e pelas empresas Construtora Queiroz Galvão S.A. (peça 433) e

Odebrecht Global S.A. (peças 366 a 368) contra o Acórdão 2.957/2015-Plenário, que apreciou o mérito de Relatório de Auditoria realizada nas obras do Canal Adutor do Sertão Alagoano.

2. Por meio do aludido decisum, foram expedidas as seguintes determinações, dentre outras:

“9.1. determinar à Secretaria de Infraestrutura do Estado de Alagoas (Seinfra/AL), com fundamento no art. 45, caput da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 251, caput do Regimento Interno

que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, adote as providências necessárias para a repactuação dos Contratos nº 19/2010 (firmado com a empresa Odebrecht Serviços de

Engenharia e Construção S/A.) e 58/2010 (firmado com a Construtora Queiroz Galvão S.A.), com vistas à adequação dos preços unitários contratuais aos limites máximos de preços calculados nos autos (Anexo II da instrução de peça 340), de modo a sanear os sobrepreços de

R$ 33.931.699,46 e R$ 48.331.865,89, respectivamente, apontados nos referidos contratos em suas condições originais (data-base janeiro/2010), bem como os sobrepreços decorrentes dos

termos aditivos celebrados posteriormente, promovendo, inclusive, o desconto nas futuras medições dos valores indevidamente pagos, observando que: 9.1.1. caso se confirme a utilização das rochas das escavações obrigatórias dos canais como

insumos do processo de britagem no serviço de brita corrida, o preço referencial a ser adotado na repactuação dos contratos deverá prever essa forma de produção do insumo brita,

conforme item específico constante do Anexo III da instrução de peça 340; 9.1.2. caso se confirme a utilização preponderante de escavadeiras hidráulicas nas escavações dos canais em materiais de 1ª e 2ª categorias, os preços referenciais devem ser definidos com

base nas composições de custos que apresentam equipamentos compatíveis, conforme item de serviço específico do Anexo III da instrução de peça 340;

(...) 9.5. comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que foram detectados indícios de irregularidades que se enquadram como

IG-P, nos termos do art. 112, § 1º, inciso IV, da Lei nº 13.080/2015 (LDO 2015), no Contrato nº 58/2010 firmado entre a Secretaria de Infraestrutura do Estado de Alagoas (Seinfra/AL) e a

Construtora Queiroz Galvão S/A, relativo às obras de construção do Trecho 5 do Canal do Sertão, com vistas a suspender a execução do referido contrato até a comprovação da sua repactuação, nos termos no item 9.1 deste acórdão;

3. Exarei despacho à peça 444, por meio do qual admiti o processamento dos recursos, por estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 48 da Lei 8.443/1992.

4. Assim, por meio de decisão inserta à peça 452, com vistas a salvaguardar o erário do risco de dano oriundo do pagamento de serviços com sobrepreço, o que poderia retirar toda a eficácia da decisão recorrida por conta do efeito suspensivo concedido aos referidos recursos, considerei cabível

determinar a expedição de medida cautelar referendada pelo Plenário desta Corte de Contas na sessão do dia 22/6/2016.


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5. Nesta oportunidade examina-se agravo interposto pela Odebrecht Engenharia e Construção

Internacional S.A., em desfavor desse último despacho por mim proferido concedendo a medida cautelar da qual a agravante se insurge.

6. Em suma, a Odebrecht alega inexistência de periculum in mora, pois o Contrato 19/2010 possui avanço físico de 55%, em maio/2016, havendo um saldo a executar de R$ 413.111.811,85 (a preços de dezembro/2015), enquanto o sobrepreço seria de R$ 33.931.699,46. Assim, haveria saldo

contratual mais do que suficiente para fazer frente ao eventual indício de irregularidade.

7. É alegado também haver periculum in mora reverso, pois a medida cautelar determina

que a agravante execute a obra por preços inferiores aos acordados, os quais são insuficientes para a remuneração dos trabalhos. Com base nos supostos custos financeiros que teria que suportar, a empresa aduz que há risco real de paralisação da obra e de rescisão contratual, cujos prejuízos em

muito superariam o sobrepreço contratual, que seria supostamente de 6,5% do valor do contrato.

8. A agravante conclui, assim, que os potenciais prejuízos advindos de uma medida cautelar

superariam em muito os benefícios para o erário.

9. No tocante ao fumus boni iuris, a recorrente expõe dúvidas sobre os limites de exatidão dos orçamentos paradigmáticos e apresenta diversos argumentos que, em sua acepção, seriam capazes

de elidir totalmente eventual superestimativa dos preços contratados.

10. Por fim, apresenta uma proposta alternativa para que se determine à Seinfra/AL que

encaminhe periodicamente ao TCU informações sobre o andamento da obra, com vistas a se verificar o saldo contratual e o ritmo de execução, enquanto mérito do pedido de reexame é avaliado. Requer ao final, que seja reconsiderada a medida cautelar agravada.

É o relatório.


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VOTO

Cuidam os autos de Relatório da Auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2010 nas obras de execução dos Trechos 3, 4 e 5 do Canal Adutor do Sertão Alagoano.

2. Nesta etapa processual, trago à apreciação deste Colegiado agravo oposto pela Odebrecht

Engenharia e Construção Internacional S.A., atual denominação social da empresa Odebrecht Global S.A., contra medida cautelar adotada com fundamento no art. 276 do Regimento Interno/TCU, a qual

determinou à Secretaria de Estado da Infraestrutura de Alagoas (Seinfra/AL) que se abstivesse de efetuar pagamentos dos serviços remanescentes nos Contratos 19/2010 e 58/2010 com preços unitários superiores aos tomados como parâmetro de mercado, até que o Tribunal deliberasse sobre o mérito dos

pedidos de reexame interpostos pela Secretaria de Estado da Infraestrutura de Alagoas (peça 373) e pelas empresas Construtora Queiroz Galvão S.A. (peça 433) e Odebrecht Global S.A. (peças 366 a

368) contra o Acórdão 2.957/2015-Plenário, que apreciou o mérito deste Relatório de Auditoria.

3. Preliminarmente, convém salientar que a execução do empreendimento foi dividida em cinco trechos da seguinte forma:

a) Trecho 1 (km 0 ao km 45): objeto do Contrato 1/1993-CPL/AL, celebrado com a Construtora Queiroz Galvão S.A., atualmente concluído; transferência de recursos federais por meio do Convênio 964/2001 (Siafi 447151);

b) Trecho 2 (km 45 ao km 64,7): implantado por meio do Contrato 10/2007-CPL/AL, firmado com a Construtora Queiroz Galvão S.A., também concluído; transferência de recursos federais

por meio do Termo de Compromisso 118/2009 (Siafi 663932);

c) Trecho 3 (km 64,7 ao km 92,93): execução mediante o Contrato 18/2010-CPL/AL, ajustado com a Construtora OAS Ltda., com a 1ª etapa (km 64,7 ao km 77,82) e a 2ª etapa (km 77,82 a

km 92,93) inauguradas em 5/11/2015; transferência de recursos federais por meio do Termo de Compromisso 207/2011 (Siafi 668823) – 1ª etapa e do Termo de Compromisso 9/2013 (Siafi 674423)

– 2ª etapa;

d) Trecho 4 (km 92,93 ao km 123,4): objeto do Contrato 19/2010-CPL/AL, acordado com a agravante, conta com 55% de execução em maio/2016; transferência de recursos federais por meio do

Termo de Compromisso 24/2013 (Siafi 674565); e

e) Trecho 5 (km 123,4 ao km 150): execução por meio do contrato 58/2010-CPL/AL,

também celebrado com a Construtora Queiroz Galvão S.A., encontra-se ainda sem ordem de serviço e sem instrumento de transferência de recursos federais à época da deliberação recorrida.

4. Anoto que apenas os ajustes relativos aos trechos 3, 4 e 5 estão sendo analisados no âmbito

deste processo, no qual foi prolatado inicialmente o Acórdão 3.146/2010-Plenário, com a seguinte determinação, dentre outras:

“9.3. determinar à Seinfra/AL que se abstenha de emitir ordem se serviço para o início das obras relativas aos Trechos 3, 4 e 5 do Canal do Sertão Alagoano até que as empresas detentoras de cada um dos contratos apresentem fiança bancária ou outra garantia dentre

aquelas previstas no art. 56, § 1º, da Lei nº 8.666/93, revestida de abrangência suficiente para assegurar o resultado da apuração em curso no TCU acerca de eventual dano ao erário,

contendo cláusulas que estabeleçam: 9.3.1. prazo de validade vinculado à decisão definitiva do TCU da qual não caiba mais recurso com efeito suspensivo;

9.3.2. reajuste mensal;


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9.3.3. obrigação de a instituição garantidora, quando for o caso, depositar a garantia nos cofres da União em até 30 (trinta) dias após o trânsito em julgado de eventual acórdão deste

Tribunal que condene a empresa a restituir valores;”

5. A referida deliberação decorreu de apontamentos de expressivos sobrepreços nos três lotes.

6. Em momento seguinte, foi proferido o Acórdão 1.211/2013-Plenário, no qual foi apreciada

petição protocolada pela Construtora Norberto Odebrecht, em que a empresa solicitava a reconsideração da determinação do subitem 9.3 do Acórdão 3.146/2010-Plenário para permitir o

prosseguimento da obra do trecho 4, independentemente da apresentação de qualquer garantia.

7. Por meio desse novo decisum, o Tribunal tornou sem efeito, nos termos do art. 276, §5º, do Regimento Interno do TCU, o subitem 9.3 do Acórdão 3.146/2010-Plenário.

8. Foram apreciadas pela unidade técnica diversas manifestações de defesa da Seinfra/AL e das empresas contratadas. Em que pesem todos os argumentos trazidos aos autos pelo Governo de Alagoas

e pelos executores das obras, os indícios de sobrepreço não foram totalmente elididos.

9. Consoante entendimento do Acórdão 2.957/2015-Plenário, persistiu ainda um significativo sobrepreço de R$ 37.146.913,90 no Contrato nº 18/2010 (Trecho 3), de R$ 33.931.699,46 no Contrato

nº 19/2010 (Trecho 4) e de R$ 48.331.865,89 no Contrato nº 58/2010 (Trecho 5). Por esse motivo, a deliberação recorrida trouxe a seguinte determinação, dentre outras:

“9.1. determinar à Secretaria de Infraestrutura do Estado de Alagoas (Seinfra/AL), com

fundamento no art. 45, caput da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 251, caput do Regimento Interno que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, adote as providências necessárias

para a repactuação dos Contratos nº 19/2010 (firmado com a empresa Odebrecht Serviços de Engenharia e Construção S/A.) e 58/2010 (firmado com a Construtora Queiroz Galvão S.A.), com vistas à adequação dos preços unitários contratuais aos limites máximos de preços

calculados nos autos (Anexo II da instrução de peça 340), de modo a sanear os sobrepreços de R$ 33.931.699,46 e R$ 48.331.865,89, respectivamente, apontados nos referidos contratos em

suas condições originais (data-base janeiro/2010), bem como os sobrepreços decorrentes dos termos aditivos celebrados posteriormente, promovendo, inclusive, o desconto nas futuras medições dos valores indevidamente pagos, observando que:

9.1.1. caso se confirme a utilização das rochas das escavações obrigatórias dos canais como insumos do processo de britagem no serviço de brita corrida, o preço referencial a ser adotado

na repactuação dos contratos deverá prever essa forma de produção do insumo brita, conforme item específico constante do Anexo III da instrução de peça 340; 9.1.2. caso se confirme a utilização preponderante de escavadeiras hidráulicas nas escavações

dos canais em materiais de 1ª e 2ª categorias, os preços referenciais devem ser definidos com base nas composições de custos que apresentam equipamentos compatíveis, conforme item de

serviço específico do Anexo III da instrução de peça 340;”.

10. Posteriormente, o Acórdão 991/2016-Plenário, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, rejeitou os embargos de declaração opostos contra o Acórdão 2.957/2015-Plenário.

11. Irresignadas com o desfecho processual, a Seinfra/AL e as empresas Queiroz Galvão e Odebrecht interpuseram pedidos de reexames, no qual postulam efeito suspensivo aos itens 9.1 e 9.2

do acórdão recorrido.

12. Inaugurada a fase de admissibilidade, a Secretaria de Recursos (Serur) atestou a tempestividade dos recursos e a legitimidade das recorrentes (peças 435, 436, 437 e 438), propondo o

conhecimento dos pedidos de reexame. Em face da proposta de efeito suspensivo ao item 9.1 do acórdão recorrido, a unidade técnica sugeriu adicionalmente que a SeinfraHid avaliasse a necessidade

de adotar as providências determinadas no item 9.3.3 do acórdão recorrido, in verbis :


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“9.3.3. no caso do não atendimento do item 9.1 supra, dê imediata ciência ao relator, propondo, se for o caso, as medidas inscritas no art. 45, § 2º, da Lei nº 8.443/1992;”.

13. Ao apreciar o exame de admissibilidade realizado pela Serur, entendi que o efeito suspensivo do recurso em relação à referida determinação poderia significar, em última análise, permissão ao órgão contratante para que efetuasse pagamentos irregulares, ante a constatação de

sobrepreço na obra. Nessa hipótese, a deliberação estaria, ainda antes da decisão definitiva, completamente esvaziada, prejudicando-se o próprio direito por ela protegido. A incidência de efeito

suspensivo sobre a determinação endereçada à Secretaria de Infraestrutura do Estado de Alagoas poderia lhe retirar, portanto, toda a eficácia, tornando inócua a decisão que foi adotada pelo Tribunal de Contas da União no que diz respeito aos Contratos 19/2010 e 58/2010.

14. Em sede de cognição sumária, avaliei haver a ocorrência simultânea dos requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, motivo pelo qual, por meio de despacho acostado à peça

452, submetido ao descortino deste Colegiado no dia 22/6/2016, entendi cabível expedir medida cautelar para que a Seinfra/AL se abstivesse de efetuar pagamentos nos Contratos 19/2010 e 58/2010 com preços unitários de serviços superiores aos indicados nas tabelas constantes dos anexos II e III da

instrução inserta à peça 340.

II

15. Passando à discussão do agravo interposto pela Odebrecht, julgo que o recurso deva ser

conhecido, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade contidos no art. 289 do Regimento Interno deste Tribunal. Entretanto, no mérito, entendo que não deva ser provido, pelas razões que

passo a expor.

16. Inicialmente, a agravante ataca a existência do periculum in mora, um dos pressupostos para a expedição de medida cautelar, pois o Contrato 19/2010 possuía avanço físico de 55%, em maio/2016,

havendo ainda um saldo a executar de R$ 413.111.811,85 (a preços de dezembro/2015), enquanto o sobrepreço seria de R$ 33.931.699,46. Assim, conclui que o saldo contratual seria suficiente para fazer

frente ao eventual sobrepreço que fosse encontrado.

17. Aduz também haver risco de dano reverso, pois a medida cautelar determinou que a construtora executasse a obra por preços inferiores aos contratados, os quais, em sua acepção, não seriam

suficientes para suportar os custos financeiros oriundos da obra. Assim, argumenta a agravante que há risco real de paralisação do empreendimento e de rescisão contratual, causando prejuízo em valor

superior ao sobrepreço detectado, que supostamente seria de 6,5% do valor do contrato. Dessa forma, a agravante arremata que os potenciais prejuízos advindos de uma medida cautelar superariam em muito os benefícios para o erário.

18. Entendo de forma diversa. Há impendente risco de dano irreversível ao erário decorrente do pagamento de serviços com sobrepreço, o que comprometerá definitivamente a eficácia do acórdão

combatido por conta do efeito suspensivo concedido aos pedidos de reexame interpostos pelas partes. Assim, com vistas a salvaguardar o erário do risco de dano oriundo dos preços superestimados, torna-se indispensável a manutenção da cautelar expedida nos seus exatos termos.

19. Conforme consignei em despacho à peça 444, não vislumbro no caso a presença do periculum

in mora reverso, pois a adoção da medida cautelar não configura qualquer tipo de risco à

Administração ou ao interesse público. Quanto ao interesse privado em jogo, se, ao reavaliar a matéria, esta Corte entender que os presentes pedidos de reexame devem ser providos, as recorrentes poderão pleitear futuramente a diferença de preço que alegam fazer jus, de forma que a manutenção dos efeitos

da decisão recorrida até a apreciação dos recursos não causará o perecimento dos seus direitos.


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20. Ainda que o TCU reconheça razão ao pedido de reexame da agravante, não creio que a empresa suportará um ônus financeiro demasiado durante a tramitação do referido apelo. Solicitei à Serur que

instruísse o feito com a devida urgência, podendo contar com o devido apoio técnico da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária, Hídrica e Ferroviária. Assim, reitero tal pedido nesta oportunidade e tenho firme convicção que, no prazo aproximado de dois meses, esta Corte de Contas

deliberará sobre o mérito dos recursos, em particular se não forem interpostos novos recursos com caráter nitidamente protelatório. Considerando o atual andamento das obras, os serviços eventualmente

medidos na vigência da medida cautelar em apreciação terão impacto financeiro desprezível no valor do ajuste.

21. Ressalto ainda que a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que o efeito suspensivo dos

recursos não autoriza, antes do pronunciamento do TCU, a prática de atos que, direta ou indiretamente, contrariem itens da decisão combatida (Decisão 188/1995 e Acórdãos 711/2009, 324/2009,

1.398/2008, 501/2007, 266/2007, 392/2006, 1.842/2005 e 101/2004, todos do Plenário).

22. Com o objetivo de evitar práticas nesse sentido, esta Corte tem optado, em situações semelhantes à ora analisada, por adotar medida cautelar com vistas a não conferir efeito suspensivo ao

recurso (a exemplo do que foi feito nos autos dos seguintes processos: TC 011.512/2010-5 e TC 012.194/2002-1, da relatoria da Ministra Ana Arraes, TC 019.534/2006-0, da relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, TC 024.909/2013-0, da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, TC

013.710/2011-7, da relatoria do Ministro José Jorge, e dos TCs 005.107/2003-4 e 003.807/2011-8, relatados pelo Ministro Bruno Dantas).

23. Com isso, evita-se que o conhecimento do recurso gere o falso entendimento de que o efeito suspensivo sobre o acórdão impugnado poderia autorizar o gestor a realizar atos contrários ao que foi decidido por esta Corte. A concessão da medida cautelar simultaneamente ao conhecimento do pedido

de reexame permite que o gestor seja expressamente alertado de que o comando deste Tribunal continuará dotado de todos os seus efeitos até a apreciação do recurso, garantindo-se, assim, maior

efetividade à decisão.

III

24. Considero pertinente tecer breves considerações sobre a ameaça implícita na manifestação da

agravante de paralisação da obra e de rescisão contratual, caso seja mantida a medida cautelar agravada. De imediato, vislumbro que parece não haver intenção de a empresa contratada acatar o

julgamento do mérito do pedido de reexame, se a decisão do Tribunal lhe for desfavorável.

25. Por isso, friso que a existência de valores contratuais superestimados pode ser motivo para a nulidade do ajuste, e não para a sua rescisão, pois um contrato eivado por sobrepreço não é um ato

jurídico perfeito, assim entendido como aquele já realizado, acabado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, satisfazendo todos os requisitos formais para gerar a plenitude dos seus efeitos.

Diante da ilegalidade, cabe a aplicação da regra do art. 49 do citado diploma legal, isto é, a anulação do contrato. Consoante a Súmula 473 do STF, a Administração pode anular seus própr ios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais.

26. Dentre outras causas elencadas no art. 166 do Código Civil, considera-se nulo o negócio jurídico quando for ilícito o seu objeto; não revestir a forma prescrita em lei; for preterida alguma

solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; tiver por objetivo fraudar lei imperativa; e a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. O objeto do négócio jurídico administrativo é a contratação segundo os preceitos da Lei 8.666/1993. Por isso, o contrato

com sobrepreço afigura-se ilícito, na medida em que não se adequa à Lei, em particular por infringir a

https://pt.wikipedia.org/wiki/Ato_jur%C3%ADdico

https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei

https://pt.wikipedia.org/wiki/Tempo


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regra deduzida do art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, qual seja, ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado, independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da

elaboração do edital e do orçamento:

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou

ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis” (grifo acrescido).

27. Além disso, a contratação por preço superior ao de mercado pode ser enquadrada como ato de improbidade administrativa, previsto na Lei 8.429/1992, também aplicável àquele que, mesmo não

sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta:

“Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não

sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (...)

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,

malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...)

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;”

28. O ressarcimento integral do dano e a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio é cominação prevista pela Lei de Improbidade Administrativa (art. 12, incisos I, II e III) e, agora, na nova Lei Anticorrupção (Lei 12.486/2013, arts. 3º, 6º, §3º, 16, §3º, 19, inciso I, 21, parágrafo

único).

29. Continuando com tal abordagem, o art. 4º da Lei 4.717/1965, que regula a ação popular,

considera nulos os atos ou contratos celebrados por entes públicos, nos quais ocorre a compra de bens por preço “superior ao corrente no mercado”, ou com “desobediência a normas legais” ou “regulamentares” (inciso V, alíneas “a” e “b”). Igualmente, a referida ação pode ser interposta contra o

agente privado (art 6º) e a sentença proferida poderá decretar a invalidade do ato impugnado, condenando ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele

(art. 11).

30. Em suma, o controle da legalidade de atos administrativos pela Administração pode dar ensejo a duas medidas antagônicas, a depender da natureza das irregularidades e das circunstâncias de cada

caso concreto: a anulação, quando o ato jurídico inquinado estiver eivado de vício de legalidade e, no outro extremo, a convalidação, quando se evidenciar que o ato apresenta defeitos sanáveis que não

acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. No âmbito da Administração Pública Federal, a matéria é disciplinada pelos arts. 53 a 55 da Lei 9.784/1999 e no art. 49 da Lei 8.666/1993, no que se refere aos atos praticados em um procedimento licitatório.


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31. No caso de contratos administrativos, a declaração de nulidade é regida pelo art. 59 da Lei 8.666/1993, podendo a Administração, a despeito do silêncio da norma, convalidar o ajuste nas

mesmas hipóteses previstas para os atos administrativos, caso considere sanáveis os defeitos verificados. Segundo o disposto no artigo mencionado, a declaração de nulidade do contrato administrativo acarreta consequências graves, uma vez que opera retroativamente impedindo os efeitos

jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos (ex-tunc).

32. No âmbito do Poder Judiciário, é possível a decretação de nulidade de contratos

administrativos, em demandas propostas pelos interessados com base na Lei 4.717/1965 (regula a ação popular), na Lei 12.016/2009 (disciplina o mandado de segurança) e na Lei Processual comum. Da mesma forma, a sentença judicial possui efeitos ex-tunc, havendo divergências pontuais tão somente

quanto ao cabimento de indenização ao particular contratado nos casos em que agiu de má-fé ou concorreu para a ilegalidade: se indevida, a ponto de ele ter de devolver a totalidade dos pagamentos

eventualmente recebidos (REsp 579541/SP), ou, por outro lado, se ela é devida pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, com fulcro no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa (doutrina de Celso Antônio Bandeira de

Melo).

33. No caso do controle realizado pelo TCU, a verificação da ocorrência de ilegalidade não enseja, em toda e qualquer situação, a expedição de determinação para que o órgão fiscalizado invalidade o

contrato inquinado. Em sua atividade de controle, o Tribunal age entre os dois extremos estabelecidos na Lei 9.784/1999 - determinar a anulação ou preservar os efeitos do contrato (não determinar, o que

seria equivalente a convalidar) -, podendo, a depender das circunstâncias do caso concreto e do interesse público, se limitar a condenar os responsáveis, inclusive o contratado, a devolver a parcela equivalente ao sobrepreço apurado, o que implicitamente equivale a uma declaração de nulidade

parcial do contrato relativa à parcela do sobrepreço.

34. Com tais ponderações, quero alertar à agravante que há um risco de dano ao seu próprio

patrimônio, o qual pode superar em muito o alegado custo financeiro que aduz não ter condições de suportar. No caso de abandono da obra ou do não-acatamento da decisão do TCU, além da aplicação pelo órgão contratante das penalidades contratuais e de outras medidas previstas na legislação, esta

Corte de Contas poderá instaurar processo de tomada de contas especial, que, dentre outras consequências, pode ensejar a imputação do dano apurado, com incidência de juros de mora – caso não

constatada a boa-fé do responsável – e aplicação da multa capitulada no art. 57 da Lei 8.443/1992, que pode chegar a 100% do valor atualizado do débito, sem prejuízo da adoção da medidas prevista no art. 44, §2º, da Lei Orgânica do Tribunal.

IV

35. A respeito do segundo pressuposto para a expedição da medida cautelar, o fumus boni iuris, a

agravante expõe dúvidas sobre os limites de exatidão dos orçamentos paradigmáticos e apresenta diversos argumentos que, em sua acepção, seriam capazes de elidir to talmente o sobrepreço apontado.

36. Por fim, apresenta uma proposta alternativa para que se determine à Seinfra/AL que encaminhe

periodicamente ao TCU informações sobre o andamento da obra, com vistas a se verificar o saldo contratual e o ritmo de execução, enquanto mérito do pedido de reexame é avaliado. Ao final, requer

que seja reconsiderada a medida cautelar agravada.

37. A respeito dessa proposta alternativa, conforme me manifestei nos termos acima, considero que o TCU não possa avalizar o pagamento de serviços com preços manifestamente acima dos de mercado.


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38. No tocante à fumaça do bom direito, enfatizo que o montante de sobrepreço apurado, R$ 33.931.699,46, está referenciado na data-base do contrato (janeiro/2010) e se refere aos quantitativos

originalmente acordados, não considerando a posterior celebração de alterações qualitativas e quantitativas no objeto contratado. É provável que tal valor seja elevado se considerados todos os aditivos. Conforme registrou a SeinfraHid na instrução à peça 340, após o primeiro termo aditivo, o

valor do sobrepreço aumentou para R$ 34.411.137,36 (peça 331).

39. Também é certo que não estão considerados no cálculo os valores dos reajustamentos pagos

sobre os serviços com sobrepreço. Assim, o quantum a ser renegociado para o atendimento ao disposto no item Acórdão 2.957/2015-Plenário, adequando os valores contratuais aos paradigmas de mercado, é seguramente muito superior ao sobrepreço apurado no valor original do contrato.

40. Ressalto ainda que o percentual de sobrepreço não é de 6,5%, pois o referido cálculo deve considerar o valor de referência do contrato, a exemplo do procedido pela unidade técnica na instrução

à peça 340, fl. 36, em que se demonstrou que o sobrepreço em relação ao valor referencial do contrato é de 8,0%.

41. Penso, inclusive, que o percentual de sobrepreço deveria ser apropriado somente sobre o valor

paradigma da amostra de serviços analisados, que nesse caso representou 71,26% do valor global inicial do contrato. Considerando apenas essa amostra, o percentual de sobrepreço é de 11,59%. Portanto, ainda que seja forçoso reconhecer o caráter estimativo de todo orçamento, julgo que tal

percentual é deveras elevado, particularmente porque os exames empreendidos pelas unidades técnicas da Secretária deste Tribunal se pautam pelo princípio do in dubio pro reo, ou seja, optam sempre pelo

conservadorismo da análise, adotando o uso de referências e hipóteses que sejam mais favoráveis aos responsáveis e interessados.

42. Quanto aos demais argumentos de cunho técnico apresentados pela agravante, creio que seria

indevido adentrar no exame de mérito do pedido de reexame em sede de agravo. No caso em apreciação, a fumaça do bom direito está materializada no próprio Acórdão 2.957/2015-Plenário. Esta

Corte, após analisar o mérito da matéria, num juízo de cognição exauriente, considerou necessário determinar ao governo alagoano que efetuasse a repactuação dos contratos e a glosa dos valores pagos a maior nas medições seguintes.

43. Nesse sentido, cabe destacar as seguintes considerações feitas pelo Excelentíssimo Ministro Vital do Rêgo, ao proferir declaração de voto na deliberação recorrida:

“(...)Durante todo esse período, o ilustre Relator, Ministro Raimundo Carreiro, adotou medidas efetivas para o completo deslinde das questões atinentes ao sobrepreço dessa importante obra hídrica do estado de Alagoas.

Entre essas providências, trouxe ao Plenário proposta para a criação de grupo de trabalho que examinasse as peculiaridades dos itens em discussão por meio de observação da

execução dos serviços in loco, com a subsequente realização de reuniões técnicas entre os auditores desta casa, os gestores da Seinfra/AL e os funcionários das construtoras.

Após várias reuniões, duas visitas de campo e oitivas das empresas, a unidade técnica

findou os trabalhos e elaborou a instrução de mérito. Todavia, o processo só pôde ser de fato concluído após a interposição de memorial pela empresa responsável pela execução do lote 4,

cujas análises se findam agora com o Voto trazido nesse momento ao Plenário. Trago esse breve histórico para a formulação de juízo acerca da robustez dessas

análises cuja participação de vários atores levam à convicção de que o sobrepreço apontado

foi exaustivamente discutido e examinado.


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Nesse particular, destaco o item de escavação a fogo de material em 3ª categoria, cujo sobrepreço corresponde a 57,92% do sobrepreço total do trecho 4 e a 38,37% do total do

trecho 5. As verificações dos insumos, coeficientes de consumo e etapas de execução desse serviço foram empreendidas pela equipe por meio do cálculo dos tempos de ciclo dos equipamentos, dos funcionários em campo e dos materiais empregados.

Com efeito, todas as colocações aventadas pelas empresas foram consideradas e adotadas, de forma que, caso o exame trouxesse algum tipo de dúvida ou hesitação, a equipe

conservadoramente adotava a posição dos defendentes. Por tudo isso, considero pertinente o Voto e proposta de acórdão que o eminente

Ministro Carreiro traz à apreciação deste Plenário. Por certo, o trecho 3 já concluso demanda

a autuação da devida tomada de contas especial. Para os trechos 4 e 5, cabe a adoção de providências por parte da Seinfra para a repactuação dos contratos, a fim de sanear o

sobrepreço (...)”. 44. Portanto, ao propor a este Plenário que não seja concedido provimento ao presente agravo,

ressalto que foi conferida à recorrente várias oportunidades para que se manifestasse sobre a regularidade dos preços contratados.

Ante o exposto, voto por que seja adotado o acórdão que ora submeto à deliberação deste

Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 13 de julho de

2016.

BENJAMIN ZYMLER

Relator


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ACÓRDÃO Nº tagNumAcordao – TCU – tagColegiado

1. Processo nº TC 011.156/2010-4.

1.1. Apensos: 017.788/2015-3; 006.050/2011-5; 007.113/2011-0 2. Grupo II – Classe de Assunto: I - Agravo (Relatório de Auditoria)

3. Interessados/Responsáveis/Recorrentes: 3.1. Interessados: Congresso Nacional (vinculador); Secretaria de Infra Estrutura do Estado de Alagoas (02.210.303/0001-64)

3.2. Responsáveis: Cohidro - Consultoria, Estudos e Projetos S/C Ltda. (40.175.044/0001-77); Construtora OAS S.A. (14.310.577/0001-04); Construtora Queiroz Galvão S.A. (33.412.792/0001-60);

Consórcio Concremat - Hidroconsult (12.435.770/0001-46); Marco Antônio de Araújo Fireman (410.988.204-44); Maria Frida Nunes Gomes (412.889.044-87); Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A. (10.220.039/0001-78); Ricardo Felipe Valle Rego Aragão (039.946.138-84).

3.3. Recorrente: Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A. (10.220.039/0001-78). 4. Órgãos/Entidades: Ministério da Integração Nacional (vinculador); Secretaria de Estado da

Infraestrutura de Alagoas. 5. Relator: Ministro Benjamin Zymler 5.1. Relator da deliberação recorrida: Ministro Benjamin Zymler.

6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Paulo Soares Bugarin. 7. Unidades Técnicas: Secretaria de Recursos (Serur); Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura

Portuária, Hídrica e Ferroviária (SeinfraHid). 8. Representação legal: Alexandre Aroeira Salles (OAB/DF 28.108), Tathiane Vieira Viggiano Fernandes (OAB/DF 27.154), Patrícia Guércio Teixeira Delage (OAB/MG 90.459), Marina Hermeto

Corrêa (OAB/MG 75.173), Francisco Freitas de Melo Franco Ferreira (OAB/MG 89.353), Nayron Sousa Russo (OAB/MG 106.011), Igor Fellipe Araújo de Souza (OAB/DF 41.065), Jean Guilherme Arnaud Deon (OAB/DF 44.764) e outros.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de agravo contra a decisão que adotou medida cautelar determinando à Secretaria de Estado da Infraestrutura de Alagoas que se abstivesse de efetuar pagamentos dos serviços remanescentes nos Contratos 19/2010 e 58/2010 com preços unitários

superiores aos considerados adequados até que o Tribunal deliberasse sobre o mérito dos pedidos de reexame interpostos contra o Acórdão 2.957/2015-Plenário, que apreciou o mérito de Relatório de

Auditoria realizada nas obras do Canal Adutor do Sertão Alagoano, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do

Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, e com fundamento no art. 289 do Regimento Interno,

em: 9.1. conhecer do agravo interposto pela empresa Odebrecht Engenharia e Construção

Internacional S.A., para, no mérito, negar- lhe provimento; 9.2. dar ciência desta deliberação aos responsáveis e interessados nos autos; 9.3. encaminhar os autos à Serur para que instrua, com urgência, o mérito dos pedidos de

reexame às peças 373, 433 e 366 a 368, juntamente com os novos argumentos de ordem técnica aduzidos na peça 465.


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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - portal.tcu.gov.br · Trata-se de agravo interposto pela Odebrecht Engenharia e Construção Internacional S.A., ... c/c o art. 251, caput do Regimento