Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos ...€¦ · Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE. Revista Jurídica: órgão

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 64, nº 467, Setembro de 2016.

Diretor: Elton José Donato

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ISSN 0103-3379

ANO 64 – SETEMBRO DE 2016 – Nº 467

RepositóRio AutoRizAdo de JuRispRudênciASupremo Tribunal Federal: 03/85

Superior Tribunal de Justiça: 09/90Tribunais Regionais Federais 1ª, 2ª e 4ª Regiões

FundAdoR

Professor Angelito Asmus Aiquel

diRetoR executivo

Elton José Donato

GeRente editoRiAl e de consultoRiA

Eliane Beltramini

cooRdenAdoR editoRiAl

Cristiano Basaglia

conselho editoRiAlAda Pellegrini Grinover – Alexandre Pasqualini – Alexandre Wunderlich

Anderson Vichinkeski Teixeira – Antonio Janyr Dall’Agnol Jr.Araken de Assis – Arruda Alvim – Carlos Alberto Molinaro

Cezar Roberto Bitencourt – Daniel Francisco Mitidiero – Daniel UstárrozDarci Guimarães Ribeiro – Eduardo Arruda Alvim – Eduardo de Oliveira Leite

Eduardo Talamini – Ênio Santarelli Zuliani – Fátima Nancy AndrighiFredie Didier Júnior – Guilherme Rizzo Amaral – Humberto Theodoro Júnior

Ingo Wolfgang Sarlet – Jefferson Carús GuedesJoão José Leal – José Carlos Barbosa Moreira – José Maria Rosa TesheinerJosé Roberto Ferreira Gouvêa – José Rogério Cruz e Tucci – Juarez Freitas

Lúcio Delfino – Luis Guilherme Aidar Bondioli Luís Gustavo Andrade Madeira – Luiz Edson Fachin – Luiz Guilherme MarinoniLuiz Manoel Gomes Júnior – Luiz Rodrigues Wambier – Márcio Louzada Carpena

Mariângela Guerreiro Milhoranza – Paulo Luiz Netto LôboRolf Madaleno – Salo de Carvalho – Sergio Cruz Arenhart

Sérgio Gilberto Porto – Teresa Arruda Alvim Wambier – William Santos Ferreira

colAboRAdoRes destA ediçãoDaniel Ustárroz, Eduardo Luiz Santos Cabette,

Gustavo Filipe Barbosa Garcia, Leonardo Alves de Oliveira

Sumário

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Doutrinas

Civil, ProCessual Civil e ComerCial

1. O “Prazo Dobrado” no Novo CPC (Interpretação do Artigo 229 do NCPC)Daniel Ustárroz .............................................................................9

2. Ativismo Judicial: Qual o Limite do Poder Judiciário?Leonardo Alves de Oliveira ..........................................................15

3. Direitos Sociais Como Exigência para a Dignidade da Pessoa Humana no Estado DemocráticoGustavo Filipe Barbosa Garcia .....................................................27

Penal e ProCessual Penal

1. Para o STJ, Injúria É Crime de Racismo. Será?Eduardo Luiz Santos Cabette .......................................................29

Jurisprudência


Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça .........................................................39

2. Superior Tribunal de Justiça .........................................................51

3. Tribunal Regional Federal da 2ª Região .......................................67

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Civil, Processual Civil e Comercial ......83


Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ..........................................................101

2. Superior Tribunal de Justiça .......................................................107

3. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .....................................117

4. Tribunal Regional Federal da 4ª Região .....................................125

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Penal e Processual Penal .....................185

Índice Alfabético e Remissivo ...................................................203

EDITORIAL

A Revista Jurídica trata de temas atuais e de suma relevância aos profissionais do direito. Os trabalhos doutrinários, de autoria de relevantes juristas, são divididos nas áreas cível e penal.

Doutrina Cível

O Doutor Daniel Ustárroz trata de um dos temas que mais atrai a aten-ção dos advogados que é a contagem dos prazos e, em especial, a incidência do benefício popularmente conhecido como “prazo em dobro”. A matéria já estava presente no Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), no art. 191, o qual dispunha: “Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos”.

O Especialista Leonardo Alves de Oliveira versa sobre a coeva discus-são acerca do ativismo judicial. Para construir o panorama temático, analisa-ram-se processos históricos de judicialização e ascensão do Poder Judiciário, pontuando-se alguns casos paradigmáticos, com o escopo de compreender o ativismo judicial, seu surgimento, conceituação e modos de utilização, à luz da interpretação constitucional, para, ao final, buscar traçar qual é o limite do Judiciário ao se munir do ativismo, que deve se nortear pela razoabilidade, ponderando a mora legislativa, executiva e as demandas sociais em cotejo com a efetivação dos direitos fundamentais.

O Livre-Docente Gustavo Filipe Barbosa Garcia fala sobre a evolução histórica, econômica e cultural da humanidade que revela um longo caminho já percorrido, passando por diversos sistemas e regimes de organização so-cial e política, como a antiguidade e o feudalismo, marcados, respectivamen-te, pelo escravismo e pela servidão, o absolutismo, evoluindo ao Estado Libe-ral, típico da Revolução Francesa, e ao Estado Social, posterior à Revolução Industrial. O próprio sistema capitalista passou por diversas fases, como a mercantilista, a industrial, a financeira e a pós-industrial, típica da sociedade da informação e do conhecimento.

Doutrina Penal

O Delegado de Polícia, Dr. Eduardo Luiz Santos Cabette, Mestre em Direito Social, Pós-Graduado em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na Graduação e na Pós-Graduação do Unisal, discorreu sobre julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que trata da questão dos crimes de “injúria e racismo.”

Os Editores

Doutrina

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O “PrazO DObraDO” nO nOvO CPC (InterPretaçãO DO artIgO 229 DO nCPC)

Daniel Ustárroz

Doutor em Direito pela UFRGS, Professor Adjunto de Direito Civil na PUCRS, Advogado. Coautor da obra

Manual dos Recursos Cíveis (5. ed., Porto Alegre).

Um dos temas que mais atrai a atenção dos advogados é a conta-gem dos prazos e, em especial, a incidência do benefício popularmente conhecido como “prazo em dobro”. A matéria já estava presente no Có-digo de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), no art. 191, o qual dispunha: “Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos”.

O novo Código de Processo Civil (NCPC) inovou acerca do tema, o qual ora vem regulado no art. 229 com a seguinte redação:

Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independen-temente de requerimento. § 1º Cessa a contagem do prazo em dobro se, havendo apenas 2 (dois) réus, é oferecida defesa por apenas um deles. § 2º Não se aplica o disposto no caput aos processos em autos eletrônicos.

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Já se vê que o pressuposto genérico para a aplicação da norma é a di-versidade de advogados em atuação a favor dos litisconsortes. Daí o reconhe-cimento, pelas Cortes, de que “é inaplicável a prerrogativa do prazo dobrado, advinda do art. 229 da nova legislação processual, quando, a despeito do litis-consórcio passivo, os réus são representados pelos mesmos procuradores”1.

O benefício tem ampla aplicação e sempre gerou discussões.

Inicialmente, deve ser destacado que, como regra, os prazos de contes-tação, quando houver litisconsórcio passivo, serão dobrados, salvo quando o mesmo procurador represente ambas as partes ou quando ambos os procura-dores atuem na mesma sociedade de advogados. Com efeito, não é razoável exigir que o jurisdicionado conte com a revelia alheia, a qual ocorre apenas excepcionalmente na vida judiciária.

Nessa linha, a jurisprudência historicamente sublinha que, “em caso de litisconsórcio entre dois corréus, o prazo deverá ser contado em dobro, mes-mo que um deles seja revel, deixando de apresentar contestação”2. Todavia, enquanto o réu revel não constituir procurador, deixará de incidir o art. 229, após o oferecimento da contestação, na linha do parágrafo primeiro deste dispositivo3. Quanto ao ponto, aparentemente, o NCPC acolheu a orientação jurisprudencial pré-existente.

1 TJRS, 20ª C.Cív., AI 70070481288, Des. Rel. Dilso Domingos Pereira, J. 01.08.2016.2 AgRg-REsp 1344103/SP, 3ª T., Rel. Min. Sidnei Beneti, J. 23.10.2012, DJe 07.11.2012; REsp

713.367/SP, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, J. 07.06.2005, DJ 27.06.2005. 3 Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – INTEMPESTIVIDADE – CORRÉ QUE TEVE SUA RESPONSABILIDADE AFASTADA POR SENTENÇA – ENTENDIMENTO CONFIRMADO PELO TRIBUNAL A QUO – CORRÉU REVEL – LITISCONSÓRCIO DESFEITO – ART. 191 DO CPC – INAPLICABILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO – 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado de que, quando um dos litisconsortes não recorre da decisão proferida pelo juízo originário, deixa de ser aplicável aos recursos supervenientes a regra do art. 191 do Código de Processo Civil. 2. ‘Não há incidência do prazo em dobro, previsto no art. 191 do Código de Processo Civil, na hipótese de réu revel. Precedentes’ (AgRg-AREsp 254.612/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., J. 05.03.2013, DJe de 11.03.2013). 3. Na hipótese, a corré teve sua responsabilidade afastada pela sentença, entendimento que foi confirmado pelo acórdão, o qual julgou a apelação. Por sua vez, o corréu permaneceu revel durante todo o feito. 4. Assim, desfeito o litisconsórcio entre a ora agravante, a corré e o corréu antes da interposição do recurso especial, não se estende o benefício de prazo em dobro previsto no art. 191 do Código de Processo Civil. 5. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg-EDcl-AREsp 619164/RS, 4ª T., Rel. Min. Raul Araújo, J. 15.10.2015, DJe 09.11.2015).

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Em relação às peculiaridades do procedimento instituído pelo art. 229, assinalam os Professores Rodrigo Mazzei e Tiago Figueiredo Gonçalves que

o prazo em dobro deve ser observado independentemente de requerimen-to de um dos litisconsortes, afastando, com isso, a possibilidade de inter-pretação que condicione a contagem em dobro à postulação prévia de um dos interessados. Por outro lado, cria a exceção para a regra da contagem em dobro dos prazos, afastando sua incidência das hipóteses em que os procuradores distintos são vinculados a um mesmo escritório de advoca-cia. Supera, com isso, interpretação que o STJ de há muito vem dando ao texto do art. 191 do CPC/1973 em vigor, no sentido de aplicá-lo de forma irrestrita, ainda que os procuradores diferentes atuem pelo mesmo escritó-rio, na medida em que a redação atualmente em vigor não faz a distinção, pelo que não seria dado ao intérprete fazê-lo.4

No âmbito recursal, há questões problemáticas. Um exemplo é o deba-te quanto à sua incidência quando apenas um litisconsorte possui interesse recursal. Incidirá no caso o dispositivo ou o prazo será simples? A resposta passa pela análise dos hipotéticos efeitos da decisão e do interesse para dela recorrer. Se ela atingir ambos os litisconsortes, deve ser consagrado o prazo dobrado, ainda que apenas um deles venha a efetivamente impugná-la. Esta é a conclusão da jurisprudência majoritária5. Entretanto, quando o interesse é de apenas uma das partes, não há sentido em se admitir a duplicação.

4 GONÇALVES, Tiago Figueiredo; MAZZEI, Rodrigo. A disciplina do prazo em dobro para litisconsortes com diferentes procuradores: noções gerais e adotado CPC/2015. Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária, São Paulo, a. 63, n. 449, p. 16-17, mar. 2015.

5 Entre farta jurisprudência: “PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTEMPESTIVOS – INAPLICABILIDADE DO ART. 191 DO CPC – AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO POR APENAS UM DOS LITISCON-SORTES – PRAZO SIMPLES PARA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – 1. A contagem do prazo em dobro prevista no art. 191 do CPC para litisconsortes que tenham procuradores diversos não se aplica quando os demais litisconsortes não têm interesse ou legitimidade para recorrer da decisão. 2. No caso, trata--se de embargos de declaração opostos à decisão que negou provimento a agravo contra despacho denegatório de recurso especial. Portanto, apenas o recorrente teria interesse e legitimidade para insurgir-se contra a inadmissão de seu recurso especial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg-EDcl-Ag 1066149/SP, 4ª T., Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, J. 14.05.2013, DJe 24.05.2013). No mesmo sentido: EREsp 525.796, 2ª S., Rel. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 19.03.2007, p. 284; AgRg-Ag 1317689/MG, 1ª T., Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 11.10.2010.

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A este respeito, foi editado o Enunciado nº 641 da súmula do Supremo Tribunal Federal, que limita o aproveitamento do prazo em dobro às situa-ções nas quais a decisão haja trazido sucumbência a todos os litisconsortes, pois “não se conta em dobro o prazo para recorrer, quando só um dos litis-consortes haja sucumbido”.

Outra inovação a respeito do tema encontra-se no § 2º do art. 229. O artigo afasta a incidência do prazo dobrado aos processos eletrônicos, por-quanto as partes possuem plenas condições de acessar os autos e defender os seus direitos. Lamenta-se, contudo, que o desconhecimento desta inovação venha ocasionando o não conhecimento dos recursos interpostos6. Na práti-ca, a aplicação do direito é prejudicada pela ignorância da nova redação legal.

De outra banda, consolida-se a tendência visualizada no Superior Tri-bunal de Justiça, no sentido de se restringir o benefício legal com a entrada em vigor do novo Código7. Na medida em que o processo eletrônico vem sendo implementado por todos os Estados e por todas as regiões da Fede-ração, a tendência manifesta é que o dito “prazo em dobro” seja afastado da cena judiciária e se torne um mero dado histórico. É sabido que, em grande

6 Por ilustração: “AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – INTEMPESTIVIDADE – NÃO CONHECIMENTO – Interposto o recurso após o escoamento do prazo legal. Intempestividade proclamada. In casu, não se há falar em prazo em dobro a litisconsortes com procuradores distintos, pois tal prerrogativa não mais se estende aos processos eletrônicos. Art. 229, § 2º, do novo Código de Processo Civil. Agravo de instrumento não conhecido em decisão monocrática” (TJRS, Agravo de Instrumento nº 70070003819, 2ª C.Cív., Rel. Laura Louzada Jaccottet, Julgado em 24.06.2016).

7 Nesse sentido: “RECURSO ESPECIAL – CIVIL – PROCESSUAL CIVIL – ART. 191 DO CPC – PRAZO EM DOBRO – APLICAÇÃO AO PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – INAPLICABILIDADE PREVISTA APENAS NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – 1. Trata-se de embargos monitórios, opostos por devedores solidários representados por diferentes advogados, que não foram conhecidos sob o fundamento da intempestividade, haja vista os autos tramitarem eletronicamente. 2. Em respeito ao princípio da legalidade e à legítima expectativa gerada pelo texto normativo vigente, enquanto não houver alteração legal, aplica-se aos processos eletrônicos o disposto no art. 191 do CPC. 3. O novo Código de Processo Civil, atento à necessidade de alteração legislativa, no parágrafo único do art. 229, ressalva a aplicação do prazo em dobro no processo eletrônico. 4. A inaplicabilidade do prazo em dobro para litisconsortes representados por diferentes procuradores em processo digital somente ocorrerá a partir da vigência do novo Código de Processo Civil. 5. Recurso especial provido” (STJ, REsp 1488590/PR, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, J. 14.04.2015, DJe 23.04.2015).

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parte dos Tribunais, o índice de digitalização dos processos está próximo a 100%. Logo, o espaço para a aplicação do art. 229 vem sendo reduzido.

Por fim, registre-se, na nossa visão, a incompatibilidade deste benefí-cio com o rito do Juizado Especial Cível, uma vez que ofenderia alguns dos princípios da lei de regência, especialmente o da celeridade, da economia processual e, antes de tudo, da duração razoável do processo. Inaplicável, portanto, o prazo dobrado no Juizado Especial, quer estadual, quer federal, em nome da sistematização do ordenamento e da realização de outras garan-tias, como dito8-9.

Em face dessas pontuais alterações, é recomendável extrema cautela na utilização do prazo em dobro, porquanto é observada, como já referido, uma nítida tendência em direção à sua extinção na realidade do Foro.

8 No XXI Encontro/ES, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais (Fonaje) editou o Entendimento nº 123: “O art. 191 do CPC não se aplica aos processos cíveis que tramitam perante o Juizado Especial”.

9 Nesse sentido: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO – PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – DECISÃO MONOCRÁTICA – PROCES-SO CIVIL – INTERPOSIÇÃO INTEMPESTIVA DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS – AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DO PRAZO PROCESSUAL – DECÊNDIO RECURSAL IMPLEMENTADO – LITISCONSORTE QUE NÃO ESTABELECE, NO RITO DOS JUIZADOS ESPECIAIS, PRAZO EM DOBRO – INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO INOMINADO MANEJADO – MANIFESTA INADMISSIBILIDADE DA IMPUGNAÇÃO RECURSAL – RECURSO NÃO PROVIDO” (TJRS, Embargos de Declaração nº 7100- -4368502, 3ª Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Rel. Carlos Eduardo Richinitti, Julgado em 25.04.2013); “RECURSO INOMINADO – PROCESSUAL – REPARAÇÃO DE DANOS – CIENTIFICADAS AS PARTES DA DATA DA PUBLICAÇÃO, O RECURSO FOI INTERPOSTO DEPOIS DE FINDO O DECÊNDIO LEGAL – AINDA QUE HAJA PROCURADORES DISTINTOS, NÃO SE OBSERVA O PRAZO EM DOBRO NO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS – COMPROVAÇÃO DO PREPARO EFETUADA APÓS O DECURSO DO PRAZO DE 48 HORAS – RECURSO NÃO CONHECIDO PORQUE INTEMPESTIVO E DESERTO” (TJRS, Recurso Cível nº 71004344669, 2ª Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Rel. Roberto Behrensdorf Gomes da Silva, Julgado em 10.04.2013).

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atIvIsmO JuDICIal: Qual O lImIte DO PODer JuDICIárIO?

JuDICIal aCtIvIsm: What Is the lImIt Of JuDICIary POWer?

leonarDo alves De oliveira

Servidor Público Estadual do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, Pós- -Graduando em Direito Administrativo e em Direito Constitucional, Assessor

de Gabinete da 1ª Vara de Família e Sucessões de Rondonópolis/MT.

RESUMO: O presente trabalho científico versa sobre a coeva discus-são acerca do ativismo judicial. Para construir o panorama temático, analisaram-se processos históricos de judicialização e ascensão do Poder Judiciário, pontuando-se alguns casos paradigmáticos, com o escopo de compreender o ativismo judicial, seu surgimento, sua conceituação e modos de utilização, à luz da interpretação consti-tucional, para, ao final, buscar traçar qual é o limite do Judiciário ao se munir do ativismo, que deve se nortear pela razoabilidade, ponderando as moras legislativa e executiva e as demandas sociais em cotejo com a efetivação dos direitos fundamentais.

PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalismo; judicialização; ativismo judicial; limites.

ABSTRACT: This scientific work is concern about judicial activism, analyzing the historical processes of legalization and the rise of the Judiciary, checking out some paradigmatic cases, to understanding judicial activism, how it formed, its concepts and methods of use, with a constitutional interpretation to trace what is the limit of ju-diciary when use activism, what must be guided by reasonableness, considering the delay of Legislative and Executive and social de-mands in comparison with the realization of fundamental rights.

KEYWORDS: Constitutionalism; judicialization; judicial ativism; limits.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Desenvolvimento e análise do tema; 2.1 Breve escorço evolucionista e a consequente judicializa-ção; 2.2 Definição de ativismo judicial; 2.3 Leading cases; 2.4 A Lei nº 13.300/2016 e a deferência do legislador ao ativismo; 2.5 Face ne-gativa do ativismo e o limite do Poder Judiciário; 3 Conclusão.

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1 IntrODuçãO

O homem é um ser dinâmico e em constante desenvolvimento, estando em diuturna inteiração com tudo que o cerca. Assim, desenvolve-se e evolui, de modo que seus valores e ideais vão se alterando com o gradativo trans-curso do tempo.

O Direito, por outro lado, sistema de normas de conduta criado e im-posto por um conjunto de instituições para regular as relações sociais, é está-tico, estancado, sendo que evolui lentamente, buscando acompanhar o pro-gresso do homem.

Dito isso, é correto afirmar que o direito está sempre alguns passos atrás da evolução da sociedade, já que mister se faz aguardar o desenvolvi-mento desta para que o legislador possa avaliar em quais pontos e porque deverá atuar, ou, se for o caso, verificar se deverá modificar uma norma já anteriormente posta para se amoldar à eventual nova realidade.

Contudo, hodiernamente, no cenário pátrio, resta evidente que as ati-vidades política e legislativa não são desempenhadas com o devido e neces-sário esmero. É de se destacar, à guisa de exemplificação, que a Constituição Federal prevê a existência do direito de greve ao servidor público federal1, bem como a existência do imposto sobre grandes fortunas2, deixando a cargo do legislador a regulamentação destes temas. Contudo, passados aproxima-damente 28 (vinte e oito) anos do advento da Carta Política brasileira, o legis-lador infraconstitucional ainda não disciplinou as aludidas matérias.

Diante desse contexto, no âmago do Poder Judiciário – atento aos cla-mores sociais e demandas que batem à sua porta –, ganha força um movi-mento denominado de ativismo judicial, tema de extrema relevância para sociedade contemporânea e pano de fundo de inúmeras discussões, já que divisor de opiniões, possuindo adeptos e opositores.

Assim, com o fito de trazer a lume esclarecimentos sobre o tema em apreço, sob o prisma de uma visão constitucionalista do direito, apresenta--se este trabalho científico, no afã de melhor compreender o ativismo judi-cial, seu surgimento, como e porque ocorre, para, ao final, buscar vislumbrar quais são os limites do Poder Judiciário em sua atitude interpretativa e juris-dicional ativista.

1 Art. 37, VII, da CRFB/1988. 2 Art. 153, VII, da CRFB/1988.


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2 DesenvOlvImentO e análIse DO tema

O Direito é um produto da política. Portanto, no mundo real, a auto-nomia que se outorga ao Direito é apenas relativa, haja vista que a criação do Direito se dá pelo processo constituinte, atividade eminentemente legislati-va, ou seja, a criação do direito emana da vontade da maioria, originando-se da própria política. O direito legitima e limita o exercício do poder político3.

A atividade corriqueira do Judiciário não causa controvérsias. Entre-tanto, por exemplo, ao se declarar uma lei ou ato normativo inconstitucional, o Judiciário está a dizer que a própria atividade política criadora do Direito – realizada pelo Executivo e pelo Legislativo – foi equivocada, mal-feita. Isto quer dizer que a atividade do julgador, por ter a última palavra interpreta-tiva e jurisdicional, produz decisões que interferem diretamente nos demais Poderes.

Julgar, atribuição de interpretar e aplicar o Direito, faz com que os juí-zes estejam vinculados em suas decisões a tão somente dizer o direito posto, aplicar no caso concreto o produto da política emanado do constituinte ou do legislador, o Direito. Assim, aos juízes, em regra, não caberia inventar, inovar. Em regra, pois, na prática, em certos momentos, tal conduta se faz imprescindível. É a origem do ativismo judicial.

Aos juízes é conferida a atividade de aplicação das leis aos casos con-cretos, sempre com os olhos voltados à guarda da Constituição, porém, no constitucionalismo contemporâneo, suas atribuições vão muito além, deven-do perseguir incansavelmente a democracia, a concretização dos direitos fun-damentais e a garantia da dignidade da pessoa humana4.

2.1 breve escorço evolucionista e a consequente judicialização

Pode-se asseverar, sem embaraço, que a evolução do direito constitu-cional foi a responsável pelo crescimento da judicialização, especialmente a partir do 1º pós-guerra mundial. Com o advento da Constituição do México (1917) e da Constituição alemã (1919), surgiu o ideal que se convencionou chamar de estado social de direito, ou socialização do direito, modelo que se

3 BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, p. 23-50, 2015.

4 LEAL, Mônica Clarrisa Henning; ALVES, Felipe Dalenogare. Judicialização e o ativismo judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 186.

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pauta pela busca do welfare state, amparando-se o trabalho e a família, incre-mentando-se a cultura e desenvolvendo-se a assistência social5, isto é, o Esta-do é chamado a intervir em esferas até então deixadas à liberdade individual.

Pari passu, guardadas as devidas proporções temporais, surge e evolui o movimento de constitucionalismo contemporâneo denominado neocons-titucionalismo, ou pós-positivismo, cuja ideologia se pauta não somente na limitação do poder político ou incremento dos direitos sociais, tendo por principal escopo a garantia da eficácia do Texto Magno, a concretização os direitos fundamentais6. Neste cenário, o direito constitucional migra para o centro do ordenamento jurídico, o Pergaminho Político ganha força norma-tiva e suprema, assim como seus princípios (de conceituação aberta, ampla e abstrata) passam a irradiar efeitos e permear todos os demais ramos da ciência do direito, que tem suas normas reinterpretadas à luz do direito cons-titucional e da dignidade da pessoa humana. Tal realidade se pode constatar em Constituições contemporâneas, como a italiana (1948), alemã (1949), espa-nhola (1976), portuguesa (1978) e brasileira (1988)7.

Dessarte, visando à proteção e à efetivação dos direitos fundamentais que se encontram insculpidos nas Leis Maiores, deu-se um enfoque especial ao Poder Judiciário. As Constituições passam a dar fartos poderes aos juízes frente ao Estado, o que se materializa pela jurisdição constitucional, sobre-tudo, desempenhada por meio dos Tribunais Constitucionais8. Concebeu-se que um Judiciário forte e independente é condição sine qua non para garantia dos direitos fundamentais e garantia da democracia.

O processo legislativo pátrio se revela lento e incapaz de solver pro-blemas e conflitos sociais, sendo que o Executivo, muitas vezes, volta-se para o atendimento dos interesses da própria máquina estatal, ocasionando um distanciamento dos interesses públicos, bem como um distanciamento entre os representantes e o próprio povo representado9.

5 FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 54-56.

6 PADILHA, Rodrigo. Direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 46. 7 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

p. 66-89. 8 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 14. ed. São

Paulo: Saraiva, 2013. p. 83-92. 9 BECATTINI, Sérgio Rubens Birchal. Dilemas da atuação do Poder Judiciário: ativismo sob a

ótica do pensamento de Ronald Dworkin. Belo Horizonte: D’plácido Editora, 2013. p. 63.


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Dessarte, frente à ineficácia da função legislativa e do governo, cabe aos juízes, enquanto guardiões das promessas mandamentais, promover a guarda e efetivação das normas constitucionais10.

Diante da nova realidade fático-jurídica instalada, a sociedade, de modo geral, passou a perceber que poderia conferir a última palavra em questões de relevante valor moral, econômico ou social (ou em qualquer ou-tro conflito que fosse, relevante ou não) ao Judiciário, havendo verdadeira explosão de litigiosidade11, acarretando uma ascensão do Poder Judiciário ao posto de protagonista, passando a delimitar e decidir quais os rumos a sociedade tomará, de modo que, metaforicamente, uma parcela das atribui-ções é transferida dos demais Poderes ao Judiciário, justamente por inércia daqueles.

No Brasil, insta salientar, o fenômeno da judicialização se deve, em grande parte, à própria Constituição, uma vez que possui um texto analítico, extenso, prolixo, largo, detalhado, sendo uma norma deveras abrangente, que trata de relevância. Assim, ao constitucionalizar matérias, automaticamente se retiram tais questões do âmbito da política e se as insere dentro do direito, convertendo-as em uma norma constitucional que se torna fundamento das mais diversas pretensões deduzidas em juízo.

Outro fato que merece destaque no âmbito da judicialização pátria é o sistema híbrido de controle de constitucionalidade. Por meio do controle di-fuso, qualquer membro do Judiciário, em qualquer grau de jurisdição, pode declarar uma norma inconstitucional, o que, por via oblíqua, faz com que as insatisfações diversas com o processo político legislativo sejam submetidas ao crivo do Judiciário, reforçando ainda mais o já citado protagonismo do Judiciário e realçando a judicialização.

Portanto, repise-se, em síntese, pode-se entender como judicialização o processo em que todas as questões problemáticas da sociedade são levadas ao Judiciário para resolução, o que, consequentemente, ocasiona um fortale-cimento deste em detrimento do Legislativo e do Executivo, que se enfraque-cem e perdem credibilidade12.

10 MACHADO, Donisete Edinilson. Ativismo judicial: limites institucionais democráticos e constitucionais. São Paulo: Letras Jurídicas, 2011. p. 124.

11 Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idCon teu-do=280214>. Acesso em: 12 jul. 2016.

12 LIMA, Flávia Santiago. Jurisdição constitucional e política: ativismo e autocontenção no STF. Curitiba: Juruá, 2014. p. 131-132.

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2.2 Definição de ativismo judicial

A concepção de ativismo, por sua vez, está jungida a uma efetiva par-ticipação extensiva e vigorosa do Judiciário na consolidação dos valores e fins preconizados constitucionalmente. É uma interpretação proativa da Lex Fundamentalis que propicia uma releitura de seu real sentido, alcance e valo-res axiológicos, com o objetivo de permitir a prolação de decisões modernas, reformadoras/revolucionárias, progressistas e construtivas.

Pode-se dizer que o ativismo existe por derivação lógica dos princí-pios da inafastabilidade judicial e indeclinabilidade da função jurisdicional, segundo o qual o juízo não pode se esquivar de julgar um conflito e proferir decisões alegando obscuridade ou lacuna legislativa13.

Conceitua-se como sendo uma atitude, um modo proativo de interpre-tação, sobretudo da Carta Política, para disciplinar uma situação que não foi disposta por norma alguma, ou que foi disposta, mas que já não mais atende à realidade fática demandada pelos interessados que necessitam de um pro-vimento jurisdicional.

Para muitos, ativismo se trata de o Judiciário promover o atendimen-to das demandas da população que deveriam receber a devida atenção do Executivo e do Legislativo, mas não o fazem, nascendo essa necessidade de o julgador se inserir socialmente e agir positivamente como válvula para legiti-mação dos mandamentos constitucionais14.

O Judiciário interfere em políticas públicas por meio do ativismo quan-do determinar o fornecimento de medicamentos, internações médicas e cirur-gias, não volvendo seus olhos para a reserva do possível da Administração Pública, mas sim primando por valores constitucionais assegurados, como a vida e a saúde.

Com isso, torna-se imprescindível que o Judiciário aja com equilíbrio e prudência diante da dilemática questão, em que, de um lado, há a letargia comatosa que acomete de forma crônica a estrutura moral e material do Exe-cutivo e do Legislativo, cujo resultado avilta gritantemente o paradigma do Estado Democrático, sendo que, de outro lado, estão os anseios sociais, as exigência dos cidadãos e de grupos sociais que clamam ao julgador o supri-

13 FACHIN, Tiago. Ativismo judicial processual. Florianópolis: Empório do Direito, 2016. p. 19. 14 OLIVEIRA, Ramom Tácio de. Ativismo judicial: multiplicidade de sentidos. Curitiba:

Editora Prismas, 2015. p. 210-211.


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mento das lacunas e a reparação dos danos gerados pela inércia dos demais Poderes15.

Um Judiciário ativo, dinâmico, participativo e criativo é capaz de con-tribuir para a formação e a evolução do Direito, podendo colaborar com a democracia, desenvolvendo e difundindo valores consagrados constitucio-nalmente, impondo aos demais Poderes a execução das tarefas que lhes são incumbidas, tudo em prol da sociedade e em tributo aos direitos fundamen-tais. Deve ser jogada uma pá de cal sobre o mito montesquiano de que o juiz deve ser nulo ou invisível. O Judiciário deve aceitar sua missão de interven-tor e criador das soluções reclamadas16.

2.3 leading cases

Um grande exemplo de ativismo judicial que se pode citar, quiçá como sendo o primeiro caso, em 1803, foi a famosa lide Marbory versus Madison, julgada pela Suprema Corte norte-americana, à época presidida pelo Juiz John Marshall – em que pese ser referência clássica dos ensinamentos de con-trole de constitucionalidade, cabe aqui a sua menção –, em que, em apertada síntese, entendeu-se que a Constituição é a norma máxima e todas as demais leis ou atos normativos devem-lhe obediência, motivo pelo qual cabe ao Judi-ciário revê-los17, o que, até então, não era previsto expressamente.

O caso Lochner versus New York também é considerado um mar-co ativista na história, julgado em 1905, pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Garantiu-se a um padeiro a liberdade contratual no que tange à jor-nada de trabalho, decidindo-se que o Estado de Nova Iorque não poderia legislar acerca de limitação da carga horária, ou seja, houve evidente interfe-rência do Judiciário na política legislativa do Estado18.

No ano de 1954, originou-se outro importante precedente emanado da Corte Máxima dos Estados Unidos da América, presidida pelo Chief Justice Warren, caso Brown versus Board of Education, em que se permitiu que uma

15 VITÓRIO, Teodolina Batista da Silva. Ativismo judicial: uma nova era dos direitos fundamentais. São Paulo: Baraúna, 2013. p. 283.

16 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2013. p.197-211.

17 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 14. ed. São Paulo: Método, 2015. p. 791.

18 TASSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 24.

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criança negra, que não havia conseguido vaga na escola destinada a negros, se matriculasse em uma escola exclusiva para brancos, como forma de garan-tir seu direito fundamental à educação.

Outro importante caso de ativismo, também do direito alienígena, foi o Roe versus Wade, que tramitou perante a Corte Suprema americana em 1973, em que se reconhece à parte o direito à privacidade, não consagrado expres-samente, adicionando-o como direito fundamental, de modo que foi deferido na aludida liça o direito ao aborto19.

No que se refere ao panorama ativista pátrio, sobressaem-se dois ca-sos paradigmáticos recentemente dirimidos pelo Supremo Tribunal Federal. Um deles a respeito do reconhecimento da união estável homoafetiva (ADIn 4277) e o outro acerca da permissão do aborto de feto anencefálico (ADPF 54), ambos exemplos positivos de ativismo judicial, com vistas ao respeito aos direitos fundamentais, regulamentando situações existentes no Judiciário que até então pendiam de solução.

2.4 A Lei nº 13.300/2016 e a deferência do legislador ao ativismo

Recentemente, em 23 de junho do corrente ano, o legislador editou a festejada lei que regulamenta o mandado de injunção, Lei nº 13.300/2016. O que convém expor acerca disso é que a referida lei praticamente reconhece e legitima o ativismo judicial.

O art. 8º do diploma legal em apreço reza que, em caso de ser reco-nhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção pelo juiz, que deverá estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Nota-se do minudente volver da aludida norma que o próprio legis-lador já prevê a possibilidade de ele mesmo se encontrar em mora com a política e com sua atividade típica de elaborar as leis, franqueando, assim, ao Judiciário a possibilidade de, nesses casos, promover uma atitude (pro)ati-vista e, concretamente, disciplinar integralmente todas as questões que foram atinentes ao direito posto em juízo e ainda sem lei que o regule.

19 OLIVEIRA, Heletícia Leão de. Direito fundamental à saúde, ativismo judicial e os impactos no orçamento público. Curitiba: Juruá, 2015. p. 74.


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Em sendo assim, pode-se entender que o próprio legislador, malgra-do as críticas ao ativismo judicial, age com deferência frente ao movimento, reconhecendo ao órgão julgador a possibilidade de adotar medidas ativistas para disciplinar situações ainda à margem de normatização.

2.5 A face negativa do ativismo e o limite do Poder Judiciário

Desde priscas eras, o Brasil carrega um modelo histórico de autoritaris-mo, passando pelo absolutismo, patrimonialismo, coronelismo20. Talvez por conta desse histórico o ativismo não seja muito benquisto por alguns, temen-do que seja uma forma de autoritarismo do Judiciário.

A própria terminologia “ativismo” tem sua utilização criticada por al-guns, uma vez que significaria um comportamento espontâneo e impetuoso, o que afrontaria o princípio da inércia da jurisdição21.

Não bastasse a crítica no que atine à acepção, o ativismo também é definido negativamente por parcela doutrinária que o concebe como sendo uma forma atípica e desenfreada de criação de normas pelos membros do Judiciário, usurpando a função legítima conferida pela Carta Magna ao Le-gislativo e muitas vezes influindo em competências próprias do Executivo22, de organização econômico-financeira e políticas públicas.

Advoga-se, ainda, que, ao contrário do que se poderia imagina, o ati-vismo não se cuida de um reforço da figura do Direito e do magistrado, mas sim o oposto, ocasiona uma erosão da juridicidade configurada em uma crescente incerteza advinda pelo emprego de cláusulas gerais às lides, o que acaba por transformar os membros do Judiciário em concorrentes diretos do legislador dos espaços deixados em aberto23.

Assim, a crítica também se alastra em uma discussão insegurança ju-rídica, em que se alega que o ativismo judicial poderia ferir o princípio da segurança jurídica, de modo que cada vez mais não seria possível prever qual seria o posicionamento a ser adotado pelo juiz diante de um caso concreto, já que com o ideal ativista o julgador estaria se distanciando das disposições

20 LEITE, Roberto Basilone. O papel do juiz na democracia: ativismo judicial político x ativismo judicial jurisdicional. São Paulo: LTr, 2014. p. 110-121.

21 Art. 2º do Digesto Processual Civil. 22 PAULA, Alexandre Sturion de. Ativismo judicial no processo civil: limites e possibilidades

constitucionais. Campinas: Servanda, p. 147-155. 23 LEAL, Mônica Clarissa Henning. Ativismo judicial e déficits democráticos. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2011. p. 228.

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expressas da lei e, consequentemente, dando guarida a princípios gerais e normas abstratas de ordem constitucional.

De fato, há uma face negativa do ativismo. Na democracia, os Poderes se controlam mutuamente, sendo indesejável que haja um Poder mais hege-mônico que os Em verdade, todavia, deve-se ter em mente que o ativismo é uma atuação proativa e expansiva do Judiciário com vistas à salvaguarda da Constituição e efetivação dos direitos fundamentais.

Uma das características dos direitos fundamentais é a historicidade, que se define como sendo a modificação dos referidos direitos com o passar do tempo, já que o Direito é uma ciência social, isto é, modifica-se e molda-se com o decurso dos anos e com o desenvolvimento do meio social. Portanto, os direitos fundamentais são modificados com o passar do tempo, ganham nova hermenêutica. Há 20 (vinte) anos, os direitos fundamentais não eram os mesmo de hoje, sendo que já não eram os mesmo de 40 (quarenta) anos atrás e assim sucessivamente24. Deste modo, é correto afirmar que o ativismo judicial não possui limites temporais, decerto sempre estará presente ante a modificação do Direito e a morosidade dos poderes políticos.

O Legislativo e o Executivo, poderes políticos por excelência, muitas vezes, não conseguem atuar para atender às demandas sociais a tempo, po-rém, no regime democrático, o interessante é que se preserve a competência política destes, cujos membros foram eleitos pelo voto da população e têm a capacidade, portanto, para representar as maiorias.

O fenômeno do ativismo não pode dar ao Judiciário um crescimento ilimitado em detrimento dos demais Poderes. Muitas vezes, o magistrado não é o profissional mais capacitado para se imiscuir em determinadas ques-tões, devendo ser deferente com as escolhas legislativas ou a atuação discri-cionária da Administração, desde que ambas sejam razoáveis25.

Sobreleva dizer, assim, que o Judiciário deve agir sempre dentro dos parâmetros da razoabilidade, esse é o seu limite. A razoabilidade e a própria Constituição, já que é dela que se emanam os fundamentos essenciais de uma sociedade e do ser humano.

24 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 166.

25 LUSTOZA, Helton Kramer. Eficiência administrativa e ativismo judicial. Curitiba: Editora Íthala, 2015. p. 239-252.


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3 COnClusãO

A democracia é feita pelo equilíbrio e harmonia entre os Poderes. Ne-nhum deles deve se valer de arroubos, arrogância ou pretensão frente aos de-mais, principalmente o Judiciário, que tem o poder de decisão e a soberania interpretativa.

Entretanto, deve-se tem em mente que não há um conjunto de leis (so-luções) pré-prontas para dirimir todo e qualquer conflito existente, para ser aplicado em todas as realidades fáticas da vida. Não se pode conceber que o Judiciário se limite a dizer que somente o direito posto deve ser aplicado, até porque há expressões deveras subjetivas e ambíguas nos textos normativos. Há lacunas, situações ainda não previstas pelo legislador. Nesses casos, mui-tas vezes faz-se necessária uma atuação política do julgador, no sentido de criar soluções ainda não concebidas pelo legislador.

O juiz deve ter a sabedoria, serenidade, sensibilidade aguçada e clareza visionária para compreender se deve ou não ser ativista, se aquela determi-nada situação trazida à sua jurisdição deve ganhar uma nova roupagem jurí-dica e ser reinterpretada, ou se cabe à parte aguardar que os poderes políticos o façam.

Por todo o exposto, é de bom alvitre destacar que as soluções para questões até então não vislumbradas pelo legislador devem ser editadas pelo Judiciário, que deverá proferir as decisões ativistas quando entender necessá-rio, dentro do limite da razoabilidade, guardando a Constituição e primando sempre para que sua interpretação convirja para efetivação do maior valor axiológico previsto pela Lex Legum, os direitos fundamentais, não criando situações de insegurança jurídica ou ferindo a separação dos Poderes.

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DIreItOs sOCIaIs COmO exIgênCIa Para a DIgnIDaDe Da PessOa humana

nO estaDO DemOCrátICOGUstavo Filipe BarBosa Garcia

Livre-Docente e Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, Especialista e Pós-Doutor em Direito pela Universidad de Sevilla, Professor Titular no UDF, Membro da Academia Brasileira de Direito do

Trabalho, Advogado, Ex-Juiz do Trabalho, Ex-Procurador do MPU.

A evolução histórica, econômica e cultural da humanidade revela um longo caminho já percorrido, passando por diversos sistemas e regimes de organização social e política, como a antiguidade e o feudalismo, marcados, respectivamente, pelo escravismo e pela servidão, o absolutismo, evoluindo ao Estado Liberal, típico da Revolução Francesa, e ao Estado Social, posterior à Revolução Industrial.

O próprio sistema capitalista passou por diversas fases, como a mer-cantilista, a industrial, a financeira e a pós-industrial, típica da sociedade da informação e do conhecimento.

A dialética das relações humanas se caracteriza pela superação pro-gressiva dos diferentes modos de produção, com a presença de constantes lutas sociais, em que as classes desfavorecidas, por meio da união de seus integrantes, finalmente conseguem fazer nascer uma nova ordem política, social e econômica.

Mesmo em termos recentes, o Estado Social passou a sofrer críticas mais severas do chamado neoliberalismo, que defende a inviabilidade de sua manutenção, enfatizando os seus elevados custos econômicos, por superar a capacidade financeira da população ativa e das empresas.

Observa-se, assim, a conhecida disputa ideológica a respeito de qual deve ser a intensidade e a abrangência da atuação estatal nas relações sociais e econômicas e o nível de regulação do mercado.

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Em verdade, o progresso da civilização resultou na instituição do que conhecemos por Estado Democrático de Direito, cujo fundamento nuclear, assegurado nos planos constitucional e internacional, é a dignidade da pessoa humana.

Como conquista histórica da maior relevância, firmou-se a concepção de que o ser humano, para que tenha a vida digna assegurada, necessaria-mente deve ter garantidos não apenas os direitos individuais, civis e políti-cos, mas também aqueles voltados às esferas social, econômica, cultural e de solidariedade.

O Estado Democrático de Direito, desse modo, não mais se contenta com a democracia no plano estritamente político e governamental, exigindo a sua ampliação e consolidação em todas as demais esferas da sociedade civil.

Os objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, assim, incluem a construção de uma sociedade não apenas livre, mas também justa e solidária, com a erradicação da pobreza, a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de todos, como se observa no art. 3º da Constituição da República Federativa do Brasil.

Superam-se, portanto, as antigas disputas entre vertentes neoliberais e assistenciais, uma vez que, para se alcançar o bem comum, é imprescindível garantir a efetividade também dos direitos sociais, com destaque aos de na-tureza trabalhista e de Seguridade Social.

Nesse enfoque, os referidos direitos, ainda que tenham origem na cha-mada questão social, a qual se fez presente na Revolução Industrial, incorpora-ram-se ao patrimônio jurídico da humanidade, como essenciais à dignidade da pessoa, tendo o papel fundamental de estabelecer limites ao sistema capi-talista, no sentido de mantê-lo em consonância e harmonia com o respeito ao valor social do trabalho.

Como se pode notar, a evolução das instituições resultou em ser in-questionável que, para a preservação da dignidade da pessoa humana, não são suficientes apenas os direitos voltados à livre-iniciativa, à atuação polí-tica e à igualdade perante a lei, exigindo-se também a garantia dos direitos sociais, visando à isonomia substancial, com ênfase naqueles que disciplinam as relações de trabalho, em especial o vínculo de emprego, a previdência, a assistência e a saúde.

Cabe reconhecer, em síntese, não só a relevância, mas a imprescindibi-lidade do direito social, até mesmo para se evitar o colapso do atual sistema econômico, em sua busca incessante por maiores lucros, resultando em me-nores salários e na consequente redução da capacidade de consumo global.

Doutrina

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Penal

Para O stJ, InJúrIa É CrIme De raCIsmO. será?eDUarDo lUiz santos caBette

Delegado de Polícia, Mestre em Direito Social, Pós-Graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na Graduação e na Pós-Graduação do Unisal.

A eg. Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, contra a doutrina e a jurisprudência absolutamente dominantes, que o crime de injúria racial ou injúria preconceito, previsto no art. 140, § 3º, do CP, é uma modalidade de “crime de racismo”, tal qual os crimes previstos na Lei nº 7.716/19891.

Na verdade, segundo ensinamento escorreito e reiterado, seja na doutrina, seja na jurisprudência pátrias, o crime previsto no art. 140, § 3º, do CP não constitui “crime de racismo” e sim uma espécie de cri-me contra a honra qualificado pelo preconceito ou discriminação, mais especificamente uma modalidade de “injúria qualificada”. Trata-se de mero xingamento ou ofensa verbal ou mesmo por meio de sinais e atos ofensivos à honra da pessoa com o detalhe importante, a agravar a re-primenda, de que o autor se utiliza de elementos da vítima referentes à raça, cor, etnia, origem, religião, condição de pessoa idosa ou deficiente.

1 Cf. STJ, AgRg-AREsp 686965/DF, 6ª T., J. 18.08.2015, DJe 31.08.2015.

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Conduta similar não é prevista em nenhum dispositivo da lei que trata de reprimir realmente os crimes de racismo no Brasil, ou seja, a Lei nº 7.716/1989. Em seu art. 1º, esse diploma deixa claro ser ele que trata da pu-nição “dos crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. As condutas previstas nos arts. 3º a 20 da Lei nº 7.716/1989 nada têm a ver com ofensas verbais. São em geral vedações de acesso a benefícios, serviços, oportunidades, lazer, etc., devido a preconceito (v.g., impedir alguém de assumir um emprego devido a ser ne-gro). Há uma única conduta diferente, fugindo do padrão genérico, prevista no art. 20 da lei sob comento, que constitui a ação de apologia ao racismo. Mesmo essa conduta nada tem de similar ao caso da injúria racial, pois não se trata de mera ofensa a um indivíduo, mas de apologia ao racismo em geral de forma indeterminada, do incentivo e defesa de práticas e teorias racistas.

Não se pode olvidar o fato de que, quando o legislador criou a chama-da “injúria racial” e fez a opção de alocá-la entre os crimes contra a honra no bojo do Código Penal (por meio da Lei nº 9.459/1997, quando já existia a Lei nº 7.716/1989), consequentemente tomou a decisão de não integrá-la à Lei Antirracismo (Lei nº 7.716/1989), o que poderia fazer perfeitamente se o desejasse. Tudo está a indicar que a mens legislatoris foi a de tratar a mera ofensa verbal não como crime de racismo, mas como uma espécie qualificada de injúria, tal como efetivamente ocorreu.

É interessante proceder a uma revisão doutrinário-jurisprudencial so-bre o tema a fim de demonstrar como a recente decisão do STJ está em disso-nância com o melhor entendimento a respeito da questão:

Andreucci afirma que é “comum o equívoco na tipificação dos fatos que consistiriam em injúria por preconceito como crime de racismo”. Perce-be-se, portanto, que o STJ incide em um “equívoco comum” (diga-se de passagem, que poderia até ser comum para jejunos na área jurídica, mas não seria o que se espera de um Tribunal Superior). E prossegue o autor afirmando que o mero xingamento, ressaltando a cor ou a raça da vítima, “não pode ser considerado crime de racismo”, já que não tem a caracterís-tica comum àqueles delitos de segregação, mas tão somente o objetivo de ofender a “dignidade ou o decoro da vítima”.2

2 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Código Penal anotado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 352-353.

Doutrina Penalrevista JuríDica 467

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O mesmo autor ainda apresenta decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo no mesmo sentido:

A utilização de palavra depreciativas referentes à raça, cor, religião ou ori-gem, com o intuito de ofender a honra subjetiva da pessoa, caracteriza o crime previsto no § 3º do art. 140 do CP, ou seja, injúria qualificada, e não o crime previsto no art. 20 da Lei nº 7.716/1989, que trata dos crimes de preconceito de raça ou de cor.3 (TJSP, RT 752/594)

Bitencourt é ainda mais incisivo e chama de “deploráveis” os equívo-cos na tipificação daquilo que é uma injúria qualificada como se “crime de racismo” fosse4.

Capez faz uma análise percuciente da questão do conflito entre a in-júria racial e o crime de racismo. Aponta que o surgimento da alteração no Código Penal teve exatamente por motivação o fato de que se costumava, indevidamente, tipificar meros xingamentos como crime de racismo, o que revelava impropriedade e desproporcionalidade. Por outro lado, a ofensa verbal envolvendo elementos de preconceito não tinha tratamento especial e o merecia. Com a previsão da qualificadora, a questão foi resolvida5. Não obstante, segue necessário ter em mente a devida distinção entre a injúria ra-cial e o crime de racismo. Este último se concretiza se a ofensa proferida tiver a qualidade de promover “verdadeira segregação racial”, nos termos da Lei nº 7.716/1989. Neste ponto, é preciso salientar que, eventualmente, uma ofen-sa proferida a uma pessoa pode configurar “verdadeira apologia à segrega-ção racial”, o que, então, excepcionalmente, pode fazer com que uma ofensa verbal configure infração ao art. 20 da Lei nº 7.716/1989 e não simples crime contra a honra. São exemplos jurisprudenciais retirados da obra especializa-da de Christiano Jorge Santos, citado por Capez, a manifestação de um jor-nalista acerca da crítica à atuação de uma sindicalista negra, afirmando com todas as letras “ai que saudades do açoite e do pelourinho” [sic]! Perceba-se que, em uma situação como esta, mormente por meio de um veículo de co-municação de massa, a conduta não é um mero crime contra a pessoa, no caso contra a honra subjetiva. A situação, no caso concreto, realmente extrapola para a apologia ao racismo. O que não pode ocorrer é uma decisão no sentido

3 Idem, p. 353. 4 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2014.

p. 375. 5 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2014. p. 313.

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de que toda e qualquer injúria com elementos preconceituosos configure, por si só, crime de racismo. Outro exemplo do citado Christiano Jorge dos Santos é o do radialista da Cidade de São Carlos/SP que foi condenado porque, ao narrar a ocorrência de um furto na cidade, perpetrado por três indivíduos, um deles negro, afirmou: “Só podia ser preto” [sic]. E ainda completou a bar-baridade dizendo “cana neles, principalmente no preto” [sic]! Novamente, a questão ultrapassa a honra subjetiva do ofendido e se constitui em nítida apologia ao racismo nos exatos termos do art. 20 da Lei nº 7.716/19896. Os exemplos são muito elucidativos. Primeiro, no sentido de que injúria racial não é crime de racismo. Segundo, esclarecendo que eventual ofensa verbal pode sim consistir em apologia ao racismo, espécie de crime de racismo, pre-visto no art. 20 da Lei nº 7.716/1989. Mas, para isso, é necessário que a ofensa ultrapasse o atingimento da honra subjetiva individual em situações nitida-mente excepcionais. Ou seja, não é possível estabelecer o entendimento de que, como regra, a injúria racial constitui crime de racismo. A generalização pretendida pelo STJ constitui uma verdadeira afronta ao “princípio da le-galidade” e à proibição de analogia in malam partem no direito penal e um retrocesso à responsabilidade objetiva, pois que abriga uma presunção de in-tenção e atingimento de toda uma coletividade quando, na verdade, a ofensa se dá apenas entre os envolvidos sem qualquer extrapolação.

Conforme destacam Mirabete e Fabbrini, não se pode confundir a in-júria qualificada pelo preconceito, com seu direcionamento natural à honra subjetiva individual do sujeito passivo determinado, com os crimes de ra-cismo previstos na Lei nº 7.716/1989, que descrevem condutas voltadas “à segregação ou discriminação de alguém”7.

Greco colaciona três julgados esclarecedores, inclusive o último do próprio STJ (5ª Turma)8:

O agente que, tencionando atingir a honra subjetiva da vítima, direciona--lhe expressões pejorativas, a exemplo de “negra safada”, ainda que tenham relação com cor e raça, comete, em tese, a conduta delituosa descrita no art. 140, § 3º, do CPB, e não aquela definida no art. 20 da Lei nº 7.716/1989, que exige, como dolo específico, a intenção de ofensa a um grupo étnico ou racial, considerado em sua generalidade. (TJPB, ACr 055.2005.000.232-2/001, Rel. Des. Joás de Brito Pereira Filho, DJPB 30.03.2010, p. 8)

6 Idem, p. 315-316. 7 MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 30. ed. São Paulo:

Atlas, 2013. p. 143. 8 GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 7. ed. Niterói: Impetus, 2013. p. 380.


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Não se confunde injúria racial ou preconceituosa (art. 140, § 3º, do Códi-go Penal) com os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça e cor, definidos e punidos pela Lei nº 7.716/1989: enquanto aquela é a ofensa à honra subjetiva relacionada com a raça ou cor, a nota distintiva dos crimes de racismo consta da prática de atos de segregação, que visam a impedir ou obstar alguém, por amor dos acidentes de sua cor ou etnia, o acesso aos bens da vida ou o livre exercício de seus direitos. (TJSP, RESE 10839283500, 5ª CDCrim., Rel. Des. Carlos Biasotti, reg. 20.12.2007)

E finalmente do próprio STJ:O crime do art. 20 da Lei nº 7.716/1989, na modalidade de praticar ou inci-tar a discriminação ou preconceito de procedência nacional, não se confun-de com o crime de injúria preconceituosa (art. 140, § 3º, do CP). Este tutela a honra subjetiva da pessoa. Aquele, por sua vez, é um sentimento em rela-ção a toda uma coletividade em razão de sua origem (nacionalidade). (STJ, RHC 19166/RJ, 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, DJ 20.11.2006, p. 342)

A decisão inusitada do STJ, proferida em decisão monocrática da la-vra do Desembargador do TJSP convocado, na qualidade de Relator, Ericson Maranho, apresenta-se, data venia, teratológica pela infração à legalidade, à proibição de analogia in malam partem e ao retrocesso à chamada “responsa-bilidade objetiva”. Pretender equiparar, em conduta de ativismo judicial, a injúria racial a crime de racismo, não elencado na Lei nº 7.716/1989, é uma flagrante violação ao princípio da legalidade e uma manifestação de analogia prejudicial ao réu, inviável no Estado Democrático e de acordo com os mais comezinhos princípios do direito penal hodierno. Além disso, generalizar a ofensa verbal ou por sinais, invocadora de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem, condição de idoso ou deficiente, como sendo “crime de racismo”. Fazer isso de maneira genérica e indiferenciada, pretendendo impor uma regra legalmente inexistente, para além de violar a legalidade e até a divisão dos Poderes (ativismo judicial indevido na área legislativa), constitui uma clara e evidente defesa da “responsabilidade objetiva”. Isso porque se passa a presumir que qualquer ofensa irrogada contra alguém com elementos preconceituosos tem o fito de atingir uma comunidade de pessoas, um grupo social com objetivo de segregação e discriminação, e não somente ao ofendido em sua honra subjetiva. Essa presunção também viola a presun-ção constitucional de inocência, pois que se caracteriza como uma indevida presunção de culpa quanto ao elemento subjetivo específico do racismo, me-diante mera análise superficial dos elementos objetivos da conduta.

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A decisão, para além de teratológica, conforme anteriormente exposto, é também desprovida, em seu conteúdo argumentativo, de um mínimo de obediência aos princípios lógicos mais básicos. Acontece que, no decorrer do texto, o Relator aborda a questão da decadência do direito de ação. Ora, se a decisão, logo em seguida, afirma que a injúria racial é um dos crimes de ra-cismo, tal qual previsto na Lei nº 7.716/1989 e na Constituição Federal, então, torna-se incoerente a análise de questões sobre “representação” ou “deca-dência”. Ao afirmar que o art. 140, § 3º, do CP é um crime de racismo, então, consequentemente, esse crime, inobstante o que diga o Código Penal, tem de ser de ação penal pública incondicionada, jamais sujeito à representação do ofendido e a prazos decadenciais. Mas o eminente Relator afirma tratar--se de racismo e não de crime contra a honra e discorre sobre a decadência e o direito de representação da vítima! Ora, se o crime de injúria racial é um crime de racismo, portanto imprescritível, isso significa que, para ele, não existe a possibilidade de extinção de punibilidade pela “prescrição”, a qual é comum a praticamente todos os crimes, salvo as exceções constitucionais. A prescrição é uma causa de extinção de punibilidade de maior envergadura e amplitude do que a decadência, a qual somente tem aplicação para crimes de ação penal privada ou pública condicionada, que são exceções. Qual a base lógica ou de razoabilidade para que um crime considerado imprescri-tível dependa de representação do ofendido sob o risco de decadência em seis meses? Não havendo possibilidade de extinção da punibilidade, mesmo passados muitos anos pela prescrição, como seria imaginável que em meros seis meses a mesma extinção se operasse por via do instituto da decadência? No caso de haver coerência na manifestação monocrática do eminente Rela-tor, a questão da discussão sobre a decadência deveria ter sido afastada de plano sem maiores considerações, partindo-se para a argumentação de que se trata de um crime de racismo, portanto imprescritível. Porém, não foi isso que aconteceu. O Relator acaba, consciente ou inconscientemente, criando um híbrido que viola a lógica no que diz respeito ao chamado “princípio do terceiro excluído” (tertium non datur). Esse princípio básico a reger a estrutura do pensamento humano dispõe que, “se uma proposição é verdadeira, sua negação é necessariamente falsa; se é falsa, sua negação é necessariamente verdadeira, ficando, portanto, excluída uma ‘terceira possibilidade’”9.

9 JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 3. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996. p. 260.


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Sob este prisma, ou bem a injúria racial é um crime de racismo e não pode jamais estar sujeita à representação do ofendido e ao prazo decadencial porque é imprescritível, ou não é um crime de racismo e, por isso, pode ser condicionada à representação da vítima e ao prazo decadencial, assim como à prescrição, como qualquer outro crime. O que não é possível por violação a um princípio fundamental da lógica é uma terceira opção híbrida aventada pelo Relator em sua manifestação. A criação dessa terceira opção inviável logicamente torna a manifestação do STJ autofágica.

Não há a menor razoabilidade em permitir a convivência entre deca-dência e imprescritibilidade quando a primeira é meramente um prazo esta-belecido para atuação do ofendido, enquanto a segunda, para além de muito mais alargada em termos temporais, está relacionada ao chamado “direito ao esquecimento”, hoje reconhecido como um dos direitos fundamentais da personalidade, conforme, inclusive, o Enunciado nº 531 da VI Jornada de Di-reito Civil do Conselho da Justiça Federal – CJF10. Segundo esse entendimen-to, “as pessoas têm o direito de serem esquecidas pela opinião pública e até pela imprensa. Os atos que praticaram no passado distante não podem ecoar para sempre, como se fossem punições eternas”11. Esse “direito ao esqueci-mento” já foi reconhecido em decisão proferida pela 4ª Turma do próprio STJ (REsp 1.334.097/RJ, DJe 10.09.2013) e pelo STF com relatoria do Ministro Dias Toffoli no ARE 833248/RJ.

Observe-se que, se até mesmo uma causa extintiva da punibilidade como a prescrição é vedada ao crime de racismo, afastando, portanto, o cha-mado “direito ao esquecimento”, fazendo pairar sobre aquele que comete tal ilícito essa pecha ad aeternum, não é possível que um crime dessa envergadu-ra possa se extinguir pela via da mera decadência.

Ademais, o decisum do STJ sob discussão se sustenta na doutrina isola-da e também desprovida de fundamentação argumentativa válida do autor Guilherme de Souza Nucci. O citado autor usa a famosa decisão do STF sobre o “caso Ellwanger”, em que aquela Corte Suprema estabeleceu a devida am-plitude do termo “racismo” para afirmar que a injúria racial constituiria um

10 LOPES, Marcelo Frullani. Direito ao esquecimento. Disponível em: www.migalhas.com.br. Acesso em: 14 set. 2016.

11 CANÁRIO, Pedro. STJ aplica “direito ao esquecimento” pela primeira vez. Disponível em: www.conjur.com.br. Acesso em: 14 set. 2016.

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exemplo de crime da mesma espécie previsto posteriormente pelo legislador no Código Penal12.

Ocorre que toda a argumentação doutrinária se dá por uma ligação artificiosa entre o “caso Ellwanger” (HC 82424/RS, Rel. Min. Moreira Alves, 17.09.2003) e a afirmação de que a injúria racial seria uma espécie de crime de racismo. Na decisão do STF, comentada por Nucci exaustivamente, a questão não é ser um mero xingamento pessoal capaz de se tornar crime de racismo. Ali se discutem o conceito (ou preconceito) do próprio termo “raça” e a sua aplicabilidade a outras situações que revelam discriminação ou segregação. Ellwanger escreveu um livro em que denegria a imagem de todo o povo ju-deu. Não ofendeu um judeu, um negro, um chinês, um branco, um idoso, um deficiente, índio ou seja lá quem for por questões discriminatórias. A conduta de Ellwanger analisada pelo STF era tipificada claramente no art. 20 da Lei nº 7.716/1989. Tratava-se nitidamente de um caso de apologia ao racismo, ja-mais de mera injúria racial. Assim sendo, acenar com tal decisão do Pretório Excelso para fundamentar a classificação do art. 140, § 3º, do CP como “crime de racismo” é algo sem qualquer possibilidade de nexo, já que se trata de assuntos totalmente diversos.

Contudo, é possível encontrar quem pretenda defender a tese de que a não previsão e o não reconhecimento da injúria racial como uma espécie de crime de racismo configuram um tecnicismo conspiratório que acaba criando barreiras institucionais para a devida punição da discriminação. Neste sen-tido se manifestam Munhoz e Brandão, recebendo com satisfação a decisão ora criticada do STJ:

Entendemos que a distinção entre esses tipos penais confere um manto de tecnicidade que, em verdade, acaba por exacerbar o fosso entre a norma e a realidade, dificultando, na prática, o reconhecimento da ocorrência de discriminação racial.13

É praticamente impossível não perceber nessa espécie de “teo-ria da conspiração” o marco indelével deixado pela chamada “Escola de Frankfurt”, fundada por Felix Weil e sua denominada “teoria crítica”, no bojo da qual tudo e todos (menos os críticos da escola e seu adeptos) são mal-

12 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2008. p. 669-670.

13 MUNHOZ, Maria Letícia Puglisi; BRANDÃO, Juliana Ribeiro. Nas entrelinhas da distinção de injúria racial e racismo. Boletim IBCCrim., n. 285, p. 18, ago. 2016.


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-intencionados opressores, sendo premente uma destruição ou desconstru-ção, não se sabendo o que se deve construir no lugar, mas sendo certo que a destruição é necessária.

O que se encara neste caso como um “tecnicismo” é o respeito ao prin-cípio da legalidade e ao princípio do “favor rei”, bem como à presunção de inocência e à culpa ou responsabilidade subjetiva. O que se deve criticar é um ativismo judicial indevido, violador inclusive da divisão de poderes. Isso porque, se for verdade que a punição da injúria racial, que difere amplamen-te do art. 20 da Lei nº 7.716/1989, como crime contra a honra e não como crime de racismo, constitui-se em uma espécie de inconstitucionalidade por deficiência protetiva, então, o caminho não é que o Judiciário se arvore em legislador, procedendo a uma interpretação construída com analogia preju-dicial ao réu. O caminho é a proposta de lege ferenda para alteração do quadro legislativo, revogando-se o § 3º do art. 140 do CP e transplantando o ilícito para o bojo da Lei nº 7.716/1989. Aí sim, então, a injúria racial tornar-se-ia, legitimamente, um crime de racismo com todas as consequências correlatas.

Entende-se que mesmo essa reforma escorreita não seria o melhor ca-minho porque se trataria de uma reação violadora da proporcionalidade, em que a proclamada inconstitucionalidade por deficiência protetiva se conver-teria em inconstitucionalidade por excesso. Um mero xingamento verbal ou gestual direcionado a um indivíduo não se pode equiparar a crime de ra-cismo dentro de um mínimo de razoabilidade e proporcionalidade. Afirmar isso não é defender quem assim atua, mas deixar claro que a reação penal tem de ser adequada à gravidade da ofensa, sob pena, inclusive, de banalizar o que se entende por efetivo “racismo”.

Há inclusive quem na doutrina entenda que a punição especial da in-júria racial já viola a proporcionalidade se comparada sua pena prevista com a de outros crimes, como um homicídio culposo, aborto consentido, crimes de perigo individual, etc. Damásio dá o exemplo daquele que ofende alguém de “alemão batata” e recebe pena idêntica àquele que mata um feto ou pena menor do que aquele que mata alguém culposamente14.

14 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2012. p. 265. No mesmo diapasão e inclusive citando Damásio: BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit., p. 375-376. Este autor por último citado alerta para o perigo de “uso abusivo da proteção legal” (p. 376).

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Pode-se afirmar, portanto, que a decisão do STJ sob comento foi equi-vocada e equiparou condutas que não são equiparáveis dentro do quadro legislativo atual. E mais, que não devem mesmo ser equiparadas, ainda que obedecendo a um processo legislativo adequado.

referênCIas

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Código Penal anotado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2014.

CANÁRIO, Pedro. STJ aplica “direito ao esquecimento” pela primeira vez. Disponível em: www.conjur.com.br. Acesso em: 14 set. 2016.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2014.

GRECO, Rogério. Código Penal comentado. 7. ed. Niterói: Impetus, 2013.

JAPIASSÚ, Hilton; MARCONDES, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 3. ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1996.

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal. 32. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2012.

LOPES, Marcelo Frullani. Direito ao esquecimento. Disponível em: www.migalhas.com.br. Acesso em: 14 set. 2016.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. 30. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

MUNHOZ, Maria Letícia Puglisi; BRANDÃO, Juliana Ribeiro. Nas entrelinhas da distin-ção de injúria racial e racismo. Boletim IBCCrim., n. 285, ago. 2016.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 9. ed. São Paulo: RT, 2008.

Jurisprudênciacível

STJSuperior Tribunal de JuSTiça

AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 859.739 – SP (2015/0195150-5)Relator: Ministro Antonio Carlos FerreiraAgravante: Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não Padroni-zados NPL IAdvogados: Giza Helena Coelho e outro(s) – SP166349

Gustavo Ouvinhas Gavioli – SP163607Agravado: Jeovah Augusto Orrico CavalcanteAdvogados: André Felippe Pereira Marques – SP305113

Daniel Santos da Silva e outro(s) – SP305984

EMENTA

CIvIl e PrOCessual CIvIl – agravO InternO nO agravO em reCursO esPeCIal

– InstItuIçãO banCárIa – frauDe De terCeIrO – resPOnsabIlIDaDe CIvIl ObJetIva

– InsCrIçãO InDevIDa – DanO In re IPsa – DanO mOral – reDuçãO Da InDenIzaçãO –

InvIabIlIDaDe – razOabIlIDaDe na fIxaçãO DO Quantum – DeCIsãO mantIDa

1. “As instituições bancárias respondem objetivamen-te pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados

Revista JuRídica 467JuRispRudência civil

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por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decor-re do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortui-to interno” (REsp 1.199.782/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., J. 24.08.2011, DJe 12.09.2011 – julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973).

2. Consoante a jurisprudência desta Corte, “nos casos de protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral se configura in re ipsa, isto é, pres-cinde de prova” (REsp 1.059.663/MS, Relª Min. Nancy Andrighi, DJe 17.12.2008).

3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula nº 7 do STJ).

4. O valor fixado a título de indenização por danos morais só pode ser revisto em recurso especial quando irrisório ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se eviden-cia no presente caso.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

ACÓRDÃO

A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo in-terno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão, Raul Araújo e Maria Isabel Gallotti (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília-DF, 1º de setembro de 2016 (data do Julgamento).

Ministro Antonio Carlos Ferreira Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator):Trata-se de agravo interno, interposto contra decisão do eminente Mi-

nistro Presidente desta Corte que negou provimento ao agravo nos próprios autos, sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 181/185): (a) consonância en-

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tre o acórdão recorrido e o entendimento firmado em recurso especial repeti-tivo, (b) incidência da Súmula nº 7/STJ; e (c) proporcionalidade do quantum fixado a título de dano moral.

Em suas razões (e-STJ fls. 188/191), o agravante sustenta, em síntese, que não foi comprovado o dano extrapatrimonial sofrido pelo recorrido, e que a análise do recurso especial não demanda reexame de provas.

Pugna ainda pela redução do valor da indenização fixado nas instân-cias ordinárias.

Ao final, pede o provimento do agravo interno.O agravado, apesar de intimado, não apresentou impugnação (e-STJ

fl. 195).É o relatório.

EMENTA

CIvIl e PrOCessual CIvIl – agravO InternO nO agravO em reCursO esPeCIal – InstItuIçãO

banCárIa – frauDe De terCeIrO – resPOnsabIlIDaDe CIvIl ObJetIva – InsCrIçãO InDevIDa – DanO

In re IPsa – DanO mOral – reDuçãO Da InDenIzaçãO – InvIabIlIDaDe – razOabIlIDaDe na fIxaçãO DO Quantum – DeCIsãO mantIDa1. “As instituições bancárias respondem objetivamente pelos

danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimen-to, caracterizando-se como fortuito interno” (REsp 1.199.782/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., J. 24.08.2011, DJe 12.09.2011 – julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973).

2. Consoante a jurisprudência desta Corte, “nos casos de protesto indevido de título ou inscrição irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral se configura in re ipsa, isto é, pres-cinde de prova” (REsp 1.059.663/MS, Relª Min. Nancy Andrighi, DJe 17.12.2008).

3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula nº 7 do STJ).


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4. O valor fixado a título de indenização por danos morais só pode ser revisto em recurso especial quando irrisório ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabilidade, o que não se eviden-cia no presente caso.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): A insurgência não merece ser acolhida.

O agravante não trouxe nenhum argumento capaz de afastar os termos da decisão agravada, motivo pelo qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos (e-STJ fls. 181/185):

“Trata-se de agravo contra decisão denegatória do recurso especial inter-posto pelo Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não Padroniza-dos NPL I, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Nas razões do nobre apelo, o ora agravante sustenta que não pode ser res-ponsabilizado por ato ilícito praticado por terceiro, causador do dano mo-ral. Ao final, requer, sucessivamente, a redução do quantum indenizatório.

Relatados. Decido.

Responsabilidade objetiva da instituição financeira decorrente de fraude de terceiro:

A Segunda Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 466, vinculado ao Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR, da relatoria do Min. Luiz Felipe Salomão, firmou entendimento no sentido de que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados no âmbito de operações bancárias.

Confira-se, a propósito, a ementa do acórdão:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC – RES-PONSABILIDADE CIVIL – INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS – DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TER-CEIROS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – FORTUITO INTERNO – RISCO DO EMPREENDIMENTO


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1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respon-dem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos pra-ticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de do-cumentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.

2. Recurso especial provido (REsp 1.197.929/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 12.09.2011).

Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem ao apreciar a questão atinente à responsabilidade da instituição financeira decidiu em conformidade com a orientação desta Corte, senão vejamos:

Equacionadas tais premissas, avaliou-se da contextura fático-probató-ria a falha da ré no cumprimento de seu ônus de demonstrar seja uma legítima contratação, quanto às excludentes de responsabilidade.

Tal risco de contratação irregular feita em fraude por terceiro, como é pacificamente aceito, congloba-se no âmbito de responsabilidade das instituições financeiras, que devem checar a autenticidade e veracidade de toda a documentação previamente a abertura de cadastros, ainda mais se ponderada a existência e acesso a meios para atingir tal objetivo.

[...]

A ré não trouxe qualquer documento comprobatório. Não comprova, ao menos, que quando da abertura do crédito foram apresentados do-cumentos do autor, foi algum contrato assinado ou algo neste sentido. Nenhuma comprovação que pudesse apontar para a legalidade da con-tratação.

Excludentes de responsabilidade, pela caracterização de culpa exclusiva de ter-ceiro ou da vítima, também não foram constatadas. A atuação maliciosa de terceiros, fraudadores ou estelionatários, é igualmente abrangida no âmbito de responsabilidade profissional da ré/apelante (e-fls. 119/120).

Da leitura do trecho encimado, observa-se que o acórdão recorrido mani-festou-se com base nos fatos e provas carreados aos autos e rever tal po-sicionamento demandaria reavaliar estes elementos, o que é defeso ante a Súmula nº 07 desta Corte.

Quantum indenizatório:

Quanto ao valor da indenização, esta Corte Superior pacificou o entendi-mento no sentido de que sua revisão somente é possível quando o valor


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fixado for exorbitante ou irrisório, em flagrante violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Desse modo, se o valor arbitrado não destoa da jurisprudência desta Corte, inviável a sua alteração, porque, para tanto, também seria necessário o re-volvimento do conteúdo fático probatório dos autos, o que não se coaduna com a via do recurso especial, a teor da Súmula nº 7/STJ. Confira-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – RESPONSABILIDADE CIVIL – INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS – DANOS CAUSADOS POR FRAUDES OU DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES – DANO IN RE IPSA – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOABILIDADE – AGRA-VO IMPROVIDO

1. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.197.929/PR (Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 12.09.2011), processado nos moldes do art. 543-C do CPC, foi firmado o entendimento de que ‘as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou uti-lização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno’.

2. Está pacificado nesta eg. Corte que a inscrição indevida em cadastro negativo de crédito, por si só, configura dano in re ipsa.

3. É pacífico o entendimento desta eg. Corte de Justiça de que o valor estabelecido pelas instâncias ordinárias pode ser revisto nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando--se dos padrões de razoabilidade, o que não se verifica no presente caso, em que foi fixado o montante de R$ 10.000,00, a título de danos morais, decorrente de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes.

4. Agravo regimental improvido (AgRg-AREsp 722.226/MG, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª T., Julgado em 17.03.2016, DJe 12.04.2016).

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – RESPONSABILIDADE CIVIL – FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO – SAQUES INDEVIDOS EM CONTA CORRENTE – AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 535 DO CPC – FA-LHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – REVISÃO – DANO MORAL


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– ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS – IMPEDIMENTO DA SÚMULA Nº 7/STJ – RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM – REEXAME – INADMISSIBILIDADE – ÓBICE DA SÚMULA Nº 7/STJ – FALTA DE INDICAÇÃO DO ARTI-GO VIOLADO – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 284/STF – DECISÃO MANTIDA

1. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido anali-sou todas as questões pertinentes para a solução da lide, pronunciando--se, de forma clara e suficiente, sobre a controvérsia estabelecida nos autos.

2. ‘As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando--se como fortuito interno’ (REsp 1.199.782/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., Julgado em 24.08.2011, DJe 12.09.2011 – julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC).

3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dis-põe a Súmula nº 7 do STJ.

4. O Tribunal de origem, com base nos elementos probatórios dos autos, concluiu que houve falha na prestação do serviço, motivo pelo qual de-vida indenização por dano moral. Alterar esse entendimento é inviável em recurso especial, de acordo com a referida súmula.

5. A análise da insurgência contra o valor arbitrado a título de indeni-zação por danos morais esbarra na vedação prevista no mesmo enun-ciado.

Apenas em hipóteses excepcionais, quando manifestamente irrisória ou exorbitante a quantia fixada, é possível a revisão do quantum por esta Corte, situação não verificada no caso dos autos.

6. A ausência de indicação do artigo tido como violado é indispensável para se comprovar a existência de ofensa a lei federal. A deficiência na fundamentação impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula nº 284/STF).


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7. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg-AREsp 745.052/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., DJe 27.11.2015 – Valor da inde-nização: R$ 10.000,00).

CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPE-CIAL – DIREITO DO CONSUMIDOR – FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS – INCLUSÃO DA CONSUMIDORA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES – CONFIGURADO O DANO MORAL – REVISÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM RAZOÁVEL – INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83 DO STJ – PRECE-DENTES

1. Mostra-se razoável a fixação em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para reparação do dano moral pelo ato ilícito de conceder crédito financeiro a terceiros que se utilizaram dos dados pessoais do usuário e pela sua inscrição em cadastro de inadimplentes, consideradas as circunstâncias do caso e as condições econômicas das partes.

2. Este sodalício Superior altera o valor indenizatório por dano moral apenas nos casos em que o valor arbitrado pelo acórdão recorrido se mostrar irrisório ou exorbitante, situação que não se faz presente no caso em tela.

3. A instituição bancária não apresentou argumento novo capaz de mo-dificar a conclusão alvitrada, que se apoiou em entendimento consoli-dado neste Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 83 do STJ.

4. Agravo regimental não provido (AgRg-AREsp 568.666/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª T., DJe 15.12.2014).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CIVIL E PRO-CESSUAL CIVIL – RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL DECORRENTE DE TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA MEDIANTE FRAUDE DE VALORES DE CONTA-APLICAÇÃO DE CORRENTIS-TAS IDOSOS – DANO MORAL IN RE IPSA – PRECEDENTE JULGA-DO MEDIANTE O RITO DO ART. 543-C DO CPC – ARBITRAMEN-TO DE VALOR RAZOÁVEL COM O ABALO SOFRIDO – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (AgRg-REsp 1324159/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., DJe 25.09.2014 – Valor da indeniza-ção: R$ 18.000,00).


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Verifica-se, assim, que o valor fixado na instância ordinária – R$ 5.000,00 (fls. 117/121) – não se mostra exorbitante, em comparação com a orientação desta Corte Superior, o que inviabiliza o reexame do quantum indenizatório ante o óbice da Súmula nº 7 deste STJ.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

Publique-se. Intimem-se.”

No tocante ao dever de indenizar, a Segunda Seção desta Corte, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo nº 1.199.782/PR – Rel. Min. Luis Felipe Salomão, em 28.04.2011, DJe 12.09.2011 –, pacificou o entendimento de que as instituições financeiras respondem objetivamente por danos resultantes de fraudes ou delitos de terceiros, consoante se colhe da ementa, in verbis:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA – JUL-GAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC – RESPONSA-BILIDADE CIVIL – INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS – DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS – RESPON-SABILIDADE OBJETIVA – FORTUITO INTERNO – RISCO DO EMPRE-ENDIMENTO

1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimen-to de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.

2. Recurso especial provido.” (REsp 1.199.782/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., Julgado em 24.08.2011, DJe 12.09.2011)

No caso dos autos, o Tribunal de origem reconheceu a responsabilida-de objetiva da instituição financeira, estando tal entendimento, portanto, de acordo com a jurisprudência desta Corte.

Quanto à alegada ausência de comprovação do dano moral, a jurispru-dência do STJ se firmou no sentido de que a inscrição indevida em cadastro de inadimplentes é ato que constitui dano moral in re ipsa, ou seja, que por si só gera o dever de indenizar, sem necessidade da comprovação de ofensa moral à pessoa. A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – RES-PONSABILIDADE CIVIL – INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃOS DE


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PROTEÇÃO AO CRÉDITO – DÍVIDA ORIUNDA DE LANÇAMENTO DE ENCARGOS EM CONTA CORRENTE INATIVA – DANO MORAL – VA-LOR DA CONDENAÇÃO

1. Inviável rever a conclusão a que chegou o Tribunal a quo, a respei-to da existência de dano moral indenizável, em face do óbice da Súmula nº 7/STJ.

2. É consolidado nesta Corte Superior de Justiça o entendimento de que a inscrição ou a manutenção indevida em cadastro de inadimplentes gera, por si só, o dever de indenizar e constitui dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado a própria existência do fato ilícito, cujos resultados são pre-sumidos.

3. A quantia fixada não se revela excessiva, considerando-se os parâmetros adotados por este Tribunal Superior em casos de indenização decorrente de inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito. Precedentes.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg-Ag 1.379.761/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., Julgado em 26.04.2011, DJe 02.05.2011)

Com relação ao valor arbitrado a título de indenização por danos mo-rais, a jurisprudência deste Tribunal Superior somente permite a alteração do montante fixado na origem em hipóteses excepcionais, quando manifesta-mente irrisória ou exorbitante a importância determinada. Isso porque a re-visão dessa quantia demandaria nova análise das provas, o que é vedado em recurso especial, a teor do disposto na Súmula nº 7/STJ. Nesse sentido, ainda:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – LE-GITIMIDADE DO BANCO – ENDOSSO-MANDATO – PROTESTO IN-DEVIDO – CONDUTA CULPOSA – DUPLICATA SEM ACEITE E SEM COMPROVANTES DE ENTREGA DA MERCADORIA OU DO SERVIÇO PRESTADO – DANO MORAL – PROTESTO INDEVIDO – DANO IN RE IPSA – REVISÃO DE VALOR – SÚMULA Nº 7/STJ – INCIDÊNCIA

[...]

3. Acrescente-se que a revisão do julgado, no sentido de que o protesto era devido, demandaria a análise do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ, que dispõe: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.’


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4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da desnecessidade, em hipóteses como a dos autos, de comprovação do dano moral, que decor-re do próprio fato da inscrição indevida em órgão de restrição ao crédito, operando-se in re ipsa.

5. O entendimento deste Sodalício é pacífico no sentido de que o valor es-tabelecido pelas instâncias ordinárias a título de indenização por danos morais pode ser revisto tão somente nas hipóteses em que a condenação se revelar irrisória ou exorbitante, distanciando-se dos padrões de razoabili-dade, o que não se evidencia no presente caso. Desse modo, uma vez que o valor estabelecido a título de reparação por danos morais não se apresenta ínfimo ou exagerado, à luz dos critérios adotados por esta Corte, a sua re-visão fica obstada pelo enunciado da Súmula nº 7 do STJ.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg-AREsp 179.301/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª T., Julgado em 27.11.2012, DJe 18.12.2012)

A Corte de origem, entretanto, consideradas as peculiaridades do caso em questão, manteve sentença que fixou em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a indenização pelos danos sofridos pelo recorrido, em decorrência da anotação indevida em cadastro de proteção ao crédito, quantia que não se afigura des-proporcional, a ponto de ensejar a intervenção desta Corte.

Assim, não prosperam as alegações constantes das razões recursais, incapazes de alterar os fundamentos da decisão impugnada.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA

Processo Eletrônico AgInt-AREsp 859.739/SP

Número Registro: 2015/0195150-5

Número Origem: 10092928920148260005

Pauta: 01.09.2016 Julgado: 01.09.2016

Relator: Exmo. Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti


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Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Humberto Jacques de Medeiros

Secretária: Dra. Teresa Helena da Rocha Basevi

AUTUAÇÃO

Agravante: Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não Padroni-zados NPL I

Advogados: Giza Helena Coelho e outro(s) – SP166349 Gustavo Ouvinhas Gavioli – SP163607

Agravado: Jeovah Augusto Orrico Cavalcante

Advogados: André Felippe Pereira Marques – SP305113 Daniel Santos da Silva e outro(s) – SP305984

Assunto: Direito do consumidor – Responsabilidade do fornecedor – Inde-nização por dano moral – Inclusão indevida em cadastro de inadimplentes

AGRAVO INTERNO

Agravante: Fundo de Investimento em Direitos Creditórios Não Padroni-zados NPL I

Advogados: Giza Helena Coelho e outro(s) – SP166349 Gustavo Ouvinhas Gavioli – SP163607

Agravado: Jeovah Augusto Orrico Cavalcante

Advogados: André Felippe Pereira Marques – SP305113 Daniel Santos da Silva e outro(s) – SP305984

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Luis Felipe Salomão, Raul Araújo e Maria Isabel Gallotti (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.

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AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 604.725 – SP (2014/0274220-2)Relator: Ministro Marco BuzziAgravante: S. P. de M.Advogados: Jose Manoel de Arruda Alvim Netto e outro(s) – SP012363

Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim – SP118685 Fernando Anselmo Rodrigues – SP132932

Agravado: V. L. R.Advogados: Carla Cristina Bussab – SP145277

Márcio Batista de Sousa e outro(s) – SP227754

EMENTA

agravO InternO nO agravO (art. 544 DO CPC/1973) – açãO De reCOnheCImentO De unIãO estável – DeCIsãO mOnOCrátICa Que negOu

PrOvImentO aO reClamO – InsurgênCIa Da rÉ1. Com relação à alegada violação do art. 535 do CPC/1973,

verifica-se que a controvérsia posta foi fundamentadamente deci-dida pelo Tribunal a quo, embora de forma contrária aos interesses da recorrente, motivo pelo qual, inocorrente a alegada negativa de prestação jurisdicional.

2. A presunção legal de esforço comum foi introduzida pela Lei nº 9.278/1996, de forma que a partilha dos bens adquiridos an-teriormente à entrada em vigor do aludido diploma legal somente ocorre se houver esforço comprovado, direto ou indireto, de cada convivente, conforme a legislação vigente à época da aquisição.

O Tribunal de origem, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, entendeu que a ré apenas negou a existência da união estável, deixando de comprovar fato modificativo, extintivo e im-


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peditivo do direito do autor acerca da existência da convivência em comum e esforço conjunto na aquisição do patrimônio. A alteração das conclusões do acórdão recorrido esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ.

3. A incidência da Súmula nº 7 do STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situa-ção fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa a Corte de origem.

4. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto à comunicabilida-de dos créditos trabalhistas nascidos e pleiteados na constância da união estável, razão pela qual não há como afastar o entendimento firmado na instância ordinária.

5. Agravo interno desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima in-dicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti (Presidente) e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 1º de setembro de 2016 (data do Julgamento).

Ministra Maria Isabel Gallotti Presidente

Ministro Marco Buzzi Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator):

Trata-se de agravo interno, interposto por S. P. de M. contra decisão monocrática que negou provimento ao agravo em recurso especial (art. 544


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do CPC/1973) em desafio à decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que inadmitiu seguimento ao recurso especial, este de sua vez inter-posto com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, em face de acórdão assim ementado (fl. 422, e-STJ):

Ação de reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva cumu-lada com partilha de bens. Comprovada a convivência homoafetiva entre as partes. Colendo Supremo Tribunal Federal que reconheceu como en-tidade familiar a união de pessoas do mesmo sexo. Reconhecimento da existência da união estável no período de abril de 1977 a abril de 2008. Direito à meação dos bens adquiridos de forma onerosa na constância da união. Incidência do art. 5º da Lei nº 9.278/1996. Presunção legal de esforço comum. Créditos trabalhistas. Comunicabilidade. Jurisprudência do Egré-gio Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégio Câmara. Arbitramento, na origem, dos honorários advocatícios que se mostrou excessivo. Acolhido o pleito da autora de redução.

Dá-se provimento ao recurso de apelação da autora e dá-se parcial provi-mento ao recurso de apelação da ré.

No recurso especial (fls. 502/5213, e-STJ), a insurgente alega violação dos seguintes dispositivos legais: I) art. 535 do CPC/1973, pois o Tribunal a quo não se manifestou acerca das seguintes alegações: a) inviável o reco-nhecimento de união estável, porquanto o acervo probatório é desconstitu-tivo do direito da autora; b) a verba trabalhista não deveria ser partilhada, em razão do seu caráter indenizatório e de sua natureza personalíssima; II) art. 333 do CPC/1973, pois o reconhecimento da união estável ocorreu em desacordo com as regras de distribuição do ônus da prova, tendo em vista que a Corte estadual não apreciou as provas apresentadas pela recorrente durante a demanda. Afirma, ainda, que não há falar em partilha dos crédi-tos trabalhistas, ante a sua natureza indenizatória e caráter personalíssimo, ainda que mantido o reconhecimento da união estável. Aponta, por fim, a existência de dissídio jurisprudencial.

Contrarrazões às fls. 560/567, e-STJ.

Inadmitido o apelo nobre, adveio o agravo (fls. 585/604, e-STJ), visan-do destrancar a insurgência, no qual a insurgente refutou os óbices aplica-dos pelo Tribunal de origem e argumentou que a decisão de admissibilidade adentrou indevidamente o mérito, usurpando a competência do STJ.

Contraminuta às fls. 627/631, e-STJ.


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Em decisão monocrática, este signatário negou provimento ao agravo sob os seguintes fundamentos: i) constitui atribuição da Corte local, no juízo de admissibilidade, examinar os pressupostos específicos e constitucionais relacionados ao mérito da controvérsia, a teor da Súmula nº 123/STJ, razão pela qual, afasta-se a alegada usurpação de competência; ii) não há falar em violação do art. 535 do CPC/1973, porquanto clara e suficiente a fundamen-tação adotada pelo Tribunal a quo para o deslinde da controvérsia; iii) a aná-lise da pretensão relativa à violação do art. 333 do CPC/1973 encontra óbice na Súmula nº 7/STJ; iv) o exame do dissídio jurisprudencial também esbarra no enunciado da Súmula nº 7/STJ; v) a jurisprudência do STJ entende pela comunicabilidade da verba trabalhista nascida e pleiteada na constância da união estável, razão pela qual, não cabe reformar o acórdão a quo.

Irresignada, a agravante interpõe agravo interno (fls. 670/675, e-STJ) aduzindo, em síntese: a) merece prosperar a irresignação relativa à violação do art. 535 do CPC/1973, pois a Corte local não se pronunciou acerca das questões suscitadas em sede de embargos de declaração; b) a análise da pre-tensão recursal não demanda a incursão no acervo fático-probatório dos au-tos, sendo inaplicável a Súmula nº 7/STJ; c) a verba trabalhista não pode ser objeto de partilha, em razão de sua natureza indenizatória e personalíssima; d) restou evidenciada a similitude fático-jurídica entre o acórdão recorrido e o julgado paradigma, motivo pelo qual, merece ser conhecido o dissídio e afastado o óbice da Súmula nº 7/STJ.

Impugnação às fls. 680/682 (e-STJ).

É o relatório.

EMENTA

agravO InternO nO agravO (art. 544 DO CPC/1973) – açãO De reCOnheCImentO De unIãO estável – DeCIsãO mOnOCrátICa Que negOu

PrOvImentO aO reClamO – InsurgênCIa Da rÉ

1. Com relação à alegada violação do art. 535 do CPC/1973, verifica-se que a controvérsia posta foi fundamentadamente deci-dida pelo Tribunal a quo, embora de forma contrária aos interesses da recorrente, motivo pelo qual, inocorrente a alegada negativa de prestação jurisdicional.


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2. A presunção legal de esforço comum foi introduzida pela Lei nº 9.278/1996, de forma que a partilha dos bens adquiridos an-teriormente à entrada em vigor do aludido diploma legal somente ocorre se houver esforço comprovado, direto ou indireto, de cada convivente, conforme a legislação vigente à época da aquisição.

O Tribunal de origem, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, entendeu que a ré apenas negou a existência da união estável, deixando de comprovar fato modificativo, extintivo e im-peditivo do direito do autor acerca da existência da convivência em comum e esforço conjunto na aquisição do patrimônio. A alteração das conclusões do acórdão recorrido esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ.

3. A incidência da Súmula nº 7 do STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situa-ção fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa a Corte de origem.

4. A jurisprudência do STJ é pacífica quanto à comunicabilida-de dos créditos trabalhistas nascidos e pleiteados na constância da união estável, razão pela qual não há como afastar o entendimento firmado na instância ordinária.

5. Agravo interno desprovido.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Marco Buzzi (Relator):

O agravo interno não merece acolhida, porquanto os argumentos te-cidos pela agravante são incapazes de infirmar a decisão agravada, motivo pelo qual merece ser mantida, por seus próprios fundamentos.

1. Adequada a decisão monocrática no que afastou a tese de negativa de prestação jurisdicional.

No tocante à alegada omissão relativa à presença de provas que tra-riam dúvidas ao reconhecimento da união estável, assim entendeu o Tribu-nal a quo, in verbis:

[...]

No caso presente, segundo relato da petição inicial, a autora alega ter vivi-do em união homoafetiva com a ré entre abril de 1977 e abril de 2008.


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É incontroverso que as partes moraram juntas por aproximadamente 30 (anos). Diz a ré que a moradia comum se deu na condição de amigas que Superior Tribunal de Justiça resolveram dividir despesas.

Porém, não é o que se depreende do conjunto probatório constante dos autos. As fotografias colacionadas (fls. 34/53) demonstram que autora e ré mantinham intimidade entre si e suas respectivas famílias e, ainda, que no decorrer desses trinta anos viajaram juntas por muitos lugares, diversos países, o que denota que ambas não o eram apenas amigas que moravam juntas para dividir despesas. Em depoimento, a própria ré conta que “[...] viajavam juntas mais ou menos um vez por ano [...]” (fl. 264).

Em depoimento, diz a ré que foi aberta conta corrente conjunta das partes e que a autora é quem administrava as contas da casa.

Não se pode olvidar, ainda, os depoimentos de duas testemunhas (fls. 265/266).

Conta a senhora Maria Célia de Moura Ehrhardt que:

‘Conheci a autora Vera em 1978, explicando que ambas trabalhavam na mesma agência do banco Itaú.

A autora dizia que tinha uma companheira, chamada Sandra. Foi assim que também conheceu Sandra, o naquele mesmo ano de 1978, quando Sandra ia até o balcão do banco Itaú para se avistar com a autora.

Naquela época elas já residiam juntas, em 1 (um) apartamento alugado, na rua Delfino Cintra.

No ano de 2007, a declarante esteve no imóvel situado em Itatiba.

Naquele local encontrou a suplicada e pode afiançar que naquela época as litigantes ainda moravam conjuntamente.

Certa feita encontrou as partes em um comércio de materiais de cons-trução, quando Vera disse que elas a estavam construindo em Itatiba.

Pode afiançar que existia bastante afeto entre as litigantes. Presenciou pessoalmente Vera preparando o jantar para a suplicada e dizendo que estava esperando retornar do trabalho. Também presenciou manifesta-ções físicas, tais como beijo nos lábios [...] As duas litigantes tratavam-se reciprocamente com a expressão “bem”.

O relacionamento afetivo entre as litigantes é de conhecimento público.


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Assim, afirma porque todos no Banco Itaú e também todos, com quem a autora se relacionou no Justiça do Trabalho sempre souberam que Vera morava com sua companheira Sandra [...]. Diz que nunca perdeu contato com as partes. [...]’. (fl. 265)

A outra testemunha, senhora Aparecida Roseleide Gazola, corroborando o acima transcrito, disse que:

‘Conhece autora e requerida há cinco anos.

A declarante diz que manteve relação homoafetiva e juntamente com sua companheira conheceu a ré Sandra em um barzinho em Campinas.

Foi assim que passaram a manter contato e veio a conhecer a autora o, elas moravam.

Pode constatar o relacionamento afetivo por conta dos carinhos recípro-cos. Exemplifica dizendo que os cumprimentos eram do tipo “oi amor”. As litigantes também trocavam carícias físicas tais como abraços e bei-jos na boca.

Conhece o imóvel de Itatiba e diz que esteve naquele local em duas oportunidades, quando as litigantes ainda estavam juntas.

Sabe que o imóvel de Itatiba foi construído durante o relacionamento acima mencionado.

Por ocasião do passeio na praia a declarante e sua companheira Cris dormiram em um quarto, enquanto Vera e Sandra dormiram em outro quarto, em camas o r. de casal.

Não tem conhecimento que qualquer das litigantes tenha mantido outro relacionamento afetivo no período que moraram juntas. [...] As trocas de carinho mencionadas eram presenciadas por muitas pessoas. Não se tratava de conduta reservada que somente a declarante presenciou.

[...]

Presenciou as litigantes tratando-se reciprocamente com a expressão “amor” (fl. 266).’

Há, ainda, documento bancário que mostra que a ré possuía plano de pre-vidência privada, tendo a autora como única beneficiária (fl. 60). Foi cola-cionada, também, uma proposta de seguro o de vida em que a autora, mais uma vez, figura como única beneficiária. (fl. 64).

Saliente-se que esses documentos não foram impugnados pela ré.


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É de se notar que o documento de fl. 178 informa que a ré ‘[...] encontra-se em tratamento psicológico desde 13 de junho de 2005, [...]’ e que sua orien-tação sexual ‘[...] demonstrou durante todo o processo terapêutico ser de ordem e interesse heterossexual’. Porém, ante o conjunto probatório cons-tante dos autos, o referido documento 0,6 não tem o condão de afastar a existência de união homoafetiva entre as partes. Não se pode olvidar que, conforme consta, as mencionadas conclusões partiram de tratamento psi-cológico que ocorre desde 2005, ou seja, já no final das dezenas de anos de convivência entre as partes.

Ademais, com o ordinariamente se sabe, o fato de eventualmente alguém manifestar interesse heterossexual, não o impede de possuir, também, inte-resse homossexual. E a referida declaração não exclui essa possibilidade de forma que pudesse levantar dúvida relevante acerca da união homoafetiva entre as partes que restou comprovada.

Consigna-se, ainda, que pelas mesmas razões o ‘Instrumento Particular de Contrato de Convivência e Outras Avenças’ (fls. 179/182) firmado em ju-lho de 2007, entre a ré e o senhor Ricardo Passos, não impedem o reconhe-cimento da união estável homoafetiva entre as partes.

Entende-se, pois, comprovada a existência de união estável homoafetiva entre a autora e a ré, no período de abril de 1977 a abril de 2008. Insta salientar que a ré não impugnou especificamente os termos inicial e final da convivência alegados pela autora, tendo apenas negado a existência da união estável.

Consequentemente, fica reconhecido o direito de ambas as partes à meação dos bens adquiridos pelo casal durante o período de convivência, confor-me disposto no art. 50 da Lei nº 9.278/1996.

[...]

O esforço comum, diga-se, é presumido e, no caso, não há prova em senti-do contrário que pudesse afastar a presunção legal.”

Quanto à omissão referente à partilha dos créditos trabalhistas, cum-pre colacionar os seguintes trechos do acórdão recorrido, in verbis:

[...]

A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem se posicio-nando no sentido da comunicabilidade dos direitos trabalhistas persegui-dos por um dos cônjuges em ação judicial, desde o momento em que plei-teados.


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[...]

Assim, no caso, a autora tem direito à meação dos créditos oriundos da reclamação trabalhista proposta pela ré, conforme inicial. Isso porque res-tou comprovado que a referida reclamação foi proposta no ano de 2003 (fls. 114/117), ou seja, durante a união estável das partes, que ora se reconhece.

Dessa forma, não há falar em ofensa ao art. 535 do CPC/1973, eis que a controvérsia posta foi fundamentadamente decidida pela Corte estadual, embora de forma contrária aos interesses da insurgente.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – CUMPRI-MENTO DE SENTENÇA – AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 535 DO CPC – REVELIA – NULIDADE DA CITAÇÃO – REEXAME DO CONJUN-TO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS – INADMISSIBILIDADE – IN-CIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ – DECISÃO MANTIDA

1. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido analisou todas as questões pertinentes para a solução da lide, pronunciando-se, de forma clara e suficiente, sobre a controvérsia estabelecida nos autos.

2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula nº 7 do STJ.

3. O Tribunal de origem, com base nos elementos de prova, concluiu pela aplicação da teoria da aparência e, consequentemente, pela validade da citação. Alterar esse entendimento é inviável em recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula nº 7/STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg-EDcl-AREsp 253623/RJ, 4ª T., Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Julgado em 11.02.2014, DJe 21.02.2014)

2. No tocante à alegada contrariedade ao art. 333 do CPC/1973, igual-mente adequado o decisum monocrático.

A ora agravante sustenta que o Tribunal a quo reconheceu a união está-vel e o esforço comum na aquisição do patrimônio sem levar em considera-ção as provas colacionadas aos autos, as quais segundo a ré, seriam bastantes


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a demonstrar fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito da autora, em total desrespeito à regra de distribuição do ônus da prova.

Com efeito, conforme trecho colacionado por ocasião do item anterior, o Tribunal de origem, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, en-tendeu ter a ré apenas negado a existência da união estável, sem no entanto apresentar quaisquer provas aptas a derruir aquelas utilizadas para compro-var a união estável e o esforço em comum na aquisição do patrimônio.

Por oportuno, é importante destacar que a presunção legal de esforço comum foi introduzida pela Lei nº 9.278/1996, de forma que a partilha dos bens adquiridos anteriormente à entrada em vigor do aludido diploma legal somente ocorre se houver esforço comprovado, direto ou indireto, de cada convivente, conforme a legislação vigente à época da aquisição.

Precedente:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – AÇÃO DECLA-RATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL COM PARTILHA DE BENS – FILHO DO COMPANHEIRO FALECIDO CONTRA A COMPANHEIRA SUPÉRSTI-TE – OMISSÕES NÃO VERIFICADAS – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NE-CESSÁRIO – ESPÓLIO – DESCARACTERIZAÇÃO – BENS ADQUIRIDOS ANTES DA LEI Nº 9.278/1996 – ESFORÇO COMUM E BENS RESERVA-DOS – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

[...]

4. Segundo a jurisprudência firmada na Quarta Turma, “a presunção legal de esforço comum na aquisição do patrimônio dos conviventes foi intro-duzida pela Lei nº 9.278/1996, devendo os bens amealhados no período anterior a sua vigência, portanto, serem divididos proporcionalmente ao esforço comprovado, direto ou indireto, de cada convivente, conforme dis-ciplinado pelo ordenamento jurídico vigente quando da respectiva aquisi-ção (Súmula nº 380/STF)”. Isso porque ”os bens adquiridos anteriormente à Lei nº 9.278/1996 têm a propriedade – e, consequentemente, a partilha ao cabo da união – disciplinada pelo ordenamento jurídico vigente quando respectiva aquisição, que ocorre no momento em que se aperfeiçoam os re-quisitos legais para tanto e, por conseguinte, sua titularidade não pode ser alterada por lei posterior em prejuízo ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito (CF, art. 5, XXXVI e Lei de Introdução ao Código Civil, art. 6º)” (REsp 959.213/PR, Rel. Orig. Min. Luis Felipe Salomão, Relª p/ Ac. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe de 10.09.2013). Entendimento mantido pela Se-


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gunda Seção no REsp 1.124.859/MG, Rel. Orig. Min. Luis Felipe Salomão, Relª p/ Ac. Min. Maria Isabel Gallotti, Julgado em 26.11.2014.

[...]

6. Recurso especial provido.

(REsp 1.118.937/DF, 4ª T., Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Julgado em 24.02.2015, DJe 04.03.2015)

Na hipótese, a Corte local analisando o conjunto fático-probatório dos autos, entendeu que a ré apenas negou a existência da união estável, dei-xando de comprovar fato modificativo, extintivo e impeditivo do direito do autor acerca da existência da convivência em comum e esforço conjunto na aquisição do patrimônio.

Sendo que para derruir tal fundamentação seria imprescindível pro-mover o reenfrentamento do acervo fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RE-CURSO ESPECIAL – REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA – SÚMU-LA Nº 7/STJ – INEXISTÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO – DISSÍDIO JU-RISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO – AGRAVO NÃO PROVIDO

1. A reforma do acórdão estadual quanto à comprovação dos requisitos ne-cessários ao reconhecimento da união estável demanda, no presente caso, reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que atrai o óbice da Sú-mula nº 7/STJ.

2. A falta de cotejo analítico impede o acolhimento do apelo, pois não foram demonstradas em quais circunstâncias o caso confrontado e os arestos pa-radigmas aplicaram diversamente o direito, sobre a mesma situação fática.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg-AREsp 835.687/MS, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Julgado em 03.03.2016, DJe 01.03.2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – VIO-LAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO DEMONSTRADA – SÚMU-LA Nº 284/STF – COMPROVAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL – MATÉRIA DE CUNHO PROBATÓRIO – SÚMULA Nº 7/STJ


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1. Incide o óbice previsto na Súmula nº 284 do STF na hipótese em que a deficiência da fundamentação do recurso não permite a exata compreensão da controvérsia.

2. A revisão do entendimento da Corte de origem a respeito da configura-ção da união estável demanda revisão do conjunto probatório dos autos.

Incidência da Súmula nº 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg-AREsp 619.004/SP, 3ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, Julga-do em 01.09.2015, DJe 04.09.2015)

3. A incidência da Súmula nº 7 do STJ impede o exame do dissídio, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fun-damentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual deu solução a causa a Corte de origem.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO – BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA – AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E PARA A VIDA INDEPENDENTE – REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMU-LA Nº 7/STJ – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – ART. 130 DO CPC – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL – AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA

[...]

4. Quanto à interposição pela alínea c, a jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de que a incidência de sua Súmula nº 7 impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fá-tica do caso concreto com base na qual deu solução à causa a Corte de origem.

5. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1.485.111/PE, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, Julgado em 18.11.2014, DJe 26.11.2014)

4. A agravante pretende, por fim, a reforma do acórdão recorrido, para afastar a partilha das verbas de natureza trabalhista.


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Acerca do tema, a jurisprudência do STJ é pacífica quanto à comuni-cabilidade dos créditos trabalhistas nascidos e pleiteados na constância da união estável, razão pela qual não há como afastar o entendimento firmado na instância ordinária.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL – CIVIL – DIREITO DE FAMÍLIA – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – NÃO OCORRÊNCIA – UNIÃO ESTÁVEL – REGIME DE BENS – COMUNHÃO PARCIAL – BENS ADQUIRIDOS ONEROSA-MENTE NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO – PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE CONTRIBUIÇÃO DE AMBOS OS CONVIVENTES – PATRIMÔNIO CO-MUM – SUB-ROGAÇÃO DE BENS QUE JÁ PERTENCIAM A CADA UM ANTES DA UNIÃO – PATRIMÔNIO PARTICULAR – FRUTOS CIVIS DO TRABALHO – INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA – INCOMUNICABILI-DADE APENAS DO DIREITO E NÃO DOS PROVENTOS

[...]

5. Os frutos civis do trabalho são comunicáveis quando percebidos, sendo que a incomunicabilidade apenas atinge o direito ao seu recebimento.

[...]

9. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1.295.991/MG, 3ª T., Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Julgado em 11.04.2013, DJe 17.04.2013)

Direito civil. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união está-vel. Partilha de bens. Valores sacados do FGTS.

[...]

As verbas de natureza trabalhista nascidas e pleiteadas na constância da união estável comunicam-se entre os companheiros.

[...]

Recurso especial conhecido e provido em parte.

(REsp 758.548/MG, 3ª T., Relª Min. Nancy Andrighi, Julgado em 03.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 257)

5. Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.


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CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA

Processo Eletrônico AgInt-AREsp 604.725/SP


Números Origem: 00653760420088260114 1140120080653760 23762008 653760420088260114

Pauta: 01.09.2016 Julgado: 01.09.2016

Segredo de Justiça

Relator: Exmo. Sr. Ministro Marco Buzzi

Presidente da Sessão: Exma. Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Humberto Jacques de Medeiros

Secretária: Dra. Teresa Helena da Rocha Basevi

AUTUAÇÃO

Agravante: S. P. de M.

Advogados: Jose Manoel de Arruda Alvim Netto e outro(s) – SP012363 Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim – SP118685 Fernando Anselmo Rodrigues – SP132932

Agravado : V. L. R.

Advogados: Carla Cristina Bussab – SP145277 Márcio Batista de Sousa e outro(s) – SP227754

Assunto: Direito civil – Família – União estável ou concubinato – Reconhe-cimento/dissolução

AGRAVO INTERNO

Agravante: S. P. de M.

Advogados: Jose Manoel de Arruda Alvim Netto e outro(s) – SP012363 Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim – SP118685 Fernando Anselmo Rodrigues – SP132932


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Agravado: V. L. R.

Advogados: Carla Cristina Bussab – SP145277 Márcio Batista de Sousa e outro(s) – SP227754

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Luis Felipe Salomão, Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti (Presidente) e Antonio Carlos Ferreira votaram com o Sr. Ministro Relator.

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TrF 2ª r.Tribunal regional Federal da 2ª região

Apelação Cível/Reexame Necessário – Turma Espec. III – Administrativo e CívelNº CNJ: 0030477-80.2013.4.02.5101 (2013.51.01.030477-4)Relator: Desembargador Federal Guilherme DiefenthaelerRelator p/ Acórdão: Desembargadora Federal Vera Lucia Lima da SilvaApelante: Ministério Público Federal e outroProcurador: Procurador Regional da República e outroApelado: os mesmosOrigem: 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00304778020134025101)

EMENTA

PrOCessual CIvIl – açãO CIvIl PúblICa – InDenIzaçãO, DanO ambIental – anteCIPaçãO De tutela –

reQuIsItOs nãO PreenChIDOs – PeDIDO genÉrICO – nãO COnfIguraçãO – InversãO DO Ônus Da

PrOva – PrOsseguImentO Da fase PrObatÓrIaCinge-se a controvérsia ao exame dos recursos interpostos

pelo Ministério Público Federal, pelo Município do Rio de Janeiro e da remessa necessária de sentença que julgou procedentes os pe-didos formulados, nos autos da ação civil pública, ajuizada em face do Município do Rio de Janeiro, tendo restado consignado na parte dispositiva o seguinte: “[...] a. Recuperar ambientalmente a orla das praias do Pontal e da Macumba, apresentando ‘Projeto de recompo-sição de danos’ e EIA/Rima, conforme sugestão do Ibama em pare-cer de fls. 44/47; b. Que proceda à revegetação da Área de Preserva-ção Permanente danificada; c. Reurbanizar a área, devolvendo-a em perfeitas condições, inclusive com a realização das obras necessá-rias de acordo com estudos oceanográficos e ambientais pertinentes, além das demais sugestões técnicas sugeridas pelo Ibama conforme parecer de fls. 44/47. Fixo o prazo de 60 (sessenta) dias para início


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das ações aqui determinadas contados da intimação, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso, valor que reverterá ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (art. 13 da Lei nº 7.347/1985)”.

Inicialmente, quanto ao recurso do Ministério Público Fede-ral pleiteando a reforma da sentença, tão somente, para determi-nar, em sede de antecipação de tutela, que o Município do Rio de Janeiro inicie o cumprimento das obrigações impostas na senten-ça no prazo de sessenta dias imediatamente após a intimação da decisão para cumprimento, não merece prosperar. O deferimento da tutela antecipada deve observar os requisitos estabelecidos no art. 273 do CPC/1973, vigente à época da formulação do pedido, notadamente a verossimilhança das alegações do demandante, a re-versibilidade dos efeitos da decisão e, alternativamente, o periculum in mora ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Embora reconhecido o dano ambiental, não se mostram pre-sentes os demais requisitos autorizadores à concessão da medi-da, uma vez que o Ministério Público Federal não comprovou o periculum in mora no caso concreto, ônus que lhe competia para o de-ferimento da antecipação de tutela, não podendo o requerente usu-fruir do direito pleiteado antes do trânsito em julgado.

Por outro lado, a alegação de nulidade ante a caracterização de pedido genérico formulado pelo MPF, não merece guarida. Confor-me manifestação do parecer ministerial: “[...] O pedido de recuperação ambiental é genérico, mas aceitável nos termos do CPC/1973, porque a recu-peração abrange todas as atividades eventualmente necessárias à recompo-sição e compensação do dano ambiental, exigência contida na CRFB/1988. Sobre a aceitação do pedido genérico, assim dispõe o CPC/1973: Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado.É lícito, porém, formular pedido genérico: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973) I – nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973) II – quando não for possível determinar, de modo definitivo, as con-sequências do ato ou do fato ilícito; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973) III – quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973) Assim, o pedido que ao leigo pare-ce ilegalmente genérico, pela boa técnica processual e ambiental é o único que deve ser formulado no caso em tela, conforme o Código


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de Processo Civil vigente, porque na inicial, ainda que instruída por inquérito civil público, descabe detalhar definitivamente todos os danos causados e comprovados no ICP e na instrução da Ação Civil Pública” (fls. 2196/2197).

Com relação à alegação de nulidade da sentença por inversão do ônus da prova, com razão parcial o Município do Rio de Janei-ro, em seu apelo, porque a inversão do ônus da prova se deu no momento da sentença quando deveria ter ocorrido antes até porque se avulta o elemento surpresa no qual a parte não tem direito de defesa, não tem oportunidade de apresentar suas provas no caso da intervenção.

As questões que envolvem garantias processuais em que pos-sa haver uma colisão ou um conflito entre princípios e interesses que sejam as garantias processuais que seriam a possibilidade de ampla defesa do Município, ou de qualquer entidade, ou de qualquer um dos jurisdicionados, e a não possibilidade em virtude de um alinha-mento filosófico, ideológico do próprio Poder Judiciário como um todo em relação à celeridade processual, deve-se levar em conta a observação das garantias processuais. Essas aqui, no tempo e no es-paço, trazem os alicerces de um Poder Judiciário, ou de uma legisla-ção que traga a segurança jurídica a todos.

É cediço que inexiste divergência quanto à possibilidade da utilização desse mecanismo processual (inversão do ônus da prova) nas ações coletivas e também nas ações civis públicas – isso já está reconhecido, já está pacificado pelos Tribunais Superiores e pelos demais Tribunais neste País, sendo o ponto nodal o momento em que se deu tal determinação que, no caso, ocorreu na sentença.

Ressalte-se que no caso de prova possível, a inversão deve ser demonstrada pelo juízo anteriormente, sob pena de violação do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal porque não permite à parte produzir a prova que entendia não lhe ser ca-bível.

Diante de tal momento, caracterizada restou a dificuldade à defesa, razão por que devem ser devolvidos os autos à Vara de ori-gem para que haja possibilidade de realização de prova, prosseguin-do-se na fase probatória.

Recurso do Ministério Público Federal desprovido e remessa e recurso do Município do Rio de Janeiro parcialmente providos.


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ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas:

A Oitava Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negou provimento ao recurso do Ministério Público Fe-deral e, nos termos do art. 942 do NCPC, prosseguimento o julgamento, de-cidiu, por maioria, dar parcial provimento ao apelo do Município do Rio de Janeiro e à remessa necessária, nos termos do voto da Desª Fed. Vera Lucia Lima. Vencido o Des. Relator que negou-lhes provimento. Lavrará o Acór-dão a Desª Fed. Vera Lucia lima. Votaram os Des. Fed. Sergio Schwaitzer e J. F. Conv. Theophilo Miguel.

Rio de Janeiro, 28 de julho de 2016 (data do Julgamento).

Desembargadora Federal Vera Lucia Lima Relatora para Acórdão

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário e Apelações interpostas pelo Municí-pio do Rio de Janeiro e pelo Ministério Público Federal, ratificada pela União, contra sentença de fls. 2101/2116 e 2146/2147, que julgou procedentes os pe-didos formulados pelo segundo Apelante – assistido pela União, nos autos Ação Civil Pública impetrada em face do referido Município, condenando este ao cumprimento das seguintes obrigações de fazer:

“a. Recuperar ambientalmente a orla das praias do Pontal e da Macumba, apresentando ‘Projeto de recomposição de danos’ e EIA/Rima, conforme sugestão do Ibama em parecer de fls. 44/47;

b. Que proceda à revegetação da Área de Preservação Permanente danifi-cada;

c. Reurbanizar a área, devolvendo-a em perfeitas condições, inclusive com a realização das obras necessárias de acordo com estudos oceanográficos e ambientais pertinentes, além das demais sugestões técnicas sugeridas pelo Ibama conforme parecer de fls. 44/47.”

Fixou, ainda, o prazo de 60 (sessenta) dias para início das ações deter-minadas, contados da intimação para cumprimento após o trânsito em jul-gado, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de


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atraso, valor que reverterá ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (art. 13 da Lei nº 7.347/1985).

Determinou, por fim, que o Ibama acompanhe todo o processo, inclu-sive para eventual constatação da recuperação, tudo sob fiscalização do Mi-nistério Público Federal.

Em suas razões recursais, às fls. 2125/2142 e 2172, o Município reque-reu a nulidade da sentença por entender estar eivada de nulidades. Susten-tou, preliminarmente, erro in procedendo, alegando que o do cumprimento da obrigação de fazer não pode se apoiar em formulações genéricas; da aplica-ção da inversão dos ônus da prova em detrimento da fazenda pública; da delegação de funções de fiscalização quanto à execução da sentença à Autar-quia Federal que não integrou a demanda. No mérito, discorreu sobre a au-sência de prova da intervenção danosa ao ambiente e sobre a necessidade de intervenções humanas à prevenção da erosão da orla. Afirmou que a atuação municipal deu-se em conformidade com um imperativo de agir. Asseverou a impossibilidade de se condenar o Município do Rio de Janeiro a pagar ao fundo por ele instituído os valores decorrentes do descumprimento de or-dem judicial. Alegou ser indevida a intervenção do Judiciário em questão de política pública.

Por sua vez, o Ministério Público Federal, em sua Apelação às fls. 2151/2160, pleiteou a reforma parcial da decisão recorrida, a fim de de-terminar, em sede de antecipação de tutela, que o Município do Rio de Janei-ro inicie o cumprimento das obrigações impostas na sentença no prazo de 60 (sessenta) dias imediatamente após a intimação da decisão para cumprimento.

A União, à fl. 2171, ratificou o Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público às fls. 2151/2160.

Contrarrazões do Município (fls. 2178/2182) e do MPF (fls. 2162/2170).

O Parquet Federal opinou pelo desprovimento da Apelação do Muni-cípio do Rio de Janeiro e pelo provimento da Apelação do Ministério Público Federal, conforme Parecer às fls. 2192/2202.

É o Relatório. Peço dia para julgamento.

VOTO

O Exmo. Desembargador Federal Guilherme Diefenthaeler (Relator):


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A presente Ação Civil Pública objetiva a adoção de medidas necessá-rias à tutela ambiental diante de dano ambiental causado pelo Município do Rio de Janeiro na realização das obras do Projeto Eco-Orla, nas praias da Macumba e do Pontal.

Inicialmente, não merece ser acolhida a alegação do Município do Rio de Janeiro de nulidade da sentença pela suposta existência de pedidos gené-ricos.

Conforme destacado pelo Juízo a quo, a recuperação ambiental e a reur-banização da área não são medidas propriamente genéricas, “mas as únicas medidas efetivas a reparar o prejuízo causado, cuja forma de cumprimento será especificada em sede de cumprimento de sentença a partir de estudos a serem realizados pelo órgão municipal competente e acompanhamento por parte do Ministério Público Federal”.

O Código de Processo Civil de 1973, vigente à época do ajuizamento do feito, expressamente dispõe sobre a licitude de se formular pedidos genéricos quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito ou quando o valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo Réu.

Veja-se:

“Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formu-lar pedido genérico: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)

I – nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)

II – quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)

III – quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)” (Grifei)

Acresço que o Novo Código de Processo Civil, de 2015, conserva a pos-sibilidade de formulação de pedidos genéricos quando da impossibilidade de sua pronta determinação:

“Art. 324. O pedido deve ser determinado.

§ 1º É lícito, porém, formular pedido genérico:


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I – nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens deman-dados;

II – quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato;

III – quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.” (Grifei)

No que tange à suposta irregularidade na inversão do ônus da prova alegada pelo Município, a mesma não prospera.

Cabe ao Juiz, de acordo com as circunstâncias de casa caso, imputar o ônus da prova à parte que melhor ostente condições para comprovar os fatos articulados, independentemente da sua posição processual.

A Lei das Ações Civis Públicas e o Código de Defesa do Consumidor expressamente dispõem sobre a possibilidade inversão do ônus probatório na Ação Civil Pública ambiental:

Lei nº 7.347, de 24.07.1985:

“Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que ins-tituiu o Código de Defesa do Consumidor.”

Lei nº 8.078, de 11.09.1990:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”

A questão, inclusive, já se encontra pacificada no Colendo STJ:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANOS AMBIENTAIS – ADIANTAMENTO DE DESPESAS PERICIAIS – ART. 18 DA LEI Nº 7.347/1985 – ENCARGO DEVIDO À FAZENDA PÚ-BLICA – DISPOSITIVOS DO CPC – DESCABIMENTO – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO – [...] 3. Em ação ambiental, impõe-se a inversão do ônus da prova, cabendo ao empreendedor, no caso concreto o próprio Estado,


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responder pelo potencial perigo que causa ao meio ambiente, em respeito ao princípio da precaução. Precedentes. 4. Recurso especial não provido.”

(REsp 1237893/SP, Relª Min. Eliana Calmon, 2ª T., Julgado em 24.09.2013, DJe 01.10.2013)

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – DIREITO CIVIL E DIREITO AMBIENTAL – CONSTRUÇÃO DE USINA HIDRELÉTRICA – REDUÇÃO DA PRODU-ÇÃO PESQUEIRA – SÚMULA Nº 7/STJ – NÃO CABIMENTO – DISSÍDIO NOTÓRIO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO INCONTESTE – NEXO CAUSAL – PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CABIMENTO – PRECEDENTES – [...] 4. O princípio da pre-caução, aplicável à hipótese, pressupõe a inversão do ônus probatório, transferindo para a concessionária o encargo de provar que sua conduta não ensejou riscos para o meio ambiente e, por consequência, aos pescado-res da região. 5. Agravo regimental provido para, conhecendo do agravo, dar provimento ao recurso especial a fim de determinar o retorno dos autos à origem para que, promovendo-se a inversão do ônus da prova, proceda--se a novo julgamento.”

(AgRg-AREsp 206.748/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T., Jul-gado em 21.02.2013, DJe 27.02.2013)

Também no mesmo sentido é o entendimento desta Corte:

“ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANO AMBIENTAL – PERÍCIA – ÔNUS FINANCEIRO – PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO – 1. Tratando-se de ação civil pública dirigida à reparação de suposto prejuízo ao meio ambiente em virtude das atividades econômicas desenvolvidas pela parte ré, e devidamente demonstrada a verossimilhança das alegações autorais, o ônus probató-rio deve ser invertido em desfavor do Réu, a quem compete arcar com os custos financeiros da produção de prova pericial. Precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 972.902/RS, Relª Min. Eliana Calmon, Julgado em 25.08.2009) 2. Agravo de Instrumento desprovido.” (TRF 2ª R., Ag 0107557-63.2014.4.02.0000, 8ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Marcelo Pereira da Silva, DJ 13.05.2015)

De outra banda, não vislumbro qualquer utilidade na reforma da sen-tença quanto à determinação de fiscalização de seu cumprimento pelo Ibama, uma vez que tal tutela é inerente às suas atribuições legalmente previstas.


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Conforme bem explanou o Parquet Federal, às fls. 2192/2202, “o Autor é órgão da União e vai requerer à autarquia Ibama que desempenhe a refe-rida atividade. Ou seja, a União vai atuar por meio de sua estrutura admi-nistrativa, apenas isso. Convém, não obstante a clareza dessa atuação, que conste da sentença a atuação do Ibama, mas não é da sentença que deflui esta atribuição. Logo, não há utilidade na reforma deste ponto da sentença”.

Ultrapassadas as questões preliminares, passa-se à análise do mérito.

Com efeito, estabelece a Constituição Federal, em seu art. 225, que “to-dos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Assim, para assegurar a efetividade desse Direito Fundamental, deter-mina o § 3º do mesmo dispositivo legal, que “as condutas e atividades con-sideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas e jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente de reparar os danos causados”.

Do conjunto probatório trazido verifica-se que restou comprovado no feito que o Município do Rio de Janeiro, sob o pretexto de reurbanizar e re-cuperar as áreas das praias da Macumba e Pontal, acabou por fazer ruir o calçadão recém-construído e desabar um dos trechos, provocando danos am-bientais em Área de Preservação Ambiental.

Através de vistoria realizada pelo Ibama, relatada no Parecer Técnico nº 17/2008 Ditec/Ibama/RJ (fls. 44/50), constatou-se que o Município do Rio de Janeiro ignorou a legislação ambiental na execução do projeto Eco-Orla, tendo causado efetivamente danos ambientais:

“Não foram observados os mecanismos legais para implementação do refe-rido projeto de revitalização da orla, causando danos ambientais, até mes-mo às obras do empreendimento.

Sem sustentabilidade ambiental, o referido ‘projeto de orla’ se encontra em não conformidade com a legislação ambiental. Após as ações pertinentes ao caso, o infrator deverá apresentar um projeto de recomposição aos da-nos ocasionados.”

Desta forma, consoante se extrai dos autos, totalmente descabidas as teses do Município de legalidade do seu ato e de ausência de dano.


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Destaco que as escusas trazidas pelo Município não são capazes de eximir a sua responsabilidade no seu dever de agir em conformidade com a legislação ambiental e com as consequências danosas de seus atos ilegais.

O desenvolvimento é preciso, mas de forma sustentável e em con-formidade com a lei. O Ibama e a Coppetec/UFRJ sugeriram ao Município meios para compatibilizar as obras e a prevenção do meio ambiente, toda-via estes foram ignorados, conforme narrou o Juízo a quo em sua sentença (fls. 2101/2116):

“Ademais, foi sugerido ao Município do Rio de Janeiro que efetuasse a ‘engorda da praia’ que consiste na recuperação da faixa de areia, além de outras tantas medidas como forma de adequar as obras aos ditames da legislação ambiental. Essa sugestão foi realizada pela Coppetec/UFRJ – fundação, bem como pelo próprio Ibama, mas também foi ignorada pelo Município. Significa dizer que havia meios para compatibilizar as obras almejadas e a preservação do meio ambiente, mas tais fatos foram igno-rados.

A situação ficou ainda pior quando, com rachadura do muro que ocor-reu, conforme documento de fl. 466 em 04.01.2005, o Município do Rio de Janeiro contratou a Fundação GEO-RIO e a construtora Metropolitana para construção de um novo muro com base no mesmo projeto, ou seja, com base naquele mesmo projeto que gerou a rachadura do muro e provocou danos ambientais, mesmo já havendo estudos anteriores indicando as me-didas a serem adotadas e que, mais uma vez, não foram consideradas cau-sando, sem qualquer surpresa, nova rachadura no novo muro e impactos desfavoráveis ao meio ambiente.

Causa estranheza que o Município do Rio de Janeiro tenha efetuado no-vamente a mesma obra com base no mesmo projeto, após duas tentativas fracassadas. Nem mesmo a construtora aceitou realizar a obra com base no mesmo projeto, o que fez com que o Município do Rio de Janeiro contratas-se uma segunda construtora cujo nome o Ministério Público Federal nunca teve conhecimento.”

Ainda, o descaso do Município do Rio de Janeiro com o meio ambiente na efetivação das obras da orla era tão flagrante que levou o próprio Conse-lho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Rio de Janeiro a promover denúncia acostada às fls. 11/13, em que narra diversos problemas gerados com a inadequada condução do processo de revitalização ambiental, bem como informa que apresentou recomendações e advertiu o Município


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sobre as consequências da inobservância dos procedimentos legais, mas não surtiu efeitos.

Saliento que, em regra, ao Poder Judiciário cabe apenas apreciar a le-galidade e constitucionalidade dos atos praticados pela Administração, sem, contudo, adentrar no juízo da oportunidade e conveniência, a fim de que seja preservada a autonomia administrativa de órgãos públicos e mantido inviolável o Princípio Constitucional da Separação dos Poderes, insculpido no art. 2º da CRFB.

Todavia, em situações excepcionais, em que o Ente da Federação se mostra totalmente omisso no seu exercício de política pública essencial, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o Judiciário pode determinar a adoção de medidas assecuratórias do direito constitucionalmente essencial, sem que isso configure violação ao Princípio Constitucional da Separação dos Poderes. Veja-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONS-TITUCIONAL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – INTERESSES INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS – LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DIREI-TO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – REALIZAÇÃO DE TRATAMEN-TO MÉDICO – OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES DA FEDERAÇÃO – SITUAÇÃO DE OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CON-CRETIZAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PELO PODER JUDICIÁRIO – POSSIBILIDADE – AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO – I – O acórdão recorrido está em harmonia com a jurisprudência desta Corte firmada no sentido de que o Ministério Público possui legitimidade para ingressar em juízo com ação civil pública em defesa de interesses individu-ais indisponíveis, como é o caso do direito à saúde. II – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é solidária a obrigação dos entes da Federação em promover os atos indispensáveis à concretização do di-reito à saúde, tais como, na hipótese em análise, a realização de tratamen-to médico por paciente destituído de recursos materiais para arcar com o próprio tratamento. Portanto, o usuário dos serviços de saúde, no caso, possui direito de exigir de um, de alguns ou de todos os entes estatais o cumprimento da referida obrigação. III – Em relação aos limites orçamen-tários aos quais está vinculada a ora recorrente, saliente-se que o Poder Público, ressalvada a ocorrência de motivo objetivamente mensurável, não pode se furtar à observância de seus encargos constitucionais. IV – Este Tribunal entende que reconhecer a legitimidade do Poder Judiciário para determinar a concretização de políticas públicas constitucionalmente pre-vistas, quando houver omissão da administração pública, não configura


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violação do princípio da separação dos poderes, haja vista não se tratar de ingerência ilegítima de um poder na esfera de outro. V – Agravo regimen-tal a que se nega provimento.”

(STJ, 2ª T., RE 820910-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ. 26.08.2014, unânime)

Ainda que assim não fosse, o objeto do feito não se trata de política pública, mas de responsabilidade civil ambiental objetiva do Município por danos causados ao meio ambiente, previstas na Constituição Federal.

Por fim, o que o Ministério Público Federal propõe, em sua Apelação, é a subversão do consectário lógico da regra recursal de ineficácia da senten-ça até o seu trânsito em julgado, para usufruir do direito pleiteado antes do trânsito em julgado.

O deferimento do pleito de tutela antecipada deve observar os requi-sitos estabelecidos no art. 273 do CPC/1973, vigente à época da interposição do pedido, notadamente a verossimilhança das alegações do demandante, a reversibilidade dos efeitos da decisão e, alternativamente, o periculum in mora ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Embora reconhecido o dano ambiental, não vislumbro a presença dos demais requisitos autorizadores à concessão da medida, uma vez que o Mi-nistério Público Federal não comprovou o periculum in mora no caso concreto, ônus que lhe competia para o deferimento da antecipação de tutela.

Pelo exposto, conheço e nego provimento à remessa necessária e aos recursos, mantendo na íntegra a sentença guerreada.

É como voto.

Guilherme Diefenthaeler, Desembargador Federal – Relator

VOTO

A Exma. Desembargadora Federal Vera Lucia Lima da Silva: Conforme já relatado, cinge-se a controvérsia ao exame dos recursos interpostos pelo Ministério Público Federal, pelo Município do Rio de Janeiro e da remessa necessária de sentença que julgou procedentes os pedidos formulados, nos autos da ação civil pública, ajuizada em face do Município do Rio de Janeiro, constando da parte dispositiva o seguinte:


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“[...] a. Recuperar ambientalmente a orla das praias do Pontal e da Macumba, apresentando ‘Projeto de recomposição de danos’ e EIA/Rima, conforme sugestão do Ibama em parecer de fls. 44/47; b. Que proceda à re-vegetação da Área de Preservação Permanente danificada; c. Reurbanizar a área, devolvendo-a em perfeitas condições, inclusive com a realização das obras necessárias de acordo com estudos oceanográficos e ambientais perti-nentes, além das demais sugestões técnicas sugeridas pelo Ibama conforme parecer de fls. 44/47. Fixo o prazo de 60 (sessenta) dias para início das ações aqui determinadas contados da intimação, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia de atraso, valor que reverterá ao Fun-do de Defesa de Direitos Difusos (art. 13 da Lei nº 7.347/1985).”

Inicialmente, quanto ao recurso do Ministério Público Federal pleitean-do a reforma da sentença, tão somente, para determinar, em sede de anteci-pação de tutela, que o Município do Rio de Janeiro inicie o cumprimento das obrigações impostas na sentença no prazo de sessenta dias imediatamente após a intimação da decisão para cumprimento, não merece prosperar.

O deferimento da tutela antecipada deve observar os requisitos estabe-lecidos no art. 273 do CPC/1973, vigente à época da formulação do pedido, notadamente a verossimilhança das alegações do demandante, a reversibi-lidade dos efeitos da decisão e, alternativamente, o periculum in mora ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Embora reconhecido o dano ambiental, não se mostram presentes os de-mais requisitos autorizadores à concessão da medida, uma vez que o Ministé-rio Público Federal não comprovou o periculum in mora no caso concreto, ônus que lhe competia para o deferimento da antecipação de tutela, não podendo o requerente usufruir do direito pleiteado antes do trânsito em julgado.

Por outro lado, a alegação de nulidade ante a caracterização de pedido genérico formulado pelo MPF, não merece guarida.

Conforme manifestação do parecer ministerial:

“[...] O pedido de recuperação ambiental é genérico, mas aceitável nos termos do CPC/1973, porque a recuperação abrange todas as atividades eventualmente necessárias à recomposição e compensação do dano am-biental, exigência contida na CRFB/1988. Sobre a aceitação do pedido ge-nérico, assim dispõe o CPC/1973: Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado.


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É lícito, porém, formular pedido genérico: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973) I – nas ações universais, se não puder o autor individu-ar na petição os bens demandados; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973)

II – quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequên-cias do ato ou do fato ilícito; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973) III – quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 01.10.1973) Assim, o pedido que ao leigo parece ilegalmente genérico, pela boa técnica processu-al e ambiental é o único que deve ser formulado no caso em tela, conforme o Código de Processo Civil vigente, porque na inicial, ainda que instruída por inquérito civil público, descabe detalhar definitivamente todos os danos causados e comprovados no ICP e na instrução da Ação Civil Pública.”

(fls. 2196/2197)

Com relação à alegação de nulidade da sentença por inversão do ônus da prova, com razão parcial o Município do Rio de Janeiro, em seu apelo, porque a inversão do ônus da prova se deu no momento da sentença quando deveria ter ocorrido antes até porque se avulta o elemento surpresa no qual a parte não tem direito de defesa, não tem oportunidade de apresentar suas provas no caso da intervenção.

As questões que envolvem garantias processuais em que possa haver uma colisão ou um conflito entre princípios e interesses que sejam as garan-tias processuais que seriam a possibilidade de ampla defesa do Município, ou de qualquer entidade, ou de qualquer um dos jurisdicionados, e a não pos-sibilidade em virtude de um alinhamento filosófico, ideológico do próprio Poder Judiciário como um todo em relação à celeridade processual, deve-se levar em conta a observação das garantias processuais. Essas aqui, no tempo e no espaço, trazem os alicerces de um Poder Judiciário, ou de uma legislação que traga a segurança jurídica a todos.

É cediço que inexiste divergência quanto à possibilidade da utilização desse mecanismo processual (inversão do ônus da prova) nas ações coletivas e também nas ações civis públicas – isso já está reconhecido, já está pacificado pelos Tribunais Superiores e pelos demais Tribunais neste País, sendo o pon-to nodal o momento em que se deu tal determinação que, no caso, ocorreu na sentença.


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Ressalte-se que no caso de prova possível, a inversão deve ser demons-trada pelo juízo anteriormente, sob pena de violação do contraditório, da am-pla defesa e do devido processo legal porque não permite à parte produzir a prova que entendia não lhe ser cabível.

Diante de tal momento, caracterizada restou a dificuldade à defesa, ra-zão por que devem ser devolvidos os autos à Vara de origem para que haja possibilidade de realização de prova, prosseguindo-se na fase probatória.

Posto isso, nego provimento ao recurso do Ministério Público Federal e dou parcial provimento à remessa e ao recurso do Município do Rio de Janeiro.

É como voto.

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EmEntário Civil

açãO De CObrança – hOnOrárIOs aDvOCatíCIOs – PretensãO De nOva

maJOraçãO – nãO CabImentO

34373 – “Processual civil. Agravo interno no recurso especial. Ação de cobrança. Hono-rários advocatícios. Súmula nº 7 do STJ. Afastamento. Pretensão de nova majoração. Não cabimento. 1. Não é viável na instância especial a revisão do juízo de equidade realizado para a fixação do valor da verba honorária (art. 20, § 4º, do CPC/1973), porquanto esse mister guarda relação com a percepção subjetiva do julgador e exige o reexame do his-tórico processual, o que esbarra no óbice da Súmula nº 7 desta Corte. 2. O Superior Tri-bunal de Justiça só admite a reapreciação de honorários advocatícios quando arbitrados em valor irrisório ou exorbitante, em flagrante violação à norma processual de regência. 3. Hipótese em que, condenado o Estado recorrido ao pagamento de R$ 1.500,00 à parte autora em ação de cobrança restrita a questão de direito, considera-se razoável a verba honorária monocraticamente majorada para R$ 150,00, não sendo cabível novo reajuste. 4. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-REsp 1.376.956 – (2013/0091552-0) – 1ª T. – Rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 13.09.2016 – p. 477)

açãO De CObrança – InOCuIDaDe DO títulO e DesneCessIDaDe

DO feItO exeCutIvO

34374 – “Processual civil. Agravo interno no recurso especial. Ação de cobrança. Ino-cuidade do título e desnecessidade do feito executivo. Fundamento inatacado. Súmula nº 283 do STF. Incidência. Prazo prescricional decenal. Inovação recursal. Constatação. 1. O Plenário do STJ decidiu que ‘aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça’ (Enunciado Administrativo nº 2). 2. O Superior Tribunal de Justiça reputa inadmissível o recurso especial que não impugna fun-damento autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido (Súmula nº 283 do STF). 3. Hipótese em que a inocuidade do título executivo e a desnecessidade da pretensão exe-cutória consistiram, ao lado da inexistência de documento novo a definir o marco inicial do decurso da prescrição, em fundamento válido e capaz de, por si só, manter a conclusão


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a que chegou o Tribunal a quo, de que, sem a existência de ‘título executivo judicial for-mado, não há que se falar em outro ponto inicial para o transcurso do prazo prescricional e, portanto, nenhum momento interruptivo do seu transcorrer’. Como esse fundamento deixou de ser impugnado no apelo nobre, tem-se a incidência, no caso, daquele verbete sumular. 4. É vedado à parte inovar em sede de agravo regimental, ‘tendo em vista o prin-cípio da preclusão consumativa’ (AgRg-REsp 1.176.349/MA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., J. 02.02.2016, DJe 15.02.2016). 5. Agravo desprovido.” (STJ – AgInt-AgRg-REsp 1.323.422 – (2011/0300224-0) – 1ª T. – Rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 13.09.2016 – p. 474)

açãO De DesPeJO – alegaçãO De exIstênCIa De COntratO verbal De lOCaçãO – alegaDa vIOlaçãO

34375 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Processual civil. Ação de despe-jo. Alegação de existência de contrato verbal de locação. Alegada violação ao art. 535 do CPC/1973. Ofensa afastada. Comprovação. Afronta aos arts. 131 e 333, I, do CPC/1973. Reexame de provas. Súmula nº 7/STJ. Agravo improvido. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 535 do CPC/1973, na medida em que a eg. Corte de origem dirimiu, fun-damentadamente, a questão que lhe foi submetida. De fato, inexiste omissão, contradição ou obscuridade no aresto recorrido. Ressalta-se não ser possível confundir julgamento desfavorável, como no caso, com negativa de prestação jurisdicional, ou ausência de fun-damentação. 2. A controvérsia dos autos diz respeito à existência de contrato verbal de aluguel firmado entre as partes litigantes em ação de despejo. O eg. Tribunal de origem concluiu que o autor comprovou a existência da celebração do contrato. Nesse contexto, afigura-se inviável a esta eg. Corte rever a conclusão do acórdão recorrido, pois demanda-ria o reexame do conjunto fático-probatório, a atrair o óbice da Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo interno improvido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 521.684 – (2014/0125420-9) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 14.09.2016 – p. 803)

açãO De exIbIçãO De DOCumentOs – alegaçãO De

IlegItImIDaDe PassIva DO reCOrrente – InterPretaçãO

De Cláusula COntratual

34376 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Ação de exibição de documen-tos. Alegação de ilegitimidade passiva do recorrente. Interpretação de cláusula contra-tual e reexame de matéria fático-probatória. Súmulas nºs 5 e 7/STJ. Provimento negado. 1. Tendo o Tribunal de origem consignado a legitimidade passiva do recorrente com fun-


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damento no acervo probatório dos autos, eventual alteração de tal entendimento, como pretendida, demandaria, além da interpretação de cláusulas contratuais, a análise do acervo fático-probatório dos autos, o que, no caso, encontra óbice nas Súmulas nºs 5 e 7 do STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 893.260 – (2016/0081516-8) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 14.09.2016 – p. 818)

açãO De ObrIgaçãO De fazer – vIOlaçãO aO art. 535, II, DO CPC De 1973 – InexIstênCIa – vIOlaçãO aOs arts. 461, § 1º, DO CPC/1973, 3º, 4º, 8º e

10 Da leI nº 9.296/1996, 3º Da leI nº 9.472/1997, 104, II, 248 e 927 DO CÓDIgO CIvIl

34377 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Ação de obrigação de fa-zer. Violação ao art. 535, II, do CPC de 1973. Inexistência. Violação aos arts. 461, § 1º, do CPC/1973, 3º, 4º, 8º e 10 da Lei nº 9.296/1996, 3º da Lei nº 9.472/1997, 104, II, 248 e 927 do Código Civil. Súmula nº 7 do STJ. Recurso não provido. 1. Embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente. 2. Acerca da possibilidade técnica da recorrente para apresentação das informações solicitadas, da responsabilidade dela pelos danos materiais, inclusive quanto à culpa e ao ato ilícito, verifica-se que o acolhimento da pretensão recur-sal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do STJ. 3. A Corte local, com base nos ele-mentos fático-probatórios dos autos, concluiu pela competência do juízo cível, afastando a alegada ocorrência de quebra de sigilo das comunicações, de forma que o acolhimento da pretensão recursal, também neste ponto, demandaria a alteração das premissas fático--probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o reexame de provas, tendo o co-nhecimento do recurso novamente óbice na Súmula nº 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 919.683 – (2016/0137307-0) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 13.09.2016 – p. 675)

agravO regImental nO reCursO esPeCIal – ausênCIa


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De PrOCuraçãO em nOme DO aDvOgaDO subsCrItOr

34378 – “Processual civil. Agravo regimental no recurso especial. Ausência de procuração em nome do advogado subscritor. Súmula nº 115 do STJ. 1. Conforme estabelecido pelo Ple-nário do STJ, ‘aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça’ (Enunciado nº 2). 2. No ato de interposição do recurso especial, a repre-sentação processual deve estar comprovadamente regular, sob pena de não conhecimento. 3. A contratação de advogado pelo ente público não afasta a necessidade de apresentação do respectivo instrumento de mandato, providência não exigida somente para os casos de pro-curadores/advogados públicos. 4. Hipótese em que, no ato de interposição do especial, não se apresentou eventual procuração em nome do advogado subscritor da petição, razão pela qual não se pode relevar a deficiência processual, à luz da Súmula nº 115 do STJ, segundo a qual ‘na instância especial, é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos’. 5. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-REsp 1.559.886 – (2015/0247995-1) – 1ª T. – Rel. Min. Gurgel de Faria – DJe 14.09.2016 – p. 643)

COnDOmínIO – açãO anulatÓrIa De assembleIa – alteraçãO

Da COnvençãO COnDOmInIal – resPeItO aO QuOrum legal

– rateIO POr fraçãO IDeal

34379 – “Recurso especial. Condomínio. Ação anulatória de assembleia. Alteração da convenção condominial. Respeito ao quorum legal. Rateio por fração ideal. 1. É legítima a escolha por 2/3 dos condôminos reunidos em assembleia da forma de rateio de despesas condominiais na proporção da fração ideal, conforme assegurado pelo art. 1.336, I, do Código Civil. 2. Tendo em vista a natureza estatutária da convenção de condomínio, não há falar em violação do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito (REsp 1.447.223/RS). 3. Recurso especial conhecido em parte e desprovido.” (STJ – REsp 1.458.404 – (2012/0176629-3) – 3ª T. – Rel. Min. João Otávio de Noronha – DJe 13.09.2016 – p. 652)

COntratO De DIstrIbuIçãO De bebIDas – tutela anteCIPaDa

COnCeDIDa – reQuIsItOs

34380 – “Agravo interno no recurso especial. Agravo de instrumento. Contrato de dis-tribuição de bebidas. Tutela antecipada concedida. Requisitos. Negativa de prestação


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jurisdicional não configurada. Incidência da Súmula nº 735/STF. Incidência da Súmula nº 7/STJ. Decisão mantida por seus próprios fundamentos. Recurso não provido. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 535 do CPC/1973 quando a eg. Corte de origem diri-miu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas. 2. Esta Corte, em sinto-nia com o disposto na Súmula nº 735 do STF, segundo a qual ‘não cabe recurso extraordi-nário contra acórdão que defere medida liminar’, entende que, via de regra, não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela. 3. Verificar se estão presentes, ou não, os requisitos da verossimilhança e da possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, quando o acórdão recorrido os afasta ou confirma com fundamento na análise soberana dos elementos fáticos dos autos, demanda o reexame das provas, procedimento vedado em sede de recurso especial a teor da Súmula nº 7 do STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.172.831 – (2009/0244062-0) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 14.09.2016 – p. 829)

COntratO De DOaçãO nãO CaraCterIzaDa – aQuIsIçãO

De ImÓvel urbanO – área PertenCente à munICIPalIDaDe

– Dever De InDenIzar

34381 – “Agravo interno no recurso especial. Aquisição de imóvel urbano. Contrato de doação não caracterizada. Área pertencente à municipalidade. Dever de indenizar. Violação ao art. 458 do CPC. Necessidade de revolvimento fático-probatório. Súmula nº 7/STJ. 1. Não há violação ao art. 458 do CPC, quando rejeitados os embargos de decla-ração, a matéria em exame é devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente. 2. Incide o óbice da Súmula nº 7/STJ nas hipóteses em que o acolhimento da pretensão recursal exige a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos. 3. Agravo inter-no não provido.” (STJ – AgInt-REsp 1.528.863 – (2015/0100414-0) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 13.09.2016 – p. 699)

COntratO De fInanCIamentO garantIDO COm alIenaçãO


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fIDuCIárIa – revIsIOnal – tarIfa De servIçOs De terCeIrOs

34382 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Contrato de financiamento ga-rantido com alienação fiduciária. Revisional. Tarifa de serviços de terceiros. Estipulação genérica. Caráter abusivo reconhecido nas instâncias ordinárias. Interpretação de cláusula contratual. Súmula nº 5/STJ. Reexame de matéria fático-probatória. Impossibilidade. Sú-mula nº 7/STJ. Provimento negado. 1. O Tribunal de origem, com fundamento no acervo probatório dos autos, reconheceu o caráter abusivo da cobrança da tarifa relativa a servi-ços de terceiros em razão da falta de demonstração dos serviços prestados, de quem os prestou e da necessidade destes serviços para a realização do contrato de financiamento. 2. A modificação do entendimento lançado no v. acórdão recorrido demandaria interpre-tação de cláusulas contratuais e o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõem as Súmulas nºs 5 e 7 deste Pretório. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 816.270 – (2015/0296604-1) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 14.09.2016 – p. 812)

embargOs De DeClaraçãO – ausênCIa DOs víCIOs

PrevIstOs nO art. 1.022 DO CPC/2015 – ImPOssIbIlIDaDe De reDIsCutIr O JulgaDO

34383 – “Processual civil. Embargos de declaração. Ausência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015. Impossibilidade de rediscutir o julgado. 1. Em se tratando de re-curso de fundamentação vinculada, o conhecimento dos aclaratórios pressupõe que a par-te alegue a existência de pelo menos um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015. 2. In casu, embora a parte embargante alegue omissão, obscuridade e contradição, afigura--se manifesto o propósito de rediscutir o julgado, pois todas as alegações consistem em reiteração da questões suscitadas no Agravo Regimental, as quais foram examinadas, de forma suficiente, pelo acórdão embargado. 3. Conforme assentado pelo STJ, ‘A contradi-ção que enseja os embargos de declaração é apenas a interna, aquela que se verifica entre as proposições e conclusões do próprio julgado, não sendo este o instrumento processual ade-quado para a correção de eventual error in judicando [...]’ (EDcl-AgRg-EREsp 1.191.316/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, Corte Especial, DJe 10.05.2013). 4. ‘O reexame de matéria já de-cidida com a simples intenção de propiciar efeitos infringentes ao decisum impugnado é incompatível com a função integrativa dos embargos declaratórios’ (EDcl-EDcl-EAg 1372536/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 29.05.2013). 5. Em-bargos de Declaração rejeitados.” (STJ – EDcl-AgRg-REsp 1.533.638 – (2015/0119070-7) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 13.09.2016 – p. 567)


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exeCuçãO InvertIDa – fIxaçãO De hOnOrárIOs aDvOCatíCIOs

– ImPOssIbIlIDaDe

34384 – “Processual civil. Execução invertida. Impossibilidade de fixação de honorários advocatícios. 1. Hipótese de ‘execução invertida’ em que a Fazenda Pública condenada em obrigação de pagar quantia certa, mediante RPV, antecipa-se ao credor cumprindo espontaneamente a obrigação e apresentando os cálculos da quantia devida, sem oposição da parte contrária. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que não cabe a fixação de verba honorária quando o executado apresenta os cálculos do benefício para, no caso de concordância do credor, expedir a correspondente requisição de pequeno valor. 3. Recurso Especial provido.” (STJ – REsp 1.609.036 – (2016/0164393-8) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 13.09.2016 – p. 616)

falênCIa – ausênCIa De IntImaçãO PessOal DO falIDO

e DO sínDICO – nulIDaDe – falta De DemOnstraçãO

DO PreJuízO sOfrIDO

34385 – “Agravo regimental no recurso especial. Falência. Ausência de intimação pessoal do falido e do síndico. Nulidade. Falta de demonstração do prejuízo sofrido. Art. 208 do Decreto-Lei nº 7.661/1945. Não incidência. Súmula nº 83/STJ. Ofensa aos arts. 82 e 83 do mesmo decreto. Fundamentação deficiente. Súmula nº 284/STF. Juros. Incidência. Reexa-me probatório. Súmula nº 07/STJ. Correção monetária. Afastamento do art. 26 da Lei de Falências. Súmula nº 83/STJ. Decisão agravada mantida. 1. Rever o posicionamento ado-tado pela Corte local a respeito da incidência dos juros demandaria a incursão no acervo probatório dos autos, o que é vedado, nesta via especial, ante o Enunciado da Súmula nº 7/STJ. 2. Quando o entendimento adotado pelo e. Tribunal de origem estiver em confor-midade com a jurisprudência aqui sedimentada, incide, no caso, o óbice contido na Súmu-la nº 83 do STJ, que determina a pronta rejeição dos recursos a ele dirigidos, entendimento aplicável também aos recursos especiais fundados na alínea a do permissivo constitucio-nal. 3. A análise da admissibilidade do recurso especial pressupõe-se uma argumentação lógica, demonstrando de plano de que forma se deu a suposta vulneração do dispositivo legal pela decisão recorrida, o que não ocorreu na hipótese, sendo certo que, no caso em exame, caracterizou-se deficiência de fundamentação, sendo de rigor a incidência da Sú-mula nº 284 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ – AgRg-REsp 1.246.988 – (2011/0075260-1) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 13.09.2016 – p. 690)


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InDenIzaçãO – luCrOs Cessantes – funDamentOs Da DeCIsãO

34386 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Indenização. Lucros cessantes. Fundamentos da decisão agravada não impugnados. Agravo não conhecido. 1. Na hipó-tese em exame, aplica-se o Enunciado nº 3 do Plenário do STJ: ‘Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC’. 2. É inviável o agravo interno que deixa de impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC/2015, art. 1.021, § 1º). 3. O recurso mostra-se manifestamen-te inadmissível, a ensejar a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, no montante equivalente a 1% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º do citado artigo de lei. 4. Agravo interno não conhecido, com aplicação de multa.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 908.529 – (2016/0105422-7) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 14.09.2016 – p. 823)

InterPOsIçãO De reCursO em sentIDO estrItO COntra DeCIsãO

De extInçãO De PunIbIlIDaDe – CabImentO De aPelaçãO

34387 – “Agravo regimental no recurso especial. Interposição de recurso em sentido es-trito contra decisão de extinção de punibilidade. Cabimento de apelação. Fungibilidade recursal. Ausência de má-fé. Tempestividade. Possibilidade. O entendimento deste eg. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que ‘[é] possível a interposição de apelação quando era cabível o recurso em sentido estrito, desde que demonstrada a ausência de má-fé e a sua tempestividade’ (AgRg-AREsp 354.968/MT, 5ª T., Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe de 14.05.2014). Precedentes. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-REsp 1.595.040 – (2016/0109756-0) – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJe 14.09.2016 – p. 850)

JustIça gratuIta – InDeferImentO De

benefíCIO – COnClusãO

34388 – “Agravo interno. Assistência judiciária gratuita. Indeferimento de benefício. Conclusão do acórdão recorrido. Revisão. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. 1. A Juris-prudência do STJ é firme no sentido de que a declaração de necessidade de concessão do benefício em questão gera presunção juris tantum, podendo ser afastada pelo magistrado


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se houver elementos de prova em sentido contrário. 2. O Tribunal de origem, com base no acervo fático-probatório dos autos, entendeu pelo indeferimento da concessão do be-nefício da justiça gratuita previsto na Lei nº 1.060/1950. Impossibilidade de revisão de tal entendimento. Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo Interno não provido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 889.487 – (2016/0076410-9) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 13.09.2016 – p. 542)

nota:Trata-se de Agravo Interno contra decisão que desproveu o recurso.A parte agravante alega que o recurso não visa ao reexame de provas, mas sim à correta valoração delas.Pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pelo provimento, pelo colegiado, do Agravo Interno.O STJ negou provimento ao Agravo Interno. Ausente a comprovação da necessidade de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos sufi-cientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agravo Interno que contra ela se insurge.O ilustre Jurista Nehemias Domingos de Melo assim disciplina sobre a justiça gratuita:“O acesso à justiça não pode ficar à mercê da possibilidade econômica da parte fazer frente às despesas processuais, visto que tal acesso consiste na proteção de qualquer direito, sem qualquer restrição econômica, social ou política. É importante destacar que não basta a simples garantia formal da defesa dos direitos e o acesso aos tribunais, mas a garantia da proteção material destes direitos, assegurando a todos os cidadãos, inde-pendentemente de classe social, a ordem jurídica justa.De outro lado, o Estado tem o dever de conceder a todos o acesso ao Judiciário sem a necessidade de antecipação das despesas processuais. Seria absurdo, para dizer o mí-nimo, que o ingresso em juízo fosse possível apenas aos que detêm situação econômica abastada. A função do Estado-Juiz é decidir os litígios e trazer a paz social nas relações intersubjetivas, logo esta máxima estaria prejudicada se a maioria da população pobre não pudesse defender seus direitos.A luta da população por saúde, educação, trabalho, segurança, dentre outras, deveria incluir outra reivindicação, qual seja, a de Justiça Gratuita para todos. A Justiça é mono-pólio do Estado, logo seu acesso deveria ser livre e gratuito para aqueles que pleiteassem tal benefício. Se a campanha por justiça gratuita prosperar, podemos até sugerir um slogan: ‘Justiça Gratuita para Todos!’.O Professor Gabriel de Rezende Filho, já nos idos de 1954, preconizava que ‘a justi-ça deve estar ao alcance de todos, ricos e poderosos, pobres e desprotegidos, mesmo porque o Estado reservou-se o direito de administrá-la, não consentindo que ninguém faça justiça por suas próprias mãos. Comparecendo em juízo um litigante desprovido completamente de meios para arcar com as despesas processuais, inclusive honorários de advogado, é justo seja dispensado do pagamento de quaisquer custas...’.Partilhando do mesmo pensamento, Vicente Grecco Filho afirma de forma peremptória que ‘uma justiça ideal deveria ser gratuita. A distribuição da justiça é uma das ativida-des essenciais do Estado e, como tal, da mesma forma que a segurança e a paz pública, não deveria trazer ônus econômico aqueles que dela necessitam. Todavia, inclusive por tradição histórica, a administração da justiça tem sido acompanhada do dever de pagamento das despesas processuais, entre as quais se inclui o das custas que são taxas a serem pagas em virtude da movimentação do aparelho jurisdicional’.


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José Renato Nalini, festejado pelo Juiz Eduardo Bezerra de Medeiros Pinheiros, vai mais longe ao afirmar que ‘do juiz se exige não apenas reequilibrar as situações díspa-res, mas ainda oferecer seu talento, desforço pessoal e inteligência para ampliação real do rol de atendidos pela Justiça. E para isso é necessário desenvolver uma concepção consentânea do princípio fundamental da isonomia. Não é uma opção preferencial pe-los pobres, no sentido da teologia da libertação. Mas a constatação de que a pobreza extrema é inconciliável com o exercício da igualdade e liberdade’. Na realidade social em que vivemos, entendemos que incumbe ao Poder Judiciário abandonar o mundo da ficção jurídica, da abstração da norma, do ‘faz de conta’ e efe-tivar a concretização de direitos fundamentais consagrados pela Constituição do Brasil (direito à igualdade, devido processo legal material, direito à ampla defesa, proteção do consumidor, direito à assistência judiciária integral), assumindo, assim, uma postura ativa – e não neutra – na busca da justiça processual. Assim, cabe ao juiz da causa analisar cada situação em particular e, na dúvida pro misero, até porque o benefício da justiça gratuita não há de ser estendido apenas aos mi-seráveis, mas sim a todo aquele cuja situação econômica não lhe permite pagar custas processuais e honorários de advogado, que, em muitos casos, se torna extremamente oneroso, independentemente do salário ou dos bens que possua o postulante. Assim, é irrelevante que a parte seja proprietária de bens ou tenha colado grau superior, pois, não obstante isso, poderá, num dado momento de sua vida, não ter disponibilidade de numerários suficientes para fazer frente às despesas processuais.” (Da justiça gra-tuita como instrumento de democratização do acesso ao Judiciário. Disponível em: http://online.sintese.com)

lOCaçãO – açãO De DesPeJO

34389 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Locação. Ação de despejo. Fun-damentos da decisão agravada não impugnados. Agravo não conhecido. 1. Na hipótese em exame, aplica-se o Enunciado nº 3 do Plenário do STJ: ‘Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC’. 2. É inviável o agravo interno que deixa de impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC/2015, art. 1.021, § 1º). 3. O recurso mostra-se manifestamen-te inadmissível, a ensejar a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, no montante equivalente a 1% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º do citado artigo de lei. 4. Agravo interno não conhecido, com aplicação de multa.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 883.882 – (2016/0089930-0) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 14.09.2016 – p. 816)

nota:Trata-se de agravo interno interposto contra decisão do em. Presidente desta Corte que não conheceu do agravo em recurso especial, por entender aplicável a Súmula nº 182/STJ, tendo em vista que o recorrente não atacou especificamente os fundamen-tos da decisão que inadmitiu o recurso especial.


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Em suas razões recursais, a parte ora agravante alega, em síntese, quanto às Súmulas nºs 274 e 284 do STF, que “essas súmulas são referentes ao Supremo Tribunal Federal e a competência daquele órgão é para apreciar e julgar matérias constitucionais enten-dendo este agravante, que se a Corte é outra, a matéria a ser apreciada é outra, não cabe se questionar no STJ súmulas usadas para entendimento de matérias do STF” (e-STJ, fl. 352), bem como, quanto à Súmula nº 7/STJ, que “a matéria é puramente de aplica-ção da lei e violação às normas e princípios jurídicos adotados no País, portanto não é questão de apreciação de prova, mas de garantia contratual, pois ‘o contrato formal faz lei entre as partes’”.O STJ não conheceu do agravo interno, aplicando à parte agravante a multa do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, no importe de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, ressalvando que a interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio da respectiva quantia, na forma do § 5º do mesmo dispositivo legal.José Horácio Cintra Gonçalves Pereira, discutindo os aspectos processuais da Lei do Inquilinato, elucida:“A ação para reaver o imóvel, qualquer que seja o fundamento do término da locação, é a de despejo (art. 5º). Revela-se, dessa forma, como máxima, que, em todas e quaisquer hipóteses em que a locação tenha terminado, a ação para reaver imóvel locado é a de despejo. A propósito, com finalidade ilustrativa: ‘Desfeito o vínculo locativo e remanes-cendo a necessidade do ex-locador recuperar o bem, deve valer-se, face à natureza do contrato gerador da posse original do ex-inquilino, da ação de despejo, a teor do art. 5º da Lei nº 8.245/1991’.De outra parte, observa José Guy de Carvalho Pinto que ‘não se deve confundir a ação de despejo com o despejo. Este conduz à pretensão que se formula naquela, e se contrai nos atos materiais voltados à desocupação do imóvel de pessoas e coisas’, enquanto que ‘a ação de despejo, por sua vez, é a competente para a devolução ao detentor da posse indireta, da posse direta transferida por contrato de aluguel’.Importa ressaltar, ainda, que essa ação de despejo tem natureza executiva ou executiva lato sensu, o que significa dizer que ’a execução é imediatamente decretada pela senten-ça, não dependendo de uma ação de execução autônoma subsequente’. Não se exige processo de execução, suficiente mero procedimento de realização prática (satisfação--efetividade) dos efeitos do provimento jurisdicional. Não havendo, portanto, processo de execução subsequente à sentença de procedência da ação de despejo, inadmissíveis embargos à execução.Dessa forma, basta a notificação (rectius intimação) pessoal ao locatário (art. 65), desta-cando-se que a desocupação voluntária conta-se da respectiva intimação, sem perder de vista, no entanto, o disposto no art. 241, e seus incisos, do Código de Processo Civil.[...]Outra questão que merece consideração diz respeito à figura do locador – pessoa que dá o bem em locação –, porque, via de regra, o proprietário da coisa é quem pode dá-la em locação, todavia, não apenas ele, mas também pode quem tiver a livre disposição do uso e gozo da coisa (p. ex.: o usufrutuário, o comodatário, o possuidor, o próprio locatário, se o locador consentir – art. 13 da Lei do Inquilinato –, entre outros). Pois bem, se para o estabelecimento da relação jurídica de locação não se exige a condição de proprietário, para o desfazimento desse vínculo também não se poderia exigir essa condição. Em suma, quem contrata pode destratar.


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Sucede, porém, que a lei, por força de tradição firmada pela nossa legislação do inqui-linato, exige para determinadas ações de despejo que o locador comprove sua condição de proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, mediante prova documental (§ 2º do art. 47 e art. 60 da Lei nº 8.245/1991). ‘A justificativa é simples’, assevera José Guy de Carvalho Pinto, sob o fundamento de que ‘apenas ao proprietá-rio e aqueles a ele equiparados será aprovado reaver para uso próprio ou de parente, assoalhando-se inadmissível que um estranho à relação dominial assim pudesse agir. Como também só eles têm interesse em demolição, edificação e reformas de vulto’.Ousamos discordar por entender correta a crítica formulada por Theotônio Negrão, ao afirmar que ‘a disposição parece absurda. Bastaria apenas a prova da locação, quando contratada por escrito. A ação de despejo compete ao locador (art. 5º, caput), e não ao proprietário. Supondo que o locador não tenha domínio, ficará privado de recuperar o imóvel locado?’.Apesar da adequada e correta crítica, a resposta, infelizmente, será afirmativa, porque legem habemus e, por via de consequência, correta a jurisprudência ao exigir prova de propriedade.” (Aspectos processuais relevantes da lei do inquilinato – Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991. Juris SÍNTESE, nº 51, jan./fev. 2005)

PetIçãO eletrÔnICa – agravO InternO – reCursO subsCrItO

eletrOnICamente POr aDvOgaDO sem PrOCuraçãO nOs autOs

34390 – “Processual civil. Acórdão recorrido publicado antes da vigência do novo CPC. Aplicabilidade na espécie do CPC de 1973. Petição eletrônica. Agravo interno. Recurso subscrito eletronicamente por advogado sem procuração nos autos. Súmula nº 115/STJ. Não conhecimento. 1. O Enunciado Administrativo nº 2, aprovado pelo Plenário do Supe-rior Tribunal de Justiça em 09.03.2016) dispõe que ‘Aos recursos interpostos com funda-mento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça’. 2. ‘Em homenagem ao princípio tempus regit actum, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a lei a reger o recurso cabível e a forma de sua interposição é aquela vigente à data da publicação da decisão impugnada, ocasião em que o sucumbente tem a ciência da exata compreensão dos fundamentos do provimento jurisdicional que pretende combater’. Pre-cedente: AgRg-AREsp 814.494/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., DJe 18.04.2016. 3. Na espécie, o Recurso Especial impugna acórdão publicado na vigência do CPC de 1973, sendo exigidos, pois, os requisitos de admissibilidade na forma prevista naquele código de ritos, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do STJ. Sendo assim, incabível a aplicação do novo CPC ao caso dos autos. 4. Nos termos da jurisprudên-cia do STJ, a identificação de quem peticiona nos autos é a proveniente do certificado digi-


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tal, independentemente da assinatura que aparece na visualização do arquivo eletrônico. 5. Hipótese em que a advogada signatária digital da petição eletrônica do Agravo Interno (fls. 230-243, e-STJ), Dra. Sandra Cristina Palheta, não possui procuração/substabeleci-mento nos autos, conforme certidão da Coordenadoria da Segunda Turma (fl. 244, e-STJ). 6. Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos, conforme a Súmula nº 115/STJ. 7. Agravo Interno não conhecido.” (STJ – AgInt-Ag--REsp 907.272 – (2016/0092132-3) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 13.09.2016 – p. 545)

PetIçãO eletrÔnICa – leI nº 11.419/2006 – alegaDa vIOlaçãO

aO art. 535 DO CPC/1973 – víCIOs InexIstentes – InCOnfOrmIsmO

34391 – “Processual civil. Embargos declaratórios no agravo regimental no agravo de instrumento. Petição eletrônica. Lei nº 11.419/2006. Alegada violação ao art. 535 do CPC/1973. Vícios inexistentes. Inconformismo. Rejeição dos embargos de declaração. I – Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado na vigência do CPC/1973. II – O voto condutor do acórdão embargado apreciou fundamentadamente, de modo coerente e completo, todas as ques-tões necessárias à solução da controvérsia, não conhecendo do Agravo Regimental, ao fundamento de que, nos termos da jurisprudência então dominante acerca da interpreta-ção dada à Lei nº 11.419/2006, inexistindo identidade entre o titular do certificado digital utilizado para assinar o documento e os nomes dos advogados indicados como autores da petição, a peça deveria ser tida como inexistente. III – Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘não é possível, em sede de embargos de declaração, adaptar o entendimento do acórdão embargado em razão de posterior mudança jurisprudencial. Orientação que somente tem sido mitigada, excepcionalmente, a fim de adequar o julga-mento da matéria ao que ficou definido pela Corte, no âmbito dos recursos repetitivos’ (STJ, EDcl-AgRg-EREsp 924.992/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe de 29.05.2013). IV – Inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material – seja à luz do art. 535 do CPC/1973 ou do art. 1.022 do CPC vigente –, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração, que, em verdade, revelam o inconformismo da parte embargante com as conclusões do decisum. V – Embargos de De-claração rejeitados.” (STJ – EDcl-AgRg-AI 1.382.902 – (2011/0008544-9) – 2ª T. – Relª Min. Assusete Magalhães – DJe 13.09.2016 – p. 551)


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PlanO De saúDe – exeCuçãO PrOvIsÓrIa – nãO ImPugnaçãO

34392 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Plano de saúde. Execução provi-sória. Não impugnação do fundamento da decisão que inadmitiu o recurso especial. Con-firmação da incidência da Súmula nº 182/STJ. Recurso não provido. 1. A ausência de im-pugnação específica, na petição de agravo em recurso especial, dos fundamentos da decisão que não admite o apelo especial atrai a incidência do óbice previsto na Súmula nº 182 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-Ag--REsp 886.941 – (2016/0072132-0) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 14.09.2016 – p. 818)

PrazO reCursal COmum – retIraDa DOs autOs DO

CartÓrIO – anulaçãO De atO Que nãO aCarretOu PreJuízO

à Parte – DesCabImentO

34393 – “Agravo interno no recurso especial. Processual civil. Prazo recursal comum. Re-tirada dos autos do cartório. Anulação de ato que não acarretou prejuízo à parte. Descabi-mento. Agravo não provido. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que em nosso sistema processual ‘vigora a máxima pas de nullité sans grief, segundo a qual somente deve ser anulado o processo quando evidenciado sacrifício aos fins da Justiça’ (REsp 908.340/CE, 2ª T., Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 21.08.2009). 2. No caso dos autos, a Corte de origem expressamente afastou a alegação de cerceamen-to de defesa e de prejuízo pela retirada dos autos do cartório, atestando que o réu teve acesso aos autos por prazo superior ao que lhe garante a lei, mas, ainda assim, não apre-sentou sua contestação. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-REsp 1.357.601 – (2012/0260920-7) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 14.09.2016 – p. 832)

PreClusãO COnsumatIva – DuPlICIDaDe De

reCursOs – PrInCíPIO Da unIrreCOrrIbIlIDaDe

34394 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Duplicidade de recursos. Pre-clusão consumativa. Princípio da unirrecorribilidade das decisões. Fundamentos da deci-são agravada não impugnados. Agravo não conhecido. 1. Na hipótese em exame, aplica--se o Enunciado nº 3 do Plenário do STJ: ‘Aos recursos interpostos com fundamento no


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CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC’. 2. A interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o conhecimento do segundo recurso, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade das deci-sões. 3. É inviável o agravo interno que deixa de impugnar especificamente os fundamen-tos da decisão agravada (CPC/2015, art. 1.021, § 1º). 4. O recurso mostra-se manifestamente inadmissível, a ensejar a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, no montan-te equivalente a 1% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º do citado artigo de lei. 5. Agravo interno não conhecido, com aplicação de multa.” (STJ – AgInt-Ag--REsp 877.655 – (2016/0057723-4) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 14.09.2016 – p. 815)

PreParO reCursal reCOlhIDO a menOr – IntImaçãO

realIzaDa POr servIDOr – COmPlementaçãO nãO efetuaDa

– DeserçãO CaraCterIzaDa

34395 – “Agravo regimental no agravo (art. 544 do CPC/1973). Preparo recursal recolhi-do a menor. Intimação realizada por servidor. Complementação não efetuada. Deserção caracterizada. Decisão monocrática que negou provimento ao reclamo. Irresignação dos requerentes. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, nos termos do art. 511 do Código de Processo Civil/1973, a comprovação do preparo deve ser feita antes da protocolização do recurso, ou concomitantemente a ela, sob pena de caracterizar-se a sua deserção, mesmo que ainda não escoado o prazo recursal, e ainda, que o pagamento parcial das custas processuais não enseja, de imediato, a pena de deser-ção, devendo ser oportunizada ao recorrente a possibilidade de complementar, conforme estabelece o art. 511, § 2º, do CPC/1973. 2. Desatendida a intimação para complementação do preparo recolhido insuficientemente, incide o óbice da Súmula nº 187 desta Corte. Pre-cedentes. 3. Não há falar em nulidade da delegação aos serventuários de justiça da prática de atos ordinatórios ou de mero expediente, no caso em tela, a intimação das partes para complementação do preparo recursal. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-Ag--REsp 480.543 – (2014/0042194-3) – 4ª T. – Rel. Min. Marco Buzzi – DJe 14.09.2016 – p. 802)

reCuPeraçãO JuDICIal – CumPrImentO De sentença

34396 – “Agravo regimental no agravo regimental no recurso especial. Cumprimento de sentença. Empresa em recuperação judicial. Decisão monocrática que negou provimento


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ao reclamo em razão da ausência de negativa de prestação jurisdicional e da incidência da Súmula nº 83 do STJ. Irresignação da recuperanda. 1. Não há falar em violação do art. 535 do CPC/1973 na hipótese em que a questão fora satisfatoriamente decidida pelo Tribunal a quo, fundamentadamente. 2. De acordo com o art. 49 da Lei nº 11.101/2005, apenas os créditos existentes na data do pedido estão sujeitos à recuperação judicial. Assim, créditos posteriores ao pleito recuperacional não se submetem aos seus efeitos. Precedentes. 3. Con-soante a jurisprudência desta Corte Superior, ‘A simples utilização de instrumento proces-sual previsto no ordenamento jurídico pátrio não demonstra, por si só, intuito protelatório, de modo que não tem cabimento a multa prevista no art. 557, § 2º, do revogado Código de Processo Civil’ (AgRg-AREsp 461.220/RS, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., Julgado em 04.08.2016, DJe 12.08.2016). 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ – AgRg-AgRg-REsp 1.494.870 – (2014/0292367-5) – 4ª T. – Rel. Min. Marco Buzzi – DJe 14.09.2016 – p. 833)

reCursO esPeCIal – InsCrIçãO InDevIDa em CaDastrO De InaDImPlentes – DeveDOr

COm Outras anOtações

34397 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Inscrição indevida em cadastro de inadimplentes. Devedor com outras anotações. Súmula nº 385/STJ. Inversão do ônus da prova. Agravo não provido. 1. ‘Da anotação irregular em cadastro de proteção ao cré-dito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressal-vado o direito ao cancelamento’ (Súmula nº 385/STJ). 2. A Corte local entendeu que cabia à agravante demonstrar que as inscrições anteriores eram ilegítimas, pois os fatos dizem respeito a sua vida privada e relações comerciais, sendo difícil ou impossível ao agravado o acesso a eles. Consignou, ademais, não haver razão para inversão do ônus probatório, o que só se justifica ‘na hipótese em que a produção probatória seja demasiadamente difi-cultosa à parte hipossuficiente’, o que não ficou demonstrado. 3. Nos termos da jurispru-dência desta Corte, a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, segundo apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo reexame é vedado em recurso especial. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 893.409 – (2016/0081670-0) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 14.09.2016 – p. 819)

rePresentaçãO PrOCessual – IrregularIDaDe – ausênCIa

De PrOCuraçãO34398 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Processual civil. Representação processual. Irregularidade. Ausência de procuração e/ou cadeia completa de substabe-


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lecimento. Súmula nº 115/STJ. Art. 13 do CPC. Não aplicação. Agravo improvido. 1. O marco temporal de aplicação do Novo Código de Processo Civil é a intimação do decisum recorrido que, no presente caso, foi realizada sob a égide do antigo Codex Processual. As-sim, nos termos do Enunciado Administrativo nº 2 do STJ, ‘Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) de-vem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpre-tações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça’. 2. Os recur-sos dirigidos à instância superior desacompanhados de procuração ou em que a cadeia de substabelecimentos mostra-se incompleta são inexistentes, à luz do disposto na Súmula nº 115 do STJ. Precedentes. 3. É inaplicável, nesta instância, a providência prevista no art. 13 do CPC, considerando-se não sanável tal vício por juntada posterior de manda-to ou substabelecimento, pois a regularidade da representação processual é aferida no momento da interposição do recurso especial. 4. Agravo regimental a que se nega provi-mento.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 904.832 – (2016/0099937-9) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 14.09.2016 – p. 822)

resPOnsabIlIDaDe CIvIl – mOrte De PassageIrO em razãO De

QueDa De COmPOsIçãO fÉrrea – valOr fIxaDO a títulO De

InDenIzaçãO POr DanO mOral

34399 – “Agravo interno no agravo em recurso especial. Responsabilidade civil. Morte de passageiro em razão de queda de composição férrea. Valor fixado a título de indeniza-ção por dano moral. Reexame de fatos e provas. Aplicação da Súmula nº 7/STJ. Recurso não provido. 1. Inexistindo exorbitância ou irrisoriedade no valor arbitrado a título de dano moral, descabe a intervenção desta Corte Superior. Incide, portanto, o Enunciado da Súmula nº 7/STJ. 2. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 897.643 – (2016/0088226-5) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 13.09.2016 – p. 673)

sentença – CumPrImentO PrOvIsÓrIO – multa DO art. 475-J

DO CPC/1973 – InaPlICabIlIDaDe

34400 – “Agravo interno no agravo interno no recurso especial. Cumprimento provisório de sentença. Multa do art. 475-J do CPC/1973. Inaplicabilidade. Requerimento de par-


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celamento do débito com base no art. 745-A do CPC/1973. Conversão do cumprimento de sentença em definitivo. Agravo não provido. 1. Por força do art. 475-R do Código de Processo Civil, pode ser requerido o parcelamento da dívida previsto no art. 745-A do mesmo diploma na fase de cumprimento definitivo de sentença. 2. Em se tratando de exe-cução provisória ou cumprimento provisório de sentença, não se aplica a multa prevista no art. 475-J do CPC/1973. 3. É cabível o parcelamento da dívida com base no art. 745-A do CPC/1973, desde que convertido o cumprimento provisório de sentença em definitivo, observados os requisitos previstos no dispositivo para deferimento do pleito, quais sejam, reconhecimento do crédito pelo devedor, comprovação do depósito de 30% (trinta por cento) do valor em execução, inclusive custas e honorários de advogado. Fica o devedor, ainda, sujeito às penalidades previstas no § 2º do art. 745-A do CPC/1973 em caso de não pagamento de qualquer das prestações do parcelamento, inclusive multa de 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações não pagas. 4. Agravo interno a que se nega provimen-to.” (STJ – AgRg-AgRg-REsp 1.055.027 – (2008/0098973-2) – 4ª T. – Rel. Min. Raul Araújo – DJe 14.09.2016 – p. 828)

sfh – aPÓlICe PrIvaDa – açãO aJuIzaDa COntra

seguraDOra – CaIxa eCOnÔmICa feDeral – Interesse – nãO

reCOnheCImentO na OrIgem

34401 – “Processual civil. Sistema financeiro da habitação. Apólice privada. Ação ajui-zada contra seguradora. Caixa Econômica Federal. Interesse. Não reconhecimento na ori-gem. Competência. Justiça estadual. Inversão do julgado. Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 1. O STJ, no julgamento de Recurso Representativo de controvérsia – REsp 1.091.363/SC, firmou o entendimento de que: ‘1. Nas ações envolvendo seguros de mútuo habitacional no âm-bito do Sistema Financeiro Habitacional – SFH, a Caixa Econômica Federal – CEF detém interesse jurídico para ingressar na lide como assistente simples somente nos contratos celebrados de 02.12.1988 a 29.12.2009 – período compreendido entre as edições da Lei nº 7.682/1988 e da MP 478/2009 – e nas hipóteses em que o instrumento estiver vinculado ao Fundo de Compensação de Variações Salariais – FCVS (apólices públicas, ramo 66). 2. Ainda que compreendido no mencionado lapso temporal, ausente a vinculação do con-trato ao FCVS (apólices privadas, ramo 68), a CEF carece de interesse jurídico a justificar sua intervenção na lide’. 2. A conclusão das instâncias ordinárias quanto à natureza da cobertura securitária decorreu da análise do conjunto fático-probatório e da interpreta-ção das cláusulas contratuais, esbarrando o acolhimento da pretensão recursal nos óbices previstos nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 3. Recurso Especial não conhecido.” (STJ – REsp 1.440.992 – (2014/0051865-9) – 2ª T. – Rel. Min. Herman Benjamin – DJe 13.09.2016 – p. 557)

JurisprudênciaPenal

STFSupremo Tribunal Federal

26.08.2016 Primeira Turma

AgRg no Recurso Extraordinário nº 878.667 São Paulo

Relator: Min. Luiz Fux

Agte.(s): Maria Messias da Silva

Proc.(a/s)(es): Defensor Público-Geral Federal

Agdo.(a/s): Caixa Econômica Federal – CEFAdv.(a/s): Agnelo Queiroz Ribeiro e outro(a/s)

EMENTA

agravO InternO nO reCursO extraOrDInárIO – CIvIl – PrOgrama De arrenDamentO resIDenCIal

– InaDImPlementO – reIntegraçãO De POsse – análIse De legIslaçãO InfraCOnstItuCIOnal

– InterPretaçãO De nOrmas COntratuaIs – InCIDênCIa Da súmula nº 454 DO stf –

InCursIOnamentO nO COnJuntO fátICO-PrO-batÓrIO – ImPOssIbIlIDaDe – súmula nº 279

DO stf – reCursO InterPOstO sOb a ÉgIDe DO nOvO CÓDIgO De PrOCessO CIvIl – ausênCIa De COnDenaçãO em hOnOrárIOs aDvOCatíCIOs

nO JuízO reCOrrIDO – ImPOssIbIlIDaDe De maJOraçãO nesta seDe reCursal – art. 85, § 11,

DO CPC/2015 – agravO InternO DesPrOvIDO.

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Revista JuRídica 467JuRispRudência penal

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ACÓRDÃO

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, na conformidade da ata de julgamento virtual de 19 a 25.08.2016, por unanimidade, negou provi-mento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

Brasília, 26 de agosto de 2016.

Luiz Fux Relator

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): Trata-se de agravo interno inter-posto por Maria Messias da Silva contra decisão que prolatei, assim ementa-da, verbis:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CIVIL – PROGRAMA DE ARRENDA-MENTO RESIDENCIAL (PAR) – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – INADIM-PLEMENTO – LEI Nº 10.188/2001 – LEGISLAÇÃO INFRACONSTITU-CIONAL – OFENSA REFLEXA – NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – ÓBICE DA SÚMULA Nº 454 DO STF – ILEGALIDADE DE CLÁUSULAS PREVISTAS EM CONTRATO REGIDO PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE 640.713 – TEMA Nº 461 – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIO-NALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170-36/2001 – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 282 E 356 DO STF – RECURSO DESPROVIDO.”

Inconformada com a decisão supra, a agravante interpõe o presente re-curso, alegando, em síntese:

“Rechaça-se o argumento de que a apreciação do pleito recursal exigiria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie.

Rejeita-se o argumento de que o recurso exigiria o debruçar sobre cláusulas contratuais e, assim, atrairia a aplicação da Súmula nº 454/STF. Afasta-se a invocação da declaração de ausência de repercussão geral proferida no jul-gamento do Tema nº 461 da sistemática da repercussão geral, relacionado à ilegalidade de cláusulas previstas em contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

Jurisprudência penalrevista Jurídica 467

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Com o recurso extraordinário, está-se a apontar a inconstitucionalidade do art. 9º da Lei nº 10.188/2001, que consagra a presunção de esbulho posses-sório na hipótese de inadimplemento no arrendamento, findo o prazo da notificação ou interpelação, sem pagamento dos encargos em atraso.

Portanto, está-se a contrapor o dispositivo legal à Constituição da Repú-blica. Eventual reconhecimento da inconstitucionalidade descaracterizaria o esbulho e remeteria à improcedência da ação de reintegração de posse proposta pela CEF.” (fl. 191v)

A parte agravada, instada a se manifestar, não apresentou contrar-razões (fl. 196).

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Luiz Fux (Relator): A presente irresignação não me-rece prosperar.

Em que pesem os argumentos expendidos no agravo, resta evidencia-do das razões recursais que a agravante não trouxe nenhum argumento ca-paz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual deve ela ser mantida, por seus próprios fundamentos.

Com efeito, o Tribunal de origem consignou que a inadimplência con-figura hipótese de rescisão contratual e a falta de pagamento dos encargos é conduta que viola as regras previstas na Lei nº 10.188/2001 que autoriza a reintegração na posse.

Destaco passagem ilustrativa da decisão monocrática mantida, por seus próprios fundamentos, pelo acórdão:

“Há contrato de arrendamento residencial firmado entre a CEF e a ré (fls. 16/20).

A inadimplência configura hipótese de rescisão contratual (vide cláusulas 19ª e 20ª).

A falta de pagamento dos encargos é conduta que viola as regras previs-tas na Lei nº 10.188/2001. Eventual permissividade ou tolerância com tal conduta pode acabar resultando na inviabilidade do referido programa de arrendamento residencial.

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A apelante exerce a posse sem qualquer fundamento e sem qualquer con-traprestação, vez que é patente a inadimplência.

Conclui-se que ser legítima a restituição do imóvel, mediante a expedição do mandado de desocupação e imissão de posse em favor da Caixa Econô-mica Federal.

A imissão da CEF no imóvel não ofende o direito à moradia, até porque a destinação do imóvel continuará sendo residencial, apenas atendendo a outra pessoa igualmente destinatária do mesmo direito, de tal sorte que a medida seria socialmente neutra. Muito ao contrário, o adequado fun-cionamento dos instrumentos de financiamento da casa própria é que se mostra capaz de assegurar a dignidade humana.

De qualquer sorte, a Lei nº 10.188, de 12.02.2001, que regula o Programa de Arrendamento Residencial – PAR, em seu art. 9º, autoriza a reintegração de posse caso se configure o esbulho possessório decorrente do inadim-plemento das prestações do arrendamento, sendo que, no caso dos autos, constatou-se a inadimplência.” (fls. 114-115)

Com efeito, a violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal, decor-rente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconsti-tucional, torna inadmissível o recurso extraordinário.

Demais disso, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acór-dão recorrido seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório cons-tante dos autos, bem como a interpretação das cláusulas do contrato, o que inviabiliza o extraordinário, a teor das Súmulas nºs 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lu-gar a recurso extraordinário”.

Nesse sentido, em caso análogo ao dos autos, transcrevo o seguinte julgado:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DIREI-TO CIVIL – INADIMPLEMENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMEN-TO IMOBILIÁRIO – REINTEGRAÇÃO DE POSSE – MATÉRIA INFRA-CONSTITUCIONAL – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DI-RETA – NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – SÚMULAS NºS 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMEN-TO.” (RE 889.946-AgR, Relª Min. Cármen Lúcia, 2ª T., DJe de 04.09.2015)


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No mesmo sentido, destaco as seguintes decisões: RE 947.032, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 11.03.2016; RE 907.110, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 01.12.2015; ARE 916.331, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 02.10.2015; RE 893.783-AgR, Relª Min. Cármen Lúcia, 2ª T., DJe de 29.09.2015; e RE 872.982, Relª Min. Rosa Weber, DJe de 23.03.2015.

Por fim, observo que o presente agravo interno foi interposto sob a égi-de da nova lei processual, o que conduziria à aplicação de nova sucumbência. Contudo, por não ter havido condenação ao pagamento de honorários advo-catícios no Tribunal a quo, fica impossibilitada a sua majoração, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, neste grau recursal.

Ex positis, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

AgRg no Recurso Extraordinário nº 878.667

Proced.: São Paulo

Relator: Min. Luiz Fux

Agte.(s): Maria Messias da Silva

Proc.(a/s)(es): Defensor Público-Geral Federal

Agdo.(a/s): Caixa Econômica Federal – CEF

Adv.(a/s): Agnelo Queiroz Ribeiro (183001/SP) e outro(a/s)

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo re-gimental, nos termos do voto do Relator. 1ª Turma, Sessão Virtual de 19 a 25.08.2016.

Composição: Ministros Luís Roberto Barroso (Presidente), Marco Aurélio, Luiz Fux, Rosa Weber e Edson Fachin.

Secretária, Carmen Lilian Oliveira de Souza.

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Recurso em Habeas Corpus nº 70.596 – MS (2016/0119472-7)Relator: Ministro Jorge MussiRecorrente: Luiz Eduardo Auricchio BotturaAdvogado: Artur Abumansur de CarvalhoRecorrido: Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul

EMENTA

reCursO OrDInárIO em habeas COrPus – falsIDaDe IDeOlÓgICa – tranCamentO De açãO Penal –

InDICaçãO De enDereçO falsO em PetIçãO InICIal – fatO suJeItO à averIguaçãO – nãO CaraCterIzaçãO

De DOCumentO Para fIns PenaIs – manIfesta atIPICIDaDe Da COnDuta – PrOvImentO DO reCursO

1. O trancamento de inquérito policial ou de ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame va-lorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito.

2. Já se sedimentou na doutrina e na jurisprudência o entendi-mento de que a petição apresentada em Juízo não caracteriza docu-mento para fins penais, uma vez que não é capaz de produzir prova por si mesma, dependendo de outras verificações para que sua fide-lidade seja atestada.

3. A indicação de endereço incorreto em petição inicial para fins de alteração da competência para processar e julgar determina-da ação não caracteriza o crime previsto no art. 299 do Código Pe-nal, pois a veracidade do domicílio poderá ser objeto de verificação. Precedentes.

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4. Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal instaurada contra o recorrente no que se refere ao delito de falsidade ideológica, estendendo-se os efeitos da decisão ao corréu em idêntica situação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recur-so, com extensão ao corréu Eduardo Garcia da Silveira Neto, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.

Brasília (DF), 1º de setembro de 2016 (data do Julgamento).

Ministro Jorge Mussi Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Trata-se de recurso or-dinário habeas corpus com pedido liminar interposto por Luiz Eduardo Auricchio Bottura contra acórdão proferido pela 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, no julgamento HC 1410879-52.2015.8.12.0000/50000.

Noticiam os autos que o recorrente foi denunciado pela suposta prática dos delitos descritos nos arts. 299, caput, 333, parágrafo único, 325, § 1º, inciso II, e § 2º, todos do Código Penal, 10 da Lei nº 9.296/1996 e 10 da Lei Comple-mentar nº 105/2001.

Buscando o trancamento da ação penal quanto ao crime de falsidade ideológica, a defesa impetrou prévio writ na origem, cuja ordem foi dene-gada.

Sustenta o patrono do acusado que a declaração de endereço falsa em petição inicial configuraria conduta atípica.


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Salienta que a procuração conferida pelo recorrente ao seu advogado conteria endereço diverso daquele utilizado na peça reputada ideologica-mente falsa, não podendo ser ele responsabilizado por informações forneci-das exclusivamente pelo seu causídico.

Argumenta que o endereço questionado não seria falso, já que o réu teria residido por vários anos no município de Anaurilândia/MS, local em que estaria sediada sua empresa.

Aduz que o endereço supostamente falso seria irrelevante para fins de fixação da competência e da apreciação do pedido liminar formulado na ação.

Salienta que o recorrente estaria sendo vítima de franca perseguição, o que poderia ser constatado a partir da leitura do acórdão objurgado.

Requer o provimento do reclamo para que a ação penal seja trancada ou anulada.

Contrarrazoada a irresignação (e-STJ fls. 1229/1244), os autos ascen-deram a esta Corte Superior de Justiça, tendo a liminar sido indeferida, nos termos da decisão de fls. 1251/1252.

O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 1260/1264, manifes-tou-se pelo desprovimento da insurgência.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi (Relator): Por meio deste recurso or-dinário constitucional, pretende-se, em síntese, o trancamento ou a anulação da ação penal instaurada contra o recorrente no tocante ao crime de falsidade ideológica.

Segundo consta da denúncia, no ano de 2007, a corré Margarida Elizabeth Weiler, Juíza que titularizava a Vara Única da comarca de Anaurilândia/MS, teria se associado ao seu namorado, o advogado e juiz lei-go Eduardo Garcia da Silveira Neto, a Juvenal Laurentino Martins, Delegado de Polícia local, e ao ora recorrente, criando um esquema de favorecimento em decisões judiciais objetivando o enriquecimento sem causa dos acusados, e à obtenção, pelo último, de informações sigilosas de seus desafetos, sua esposa Patrícia Buenno Neto e seu sogro Adalberto Buenno Neto, e de em-presas e empresários que atuavam na internet (e-STJ fl. 15).

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No tocante ao crime de falsidade de ideológica, o órgão ministerial consignou que o recorrente teria feito inserir, e o advogado Eduardo Garcia da Silveira Neto, ciente do embuste, teria inserido declaração falsa em do-cumento particular com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (e-STJ fl. 16).

O recorrente teria feito inserir na petição inicial da ação cautelar de arrolamento de bens combinada com alimentos com pedido de liminar, subs-crita pelo advogado e corréu Eduardo Garcia Silveira Neto, que ele possuía domicílio na cidade de Anaurilândia, declaração falsa que teria tido por ob-jeto fixar o foro de tal localidade como competente para a ação proposta, uma vez que já existiria entre os referidos acusados e a magistrada Margarida Elizabeth Weiler, Juíza que titularizava a Vara Única da comarca de Anaurilândia/MS, um acerto para que ela deferisse os pedidos requeridos, autorizando a remoção e o depósito de inúmeros bens indicados por Luiz Eduardo Bottura e fixando, em seu favor, a título de alimentos provisionais, o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), que seriam suportados por Patrícia Buenno Neto e Adalberto Buenno Neto (e-STJ fl. 16).

De acordo com o órgão ministerial, o endereço fornecido seria falso e não existiria, conforme ata notarial de constatação, na qual se observou que no local haveria apenas um imóvel que se encontrava desocupado e sem mo-bília no seu interior (e-STJ fl. 16).

Feitos tais esclarecimentos, é cediço que o trancamento de inquérito policial ou de ação penal em sede de habeas corpus é medida excepcional, só admitida quando restar provada, inequivocamente, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático-probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indí-cios de autoria ou de prova da materialidade do delito.

Na hipótese, a atipicidade da conduta imputada ao recorrente é mani-festa, pois já se sedimentou na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a petição apresentada em Juízo não caracteriza documento para fins penais, uma vez que não é capaz de produzir prova por si mesma, dependen-do de outras verificações para que sua fidelidade seja atestada.

Nesse sentido é a lição de Guilherme de Souza Nucci:

“Petição de advogado: não é considerada documento, para fins penais. Na realidade, o documento é uma peça que tem possibilidade intrínseca (e ex-trínseca) de produzir prova, sem necessidade de outras verificações. Aliás,


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essa é a segurança da prova documental. Portanto, se alguém apresenta a sua cédula de identidade, quem a consulta tem a certeza de se tratar da pes-soa ali retratada. Não se faz a verificação do conteúdo desse documento. No entanto, a petição do advogado é constituída de alegações (do início ao fim), que merecem ser verificadas e comprovadas. por tal motivo, não pode ser considerada documento. Em suma, ela não vale por si mesma.” (Código Penal comentado. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 1031)

Na mesma esteira são os julgados desta Corte Superior de Justiça:

RECURSO EM HABEAS CORPUS – [...] TRANCAMENTO DE INQUÉRI-TO POLICIAL – FALSIDADE IDEOLÓGICA – ENDEREÇO FALSO FOR-NECIDO EM PETIÇÃO

[...]

3. É atípica a conduta de utilizar, em juízo, endereço que não corresponda à realidade dos fatos, em razão da possibilidade de confirmação da veraci-dade da informação contida na inicial (HC 318.518/SP, Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 23.04.2015).

4. Liminar confirmada. Recurso provido para trancar o inquérito policial.

(RHC 43.993/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., Julgado em 03.05.2016, DJe 16.05.2016)

PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – FALSIDADE IDEOLÓGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO – TRAN-CAMENTO DA AÇÃO PENAL EM VIRTUDE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA – OCORRÊNCIA – INDICAÇÃO DE ENDEREÇO INCORRE-TO EM PETIÇÃO INICIAL, DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA E PROCURAÇÃO – FATO JURIDICAMENTE IRRELEVANTE – RECURSO PROVIDO

I – A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como des-ta eg. Corte, há muito já se firmou no sentido de que o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da au-sência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não ocorre no caso. (Precedentes do STF e do STJ).

II – Na espécie, a conduta daquele que insere endereço equivocado em petição inicial, declaração de hipossuficiência e procuração, per se, não se

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amolda ao delito tipificado no art. 299 do CP, uma vez que a inserção de endereço diverso constitui fato juridicamente irrelevante, sujeito, portanto, a impugnação ou comprovação posterior por outros meios de prova. (Pre-cedentes).

Recurso ordinário provido para determinar o trancamento da ação penal em relação aos crimes de falsidade ideológica e uso de documento falso por atipicidade da conduta.

(RHC 49.437/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., Julgado em 24.02.2015, DJe 04.03.2015)

O Supremo Tribunal Federal compartilha a mesma compreensão:

EMENTA: 1. Falsidade ideológica. 2. Petição de advogado, dirigida ao Juiz, contendo a retratação de testemunha registrada em cartório, não é consi-derada documento idôneo para os fins de reconhecimento do tipo penal previsto no art. 299 do Código Penal. 3. Ausência de dano relevante provo-cado pela declaração, tendo em vista a confirmação inicial do depoimento. 4. Ocorrência de constrangimento ilegal. 5. O escrito submetido à verifica-ção não constitui o falsum intelectual. Precedente aplicado: RHC 43.396/RS, Rel. Min. Evandro Lins e Silva, DJ de 22.08.1966. 6. Falta de justa causa para a ação penal. Superação da tese de que a investigação adequada para averi-guar a procedência ou não da acusação deve ser realizada no curso da ação penal. Precedentes citados: HC 71.622/MT, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 08.09.1995, RHC 81.034/SP, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 10.05.2002, HC 81.256/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ de 14.12.2001. 7. No caso con-creto, o depoimento inicialmente prestado pela testemunha foi confirmado em momento posterior, perante juízo competente. A declaração ofertada com o suposto auxílio do paciente não pode ser considerada documento para os fins penais do art. 299 do CP. 8. Recurso de habeas corpus provido.

(HC 85064, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Relator(a) p/ Acórdão: Min. Gilmar Mendes, 2ª T., Julgado em 13.12.2005, DJ 12.05.2006, p. 00028 Ement. v. 02232-02, p. 00275, LEXSTF v. 28, n. 330, 2006, p. 367-384)

Ementa: Falsidade ideológica: afirmação de fato inverídico em petição: hi-pótese de atipicidade. 1. A petição em processo judicial ou administrativo só faz prova do seu próprio teor; não, porém, da veracidade dos fatos ale-gados. 2. Por isso, de regra – isto é, salvo nos casos excepcionais em que a lei imputa ao requerente o dever de veracidade – a inserção em petição de qualquer espécie da alegação de um fato inverídico não pode constituir falsidade ideológica. 3. Caso, por outro lado, em que a veracidade ou não


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da questionada afirmação de fato era indiferente ao deferimento da petição de simples vista de processo administrativo para extração de cópias que interessassem à defesa do peticionário.

(HC 82605, Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., Julgado em 25.02.2003, DJ 11.04.2003, p. 00037 Ement. v. 02106-03, p. 00630)

No caso dos autos, como visto, o recorrente está sendo processado por-que teria feito inserir na inicial de ação cautelar de arrolamento de bens com-binada com alimentos endereço falso, conduta que, por si só, não caracteriza o ilícito disposto no art. 299 do Código Penal, pois a veracidade do domicílio indicado na petição poderá ser objeto de verificação pelo oficial de justiça, vale dizer, a afirmação do advogado de que a parte residiria em determinado endereço não é suficiente para produzir prova em juízo, não se estando, por-tanto, diante de documento para fins penais.

A propósito:

PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS – IMPETRAÇÃO SUBSTITUTI-VA DE RECURSO ORDINÁRIO – IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA – INQUÉRITO POLICIAL – INDICAÇÃO DE ENDEREÇO INCORRE-TO EM PETIÇÃO INICIAL – FATO JURIDICAMENTE IRRELEVANTE – TRANCAMENTO DA INVESTIGAÇÃO – POSSIBILIDADE – ATIPICI-DADE DA CONDUTA CARACTERIZADA

1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, inviável o seu conhecimento.

2. Há possibilidade de trancamento de inquérito em sede de habeas corpus quando o reconhecimento da atipicidade da conduta não demandar revol-vimento fático-probatório, notadamente como na espécie.

3. É atípica a conduta de utilizar, em juízo, endereço que não corresponda à realidade dos fatos, em razão da possibilidade de confirmação da veraci-dade da informação contida na inicial. (Precedentes)

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, ex officio, para trancar o inquérito policial nº 95/2013, instaurado junto à Delegacia de Polícia de Macaubal/SP.

(HC 318.518/SP, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., Julgado em 14.04.2015, DJe 23.04.2015)

PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – FALSIDADE IDEOLÓGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO – TRAN-

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CAMENTO DA AÇÃO PENAL EM VIRTUDE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA – OCORRÊNCIA – INDICAÇÃO DE ENDEREÇO INCORRE-TO EM PETIÇÃO INICIAL, DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA E PROCURAÇÃO – FATO JURIDICAMENTE IRRELEVANTE – RECURSO PROVIDO

I – A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, bem como des-ta eg. Corte, há muito já se firmou no sentido de que o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da au-sência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, o que não ocorre no caso. (Precedentes do STF e do STJ).II – Na espécie, a conduta daquele que insere endereço equivocado em petição inicial, declaração de hipossuficiência e procuração, per se, não se amolda ao delito tipificado no art. 299 do CP, uma vez que a inserção de endereço diverso constitui fato juridicamente irrelevante, sujeito, portanto, a impugnação ou comprovação posterior por outros meios de prova. (Pre-cedentes).Recurso ordinário provido para determinar o trancamento da ação penal em relação aos crimes de falsidade ideológica e uso de documento falso por atipicidade da conduta.(RHC 49.437/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., Julgado em 24.02.2015, DJe 04.03.2015)

Finalmente, tendo em vista que o corréu Eduardo Garcia da Silveira Neto se encontra na mesma situação processual do recorrente – pois também foi acusado de praticar o delito previsto no art. 299 do Código Penal –, os efei-tos desta decisão devem lhe ser estendidos, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso para determinar o tran-camento da ação penal instaurada contra o recorrente no que se refere ao delito de falsidade ideológica, estendendo-se os efeitos da decisão ao corréu Eduardo Garcia da Silveira Neto.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA



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Processo Eletrônico RHC 70.596/MS

Matéria Criminal

Números Origem: 0800168-68.2015.8.12.0022 14108795220158120000 1410879522015812000050001 8001686820158120022

Em Mesa Julgado: 01.09.2016

Relator: Exmo. Sr. Ministro Jorge Mussi

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Felix Fischer

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Francisco Xavier Pinheiro Filho

Secretário: Me. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃO

Recorrente: Luiz Eduardo Auricchio Bottura

Advogado: Artur Abumansur de Carvalho – SP271632

Recorrido: Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul

Corréu: Eduardo Garcia da Silveira Neto

Corréu: Margarida Elisabeth Weiler

Corréu: Juvenal Laurentino Martins

Assunto: Direito penal – Crimes praticados por funcionários públicos con-tra a administração em geral – Corrupção passiva

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quinta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, com extensão ao corréu Eduardo Garcia da Silveira Neto, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”

Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Felix Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Joel Ilan Paciornik.

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Poder JudiciárioNumeração Única: 0032822-18.2007.4.01.3400Apelação Cível nº 2007.34.00.032963-6/DFRelator: Desembargador Federal Néviton GuedesApelante: Caixa Econômica Federal – CEFAdvogado: SP00166349 – Giza Helena Coelho e outros(as)Apelado: Thais Dias de Paula JardimAdvogado: MG00027442 – Manuel Fidalgo Neto e outros(as)Apelado: Frigonorte Comércio de Carnes Ltda. EPP (revel)Apelado: Elson de Paula Jardim Junior (revel)

EMENTA

PrOCessual CIvIl – açãO mOnItÓrIa – COntratO banCárIO – CrÉDItO rOtatIvO à PessOa

JuríDICa – gIrOCaIxa – enCargOs InCIDentes sObre O DÉbItO em atrasO – substItuIçãO

Pela taxa selIC – ImPOssIbIlIDaDe

1. Em sede de contratos bancários, se não houve o reconhe-cimento de abusividade ou nulidade das cláusulas contratuais que previram os encargos a serem cobrados pela instituição financeira na operação de crédito, descabe substituí-los, após a citação, pela incidência da Taxa Selic.

2. “Havendo inadimplência, o termo final para a cobrança dos encargos contratados, entre os quais os juros remuneratórios, é o efe-tivo pagamento do débito.” (REsp 646.320/SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, 4ª T., DJe 29.06.2010)

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3. Apelação provida para afastar a incidência da Taxa Selic so-bre o débito em atraso após a citação, devendo incidir os encargos contratuais até o efetivo pagamento do débito.

ACÓRDÃO

Decide a Quinta Turma, por unanimidade, dar provimento à apelação.

Quinta Turma do TRF da 1ª Região.

Brasília, 18 de maio de 2016.

Desembargador Federal Néviton Guedes Relator

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela Caixa Econômica Federal contra sentença que rejeitou os embargos à ação monitória opostos por Thaís Dias de Paula Jardim e julgou procedente o pedido de cobrança deduzido pela Caixa do montante de R$ 90.260,38, proveniente de Cédula de Crédito Bancá-rio – Crédito Rotativo/GiroCaixa, constituindo título executivo judicial nes-se valor, sujeito ao acréscimo dos encargos contratuais até a citação, sendo posteriormente atualizado pela Taxa Selic, que contempla juros e correção monetária.

A sentença condenou os requeridos ao pagamento das custas e honorá-rios advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais).

Em suas razões recursais, sustenta a apelante, em suma, ser indevida a substituição dos encargos contratuais legitima e validamente pactuados pela incidência da Taxa Selic, após a citação, na medida em que não foi reconheci-da a abusividade de nenhuma cláusula contratual, devendo incidir os acrés-cimos estipulados validamente pelos contratantes até a quitação da dívida, sob pena de violação ao pacta sunt servanda e insegurança jurídica.

Pugna pelo provimento do recurso e a reforma da sentença.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.


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VOTO

DOs enCargOs COntratuaIs

Assiste razão à apelante quando se insurge contra a sentença na parte em que substituiu a incidência dos encargos contratuais pactuados pela Taxa Selic, que contempla juros e correção monetária, após a citação.

Não tendo sido reconhecida a abusividade e nulidade das cláusulas contratuais que previram a incidência dos encargos sobre o débito em atraso (comissão de permanência, fls. 106-9), eles devem incidir até a data do efetivo pagamento da dívida, mostrando-se indevida sua substituição.

Sobre o assunto, cito os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – DECISÃO MO-NOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO ES-PECIAL – INADIMPLÊNCIA CONTRATUAL – TERMO FINAL DE CO-BRANÇA DOS ENCARGOS – EFETIVO PAGAMENTO – INSURGÊNCIA DA EMPRESA

[...]

4. Esta Corte apresenta entendimento pacificado no sentido de que, uma vez confirmada a inadimplência contratual, o termo final para a cobrança dos en-cargos contratados não é o ajuizamento da ação executiva, mas o efetivo pagamento do débito. Precedentes.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg-REsp 1205846/PR, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª T., Julgado em 07.04.2015, DJe 14.04.2015)

AGRAVO REGIMENTAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ENCARGOS CONTRATUAIS – INADIMPLÊNCIA – TERMO AD QUEM – PAGA-MENTO – PRECEDENTES – SÚMULA Nº 83/STJ – NÃO PROVIMENTO

1. “Havendo inadimplência, o termo final para a cobrança dos encargos con-tratados, entre os quais os juros remuneratórios, é o efetivo pagamento do débi-to.” (REsp 646.320/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., Julgado em 01.06.2010, DJe 29.06.2010) (grifo nosso)

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2. Súmula nº 83/STJ: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg-Ag 1416664/SC, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª T., Julgado em 28.05.2013, DJe 12.06.2013)

CIVIL E PROCESSUAL – RECURSO ESPECIAL REPETITIVO – AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DE-PÓSITO – CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – JUROS COMPOSTOS – DECRETO Nº 22.626/1933 – MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170-36/2001 – COMISSÃO DE PERMANÊNCIA – MORA – CARAC-TERIZAÇÃO

1. [...]

3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: “É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.03.2000, data da publicação da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.” “A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a co-brança da taxa efetiva anual contratada.”

4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de perma-nência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remunera-tórios ou moratórios.

5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas. (grifo nosso)

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.

(REsp 973.827/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Relª p/ Ac. Min. Maria Isabel Gallotti, 2ª S., Julgado em 08.08.2012, DJe 24.09.2012)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGI-MENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – JURISPRUDÊNCIA DO STJ UNÍSSONA NO SENTIDO DE QUE OS ENCARGOS PACTUADOS PARA O INADIMPLEMENTO CONTRATUAL SÃO DEVIDOS ATÉ O


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EFETIVO PAGAMENTO DA DÍVIDA, E NÃO APENAS ATÉ O AJUIZA-MENTO DA EXECUÇÃO – EM SEDE DE APELO ESPECIAL NÃO SE EXAMINA MATÉRIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL NEM MES-MO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO – COMPETÊNCIA DO STF – MULTA – ART. 557, § 2º, DO CPC – AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (grifo nosso)

(AgRg-AgRg-Ag 1276630/PB, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4ª T., Jul-gado em 14.12.2010, DJe 01.02.2011)

Trago à colação precedentes deste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO MONITÓRIA – PROGRAMA DE FINAN-CIAMENTO ESTUDANTIL – FIES – INADIMPLEMENTO – ATUALIZA-ÇÃO MONETÁRIA – AJUIZAMENTO DA AÇÃO – INCIDÊNCIA ATÉ O EFETIVO PAGAMENTO – POSSIBILIDADE

1. Conforme já decidiu este Tribunal, não pode o magistrado, ex officio, de-liberar sobre qual índice deve ser observado para a atualização do débi-to. Uma vez que a matéria deve ser suscitada pelo executado em sede de embargos. (AC 0009835-67.2007.4.01.3600/MT, Rel. Des. Fed. João Batista Moreira, 5ª T., e-DJF1 p. 304 de 10.01.2014)

2. O ajuizamento da ação monitória e a constituição do título executivo judicial não acarretam a alteração no contrato e nem nos encargos nele defi-nidos. Não há motivo que autorize a substituição dos encargos previstos no contrato – e aceitos como jurídicos pela jurisprudência dominante – a partir do momento em que o credor resolveu buscar a satisfação de seu direito na via judicial. Precedente: TRF 1ª R., 6ª T., AC 0008672-80.2001.4.01.3400/DF, Relª Desª Fed. Maria Isabel Gallotti Rodrigues, e-DJF1 12.07.2010.

3. Apelação a que se dá provimento para afastar o critério de atualização da dívida fixado na sentença, e, manter os índices e os encargos contratuais de atualização para o cálculo do montante devido, conforme o contrato até o efetivo pagamento.

(AC 0001280-28.2007.4.01.3805/MG, Rel. Des. Fed. Kassio Nunes Marques, 6ª T., e-DJF1 p. 1084 de 28.03.2014)

PROCESSUAL CIVIL – CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO – AÇÃO MONITÓRIA – ENCARGOS INCIDENTES SOBRE O DÉBITO EM ATRASO

1. Tendo a sentença rejeitado integralmente os embargos opostos, desaco-lhendo os argumentos contrários às cláusulas contratuais que previam os

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encargos incidentes sobre o débito em atraso, não poderia substituí-los por outros encargos após o ajuizamento da ação.

2. Apelação da Caixa provida para determinar a incidência dos encargos contratuais sobre o débito em atraso até o efetivo pagamento.

(AC 0003967-62.1999.4.01.3803/MG, Rel. Des. Fed. Fagundes de Deus, Rel. p/ Ac. Juiz Federal César Augusto Bearsi, 5ª T., DJ p. 25 de 14.12.2007)

Ainda que as regras do Código de Defesa do Consumidor sejam aplicá-veis aos contratos bancários e que se trate de contrato de adesão, não se justifica a intervenção do Estado no regramento contratual privado, quando as cláu-sulas não se mostram abusivas e retratam apenas a onerosidade própria dos contratos dessa espécie. Nesse sentido: AC 0001346-80.2003.4.01.3600/MT, Rel. Des. Fed. Fagundes de Deus, Rel. Juiz Federal convocado Renato Martins Prates, 5ª T., e-DJF1 p. 152 de 09.07.2010.

DIsPOsItIvO

Ante o exposto, dou provimento à apelação para afastar a incidência da Taxa Selic sobre o débito em atraso após a citação, devendo incidir os encar-gos contratuais até o efetivo pagamento do débito.

É como voto.

Desembargador Federal Néviton Guedes Relator

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

16ª Sessão Ordinária do(a) Quinta Turma

Pauta de: 11.05.2016 Julgado em: 18.05.2016

Ap 0032822-18.2007.4.01.3400/DF

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Neviton Guedes

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Neviton Guedes


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Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Andréa Lyrio Ribeiro de Souza

Secretário(a): Fábio Adriani Cerneviva

Apte.: Caixa Econômica Federal – CEF

Adv.: Giza Helena Coelho e outros(as)

Apdo.: Thais Dias de Paula Jardim

Adv.: Manuel Fidalgo Neto e outros(as)

Apdo.: Frigonorte Comércio de Carnes Ltda. EPP (revel)

Apdo.: Elson de Paula Jardim Junior (revel)

Nº de Origem: 328221820074013400 Vara: 15ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: DF

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Quinta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, deu provimento à Apelação, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento os Exmos. Srs. Juíza Federal Daniele Maranhão Costa (Conv.) e Desembargador Federal Souza Prudente. Ausen-te, por motivo de férias, o Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Moreira Alves.


Fábio Adriani Cerneviva Secretário(a)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

15ª Sessão Ordinária do(a) Quinta Turma

Pauta de: 11.05.2016 Julgado em: 11.05.2016

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Ap 0032822-18.2007.4.01.3400/DF

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Neviton Guedes

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Neviton Guedes

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Maurício Pessutto

Secretário(a): Fábio Adriani Cerneviva

Apte.: Caixa Econômica Federal – CEF

Adv.: Giza Helena Coelho e outros(as)

Apdo.: Thais Dias de Paula Jardim

Adv.: Manuel Fidalgo Neto e outros(as)

Apdo.: Frigonorte Comércio de Carnes Ltda. EPP (revel)

Apdo.: Elson de Paula Jardim Junior (revel)

Nº de Origem: 328221820074013400 Vara: 15ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: DF

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Quinta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Julgamento adiado a pedido do Relator (Expediente interno e atendimento externo deste Tribunal suspenso, a partir das 16h, em conformidade com a Portaria Presi nº 172, de 11.05.2016).


Fábio Adriani Cerneviva Secretário(a)

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Apelação Criminal nº 5058223-92.2013.4.04.7100/RSRelator: Márcio Antonio RochaApelante: Carlos Julcemar Silva De BemAdvogado: Julio Cesar da SilvaApelante: Enio Dias LealAdvogado: Marcelo Machado Bertoluci

Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin Vitor Antonio Guazzelli Peruchin Jane Pizzoni Simone Paulsen Panato

Apelado: Ministério Público FederalInteressado: Almerindo Jose HelferAdvogado: Julio Cesar Gonçalves Moreira Sezar

Vilson César Joner

EMENTA

Penal e PrOCessual Penal – PrelImInar De nulIDaDe POr CerCeamentO De Defesa – PrOva emPrestaDa – OPeraçãO hÉrCules – InOCOrrênCIa – PrInCíPIO

Da InDIvIsIbIlIDaDe – açãO Penal PúblICa InCOnDICIOnaDa – InaPlICável – PrevalênCIa

DO PrInCíPIO Da ObrIgatOrIeDaDe – DesCamInhO – revIsãO DO PrOCeDImentO De ImPOrtaçãO –

lançamentO trIbutárIO – sOnegaçãO fIsCal – COnstItuIçãO DefInItIva DO CrÉDItO trIbutárIO

– aCOlhImentO Da alegaçãO PrelImInar – evasãO De DIvIsas – Pena-base – fIxaçãO aCIma

DO mínImO legal – mOntante razOável – DIsCrICIOnarIeDaDe vInCulaDa – afastamentO

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Da valOraçãO negatIva – reCOnheCImentO Da PresCrIçãO Da PretensãO PunItIva retrOatIva

1. A condenação tem fundamento em elementos colhidos no curso da denominada “Operação Hércules”, que originou várias ações penais, entre elas a presente.

2. Em se tratando de ação penal pública incondicionada, pre-valece o princípio da obrigatoriedade, segundo o qual não há nuli-dade no fracionamento da denúncia para atender à conveniência da instrução.

3. Nos casos em que, após o desembaraço aduaneiro das mer-cadorias, a Receita Federal revisa, de ofício, o procedimento admi-nistrativo de importação para apurar eventual sonegação tributária, não há falar em afastamento da incidência tributária, diante da abso-luta impossibilidade de decretação de pena de perdimento das mer-cadorias importadas ilicitamente (já revendidas, entregues a consu-mo, ou mesmo consumidas). Em tais situações o fato não se amolda automaticamente ao tipo penal do descaminho, sendo indispensável a prévia definição acerca da questão na esfera administrativa, com a apuração da respectiva ilusão tributária.

4. As declarações prestadas por colaborador premiado, se as-sociadas a outros elementos, podem servir à formação da convicção judicial.

5. Na hipótese em exame, o montante evadido – mesmo se fosse considerado de forma global – não justificaria a elevação da pena-base acima do mínimo legal. Afastada a incidência da circuns-tância negativa impõe-se o reconhecimento da extinção da punibi-lidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva de forma retroativa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher a alegação preliminar da defesa de Ênio e extinguir o feito sem exame de mérito quanto ao delito de descaminho, negar provi-mento ao recurso ministerial, dar parcial provimento às apelações defensivas para reduzir as penas e reconhecer a extinção da punibilidade dos delitos de evasão de divisas em relação a Ênio e Armelindo, prejudicadas as demais


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alegações recursais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de setembro de 2016.

Des. Federal Márcio Antônio Rocha Relator

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia (recebida em 11.11.2013 – evento 4) em face de Ênio Dias Leal, Carlos Julcemar Silva de Bem e Almerindo José Helfer, imputando-lhes a prática dos delitos previstos nos arts. 22, caput, e parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986, c/c os arts. 61, II, b, e 71 do CP, bem como, em relação a Ênio Dias Leal, também a prática do delito tipificado no art. 334, c/c o art. 71 do CP, narrando os se-guintes fatos (evento 1) – grifos meus:

Ênio Dias Leal, responsável pela administração das empresas Super Diesel D. P. Autopeças Distribuidora Ltda. e Enio Dias Leal – ME, no período de 11.02.2008 a 02.06.2011, realizou pelo menos 29 importações apresentando faturas e declarações de importação subfaturadas à Receita Federal, iludindo o pagamento de R$ 290.926,61 de tributos federais, que somados às penalida-des, atingiram um crédito tributário no valor de R$ 2.041.780,501, realizan-do assim o delito previsto no art. 334 do CP.

Para viabilizar as importações fraudulentas e omitir do Banco Central e da Receita Federal os reais valores pagos pelas mercadorias importadas, Ênio Dias Leal utilizou-se de canais informais (dólar-cabo), para remeter aos fornece-dores internacionais, de forma clandestina, os valores referentes à diferença entre a fatura apresentada à Receita Federal e o real valor da transação.

Durante a chamada operação Hércules, as empresas administradas por Ênio Dias Leal foram identificadas como ordenantes de 6 operações ilegais de câmbio, entre 22.10.2008 e 25.05.2009, realizadas com o objetivo de eva-dir divisas, remetendo os valores à margem do Sistema Financeiro Nacio-nal. Referidas remessas foram realizadas por meio das contas “Tiatino” e “Almerindo”, mantidas, respectivamente, por Carlos Julcemar Silva de Bem e Almerindo José Helfer, paralelamente ao sistema bancário oficial, junto à organização criminosa liderada pelo doleiro Carlos Antônio Borghini Antunes.

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Antes, porém, de detalhar as provas da autoria e da materialidade dos fatos imputados aos denunciados, se faz necessário explicar como funcionava o esquema de remessa ilegal de divisas mantida pela organização criminosa revelada pela Operação Hércules.

1. Da Ação Penal nº 5026601-92.2013.404.7100 e da denominada Operação Hércules.

A presente denúncia tem origem nos fatos apurados no IPL 0122/2011 (5005371-62.2011.404.7100), bem como nos elementos obtidos duran-te a denominada Operação Hércules (Processo nº 2008.71.00.021604-8) e no Inquérito Policial Federal nº 511/2009-SR/DPF/RS (Processo nº 2009.71.00.017167-7). A partir dessas investigações coletaram-se evidên-cias no sentido de que Ênio Dias Leal, responsável pelas empresas Super Diesel D. P. Auto Peças Distribuidora Ltda. e Enio Dias Leal – ME, em comunhão de esforços com Julcemar Silva De Bem e Almerindo José Helfer, res-ponsáveis pela área de câmbio da empresa Partners Assessoria Cambial Ltda., realizaram operações ilegais de câmbio, via sistema hawala ou dólar-cabo, com o objetivo de remeter valores ao exterior, para o pagamento de impor-tações subfaturadas realizadas por referidas pessoas jurídicas, utilizando--se, para tanto, dos serviços oferecidos por organização criminosa desarti-culada quando da deflagração da Operação Hércules.

Assim, como a prática dos crimes ora imputados está intimamente liga-da aos fatos denunciados pelo Ministério Público Federal nos autos da Ação Pe-nal nº 5026601-92.2013.404.7100, em trâmite na 7ª Vara Federal de Porto Alegre/RS, torna-se oportuno esclarecer o modo como operava a organiza-ção criminosa responsável pela remessa ilegal de divisas ao exterior, lidera-da pelo doleiro Carlos Antônio Borghini Antunes.

Com base no IPL 511/2009-SR/DPF/RS o Ministério Público Federal ofe-receu denúncia contra Carlos Antonio Borghini Antunez, Maria Izabel Mandelli Borghini, Sérgio Nunes Ferreira, Marcelo da Silva Pereira, Mar-co Aurélio Correa Vieira, Maria Saleti Pucinskas, Ricardo Rosa de Olivei-ra, Rodinei Fraga Pereira, José Carlos da Costa Mattos Neto, Vilmar José Dvoranoski e Alessandra Lorenz, como incursos nas sanções do art. 288 do CP, na forma do art. 1º da Lei nº 9.034/1995; art. 16 da Lei nº 7.492/1986, c/c art. 29 do CP; art. 22, caput, e parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986, c/c art. 29 do CP; art. 1º, VI, na forma do § 4º, da Lei nº 9.613/1998, e 4º, caput, da Lei nº 7.492/1986, c/c art. 70 do CP; art. 1º, VI, da Lei nº 9.613/1998, c/c art. 29 do CP.


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Para lograr seu intento, a organização criminosa valeu-se da estrutura da em-presa Casa Branca Câmbio e Turismo Ltda., pessoa jurídica legalmente autori-zada pelo Banco Central do Brasil a operar com câmbio (troca de moeda), para, paralelamente a sua atividade lícita, desenvolver atividades ilícitas, à margem do Sistema Financeiro Nacional, atendendo clientes com interesse em movimentar valores do exterior e para o exterior, por meio de transações irregu-lares conhecidas como “dólar-cabo”, bem como captando recursos de terceiros e realizando operações de câmbio em desconformidade com as regras cambiais, vin-culadas, ou não, ao chamado sistema “hawala system” (dólar-cabo).

As atividades ilícitas desenvolviam-se em negócio independente aos das atividades regulares da Casa Branca Câmbio e Turismo Ltda., inclusive, em endereços distintos desta, em Porto Alegre/RS e Novo Hamburgo/RS, ainda que os clientes por vezes se dirigissem à própria sede da Casa Branca para viabilizar as operações ilegais.

O modus operandi do grupo para viabilizar as operações ilícitas envolvia a utilização de contatos telefônicos tidos como “seguros” pelos integrantes da organização criminosa, incluindo aqui o registro de números telefôni-cos em nome de parentes de integrantes da organização criminosa, bem como por meios de comunicação eletrônica via internet, como o MSN, além do sistema de registro de dados Trademax, no qual era realizado todo o controle de operações ordenadas por clientes, desde a simples manutenção de valo-res junto à organização criminosa até operações de câmbio e de remessa e recebimento de recursos para e do exterior, para o que cada cliente recebia uma conta identificada por um codinome.

Carlos Borghini era o principal responsável pelas operações, uma vez que foi sob seu comando e orientação que a organização criminosa em comento estruturou-se e agia. Carlos Borghini era proprietário, juntamente com sua esposa, Maria Isabel Borghini, da empresa Casa Branca Câmbio e Turismo Ltda. Desempenhava suas atividades a partir do escritório Ponto Zero e figurava como o verdadeiro “dono” do esquema ilícito, de modo que todos os demais denunciados estavam sob seu comando direto.

Entre os serviços disponibilizados pela organização criminosa a seus clien-tes, estava a possibilidade de realização de câmbio com o fim de evadir divisas, e a remessa irregular de recursos ao exterior, a qual era viabilizada mediante a utilização das ditas operações dólar-cabo. Assim, o cliente tanto podia entregar aos denunciados valores em moeda estrangeira com o objetivo de remetê-los ao exterior, como também podia entregar recursos em reais para a organiza-ção a qual, aplicando taxa de câmbio diferenciada da praticada no mercado financeiro, efetuava a conversão e dava prosseguimento à operação de evasão.

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Outrossim, a organização criminosa aceitava, a depender da quantidade e valores envolvidos, o pagamento dessas operações com cheques e median-te a realização de transferências eletrônicas (TED), uma vez que isso tam-bém favorecia a dissimulação da origem dos recursos internalizados pelo grupo, possibilitando, nesse caso, o depósito em conta corrente do cliente aqui no Brasil. Do mesmo modo, com alguma frequência, os clientes tinham crédito em conta mantida junto à organização criminosa, o que acelerava o processo de remessa de recursos ao exterior, dados esses que ficavam lançados no sistema Trademax.

As operações câmbio com o fim de evadir divisas e as remessas de valores ao exterior sem autorização legal realizadas são aquelas constantes das conversas telefônicas e faxes, documentados no procedimento nº 2008.71.00.021604-8, e das pla-nilhas do sistema Trademax, constantes do Laudo nº 808/2010 – arquivo “pla-nilhas eletrônicas” – (operações lançadas no campo “crédito” das planilhas de contas em moeda estrangeira com a rubrica “nome da conta/xxx”).

O procedimento adotado pelo grupo para remessa de valores observava a seguinte sistemática:

1) Os clientes entravam em contato com os operadores da organização criminosa via ligações telefônicas, email ou programas de conversação, oportunidade na qual acertavam taxas, valores, condições e datas em que os recursos estariam disponíveis no exterior;

2) Em várias oportunidades, o cliente enviava um fax (ou e-mail) para Carlos Borghini, ou outro operador com quem tratara, informando os dados referentes à conta destinatária fora do país, caso optasse por essa modalidade, uma vez que também era possível sacar os valores direta-mente no exterior, em geral em casas de câmbio;

3) No caso do cliente dispensar a operação de câmbio com o fim de evadir divisas do país, entregando os valores diretamente na moeda corrente do país destinatário, a organização criminosa cobrava um percentual da operação, variável, entre 0,5% e 3%, de acordo com o valor a ser re-metido, cobrando também, e aqui mesmo nas operações com câmbio, uma taxa de até U$ 70,00 (setenta dólares) para despesas com a remessa, quantia essa que variava de acordo com o banco no exterior a ser utili-zado;

4) Quando a operação era viabilizada mediante TED, a organização crimi-nosa ficava incumbida de identificar contas de terceiros para receber os depósitos em reais no Brasil a ser efetuado pelo cliente interessado na remessa. Uma vez identificadas as contas pelo grupo para depósito em


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reais, os denunciados passavam faxes para os clientes, informando como os depósitos deveriam ser realizados.

5) Ainda na hipótese de depósito em contas de terceiro no Brasil para via-bilizar as operações de remessa, uma vez efetuado referido pagamento, com o consequente depósito, o cliente ficava responsável por encami-nhar via fax, ou muitas vezes e-mail, os respectivos comprovantes aos integrantes da organização.

6) As operações de transferência de recursos, de modo geral, não implicavam a saída física do numerário, na medida em que o banco paralelo valia-se de um sis-tema de compensação financeira. Para tanto, mantinha sob sua administração ativos fora do território nacional, com disponibilidade financeira suficiente para suportar as transações. Assim, finda a etapa no Brasil, de negociação e movimentação de valores, os recursos eram disponibilizados no exterior através de contas mantidas por colaboradores da organização (outros dolei-ros) ou em nome de empresas constituídas por Carlos Borghini em nome de terceiros, em casas de câmbio uruguaias e no banco HSBC em Hong Kong. A partir dessas contas eram efetuados os saques pelo destinatário final das remessas ou, ainda, transferidos os valores para outras contas, indi-cadas pelos próprios clientes no momento da contratação da operação. Nesse ponto, veja-se quadro contendo as empresas constituídas por Carlos Borghini, no exterior, em nome de terceiros, todos estrangeiros, para promo-ver os pagamentos e recebimentos fora do Brasil.

(Omissis)

Essas contas eram indicadas por Carlos Borghini e pelos demais integran-tes da organização criminosa, para depósitos de clientes que desejavam in-ternalizar valores no Brasil, entregando-lhes a contrapartida em reais, ou mesmo em dólares, aqui no País. Através dessas contas também eram efetuadas transferências bancárias no estrangeiro, ou saques pelos destinatários junto aos bancos ou casas de câmbio, em contrapartida a operações de câmbio realiza-das no Brasil sem autorização legal.

Vários faxes constantes do procedimento nº 2008.71.00.021604-8 apontam ordens de transferência de valores com referência à Midotex S.A., Midotex Florida e Tivonil, denotando movimentação dos valores da organização em conta junto à casa de câmbio uruguaia Nides S.A. Do mesmo modo, há faxes apontando depósitos ou transferências a partir da conta nº 817-119241-838 HSBC Hong Kong, da empresa Midotex International Ltd.

Tais contas eram utilizadas por Carlos Broghini para movimentar os valo-res, no estrangeiro, oriundos das operações de câmbio realizadas no Brasil.

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Aproximando-se da forma de atuação de uma instituição financeira oficial, os acusados mantinham sistema de dados, chamado Trademax V1.09, instalado a partir de servidor de computadores localizado no exterior, o qual servia para o registro de todas as operações ordenadas por clientes e parceiros, os quais passavam a ser titulares de contas junto à organização criminosa identifi-cadas por codinomes. O Laudo nº 808/2010 – Setec/SR/DPF/RS, descreve o sistema utilizado pela organização criminosa:

“Foi encontrado um sistema de controle contábil, denominado ‘Trademax’. É necessário informar o usuário e senha para acesso ao mesmo. Tais informações foram extraídas do arquivo usuarios.dbf, presente na pasta ”\TMAX\DATA” sistema TMAX. Esse arquivo, juntamente com todos os outros arquivos componentes do sistema TradeMax, foram exporta-dos para o relatório contido na mídia 1 em anexo, na categoria ‘Sistema TradeMax’.

Nesse sistema, pode-se cadastrar e consultar contas e movimentações finan-ceiras entre as contas, além de moedas, paridades e ‘formas de entrega’ (dinheiro em espécie, travellers, cheque, depósito, etc.).

Encontram-se cadastrados 2481 parceiros e 16 moedas: coroa noruegue-sa, coroa sueca, dólar americano, dólar australiano, dólar canadense, dólar neozelandês, euro, franco suíço, libra esterlina, marco alemão, peso argentino, peso chileno, peso mexicano, peso uruguaio, real e iene.”

Nesse sistema, foram identificadas contas (em reais e/ou em moeda estran-geira), conforme extratos constantes do referido Laudo nº 808/2010-Setec/SR/DPF/RS (“extratos exportados”), elaborado a partir dos dados obtidos com o acesso remoto ao sistema autorizado por esse Juízo em 25.05.2009.

Os clientes recebiam codinomes para registro das operações, bem como faziam a opção por manter contas em reais e/ou em moeda estrangeira, destacando-se que, alguns clientes, ao integrarem o banco de dados da organização criminosa, forneciam cópia de documento de identificação, conforme mídia 1 anexa-da ao Laudo nº 808/2010, porque em muitas operações era exigido para sua conclusão fornecimento de dados mais específicos sobre ordenante da operação.

O acesso ao referido sistema era realizado por Carlos Borghini, pelos membros do grupo com maior responsabilidade, bem como e, notadamente, pelos chamados operadores de mesa, ou seja, por aqueles integrantes da organização criminosa que ficavam responsáveis pela efetiva realização das operações clandes-tinas, os quais detinham poderes não só de acesso, mas também de alimentação


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do sistema, registrando movimentações como, por exemplo, de depósitos, de saques e de transferências do e para o exterior. Nos termos do Laudo nº 808/2010, figuravam como usuários do sistema pelo menos as seguintes pessoas:

(Omissis)

O funcionamento do sistema consistia no lançamento de cada operação or-denada pelo cliente, fosse ela mero câmbio, depósito de valores ou mesmo uma transferência para e do exterior, permitindo ao cliente manter recursos depositados com o grupo, de forma a viabilizar operações de forma mais rápida e a possibilitar a compensação entre clientes e a continuidade do próprio esquema de dólar-cabo, além de garantir à organização um menor fluxo de valores em espécie.

A adoção de um banco de dados apto a registrar todas as movimentações financeiras operadas por clientes permitia que os “titulares” das contas mantidas junto à organização criminosa pudessem, inclusive, solicitar os seus extratos.

A organização criminosa efetuava lançamentos da seguinte maneira (Pro-cedimento nº 2008.71.00.021604-8, extrato constante do laudo nº 808/2010, mídia 1, arquivo “extratos exportados”):

– se o cliente efetuava a compra de moeda estrangeira do grupo, para fazer saldo na conta e ter disponibilidade para envio ao exterior, o valor era lançado, na conta “R$”, sob a rubrica “venda”, na coluna “crédito”, e na conta “US$”, também sob a rubrica “venda”, na coluna “débito”;

– se o cliente efetuava a venda de moeda estrangeira ao grupo, o valor era lançado, na conta “R$”, sob a rubrica “compra”, na coluna “débito”, e na conta “US$”, também sob a rubrica “compra”, na coluna “crédito”;

– as remessas ao exterior eram lançadas sob a rubrica “nome da conta/xxx” na planilha em “US$”, na coluna “crédito”, como, por exemplo, os lançamentos da conta GATO PY abaixo:

(Omissis)

– os ingressos de valores do estrangeiro eram lançados na planilha em “US$”, sob a rubrica “xxx/nome da conta”, na coluna “débito”.

Nesse contexto, conforme será narrado a seguir, utilizando a estrutura ofe-recida pela organização desarticulada na Operação Hércules, Ênio Dias Leal, com a colaboração de Carlos Julcemar Silva De Bem e Almerindo José Helfer,

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efetuou (a partir das contas “Almerindo” e “Tiatino”), no mínimo, 06 (seis) remessas de divisas ao exterior, não declaradas ao Banco Central do Brasil.

2. Condutas Típicas Denunciadas:

2.1 Fato 1: Evasão de Divisas (Art. 22, caput e parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986):

No período compreendido, pelo menos, entre 22.10.2008 a 25.05.2009, em 6 (seis) oportunidades, Ênio Dias Leal, na condição de administrador da pessoa jurídica super diesel D. P. Autopeças Distribuidora Ltda., em comunhão de esforços com Carlos Julcemar Silva De Bem e Almerindo José Helfer, responsáveis pela empresa Partners Assessoria Cambial Ltda., efetuaram operações de câmbio não autorizadas, com o fim de promover evasão de divisas do País, bem como promoveram, sem autorização legal, a saída de divisas para o exterior, no total de US$ 114.205,12 (cento e quatorze mil, duzentos e cinco dólares e doze centavos).

As operações foram efetuadas no interesse final da empresa Super Diesel D. P. Au-topeças Distribuidora Ltda., por meio das contas “Tiatino” e “Almerindo”, mantidas, respectivamente, por Carlos Julcemar Silva De Bem e Almerindo José Helfer, paralelamente ao sistema bancário oficial, junto à organização cri-minosa desarticulada quando da Operação Hércules, liderada pelo doleiro Carlos Antônio Borghini Antunes.

As condutas praticadas referem-se às operações resumidas na tabela a se-guir, extraídas do sistema Trademax (evento 47, EXTR3 e 4) utilizado pela organização criminosa, detalhadas logo na sequência:

(Omissis)

1. Operação de câmbio com o fim de evadir divisas, com posterior remessa ao exterior, realizada no dia 27 de maio de 2009, no valor de USD 15.612,00 (quinze mil, seiscentos e doze dólares), tendo como remetente a empresa Midotex Florida LLC12 (titular da conta 817-119241-838, junto ao HSBC Hong Kong), destinatária a empresa Alexander Quintanilla C. e remetente indireto a empresa Super Diesel D. P. Auto Peças Distribuidora Ltda., re-ferente à operação de importação registrada no comprovante do evento 1, anexos 3 e 4).

2. Operação de câmbio com o fim de evadir divisas, com posterior remessa ao exterior, realizada em 22.10.2008, no valor de USD 36.459,00 (trinta e seis mil, quatrocentos e cinquenta e nove dólares), tendo como destinatária a empresa China Auto Caiec Ltd. (conta 0184285110001, no China Merchants Bank Beijing Branch) e remetente indireto a empresa Super Diesel D. P.


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Auto Peças Distribuidora Ltda., referente à operação de importação regis-trada no comprovante do evento 1, anexo 10.

3. Operação de câmbio com o fim de evadir divisas, com posterior remessa ao exterior, realizada em 17.12.2008, no valor de USD 20.610,00 (vinte mil, seiscentos e dez dólares), tendo como destinatária a empresa China Auto Caiec Ltd. (conta beneficiária: 860184285110001; instituição: China Mer-chants Bank Beijing Branch; Swift Code: CMBC CNBS 201), e como reme-tente indireto a empresa Super Diesel O. P. Auto Peças Distribuidora Ltda., referente à operação de importação registrada no comprovante do evento 1, anexo 11 (Fax from: Partners Ass Cambial).

4. Operação de câmbio com o fim de evadir divisas, com posterior remessa ao exterior, realizada em 18.12.2008, no valor de USD 15.711,62 (quinze mil, setecentos e onze dólares e sessenta e dois centavos), tendo como desti-natária a empresa Kinetic FZ LLC (conta beneficiária: 01-7118910-01; ins-tituição: Standard Chartered Bank, Business Park Branch PO BOX 16920, Dubai, Uae; Swift nr. SCBL AEADXXX) e como remetente indireto a em-presa Super Diesel O. P. Auto Peças Distribuidora Ltda., referente à opera-ção de importação registrada no comprovante do evento 1, anexo 5.

5. Operação de câmbio com o fim de evadir divisas, com posterior remessa ao exterior, realizada em 19.12.2008, no valor de USD 5.812,50 (cinco mil, oitocentos e doze dólares e cinquenta centavos), tendo como destinatária a empresa Fine International Corporation (conta beneficiária: 6855645887; instituição: Commerce Bank, Tinton Falls – NJ 07701– USA; Swift nr. CBNAUS33; ABA nr.: 031201360), e como remetente indireto a empresa Super Diesel O. P. Auto Peças Distribuidora Ltda., referente à operação de importação registrada no comprovante do evento 1, anexo 7.

6. Operação de câmbio com o fim de evadir divisas, com posterior remessa ao exterior, realizada em 14.01.2009, no valor de USD 20.000,00 (vinte mil dólares), tendo como destinatária a empresa China Auto Caiec Ltd. (conta beneficiária: 860184285110001; instituição: China Merchants Bank Beijing Branch; Swift code: CMBC CNBS 201), e como remetente indireto a empre-sa Super Diesel O. P. Auto Peças Distribuidora Ltda., referente à operação de importação registrada no comprovante do evento 1, anexo 8.

Ressalte-se que as diferenças de datas e valores entre o constante no do-cumento suporte (invoice e/ou comprovante de transferência) e aquele re-gistrado na conta administrada pela organização criminosa (“Tiatino” ou “Almerindo”) deve-se, em relação à data, ao fato de que as operações em questão são de natureza informal, dependendo de circunstâncias vincula-

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das à atuação do próprio doleiro, enquanto a diferença de valor deve-se à incidência de taxa cobrada pelo próprio doleiro em cada operação, a qual variava entre USD 50,00 a USD 70,00, fato reconhecido pelo próprio Carlos Antonio Borghini Antunez, quando de sua oitiva em sede policial.

Para a realização destas operações, o denunciado Ênio Dias Leal contou com a intermediação dos também denunciados Carlos Julcemar Silva de Bem e Almerindo José Helfer, responsáveis pela área de câmbio da empresa Partners Assessoria Cam-bial Ltda., os quais, então, usaram as contas “Tiatino” e “Almerindo”, para solicitar à organização criminosa de Carlos Borghini o câmbio de moedas com o fim de evadir divisas e as remessas de valores ao exterior sem au-torização legal. Após, estas operações foram efetivadas pela organização criminosa, de acordo com o modus operandi descrito no introito, denunciado na Ação Penal nº 5026601-92.2013.404.7100.

A materialidade está comprovada nos autos, sobretudo, pelas seguintes evi-dências:

(a) Memorando nº 477/2011-GRFIN/DRCOR/DPF/RS, produzido em 04 de fevereiro de 2011 pela APF Daniela Palermo de Carvalho (Evento 1, OFÍCIO/C2), no sentido de que foram identificados na posse da orga-nização criminosa liderada por Carlos Borghini algumas imagens digi-talizadas de documentos em nome da empresa Super Diesel D. P. Auto Peças Distribuidora Ltda.

(b) Documentos referidos no Memorando nº 477/2011– GRFIN/DRCOR/DPF/RS e juntados no evento 1, anexos 3 a 11, nos quais se identificam invoices comerciais e ordens de transferência internacionais em valores re-levantes, mencionadas na tabela acima, as quais materializam a ocorrên-cia de efetivas transferências internacionais ilícitas, uma vez que realizadas pelo banco paralelo, de forma clandestina, tendo como destinatários finais os fornecedores da empresa Super Diesel D. P. Auto Peças Dis-tribuidora Ltda.

(c) Informação encaminhada pelo Bacen, com o Ofício nº 141/2011-Decic/GTPAL (Evento 15, OFIC2, e OUT5, do Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico nº 5009426-56.2011.404.7100) demonstrando que a exportadora China Auto Caiec Ltd. é uma das principais parceiras comerciais da Super Diesel D. P. Auto Peças Distribuidora Ltda. no ex-terior. A relação entre as empresas do denunciado com a China Auto Caiec Ltd. também está retratada na informação prestada pela Receita Federal no processo 5009426-56.2011.404.7100, ev. 34, out. 16, fl. 141 e seguintes.


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(d) Informações encaminhadas pela Receita Federal, em virtude de afasta-mento judicial do sigilo fiscal e financeiro da Super Diesel e das sócias Rejane Teresinha Sbabbo Leal e Martina Sbabbo Leal, das quais se de-preende que:

“Resumo. 1. Há provas de subfaturamento. Encontradas algumas faturas que demonstram o subfaturamento. 2. Preços na internet para o mesmo produto apontam preços bastante superiores aos declarados. Foi encon-trada inclusive uma lista de preços de um dos fabricantes de alguns pro-dutos importados pela Super Diesel. 3. Estimativa feita considerando o valor das importações como tendo sido declarado 50%, aponta para um valor omitido da tributação de aproximadamente 300 mil dólares. 4. O alto volume de movimentação financeira em relação à receita bruta declarada pode revelar prática de omissão de receitas ou realização de operações de importação de forma clandestina” (ev. 34, OUT20, fl. 4 e Ofício nº 45/2011/IRF-POA/SRRF10/RFB/MF-RS – Evento 34, OFIC2 e documentos OUT4/34; do Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico nº 5009426-56.2011.404.7100);

(e) Representação fiscal para fins penais, revelando que o denunciado Ênio Dias Leal, na qualidade de administrador das empresas Enio Dias Leal – ME e Super Diesel D. P. Autopeças Distribuidora Ltda., prestava fal-sas declarações às autoridades fazendárias em relação às importações realizadas pelas referidas empresas (evento 57). O pagamento da dife-rença, entre os valores não informados ao fisco e o real preço das tran-sações, era realizado pelos canais informais, denunciados na operação Hércules.

(f) As operações denunciadas estão registradas no sistema Trademax – uti-lizado pela organização criminosa revelada na Operação Hércules e que fora apreendido pela Polícia Federal, na forma discriminada no Laudo Pericial nº 808/2010-Setec/SR/DPF/RS (Evento 6, LAUDO3, Inquérito Policial), constando nos extratos de movimentação financeira das contas “Tiatino” e “Almerindo” (evento 47, EXTR. 3 e 4, respectivamente, do Inquérito Eletrônico).

A autoria do delito imputada ao responsável pelas empresas, por sua vez, está demonstrada, sobremaneira, nas seguintes evidências:

(a) Contrato social e alterações societárias posteriores da empresa Super Diesel D. P. Autopeças Distribuidora, segundo as quais, Ênio Dias Leal cedeu, em 12 de dezembro de 2008, suas quotas sociais na empresa para

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sua filha Martina Sbabbo Leal, a qual, por ser menor à época, foi repre-sentada pelo próprio Ênio Dias Leal na oportunidade (evento 17).

(b) Procuração das fls. 12 a 15 do evento 57, out14, da qual se depreende que, após a cessão das quotas, Ênio Dias Leal permaneceu como procu-rador da empresa.

(c) Observação constante no e-mail do evento 57, out4, fl. 60, encaminhado por Paulo Leal aos denunciados Carlos De Bem e Ênio Leal, em que consta expressamente que as remessas de valores para o pagamento de fornecedores estrangeiros, encaminhadas via Banco ou através de dólar-cabo, eram coordenadas por Ênio Dias Leal e Carlos da Graco/Partners.

(d) Oitiva de Jairo Lopes da Rosa, funcionário da Super Diesel D. P. Distri-buidora de Autopeças Ltda. (evento 48, depoimento_testemunha2, do Inquérito Eletrônico), indicando que Ênio Dias Leal era o administrador da Super Diesel.

(e) Depoimentos de outros funcionários da Super Diesel à época dos fa-tos, de nomes Maria Bernardete Wenzel (evento 53, doc.2, do Inquérito Eletrônico) e Leomar Silva Da Gama (evento 53, doc.4 do Inquérito Ele-trônico), destacando-se o fato de ambos atribuírem a administração de referida empresa à pessoa de Ênio Dias Leal.

(f) Informações financeiras enviadas pelo Bacen com o Ofício nº 0042/2011/Decic/Gepad (Evento 23, ofic01 do Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico nº 5009426-56.2011.404.7100), constando Ênio Dias Leal na condição de “representante, responsável ou procurador” da pessoa jurídica Super Diesel D. P. Auto Peças Distribuidora Ltda. em diversos relacionamentos bancários que esta empresa possui, fato que demonstra que Ênio Dias Leal detinha poderes administrativos/financeiros dentro da empresa.

(g) Esclarecimentos prestados à Receita Federal, por ocasião da ação fiscal efetuada no estabelecimento da Super Diesel, em que Ênio Dias Leal reconhece ser a pessoa diretamente responsável pelas negociações junto aos fornecedores estrangeiros, despachantes aduaneiros e transporta-dores (evento 57, out4, fl.3 (resposta 4d) e out14, fl. 4 (resposta 4d).

Já, a participação dos responsáveis pela Partners, Carlos Julcemar de Bem e Almerindo José Helfer, nos fatos descritos acima, está demonstrada nas seguintes evidências:


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(a) Declarações de Carlos Antônio Borghini Antunez, no sentido de que (a.1) Almerindo José Helfer e Carlos Julcemar De Bem, sócios de fato da empresa Partners Assessoria Cambial Ltda., tinham contas na Casa Branca Câmbio e Turismo Ltda., destinadas à remessa ilegal de divi-sas ao exterior; (a.2) que a conta “Almerindo” era de Almerindo José Helfer; (a.3) analisando as movimentações registradas na conta “Tiatino”, o declarante acredita que essa conta pertença a Carlos Jul-cemar, porque consta em seu extrato a referência à corretora GRACO; (a.4) a empresa Super Diesel D. P. Auto Peças Distribuidora Ltda. pro-vavelmente era cliente de Carlos Julcemar e Almerindo, sócios de fato da empresa Partners (evento 47, declarações2, do Inquérito Eletrônico);

(b) Extratos de movimentação financeira das contas “Tiatino” e “Almerindo”, verificando-se que as operações da Super Diesel estavam contabilizados nessas contas (evento 47, Extr3 e 4).

(c) Imagens de documentos da Super Diesel apreendidos com a organi-zação criminosa em que consta a informação de terem sido remetidos por fax pela empresa Partners Assessoria Cambial, exatamente a pessoa jurídica na qual Almerindo José Helfer e Carlos Julcemar Silva de Bem formaram uma parceria (evento 1, anexo 11). Carlos Julcemar também reconhece o nº 051 3022-8908 (que consta no topo da fatura apreendida – ev. 1, anexo 11) como sendo o fax da Partners (evento 52, declarações2 do Inquérito Eletrônico).

(d) Declarações de Carlos Julcemar Silva de Bem (evento 52, declarações2 do Inquérito Eletrônico) e de Almerindo Jose Helfer (evento 52, decla-rações3 do Inquérito Eletrônico), os quais, apesar de não confessarem a prática ilícita ora investigada, reconheceram que a Super Diesel era uma cliente da Partners que realizava operações de câmbio, sendo que seu administrador seria a pessoa de Ênio Dias Leal. Também relevante destacar que Almerindo José Helfer associou o termo ‘Tiatino’ ao seu ex-sócio Carlos Julcemar Silva de Bem, pois, segundo aquele, era um termo utilizado frequentemente por este último para se dirigir aos seus clientes.

Dessa forma, demonstrada a autoria e a materialidade delitivas, as con-dutas praticadas por Ênio Dias Leal, juntamente com Carlos Julcemar de Beme Almerindo José Helfer, devem ser penalizadas na forma do art. 22, caput e parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986, com a agra-vante do art. 61, II, b, combinado com art. 71 do CP.

2.2 Fato 2: Descaminho Enio Dias Leal – ME (Art. 334 do Código Penal).

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Ênio Dias Leal, na qualidade de proprietário, administrador e responsável pe-las operações de importação efetivadas pela empresa Enio Dias Leal – ME (CNPJ XXXX), nome fantasia Mega Diesel, de forma livre e consciente, iludiu, em parte, o pagamento de tributos federais devidos pela entrada de mercado-rias estrangeiras no País, prestando falsas declarações às autoridades fazendárias em relação a 18 (dezoito) importações realizadas no período compreendido entre 09.12.2009 e 02.06.2011, reduzindo, assim, o valor devido a título de Imposto de Importação – II, Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, PIS-Importação e Cofins-Importação, incidentes sobre as referidas opera-ções. No Procedimento Administrativo Fiscal nº 10516.720024/2012-74, restou comprovada a prática contumaz de subfaturamento de preços de-clarados nas operações de importação da empresa, com vistas a iludir o pagamento de parte dos tributos incidentes nas importações (evento 57, out3 a out9).

Nas diversas Declarações de Importação – DI que o denunciado registrou no período, a Receita Federal encontrou falsas informações prestadas nas 18 (dezoito) operações a seguir listadas (evento 57, out7):

(Omissis)

Em virtude da conduta fraudulenta realizada nas operações relacionadas acima, a Receita Federal procedeu ao lançamento dos seguintes tributos e pe-nalidades em desfavor da empresa, de acordo com o demonstrativo conso-lidado do crédito tributário constante do evento 57, out4, fl. 1, logo abaixo resumido:

(Omissis)

Como se vê, a atuação fiscal demonstra que o denunciado iludiu o pa-gamento de tributos incidentes sobre mercadorias importadas, subme-tidas, através das DIs 1001873167, 1004773694, 1009873581, 1012997733, 1015902817, 1016323346, 1017263258, 1017602990, 1017938972, 1020058627, 1022119550, 1101539714, 1101976537, 1103624778, 1105436213, 1110096986, 0917430225, reduzindo o valor dos tributos incidentes nas operações nos seguintes montantes: (a) Imposto de Importação: R$ 59.329,47; (b) Im-posto sobre Produtos Industrializados: R$ 22.887,62; (c) PIS importação: R$ 13.078,35; (d) Cofins-Importação: R$ 61.397,64.

Nas referidas importações, o acusado apresentou ao fisco, por ocasião do registro das declarações de importação das mercadorias, documentos (fa-turas e declarações de importação) contendo valores de transações infe-riores aos realmente praticados. A falsidade dos valores declarados pode ser demonstrada a partir dos inúmeros documentos de controle interno da


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empresa, assim como das mensagens eletrônicas trocadas entre a empresa Enio Dias Leal e os fornecedores estrangeiros. O artifício utilizado para reduzir o valor dos tributos devidos em cada uma das 18 importações lista-das na tabela acima, bem como a disparidade entre o valor real da merca-doria e o valor declarado, está descrito com todos os seus detalhes, no item “5.1 – Subfaturamento do Preço dos Produtos” e subitens do Relatório de Fiscalização (ev. 57, out.7 – pp. 05 e seguintes e out8 – pp. 1 a 25), descrição que integra a presente denúncia. O principal mecanismo de subfaturamen-to utilizado pelo acusado era a apresentação de faturas contendo valores equivalentes a 30% do valor real da transação. Em outros casos, as faturas apresentadas ao fisco informavam valores 50% inferiores ao verdadeiro preço da importação.

Ênio Dias Leal era a pessoa diretamente responsável pelas negociações jun-to aos fornecedores estrangeiros, despachantes aduaneiros e transportado-res, conforme o denunciado reconhece no documento do evento 57, out4, fl. 3 (resposta 4d).

A autoria da conduta também vem comprovada em inúmeros documentos de controle interno da empresa, assim como em muitas mensagens ele-trônicas trocadas entre a empresa e fornecedores estrangeiros, como, por exemplo, a troca de e-mails do evento 57, out4, fls. 60-62, em que se vis-lumbra o conluio para que as faturas apresentadas ao Fisco contivessem valores inferiores aos preços reais dos produtos importados. No e-mail da fl. 60, consta a seguinte observação que evidencia a responsabilidade do denunciado:

“Observação: Sr. Ênio, eu acompanhei cada uma dessas importações, mas as remessas desses valores tanto via Banco ou não, eu não saberia lhe dizer ou confirmar, pois foi o Sr. que coordenou essas operações junto com o Carlos da Graco/Partners.”

O pagamento da diferença entre os valores não informados ao fisco e o real preço das transações, era realizado pelos canais informais, como aqueles revelados na operação Hércules e descritos no item 1 e 2.1 acima.

Desse modo, a materialidade e a autoria do delito estão evidenciadas nos Autos do Procedimento Administrativo Fiscal nº 10516.720024/2012-74 (ev. 57), que reúne tanto os inúmeros documentos de controle interno da empresa e as mensagens eletrônicas trocadas com seus fornecedores, dos quais se verifica o subfaturamento das mercadorias (ev. 57, out4, fls. 12-80 e out5, fls. 01-15). Relevante também o resultado da ação fiscal, consubstan-ciado no Relatório de Fiscalização (ev. 57, out7), descrevendo as condutas

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praticadas pelo denunciado na importação de mercadorias. Assim agindo, Ênio Dias Leal praticou a conduta tipificada no art. 334, caput, do Código Penal, na forma do art. 71 do mesmo Diploma.

2.3 Fato 3: Descaminho Super Diesel (Art. 334 do Código Penal).

Ênio Dias Leal, na qualidade de sócio administrador até 12.12.2008 e, depois des-ta data, como procurador da empresa Super Diesel D. P. Autopeças Distribuidora Ltda. (CNPJ XXXX), responsável pelas operações de importação efetivadas por esta, de forma livre e consciente, iludiu, em parte, o pagamento de tributos federais devidos pela entrada de mercadorias estrangeiras no País, prestando falsas declarações às autoridades fazendárias em relação a 11 (onze) im-portações realizadas no período compreendido entre 11.02.2008 e 20.07.2010, reduzindo, assim, o valor devido a título de Imposto de Importação – II, Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, PIS-Importação e Cofins--Importação incidentes sobre as referidas operações.

No Procedimento Administrativo Fiscal nº 10516.720025/2012-19, restou comprovado que Ênio Dias Leal, à frente dos negócios da pessoa jurídica em questão, praticava, de forma contumaz, o subfaturamento dos preços declarados nas operações de importação efetuadas pela empresa, com vis-tas a iludir o pagamento dos tributos incidentes nas importações (evento 57, out13 a out19).

Nas diversas Declarações de Importação – DI que o denunciado registrou no período, a Receita Federal encontrou falsas informações prestadas nas 11 (onze) importações a seguir listadas (evento 57, out15):

(Omissis)

Em virtude da conduta fraudulenta realizada nas importações relaciona-das acima, a Receita Federal procedeu ao lançamento dos seguintes tribu-tos e penalidades em desfavor da empresa, de acordo com o demonstrativo consolidado do crédito tributário constante do evento 57, out14, fl. 1, logo abaixo resumido:

(Omissis)

Como se vê, o denunciado iludiu o pagamento de tributos incidentes so-bre mercadorias importadas, através das DIs 08/0610253-0, 08/0544154-3, 08/0202982-0, 09/0752330-1, 09/1262476-5, 09/1667970-0, 10/0557312-5, 10/0842991-2, 11/1341067-3, 08/0214989-2 e 10/0109802-3, reduzindo o valor dos tributos incidentes nas operações nos seguintes montantes:


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(a) Imposto de Importação: R$ 52.390,96; (b) Imposto sobre Produtos In-dustrializados: R$ 17.911,38; (c) PIS-Importação: R$ 11.239,89; (d) Cofins--Importação: R$ 52.691,30.

Nas referidas importações, o acusado apresentou ao fisco, por ocasião do registro das declarações de importação das mercadorias, documentos (fa-turas e declarações) contendo valores de transações inferiores aos realmen-te praticados. A falsidade dos valores declarados pode ser demonstrada a partir dos inúmeros documentos de controle interno da empresa, assim como das mensagens eletrônicas trocadas entre a empresa Super Diesel e os fornecedores estrangeiros. O artifício utilizado para reduzir o valor dos tributos devidos em cada uma das 11 importações listadas na tabela acima, bem como a disparidade entre o valor real da mercadoria e o valor declara-do, está descrito com todos os seus detalhes, no item “5.1 – Subfaturamento do Preço dos Produtos” e subitens do Relatório de Fiscalização (ev. 57, out.15, fls. 68-83), descrição que integra a presente denúncia. O principal meca-nismo de subfaturamento utilizado pelo acusado era a apresentação de fa-turas contendo valores equivalentes a 30% do valor real da transação. Em outros casos, as faturas apresentadas ao fisco informavam valores 50% inferiores ao verdadeiro preço da importação.

Ênio Dias Leal era a pessoa diretamente responsável pelas negociações jun-to aos fornecedores estrangeiros, despachantes aduaneiros e transportado-res, conforme o denunciado reconhece no documento do evento 57, out14, fl. 4 (resposta 4d).

A autoria da conduta também vem comprovada em inúmeros documentos de con-trole interno da empresa, assim como em muitas mensagens eletrônicas tro-cadas entre a empresa e fornecedores estrangeiros, em que se vislumbra o conluio para que as faturas apresentadas ao Fisco contivessem valores inferiores aos preços reais dos produtos importados.

O pagamento da diferença entre os valores não informados ao fisco e o real preço das transações, era realizado pelos canais informais, como aqueles revelados na operação Hércules e descritos no item 1 e 2.1 acima.

Desse modo, a materialidade e a autoria do delito estão evidenciadas nos Autos do Procedimento Administrativo Fiscal nº 10516.720024/2012-74 (ev. 57), que reúne tanto os inúmeros documentos de controle interno da empresa e as mensagens eletrônicas trocadas com seus fornecedores, dos quais se veri-fica o subfaturamento das mercadorias (ev. 57, out14, fls. 15-55). Relevante também o resultado da ação fiscal, consubstanciado no Relatório de Fiscalização

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(ev. 57, out15), descrevendo as condutas praticadas pelo denunciado na importação de mercadorias.

Assim agindo, Ênio Dias Leal praticou a conduta tipificada no art. 334, caput, do Código Penal, na forma do art. 71 do mesmo Diploma. [...]

A sentença (publicada em 15.09.2014 – evento 152) julgou parcialmente procedente a denúncia para: (a) absolver Almerindo José Helfer da imputação de prática do crime previsto no art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986, com fulcro no art. 386, V, do CPP; (b) condenar Ênio Dias Leal como incurso nas sanções do art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986 e do art. 334 do CP, ambos em continuidade delitiva, à pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semi-aberto, e ao pagamento de 126 (cento e vinte e seis) dias-multa, à razão de ¼ (um quarto) do salário--mínimo vigente à época do último fato (14.01.2009), devidamente atualizado até a data do efetivo pagamento; (c) condenar Carlos Julcemar Silva de Bem como incurso nas sanções do art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986 c/c 71 do CP, à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e ao pagamento de 126 (cento e vinte e seis) dias-multa, à razão de ¾ (três quartos) do salário-mínimo vigente à época do último fato (14.01.2009), devidamente atualizado até a data do efetivo pagamento.

Em face da sentença, o Ministério Público Federal opôs embargos de declaração, que foram acolhidos para esclarecer contradição relativa à do-simetria da pena do réu Ênio. Assim, em face do concurso material, a pena restou respectiva restou definitivamente fixada em 5 (cinco) anos e 1 (mês) de reclusão (sendo 1 ano e 9 meses para o delito de descaminho, e em 3 anos e 4 meses de reclusão para o delito de evasão de divisas), a serem cumpridos em regime inicial semi-aberto, mantidos os demais termos da sentença (evento 162).

A acusação (evento 170) e as defesas de Carlos Julcemar Silva De Bem (evento 163) e de Ênio Dias Leal (evento 161) apelaram da sentença.

O Ministério Público Federal não recorreu da absolvição do réu Almerindo José Helfer, que transitou em julgado, de modo que insurgên-cia ministerial se limita à dosimetria das penas aplicadas aos réus Carlos Julcemar Silva De Bem e Ênio Dias Leal. Quanto ao delito tipificado no art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986, entende indevi-


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da a fixação de duas penas-base para cada apelado, referindo que considera que o aumento relativo às circunstâncias do crime não foi aplicado de forma adequada. Recorre, também, da pena aplicada ao réu Ênio pelo delito de des-caminho, diante do não reconhecimento de circunstâncias negativas do fato. Por fim, a acusação também pugna pela reforma da sentença para que haja fixação de valor mínimo para reparação do dano causado pelas infrações pe-nais, consoante requerido na denúncia (evento 170).

A defesa do réu Ênio alega, preliminarmente, a ilicitude da prova em-prestada, afronta ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a quebra do princípio da indivisibilidade da ação penal, a ausência de justa causa para processamento por delito de descaminho, a ilicitude da prova decorrente de declarações de informante, a nulidade da prova relacionada à inautentici-dade das faturas (invoices), por afronta ao uso do vernáculo e por se tratar de falsidade grosseira. No mérito, sustenta inexistência de dolo na conduta do apelante, pois ausente o domínio do fato, na medida em que o acusado não possuía poderes de gestão sobre a empresa. Alega, ainda, que a remessa de valores inferiores ao valor da isenção da circular do Bacen afronta a tipi-cidade conglobante. Argumenta, outrossim, que nada obstante não tenha o apelante remetido valores para o exterior ilicitamente, compulsando os autos se verifica que o montante das alegadas operações subfaturadas totalizam va-lores que individualmente considerados não ultrapassam o patamar de 100 mil dólares por ano (evento 8).

A defesa do réu Carlos Julcemar Silva De Bem sustenta que inexistem provas que demonstrem a prática da conduta imputada. Aduz que o acusa-do apenas trabalhava no setor de fechamento de câmbio, junto à empresa devidamente autorizada para tanto, desconhecendo as contas “Armelindo e Titânio”. Diz que o apelante não tinha poderes para movimentar contas, nem assinar quaisquer documentos em nome da empresa Partners, bem como que as planilhas encontradas no sistema “Trademax” não representam provas de conduta criminosa por ele desempenhada, e que a condenação está fundada em depoimentos de testemunhas e informantes que tem interesse no deslin-de da ação penal. Pugna pela aplicação do princípio in dubio pro reo. Quanto às penas aplicadas, sustenta que a pena base foi fixada acima do mínimo legal sem fundamentação idônea, notadamente porque inviável o cômputo do va-lor global do valor evadido para lastrear aumento na pena-base de cada um dos delitos que compõe a cadeia delitiva. Alega, ainda, que a jurisprudência considera apenas valores muito superiores como aptos a justificar a elevação da pena-base, pedindo sua redução ao mínimo legal. Por fim, requer a redu-

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ção da pena de multa em função da inatividade profissional atual do apelante (evento 163).

A Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento do re-curso ministerial e desprovimento dos recursos defensivos (evento 11).

É o Relatório. À Revisão.


VOTO

1 PrelImInares

1.1 Da alegação de ilicitude da prova emprestada (Operação hércules)

Em preliminar de Apelo, a defesa de Ênio sustenta que a sentença con-denatória é nula porque fundada em provas produzidas em ação penal da qual o réu não fez parte.

A “Operação Hércules” ficou conhecida por ter desarticulado orga-nização criminosa – supostamente liderada pelo doleiro Carlos Antônio Borghini Antunes, apontada como responsável pela remessa de grandes quantias ao exterior de forma ilegal – a partir de dados colhidos nos autos do Pedido de Quebra de Sigilo nº 2008.71.00.021604-8 e IPL 2009.71.00.017167-7 (IPL 511/2009-SR/DPF/RS), e deu origem à Ação Penal nº 5026601-92.2013.404.7100, que tramitou na 7ª Vara Federal de Porto Alegre/RS.

A presente Ação Penal (autuada sob o nº 50582239220134047100) foi ofertada a partir de elementos colhidos no bojo do Inquérito Policial nº 5005371-62.2011.404.7100 (IPL 122/2011), bem como obtidos no curso da investigação denominada “Operação Hércules” (IPL nº 2009.71.00.017167-7 e Pedido de Quebra de Sigilo nº 2008.71.00.021604-8). Em linhas gerais, a imputação veiculada na exordial acusatória dos presentes autos diz com a realização de 06 (seis) operações de câmbio não autorizadas, com o fim de pro-mover evasão de divisas, bem como de 29 (vinte e nove) importações com faturas e declarações subfaturadas, com o fim de iludir o pagamento de tributos federais.


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Conforme se depreende dos termos postos na denúncia, no curso da denominada “Operação Hércules” foram identificados, na posse de suposta organização criminosa liderada por Carlos Borguini, algumas imagens digi-talizas de documentos em nome da empresa Super Diesel, bem como faturas e ordens de transferências internacionais que indicavam que dita empresa teria utilizado os serviços ilegais disponibilizados pelo grupo então desarti-culado, com o fim de remeter valores para o exterior. Ainda segundo conclu-sões da investigação, os valores remetidos ilicitamente para o exterior eram utilizados para pagar fornecedores estrangeiros, que exportavam para o Bra-sil produtos subfaturados, com fim de reduzir a tributação incidente sobre a importação.

Também foi nesse contexto que instaurado o Inquérito Policial nº 50053716220114047100 (IPL 0122/2011), para apuração de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e Administração Pública praticados, em tese, pelos responsáveis da empresa Super Diesel D.PP. Auto Peças Distribuidora, em vista de documentos, áudios e arquivos digitais coletados no curso da denominada “Operação Hércules”. Perícia realizada a partir de dados extra-ídos do servidor acessível pelo endereço eletrônico https://www.gwtsnet.com.br (IP 201.221.14.143), produzida mediante autorização judicial, possibilitou a localização de e-mails e arquivos de conversas, de documentos manuscritos digitalizados, de ordens e recibos de pagamentos, de comprovantes de mo-vimentações financeiras, de invoices, entre outros, assim como de relatórios de sistema contábil denominado “TradeMAX”, amplamente utilizado pelo grupo então desarticulado na Operação Hércules.

Tais dados foram compilados na Informação Técnica nº 147/2009-Se-tec/SER/DPF/RS, de 1º de julho de 2009, que descreve no arquivo “grade de usuários.xls” a lista de contas Windows, máquinas utilizadas, emails e nomes de usuários do sistema, conforme consta do Laudo nº 808/2010 – Setec/SR/DPF/RS (evento 6 – Lau3 do IPL 50053716220114047100). Além disso, o Lau-do nº 808/2010 também descreveu e individualizou os “parceiros” cadas-trados no sistema (no total de 2481 contas), com respectivas movimentações financeiras, a fim de viabilizar o prosseguimento da investigação em face dos “clientes” da suposta organização criminosa, ainda em sede policial.

Nesse compasso, a partir dos Mandados de Procedimento Fiscal nºs 1015400-2012-00028-0 e 1015400-2012-00027-0 sobreveio o Relatório de Fiscalização (evento 57 – out7, out8 e out 15 do IPL 50053716220114047100), no qual constou que Ênio Dias Leal seria o responsável pelas importações descritas nos Processos Administrativos Fiscais nºs 10516.720024/2012-74 e

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10516.720025/2012-19, e estaria praticando, de forma contumaz, subfatura-mento de preços de produtos, com o fim de reduzir a tributação incidente sobre as mercadorias.

Com efeito, o Relatório de Fiscalização do evento 57 do Inquérito Po-licial nº 50053716220114047100 descreve as irregularidades apontadas pela inspetoria da Fazenda Federal, detalhando individualmente cada uma das operações tidas como fraudulentas, com comparativo do valor real da transa-ção comercial e do valor declarado à autoridade aduaneira, além de apontar documentos que comprovam trocas de mensagens eletrônicas entre as pes-soas físicas e representantes das pessoas jurídicas envolvidas.

Assim, como se vê, em que pese existir relação probatória prefacial en-tre os fatos, não há falar em nulidade da prova emprestada, pois a condenação tem fundamento em provas produzidas no interesse de toda a investigação. Ou seja, a prova produzida no curso da investigação denominada “Operação Hércules” se destinou a instruir diversas ações penais, entre elas a presente, sem que isso configure hipótese de nulidade por cerceamento de defesa.

Outrossim, nos autos do IPL 2009.71.00.017167-7 (IPL 511/2009-SR/DPF/RS) foi expressamente autorizado o compartilhamento da prova para o fim de instrução de outros inquéritos, conforme consta da decisão juntada no evento 56 do Inquérito Policial nº 5005371-62.2011.404.7100, cujo trecho nuclear transcrevo, in verbis:

“A autoridade policial representa por autorização para utilização da prova produzida no IPL e nos procedimentos a ele relativos, bem como dos depoi-mentos encartados à representação, para instauração de novos inquéritos po-liciais. Postula, outrossim, pela decretação do sigilo dos presentes autos, bem como para que em novas investigações conste apenas certidão do teor dos depoimentos de interesse da investigação.

O Ministério Público opinou favoravelmente às medidas.

Decido.

No IPL 2009.71.00.017167-7 e nos procedimentos a ele relativos foi inves-tigado o crime de operação de instituição financeira sem autorização (art. 16 da Lei nº 7.492/1986). A utilização dos serviços de instituição financeira não autori-zada é indicativa de opção por esconder capital sem origem declarável, o que por sua vez pode indicar a prática dos crimes do art. 22 da Lei nº 7.492/1986, art. 1º da Lei nº 8.137/1990, art. 1º da Lei nº 9.613/1998, dentre outros. Nes-


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se contexto, cabível o compartilhamento da prova produzida com as investiga-ções a serem instauradas.

Incabível, entretanto, a decretação do sigilo dos presentes procedimen-tos. Em procedimento semelhante, decorrente da Operação Ouro Verde, indeferi o acesso aos autos do procedimento para identificação dos clien-tes aos denunciados por operar instituição financeira não-autorizada. (2007.71.00.013391-6, Gedpro 4013439). Entretanto, essa decisão foi supera-da pelo provimento do Mandado de Segurança nº 2008.04.00.041668-9. Na sequência, o sigilo foi aberto também aos clientes investigados.

Não vejo razão, para adoção do mesmo entendimento ao presente caso, pelo que a decretação do sigilo resta afastada.

Ante o exposto, autorizo a utilização da prova produzida no IPL 2009.71.00.017167-7 e nos procedimentos a ele relativos (Pedido de Prisão Pre-ventiva nº 2009.71.00.015322-5, Petição nº 2009.71.00.013549-1, Pedido de Quebra de Sigilo de Dados e/ou Telefônico nº 2008.71.00.021604-8), sem decretar sigilo destes autos.

Resta a Autoridade Policial autorizada a instruir os inquéritos com cópias dos depoimentos ou, se entender mais conveniente, com certidão do trecho perti-nente, desde que constem todos os dados necessários à identificação do ato (data, local, autoridade responsável, depoente, fonte).

Comunique-se. Intime-se o Ministério Público.

Nada mais sendo requerido, dê-se baixa e acautelem-se os autos em Secre-taria, no escaninho dos autos nº 2009.71.00.017167-7.”

Portanto, não há falar em compartilhamento de prova produzida em outra ação penal, mas sim de aproveitamento de elementos colhidos no bojo de investigação policial de maior amplitude, que originou várias ações penais.

A propósito, destaco trecho da sentença que afastou a alegação de nu-lidade, que esclarece a questão (evento 152):

“1.3 Prova emprestada relacionada à Operação Hércules

A defesa de Ênio Dias Leal arguiu a ilicitude da prova emprestada e con-sequente violação aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa ao argumento de que o réu não figurou como parte na ação penal principal resultante da Operação Hércules (Processo nº 5026601-92.2013.404.7100), tampouco no inquérito policial que lhe deu origem.

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Sem razão a defesa.

Da doutrina se colhe que:

A prova emprestada consiste no transporte da produção probatória de um processo para outro. É o aproveitamento de atividade probatória anterior-mente desenvolvida, mediante traslado dos elementos que a documenta-ram (TALAMINI, Eduardo. Prova emprestada no processo civil e penal, Revista de Informação Legislativa, n. 140, p. 145-162, out.-dez. 1998, p. 146).

No caso em exame, a ação dita principal ainda está em curso neste Juízo e as provas ainda estão sendo lá produzidas. Assim, embora a denúncia do presente processo faça menção àquela ação, não houve a juntada, nestes autos, de qualquer prova oriunda daquela ação.

No que tange às provas coletadas em sede de investigação, não se pode falar em prova emprestada. Com efeito, tenho que o inquérito policial tem por fim, em um primeiro momento, ‘a apuração das infrações penais’, na forma do art. 4º do CPP. Cogitações acerca da autoria, em tal momento, não têm for-ça definitiva. Assim, a prova produzida na investigação poderá se voltar contra terceiro, ainda que não originariamente suspeito. Dessa forma, a pro-va produzida no inquérito não se vincula ao âmbito do próprio inquérito, podendo instruir qualquer processo criminal, especialmente, quando decorrentes de uma mesma investigação policial como no caso da Operação Hércules.

Todavia, ainda que se considere como prova emprestada, a questão é pací-fica nos tribunais no seguinte sentido:

[...] A utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal não ofende os princípios constitucionais do processo [...]. (STF, Inq 2774, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Ple-no, Julgado em 28.04.2011, DJe-171 Divulg. 05.09.2011 Public. 06.09.2011 Ement. v. 02581-01, p. 00016);

[...] É válida a utilização de prova emprestada, consistente em documentos e resultado de interceptação telefônica, de outros processos. As restrições existentes quanto à utilização da prova emprestada dizem respeito pro-priamente à prova oral, diante da garantia do acusado de presenciar a sua produção, o mesmo não sendo pertinente para a prova documental ou para a prova decorrente da interceptação telefônica. A apresentação de tais pro-vas com a denúncia significa a sua submissão ao contraditório. Com a apre-sentação da prova, pode a Defesa apresentar contraprova ou os seus ques-tionamentos, estes porém em nada afetam a validade da prova emprestada e sem prejuízo de sua ulterior valoração juntamente com o conjunto proba-


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tório [...] (TRF 4ª R., Apelação Criminal nº 5007092-74.2010.404.7200, 8ª T., Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado, por unanimidade, juntado aos autos em 02.09.2011).

Acrescento que, nos autos nº 2009.71.00021612-0 (fl. 24), foi autorizado o com-partilhamento da prova produzida no IPL 511/2009 (2009.71.00.017167-7) e nos procedimentos a ele relativos para instrução de novos inquéritos, nos ter-mos da decisão que transcrevo (e. 56, DEC3 do IPL 50053716220114047100): (omissis)

Registro, também, que todos os procedimentos relacionados com a Opera-ção Hércules estiveram à disposição das defesas para consulta e extração de cópias.

Por fim, o momento próprio para o exercício do contraditório relativamen-te à prova colhida em inquérito policial é no curso da ação penal, podendo a defesa então apresentar contraprova ou os seus questionamentos, impug-nações ou complementações aos laudos elaborados por peritos policiais, bem como participar da inquirição de testemunhas arroladas na denúncia, além de arrolar as testemunhas que pretende sejam ouvidas.

Rejeito, portanto, a preliminar.”

No mais, a título de reforço argumentativo, cabe asseverar que, ainda se considerados os elementos obtidos no bojo do IPL 511/2009 (2009.71.00.017167-7) como prova emprestada, também não há óbice à sua utilização, pois o sistema processual penal admite o compartilhamento de provas. Acerca do tema, destaco trecho elucidativo da posição prevalente no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“As provas no processo penal só exigem forma quando a lei o preveja, no mais aplicando-se apenas exigências do contraditório e da ampla defesa. A prova emprestada não tem forma prevista na lei; pode ela ser realizada, desde que seja moral, e sobre isso não temos qualquer questionamento. A única exigência, então, é que essa prova seja submetida ao contraditório, ou seja, à opor-tunidade de desdizer e de contraprovar. Nesse limite, a mera ciência da juntada de qualquer documento e de qualquer prova de outros autos ou de qualquer fonte, inclusive particular, pode ser admitida em qualquer fase do processo, e isso é expresso na letra da lei quando admite a juntada de documentos mesmo em fase de apelação.”

O respectivo acórdão restou assim ementado:

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PROCESSUAL PENAL – RECURSO ESPECIAL – CRIME CONTRA O SIS-TEMA FINANCEIRO NACIONAL – PROVA EMPRESTADA – DEPOI-MENTO DE TESTEMUNHA COLHIDO EM AÇÃO PENAL DIVERSA – NULIDADE – INEXISTÊNCIA – MANIFESTAÇÃO DA DEFESA – OB-SERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO – JUNTADA DE DOCUMENTOS EM LÍNGUA ESTRANGEIRA – NULIDADE AUSÊNCIA DE DEMONS-TRAÇÃO DO PREJUÍZO – RECURSO IMPROVIDO – 1. No processo penal, admite-se a prova emprestada, ainda que proveniente de ação penal com partes distintas, desde que assegurado o exercício do contraditório. 2. Inexiste nulidade na condenação baseada em depoimento de testemunha colhido em outro processo criminal, uma vez oportunizada a manifestação das partes sobre o conte-údo da prova juntada, resguardando-se o direito de interferir na formação do convencimento judicial. 3. [...] 4. Não se lastreando a sentença condenatória nos documentos contestados pela defesa, redigidos em língua estrangeira, ausente a demonstração do efetivo prejuízo, incidindo o princípio pas de nullité sans grief. 5. Recurso especial improvido. (STJ, REsp 1561021, Rel. p/ Ac. Min. Néfi Cordeiro, 6ª T., DJe 25.04.2016)

Ante o exposto, rejeito a alegação preliminar.

1.2 Da alegação de nulidade por quebra do princípio da indivisibilidade da ação penal

A defesa do réu Ênio, em razões de apelo, sustenta que houve quebra dos princípios da indivisibilidade da unicidade da ação penal pública, segun-do as quais os pretensos coautores ou partícipes deveriam ser perseguidos nos mesmos autos.

O princípio da indivisibilidade aplica-se apenas para a Ação Penal pri-vada, caso em que, restando demonstrada a voluntariedade da omissão do querelante, deve ser extinta a punibilidade de todos. Nesse sentido: “[...] O reconhecimento da renúncia tácita ao direito de queixa exige a demonstração de que a não inclusão de determinados autores ou partícipes na queixa-crime se deu de forma deliberada pelo querelante” (STJ, 5ª T., HC 186.405/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, Julgado em 02.12.2014).

Em se tratando de Ação Penal Pública, prevalece o princípio da obri-gatoriedade, segundo o qual não há nulidade no fracionamento da denúncia para atender a conveniência da instrução. Assim, mesmo na hipótese de não haver propositura de ação penal contra todos os autores e partícipes do cri-me, nada impede que haja aditamento à denúncia ou propositura de ação


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autônoma, sem que tal postura consubstancie pedido de arquivamento im-plícito.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – PROCES-SUAL PENAL – COMETIMENTO DE DOIS CRIMES DE ROUBO SE-QUENCIAIS – CONEXÃO RECONHECIDA RELATIVAMENTE AOS RESPECTIVOS INQUÉRITOS POLICIAIS PELO MP – DENÚNCIA OFERECIDA APENAS QUANTO A UM DELES – ALEGAÇÃO DE AR-QUIVAMENTE IMPLÍCITO QUANTO AO OUTRO – INOCORRÊNCIA – PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE – INEXISTÊNCIA – AÇÃO PENAL PÚBLICA – PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE – RECURSO DESPRO-VIDO – I – Praticados dois roubos em sequência e oferecida a denúncia apenas quanto a um deles, nada impede que o MP ajuíze nova ação penal quanto delito remanescente. II – Incidência do postulado da indisponibili-dade da ação penal pública que decorre do elevado valor dos bens jurídicos que ela tutela. III – Inexiste dispositivo legal que preveja o arquivamento implí-cito do inquérito policial, devendo ser o pedido formulado expressamente, a teor do disposto no art. 28 do Código Processual Penal. IV – Inaplicabilidade do princípio da indivisibilidade à ação penal pública. Precedentes. V – Recurso desprovido. (STF, RHC 95141, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., DJ 23.10.2009)

HABEAS CORPUS – PROCESSUAL PENAL – AÇÃO PENAL PÚBLICA – PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE – INAPLICABILIDADE – PRINCÍ-PIO DO PROMOTOR NATURAL – OFENSA – INEXISTÊNCIA – 1. O prin-cípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública. Daí a possibilidade de aditamento da denúncia quando, a partir de novas diligências, sobrevierem provas suficientes para novas acusações. 2. Ofensa ao princípio do promotor natural. Inexistência: ausência de provas de lesão ao exercício pleno e independente de suas atribuições ou de manipulação casuística e designação seletiva por parte do Procurador-Geral de Justiça. Ordem indeferida. (STF, HC 96700, Rel. Min. Eros Grau, 2ª T., DJ 14.08.2009)

HABEAS CORPUS – CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL PENAL – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AÇÃO PENAL, QUE TERIA ORIGEM EM PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – EVENTUAL VÍCIO NÃO CARACTERIZADO – PRECEDENTES – RE-EXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO EXISTENTE NOS AUTOS DA AÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA INDIVISIBILI-DADE: NÃO-APLICAÇÃO À AÇÃO PENAL PÚBLICA – PRECEDENTES – HABEAS CORPUS DENEGADO – 1. É firme a jurisprudência deste Su-premo Tribunal no sentido de que o Ministério Público pode oferecer de-

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núncia com base em elementos de informação obtidos em inquéritos civis instaurados para a apuração de ilícitos civis e administrativos, no curso dos quais se vislumbrou a suposta prática de ilícitos penais. [...] 4. Por fim, a jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública. Precedentes. 5. Ordem denegada. (STF, HC 93524, Relª Min. Carmem Lúcia, 1ª T., DJ 31.10.2008)

Com essas considerações, afasto a alegação preliminar.

1.3 Da ausência de justa causa para o processamento pelo delito de descaminho, em face da pendência de processo administrativo tributário

A defesa do réu Ênio sustenta que não há justa causa para ação penal, porque não definitivamente constituído o crédito tributário relativo ao crime de descaminho. A Magistrada sentenciante afastou a alegação com os seguin-tes fundamentos:

1.1 Ausência de justa causa

A defesa de Ênio Dias Leal sustentou a falta de justa causa em relação ao delito de descaminho pela ausência da materialidade delitiva, ao argumen-to de que não houve a constituição definitiva do crédito tributário.

Não assiste razão à defesa.

A conduta tipificada no crime de descaminho não é a mera ausência do recolhimento de tributo, mas sim a ação fraudulenta de iludir o fisco em sua atuação fiscalizadora no ingresso e saída de mercadorias do país, nota-damente quanto à regularidade tributária, considerando funções de extra-fiscalidade direcionadas ao comércio exterior.

Assim, o delito previsto no art. 334 do CP se perfectibiliza com a simples entrada da mercadoria em território nacional sem o pagamento dos im-postos devidos. Ao contrário dos delitos contra a ordem tributária, é cri-me formal e não exige a constituição definitiva do débito para caracteri-zação do tipo penal ou como condição de sua tipicidade (TRF 4ª R., HC 5024376-59.2013.404.0000, 7ª T., Rel. Luiz Carlos Canalli, juntado aos autos em 26.11.2013; TRF 4ª R., ACr 5000363-33.2013.404.7004, 7ª T., Rel. p/ Ac. Sebastião Ogê Muniz, juntado aos autos em 12.08.2014).

Acrescento que a equiparação entre o crime de descaminho e o crime con-tra a ordem tributária já foi refutada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 100.875/PR, 2ª T., Relª Min. Ellen Gracie, em 16.11.2010. Do voto da Relatora extrai-se o seguinte excerto pertinente:


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O descaminho não deve ter o mesmo tratamento aplicado aos crimes con-tra a ordem tributária. Desse modo, não se faz necessário o encerramento do processo administrativo fiscal para o desencadeamento da ação penal.

A consumação do crime de descaminho se dá com a importação ou expor-tação de mercadoria sem o pagamento, no todo ou em parte, do imposto devido por sua entrada ou saída. Trata-se, portanto, de crime formal, que não exige resultado naturalístico.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou que:

[...] A consumação do delito de descaminho e a posterior abertura de pro-cesso-crime não estão a depender da constituição administrativa do débito fiscal. Primeiro, porque o delito de descaminho é rigorosamente formal, de modo a prescindir da ocorrência do resultado naturalístico. Segundo, porque a conduta materializadora desse crime é ‘iludir’ o Estado quanto ao pagamento do imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consu-mo de mercadoria. E iludir não significa outra coisa senão fraudar, bur-lar, escamotear [...] (RHC 119960, Relator(a): Min. Luiz Fux, 1ª T., Julga-do em 13.05.2014, Processo Eletrônico DJe-105 Divulg. 30.05.2014, Public. 02.06.2014).

Portanto rejeito a preliminar.

É assente na jurisprudência pátria o entendimento segundo o qual, em se tratando do crime de descaminho, não prospera o argumento que diz com a inviabilidade de persecução penal antes do encerramento do processo ad-ministrativo fiscal, porque o tipo do art. 334 do Código Penal trata de crime formal, cuja consumação dispensa a produção de resultado naturalístico. É que, em regra, nessas hipóteses, não há lançamento tributário (art. 689 do Regulamento Aduaneiro), sendo que o valor do tributo é calculado, pela Se-cretaria da Receita Federal, apenas para fins de representação à Justiça, vez que a sanção administrativa é o perdimento das mercadorias.

Sendo assim, ao contrário do que se dá com os crimes contra a ordem tributária em sentido estrito (Lei nº 8.137/1990, art. 1º), para a propositura de ação penal por descaminho ou contrabando, em geral, não se exige a consti-tuição definitiva do crédito tributário (TRF 2ª R., HC 200902010000020, André Fontes, 2ª T.Esp., u., 14.4.09; TRF 4ª R., AC 20027101006847-9, Néfi Cordeiro, 7ª T., u., 27.2.07; TRF 4ª R., HC 2008.04.00.010010-8 e HC 2008.04.00.012237-2, Paulo Afonso, 8ª T., DJ 23.05.2008). Neste sentido, já se pronunciou o Supre-mo Tribunal Federal:

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HABEAS CORPUS – PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL – [...] – CI-GARROS – CONTRABANDO – DESCAMINHO – CONSTITUIÇÃO DEFI-NITIVA CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DESNECESSIDADE – [...] 2. A conduta engendrada pelos pacientes – importação clandestina de cigarros – confi-gura contrabando, e não descaminho, como apontado pela Defesa. Prece-dentes. 3. Desnecessária a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa para configuração dos crimes de contrabando e des-caminho. [...] (HC 120783, Relª Min. Rosa Weber, 1ª T., J. 25.03.2014)

O caso em exame, entretanto, apresenta peculiaridades que afastam o raciocínio usualmente utilizado para casos de descaminho, nos quais o per-dimento das mercadorias impede o lançamento tributário.

De fato, se por um lado a efetiva aplicação da pena de perdimento às mercadorias as afasta do campo de incidência tributária; por outro lado, em se tratando de procedimento fiscal que visa a desarticular esquema sistema-tizado de subfaturamento de declarações de importação, voltado à redução de tributos incidentes sobre a operação comercial internacional, o raciocínio não se aplica. É que, na espécie, diante da absoluta impossibilidade de decretação de pena de perdimento das mercadorias importadas ilicitamente (já revendidas, entregues a consumo, ou mesmo consumidas), não há falar em afastamento da incidência tributária.

Tal peculiaridade justifica a existência de efetivo lançamento tributá-rio, constituindo-se crédito tributário que reflete a incidência tributária sobre a dife-rença entre o montante declarado nos respectivos documentos aduaneiros e o preço efetivamente pago pelas mercadorias. Assim, no âmbito federal, o dano ao Erá-rio corresponde aos tributos iludidos com as práticas de fraudes mediante subfaturamento. Nessas hipóteses, ademais, tem-se a aplicação de multa cor-respondente ao valor aduaneiro da mercadoria, nos termos em que dispõe o art. 23 do Decreto Lei nº 1455/1976.

Por conseguinte, nos casos em que, após o desembaraço aduaneiro das mercadorias, a Receita Federal revisa, de ofício, o procedimento administrativo de importação, para apurar eventual sonegação tributária, não se pode conside-rar o delito consumado de forma retroativa – quer no momento da entrada das mercadorias no território nacional, quer no momento do desembaraço aduaneiro –, pois não há falar em flagrante, nem tampouco em apreensão das mercadorias.

Em tais situações, tenho entendido que o fato não se amolda automa-ticamente ao tipo penal do descaminho, sendo indispensável a prévia defini-


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ção acerca da questão na esfera administrativa, com a apuração da respectiva ilusão tributária. Ou seja, não há espaço para a persecução penal enquanto o fato está sendo discutido na esfera tributária, de modo que somente após o encerramento formal do procedimento administrativo-fiscal é possível ter certeza quanto à ilusão do pagamento de imposto devido na importação.

Nessa linha, destaco o seguinte precedente desta 7ª Turma:

PENAL – DESCAMINHO – ART. 334 DO CÓDIGO PENAL – OPERA-ÇÕES DE IMPORTAÇÃO – DESEMBARAÇO ADUANEIRO – REVISÃO – CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO – ENQUADRAMENTO TÍPICO – A re-visão, de ofício, pela Receita Federal, de operações de importação cujo de-sembaraço aduaneiro da mercadoria foi regularmente feito ao tempo da importação, com o fim de apurar imposto no procedimento de revisão, não implica subsunção automática do fato ao tipo penal do descaminho, pois as circunstâncias do fato diferem da generalidade dos casos enquadrados no art. 334 do Código Penal, que consistem na importação irregular de mer-cadorias sem a submissão ao controle aduaneiro. (TRF 4ª R., RSE 5005528-06.2014.404.7205, 7ª T., Des. Fed. Márcio Antônio Rocha, 09.07.2015)

Retomando ao caso concreto, verifico que a inicial acusatória não re-porta a ocorrência de constituição definitiva do crédito tributário, limitando--se a referir existência de lançamentos tributários consubstanciados em Au-tos de Infração.

Ademais, compulsando os autos do Inquérito Policial nº 50053716220114047100, verifica-se que, no seu relatório final (datado de 09.10.2012), tampouco há menção à constituição definitiva do crédito tribu-tário. Ao contrário, observa-se que constou a referência à necessidade de en-cerramento do procedimento administrativo-fiscal (evento 56, RELFINAL_IPL10, fl. 16):

“Quanto à apuração de descaminho, tendo em vista que não houve a conclusão do procedimento administrativo-fiscal instaurado pela inspetoria da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre, apesar de ser provável que este crime te-nha ocorrido, salvo melhor juízo, a prova da materialidade e sua ocorrência deve aguardar a conclusão fiscal, razão pela qual não se procedeu ao indiciamento dos indigitados por tal prática ilícita.”

Ocorre que, em 07.11.2012, por considerar que o lançamento tributário consubstanciado em Autos de Infração seria suficiente para comprovação da materialidade do delito de descaminho, a Autoridade Policial, revendo sua

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posição inicial, entendeu adequado o prosseguimento imediato do feito, pro-cedendo ao encaminhamento das informações fiscais ao Ministério Público Federal (IPL 50053716220114047100, evento 57– OFIC1 e OFIC2).

Assim, ausente a prova da constituição definitiva dos respectivos cré-ditos tributários – quer nos autos da Ação Penal nº 50582239220134047100, quer nos autos do Inquérito Policial nº 50053716220114047100 –, forçoso re-conhecer a nulidade da sentença condenatória, quanto ao delito de descami-nho, por ausência de condição objetiva de punibilidade.

Ante ao exposto, acolho a preliminar defensiva e extingo o feito sem exa-me de mérito, quanto ao delito de descaminho.

1.4 Da alegação de ilicitude da prova derivada das declarações de informante

A defesa do réu Ênio sustenta que a sentença é nula porque se funda apenas em declarações de testemunhas e informantes interessados no des-linde do feito. Em primeira instância, a Magistrada sentenciante afastou a alegação pelos seguintes fundamentos:

1.4 Depoimento de Carlos Antônio Borghini Antunes

A defesa de Ênio Dias Leal alegou a ilicitude da inquirição de Carlos Antônio Borghini Antunes, o qual teria envolvimento nos fatos perpetra-dos pela dita organização criminosa e, nessa condição, seria corréu, sendo descabida sua oitiva seja como testemunha ou como informante.

Carlos Antônio Borghini Antunes se dispôs a depor na polícia e em Juízo descrevendo as operações da instituição financeira não autorizada e asso-ciando os códigos aos clientes. Além de contribuir para elucidar a opera-cionalização do esquema de remessa de valores, tal depoimento auxilia na identificação da autoria pela ligação entre a conta e a pessoa do cliente.

É certo que o informante é interessado não propriamente no resultado, mas na instrução dos processos contra os clientes. Isso porque há previsão legal de benefícios para acusados que colaboram com a investigação e processo criminal (art. 13 da Lei nº 9.807/1999; art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/1998; art. 4º da Lei nº 12.850/2013; art. 25, § 2º, da Lei nº 7.492/1986).

Assim, as declarações prestadas por ele evidentemente devem ser vistas com cautela e não podem, por si sós, embasar a condenação. No entan-to, tal depoimento, associado a outros elementos, pode servir à formação da convicção judicial, não sendo o caso de declarar a nulidade da oitiva.


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Afinal, não faria sentido que o ordenamento jurídico trouxesse previsão expressa de colaboração premiada e, ao mesmo tempo, impedisse que os réus colaboradores fossem ouvidos em Juízo, ainda que na condição de informantes.

Por fim, mesmo antes de qualquer regulamentação legal sobre a colabo-ração premiada, já se admitiam as declarações ou “chamada de corréu”, como meio de prova (STF, RC 1240, Cordeiro Guerra, 2ª. T., 05.09.1975), ou, no mínimo como indícios, embora não se prestem, para, isoladamente, sustentar uma condenação (STF, HC 90708, Pertence, 1ª T., 20.03.2007).

Assim, rejeito a preliminar.

[...]

2.3.3 Colaboração premiada

Segundo as investigações, Carlos Antonio Borghini Antunes figurava como o verdadeiro ‘dono’ do esquema ilícito. Participava de todas as eta-pas das operações ilegais, efetuando pessoalmente as transações, ou, de outro modo, autorizando outros integrantes do grupo a realizá-las. Possuía o controle integral sobre as tarefas executadas por cada um dos membros da organização criminosa.

Carlos Antonio Borghini Antunes se dispôs a depor na polícia e em Juízo, descrevendo as operações da instituição financeira não autorizada e asso-ciando os códigos aos clientes.

Além de contribuir para elucidar a operacionalização do esquema de re-messa de valores, descrito em linhas gerais acima, tal depoimento é deci-sivo na identificação da autoria, pela ligação entre a conta e a pessoa do cliente.

Embora se reconheça que o depoimento do colaborador é marcado por um certo interesse na instrução, também é certo que, associado a outros ele-mentos, pode servir à formação da convicção judicial, assim como serve a chamada de corréu com imputações recíprocas.

Diversamente do alegado pela defesa, a sentença condenatória não está fundada exclusivamente em depoimento de testemunha interessada no des-linde do caso, pois carreada as autos farta prova documental.

Acerca do tema, adoto como razões de decidir os argumentos lançados no parecer ministerial, de lavra do Exmo Procurador Regional da República, Dr. Ângelo Roberto Ilha da Silva (evento 11):

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c) Das declarações de Carlos Antônio Borghini Antunes

14. A defesa de Ênio alega a ilicitude do depoimento de Carlos Antônio, porquanto este estaria envolvimento nos fatos perpetrados pela organiza-ção criminosa sendo considerado corréu, não podendo atuar no processo como informante ou ser ouvido como testemunha.

15. Ocorre que, Carlos Antônio se dispôs a depor em sede policial e, após, em juízo, auxiliando nas investigações e contribuindo para elucidar a ope-racionalização do esquema de remessa de valores.

16. Ademais, o informante tem interesse na instrução do processo, em face da possibilidade de benefícios para acusados que colaboram com a inves-tigação e processo criminal (art. 13 da Lei nº 9.807/1999; art. 1º, § 5º, da Lei nº 9.613/1998; art. 4º da Lei nº 1 2.850/2013; art. 25, § 2º, da Lei nº 7.492/1986).

17. Desta forma, conforme mencionado na r. sentença “as declarações pres-tadas por ele evidentemente devem ser vistas com cautela e não podem, por si sós, embasar a condenação. No entanto tal depoimento, associado a outros elementos, podem servir à formação da convicção judicial, não sendo o caso de declarar a nulidade da oitiva. Afinal, não faria sentido que o ordenamento jurídico trouxesse previsão expressa de colaboração premiada e, ao mesmo tempo, impedisse que os réus colaboradores fossem ouvidos em Juízo, ain-da que na condição de informantes”.

Ante o exposto, rejeito a preliminar alegada.

1.5 Da alegação de nulidade da prova documental (invalidade das faturas/invoices)

A defesa do réu Ênio Dias Leal sustenta a nulidade da sentença con-denatória, sob a alegação de que está fundada em invoices falsas apresenta-das por Carlos Borghini, relativas a supostos fornecedores das empresas do apelante, sediados na Venezuela, Dubai e USA. No tópico, afirma que o réu nunca teve qualquer relação comercial com referidas empresas, e sempre im-portou de fornecedores sediados na China e no Paquistão.

Salienta, outrossim, que as empresas administradas por Ênio Dias Leal nunca promoveram nenhuma compra com os números das alegadas faturas, tampouco tiveram qualquer relação com Carlos Borghini, desconhecendo as falsas e alegadas operações. Aduz, ainda, que é inadmissível a utilização de


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prova material e formalmente falsa, inclusive em idioma estrangeiro, para sustentar a condenação.

A sentença indeferiu o pedido de desentranhamento da prova pelos seguintes fundamentos:

1.5 Invalidade da prova documental: faturas falsificadas

A defesa de Ênio Dias Leal sustentou que as invoices CB0945 – China Auto Caiec Ltd, China – 12.12.2008 – USD 20.610,00 (e. 1 – anexo 6 do IPL); CB 0945 – China Auto Caiec Ltd, China – 15.01.2009 – USD 20.000,00 (e.1 – ane-xo 8 do IPL); e CB 0945 – China Auto Caiec Ltd, China – 14.10.2008 – USD 36.459,00 (e. 1 – anexo 10 do IPL) são falsas e, desse modo, devem ser ex-cluídas do processo.

Ainda que se admita a falsidade dos documentos referidos pela defesa, não seria o caso de excluí-los do processo, porquanto não se trata de prova ilíci-ta, na medida em que não foram ilegitimamente obtidas, tampouco houve violação de vedações probatórias. A eficácia probatória desses documen-tos, por seu turno, é matéria de mérito.

Indefiro, portanto, o pedido de desentranhamento.

Considero que a análise da alegação defensiva se confunde com o mé-rito da pretensão punitiva, pelo que me reservo para não enfrentá-la em sede preliminar.

2 mÉrItO

O Ministério Público Federal imputou a Ênio Dias Leal, Armelindo José Helfer e Carlos Julcemar a prática das condutas tipificadas no art. 22, caput e parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986, porquanto os réus teriam, em 06 (seis) oportunidades (entre 22.10.2008 a 25.05.2009), em comunhão de esforços e vontades, efetuado operações de câmbio não auto-rizadas com o fim de promover evasão de divisas do País, bem como teriam efetivamente promovido, sem autorização legal, a saída de divisas para o exterior, no total de US$ 114.205,12 (cento e quatorze mil duzentos e cinco dólares e doze centavos).

Em primeira instância, Almerindo José Helfer foi absolvido da acu-sação, com fulcro no art. 386, V, do CPP, enquanto Ênio Dias Leal e Carlos Julcemar Silva De Bem foram condenados como incurso nas sanções do art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986. A sentença, de

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lavra da Exma. Juíza Federal Karine da Silva Cordeiro, analisou a imputação nos seguintes termos (evento 152):

2.4 Art. 22, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986

2.4.1 Adequação típica

De acordo com a denúncia, os réus, em comunhão de esforços, entre 22.10.2008 a 25.05.2009, em 06 (seis) oportunidades, efetuaram operações de câmbio não autorizadas com o fim de promover evasão de divisas do País, bem como promoveram, sem autorização legal, a saída de divisas para o exterior, no total de US$ 114.205,12, assim incidindo nas sanções do art. 22, caput e parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986:

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promo-ver evasão de divisas do País:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

Esse dispositivo legal contemplada três hipóteses típicas distintas, uma de-rivada do caput; outra, da primeira parte do parágrafo único; e a última, da segunda parte do parágrafo único, havendo relativa autonomia entre elas. Ou seja, a figura típica descrita na primeira parte do parágrafo único não exige uma prévia operação de câmbio, assim como a figura típica da segunda parte do parágrafo único não requer a prévia remessa de moeda ou divisa ao exterior.

A acusação, como visto, narra condutas que se enquadram, em tese, no caput e outras na primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.462/1986.

Na figura do caput, o elemento subjetivo do tipo é formado pelo dolo ge-nérico, consubstanciado na vontade e consciência de realizar a operação de câmbio não autorizada, assim entendida toda aquela efetuada fora do mercado cambial, no chamado câmbio paralelo; e pelo dolo específico, qual seja, o especial fim de promover a evasão de divisas do país. Trata-se, po-rém, de delito formal, de modo que a consumação se dá com a concretiza-ção da operação de câmbio desautorizada, não sendo necessária a remessa do numerário para o exterior.

Já a conduta de promover evasão de divisas sem autorização legal, tipifi-cada na primeira parte do parágrafo único, requer apenas o dolo genérico,


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sendo irrelevante a finalidade ou a motivação da saída dos valores. Opor-tuno lembrar que promover é fazer avançar, dar causa ou impulso a algo, diligenciar, originar, fomentar ou desenvolver uma atividade, que, no caso, consiste no transporte ou remessa de moeda ou divisa para fora do país. O tipo abrange tanto a transferência, o transporte ou a remessa física dos valores, quanto a transferência ou a remessa eletrônica, incluindo a trans-ferência por sistema informal, como o chamado dólar-cabo (BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes federais. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 738).

Não obstante a autonomia das figuras típicas em questão (do caput e da primeira parte do § 1º), a prática sucessiva das duas condutas pode carac-terizar progressão criminosa, caso em que deverá ser reconhecido crime único. Quer dizer, a operação de câmbio com o fim de transferência por sistema informal caracteriza o crime do caput do art. 22. Mas, se o resultado da operação é efetivamente remetido ao exterior, incide a primeira parte do parágrafo único, que é a evasão de divisas propriamente dita, restando absorvido o crime do caput.

Nesse contexto, é irrelevante para a adequação típica a existência de uma operação de câmbio anterior. Assim, ainda que o agente tenha entregado moeda estrangeira no Brasil à instituição que atua no mercado informal, se o doleiro, em contrapartida, disponibiliza um crédito equivalente em favor daquele ou de quem ele indicar em outro país cuja moeda oficial seja aquela entregue, configurar-se-á o crime de evasão de divisas, na figura da primeira parte do parágrafo único do art. 22 da Lei nº 7.492/1986. Em havendo a operação de câmbio, como dito, será o caso de progressão crimi-nosa, hipótese em que deve ser reconhecido crime único.

Diversamente do que alega a defesa de Ênio, tanto o crime previsto no caput do art. 22 da Lei nº 7.492/1986 quanto aquele do seu parágrafo único, primeira figura, são crimes comuns, de modo que podem ser praticados por qualquer pessoa, e não apenas por aqueles elencados no art. 25. Com efeito, não há referência expressa no tipo penal a qualquer qualidade a ser exigida do sujeito ativo, e tampouco a condição de administrador é decor-rência lógica da estrutura do tipo em questão.

Por fim, não merece trânsito à alegação da defesa do réu Ênio de que as remessas ao exterior em valores inferiores a isenção referente à manuten-ção não declarada de depósito no exterior, ou seja, US$ 100.000,00 (cem mil dólares) são atípicas. Argumentou que a “reprimenda penal para a manu-tenção dos depósitos no exterior e a remessa de valores ao exterior visam à proteção dos mesmos bens jurídicos, o que faz com que a permissão re-ferente à manutenção dos depósitos no exterior abaixo do limite instituído

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pelas Circulares emitidas pelo Bacen também seja extensível à remessa de tais valores”.

Embora esses crimes estejam previstos no mesmo tipo e possuam a mes-ma objetividade jurídica genérica, qual seja, regular a execução da política cambial do Estado, são crimes autônomos e possuem sua própria objetivi-dade específica.

Andrei Zenckner Schimidt e Luciano Feldens afirmam que o delito de eva-são de divisas “[...] visa à proteção do controle do Estado sobre a saída de moeda ou divisas para o exterior [...] À luz do controle dessas opera-ções estará o Estado munido das informações necessárias à manutenção ou mesmo redirecionamento da política cambial brasileira. A ação humana, nessa espécie delitiva, tem como objeto material a moeda ou a divisa”. Já a manutenção de depósito não declarados no exterior, “mais especificamen-te, o controle exercido pelo Bacen sobre os depósitos no exterior tem por objetivo mapear o quadro dos capitais brasileiros no exterior e conhecer a composição do passivo externo líquido do País, dados esses convenientes e necessários à boa formatação da política cambial brasileira, sendo essa a fi-nalidade protetiva da norma. O objeto material da conduta delituosa são os depósitos mantidos pelo agente no exterior, em moeda ou divisas, ao título que forem: como investimentos direto, empréstimos, financiamentos etc.” (O crime de evasão de divisas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 174 e 178)

Feitas essas considerações, passo ao exame da materialidade e autoria das operações descritas na denúncia.

2.4.2 Materialidade

O IPL 0122/2011 (Procedimento nº 50582239220134047100) que originou esta ação penal foi instaurado a partir do Memorando nº 2765/2009 – IPL 0511/2009-4 – SR/DPF/RS, que encaminhou ao Núcleo de Análise do Gru-po de Repressão a Crimes Financeiros da Polícia Federal petição protoco-lada por Carlos Antônio Borghini Antunes discriminando supostas opera-ções paralelas efetuadas por ordem de seus clientes.

Com efeito, conforme se depreende do teor do Memorando nº 477/2011-GR-FIN/DRCOR/DPF/RS (e.1, OFÍCIO/C2 do IPL), foram identificadas, na posse da organização criminosa liderada por Carlos Antônio Borghini Antunes, imagens digitalizadas de faturas e ordens de transferências inter-nacionais em nome da empresa Super Diesel D. P. Auto Peças Distribuido-ra Ltda., documentos juntados no e.1, anexos 3 a 11 do IPL.


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Confrontados esses documentos com a contabilidade da instituição finan-ceira e, em especial, nas conclusões do laudo de exame de dispositivo de ar-mazenamento computacional nº 808/2010-Setec/SR/DPF/RS (e.6, LAU3, do IPL), a denúncia imputou as seguintes operações de remessa ao exterior pelas contas ‘Tiatino’ e ‘Almerindo’:

Registros de remessas da conta: Tiatino

(Omissis)

Todas as operações de remessa de valores ao exterior que foram denuncia-das, conforme tabelas acima, restaram comprovadas nos autos, sobretudo pelas planilhas/extratos de movimentação financeira extraídas do sistema Trademax V1.09, pelas commercial invoices e pelas ordens de transferências (arquivos vinculados ao Laudo Pericial nº 808/2010), conforme passo a de-talhar:

(a) operação de 25.05.2009: o lançamento a crédito de US$ 15.682,00 está registrado na conta em dólares de “Tiatino”, conforme operação Ctrl 142390 (IPL, e. 47, EXTR3). No Trademax, a liquidação da operação é confirmada pelo registro da operação Ctrl 142390 na conta em dólares “Hong Kong”, esta de titularidade da instituição não-autorizada, com o lançamento a débito no valor de US$ 15.662,00, em 25.05.2009.

A remessa encontra correspondência na invoice nº 1245 e no compro-vante de transferência juntados no e.1, anexos 3 e 4, do IPL, no valor de US$ 15.612,00, em 27.05.2009. Veja-se que, na invoice, consta Alexander Quintanilla C. como exportador; Super Diesel D. P. Auto Peças Distribui-dora Ltda. como importador; e o registro do Swift nr. CITIUS33. Já no com-provante de transferência relacionado ao mesmo Swift CITIUS33, a con-ta de origem é a conta 817-119241-838 do HSBC Hong Kong, que, como visto, é da empresa Midotex Florida LLC12, uma das off-shores de Carlos Borghini; a destinatária é a empresa Alexander Quintanilla C.; o remetente indireto a Super Diesel D. P. Auto Peças Distribuidora Ltda.

(b) operação de 22.10.2008: o lançamento a crédito de US$ 36.509,00 está re-gistrado na conta em dólares de “Almerindo”, conforme operação Ctrl 120184 (IPL, e.47, EXTR4). No Trademax, a liquidação da operação é confirmada pelo registro da operação Ctrl 120184 na conta em dólares “Hong Kong”, esta de titularidade da instituição não-autorizada, com o lançamento a débito do valor de US$ 36.499,00, em 22.10.2008.

A remessa encontra correspondência na invoice nº CB0945, no valor de US$ 36.459,00, em 14.10.2008, na qual consta a empresa China Auto Caiec

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Ltd. como exportadora (conta beneficiária nº 0184285110001, no China Merchants Bank Beijing Branch); e a Super Diesel Distribuidora de Auto Peças Ltda. como importadora (e.1, anexo 10).

(c) operação de 17.12.2008: o lançamento a crédito de US$ 20.660,00 está registrado na conta em dólares de “Almerindo”, conforme operação Ctrl 126789 (IPL, e.47, EXTR4; e.1, ANEXO9). No Trademax, a liquida-ção da operação é confirmada pelo registro da operação Ctrl 126789 na conta em dólares “Hong Kong”, esta de titularidade da instituição não--autorizada, com o lançamento a débito do valor de US$ 20.650,00, em 17.12.2008.

A remessa encontra correspondência na invoice nº CB0945, no valor de US$ 20.610,00, em 12.12.2008, na qual consta a empresa China Auto Caiec Ltd. como exportadora (conta beneficiária nº 860184285110001, no China Merchants Bank Beijing Branch); e a Super Diesel Distribuidora de Auto Peça Ltda. como importadora. No topo do documento, consta ainda o registro do envio via fax: “From: Partners Ass Cambial Phone no.: 55 51 30228908 Dec. 17 2008 02:55PM” (IPL, e. 1, ANEXO11).

(d) operação de 18.12.2008: o lançamento a crédito de US$ 15.761,62 está registrado na conta em dólares de “Almerindo”, conforme operação Ctrl 127040 (IPL, e.47, EXTR4; e.1, ANEXO9). No Trademax, a liquida-ção da operação é confirmada pelo registro da operação Ctrl 127040 na conta em dólares “Hong Kong”, esta de titularidade da instituição não autorizada, com o lançamento a débito do valor de US$ 15.751,62, em 18.12.2008.

A remessa encontra correspondência na invoice nº 845, no valor de US$ 15.711,62, em 12.12.2008, na qual consta a empresa Kinetic FZ LLC como exportadora (conta beneficiária nº 01-7118910-01, no Standard Char-tered Bank, Business Park Branch Po Box 16920, Dubai, UAE); e a Super Diesel Distribuidora de Auto Peça Ltda. como importadora (IPL, e. 1, ANEXO5).

(e) operação de 19.12.2008: o lançamento a crédito de US$ 5.862,50 está re-gistrado na conta em dólares de “Almerindo”, conforme operação Ctrl 127208 (IPL, e.47, EXTR4; e.1, ANEXO9). No Trademax, a liquidação da operação é confirmada pelo registro da operação Ctrl 127208 na conta em dólares “Hong Kong”, esta de titularidade da instituição não--autorizada, com o lançamento a débito do valor de US$ 5.852,50, em 19.12.2008.


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A remessa encontra correspondência na invoice nº 0458, no valor de US$ 5.812,50, em 15.12.2008, na qual consta a empresa Fine International Corporation como exportadora (conta beneficiária nº 6855645887, no Com-merce Bank, Tinton Falls – NJ 07701– USA); e a Super Diesel Distribuidora de Auto Peça Ltda. como importadora (IPL, e.1, ANEXO7).

(f) operação de 14.01.2009: o lançamento a crédito de US$ 20.070,00 está registrado na conta em dólares de “Almerindo”, conforme operação Ctrl 129044 (IPL, e.47, EXTR4). No Trademax, a liquidação da operação é confirmada pelo registro da operação Ctrl 129044 na conta em dólares “Hong Kong”, esta de titularidade da instituição não autorizada, com o lançamento a débito do valor de US$ 20.050,00, em 14.01.2009.

A remessa encontra correspondência na invoice nº CB0945, no valor de US$ 20.000,00, em 15.01.2009, na qual consta a empresa China Auto Caiec Ltd como exportadora (conta beneficiária nº 860184285110001, no China Merchants Bank Beijing Branch); e a Super Diesel Distribuidora de Auto Peça Ltda. como importadora (IPL, e.1, ANEXO8).

Conforme a acusação, as diferenças de datas e valores entre o constante no documento suporte (invoice e/ou comprovante de transferência) e aquele registrado nas contas administradas pela organização criminosa (“Tiatino” ou “Almerindo”) deve-se, em relação à data, ao fato de que as operações em questão são de natureza informal, dependendo de circunstâncias vin-culadas à atuação do próprio doleiro, enquanto a diferença de valor deve--se à incidência de taxa cobrada pelo próprio doleiro em cada operação, a qual variava entre USD 50,00 a USD 70,00 e era debitada na conta do clien-te, fato reconhecido pelo próprio Carlos Antonio Borghini Antunes quando de sua oitiva em sede policial (e.47, DECLARAÇÕES2 do IPL) e em Juízo (e. 123, VIDEO1), conforme se verá a seguir.

Carlos Antonio Borghini Antunes confirmou ser o responsável pela Casa Branca Câmbio e Turismo, bem como que sua empresa fazia remessas de valores para o exterior, por meio de dólar-cabo, sem declaração ao Bacen. A maior parte de seus clientes eram empresas que utilizavam os serviços para o pagamento de importações. Os clientes entravam em contato com sua empresa pelo telefone ou fax. Afirmou que todas as operações eram rea-lizadas com base na documentação que o cliente encaminhava. Disse que os clientes entregavam em espécie os valores na Casa Branca ou através de transferência bancária, em reais ou em moeda estrangeira, e o depoente dis-ponibilizava o dinheiro no exterior. Confirmou que estava relacionado com contas no exterior que autorizavam os pagamentos. Confirmou que essas contas estavam no nome das empresas estrangeiras Tivonil Flórida LCC,

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Tivonil INC. S/A, Midotex S/A, Midotex LCC e Midotex International Ltd. Negou que figurava como sócio/beneficiário da empresa Mainridge Assts Corp. Confirmou que essas empresas trabalhavam com as institui-ções financeiras e/ou casas de Câmbio Centro Sudamericano S/A, Gales (Lespan), Finacam S/A, Nides, HSBC em Hong Kong, negando apenas a instituição Fortigold S/A. Disse que o Trademax era um sistema que exis-tia no Uruguai e servia para fazer a contabilidade. Nesse sistema havia referência às pessoas que utilizavam os serviços da Casa Branca, nome de contas. Disse que era o único que não sabia operar o sistema. Admitiu que era cobrada uma taxa dos bancos para realizar o serviço de remessa de valor ao exterior, sendo esse custo repassado ao cliente. Também era co-brada uma taxa de câmbio quando efetuavam o câmbio. Sobre as contas “Almerindo” e “Tiatino” disse que a conta “Almerindo” tinha esse nome porque possuía uma amizade mais com Almerindo, mas que essa conta na verdade pertencia a Corretora Partners. Referiu que precisava colocar um nome na conta, não significando que a conta pertencia ao Almerindo. Disse que os sócios da Partners eram Almerindo e Carlos. Afirmou que quem operava as referidas contas era normalmente Carlos. Disse que a Partners era uma corretora de câmbios que representava uma corretora de câmbio de São Paulo para fechar operações de importação e exportação. Não se recorda das empresas Super Diesel e Enio Dias em virtude do tempo decor-rido. Disse que a Partners operava em nome de outras empresas com quem eles faziam negócios, confirmando que as contas “Almerindo” e “Tiatino” instrumentalizavam negócios feitos por outras empresas. Disse que a Par-tners também fazia operações de dólar turismo com a Casa Branca. Disse que o sobrenome de Carlos era De Bem. Disse que Carlos operava com seu funcionário chamado Marcos. Disse que nunca leu o contrato social da Partners ou da Super Diesel. Reafirmou que todas as operações que realizavam eram acompanhadas de documentação. Disse que como eram compras de mercadorias o documento era a fatura que possuía a origem, motivo e destino. Mencionou que, em virtude das regras de compliance, an-tes de emitir a ordem de pagamento é verificado se o destinatário e o reme-tente têm antecedentes ou não. Caso houvesse algum tipo de antecedente, a ordem não era emitida. Já se os dados estivessem corretos, a ordem era emitida. A documentação era transmitida para a Casa Branca por meio de e-mail ou por fax. Disse que não havia assinaturas nos documentos. Disse que não recebeu valores diretamente de Carlos, mas afirmou que ele deixa-va valores na loja, local onde era atendido o público. Negou ter tido algum desentendimento com Carlos. Não tem conhecimento da conta corrente das empresas Partners ou Super Diesel em virtude do tempo decorrido.


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Referiu que normalmente é o provedor no exterior quem emite a fatura com o valor a ser pago, importando na operação a origem do dinheiro, o motivo do pagamento e o favorecido. Disse que, quando recebia os do-cumentos, acreditava que estavam corretos porque eram operações feitas com base na confiança, e a única coisa que verificava era se o remetente e o favorecido não tinham antecedentes. Negou ter emitido faturas falsas (e. 123, VÍDEO1).

Extrai-se do depoimento que todas as operações realizadas pela Casa Branca Câmbio e Turismo eram respaldadas por documentos fornecidos pelos próprios clientes, os quais eram exigidos como forma de justificar as transações internacionais, isso em decorrência das regras de compliance seguidas pelas instituições financeiras (e.123, VÍDEO1, tempo 2:40 a 2:53 e 12:18 a 13:15).

Nesse ponto a defesa de Ênio sustenta que as invoices CB0945 – China Auto Caiec Ltd, China – 12.12.2008 – USD 20.610,00 (e.1 – anexo 6 do IPL); CB 0945 – China Auto Caiec Ltd, China – 15.01.2009 – USD 20.000,00 (e.1 – anexo 8 do IPL); e CB 0945 – China Auto Caiec Ltd, China – 14.10.2008 – USD 36.459,00 (e.1 – anexo 10 do IPL) são falsas.

Não há dúvidas de que esses documentos provavelmente são falsos, já que não refletem a efetiva operação de comércio exterior neles registrada. Mas os réus não foram denunciados pelo crime de falsificação e nem pelo de uso de documento falso. Além disso, a questão é irrelevante para a con-figuração do crime de evasão de divisas. E, ao contrário do alegado pela defesa, esses documentos vinculam a empresa Super Diesel às remessas ao exterior perpetradas pelo banco paralelo. Afinal, não é crível supor que o proprietário da Casa Branca Câmbio e Turismo ou algum dos corréus liga-dos a Partners transferisse dinheiro para os exportadores/fornecedores em nome da empresa Super Diesel se não por determinação desta.

Nas informações encaminhadas pelo Bacen, constam, entre outras, as em-presas China Auto Caiec Ltd, Ahmad Traders e Fuzhou Evertrust Imp. e Exp. Co.Ltd como principais parceiras comerciais da Super Diesel (e.15, OFIC2 e OUT5, fls. 09/11 dos autos nº 50094265620114047100).

No Dossiê de pesquisa Fiscal Aduaneira da Receita Federal, consta que há provas de subfaturamento em importações empreendidas pela Super Die-sel; e que o alto volume de movimentação financeira em relação à receita bruta declarada revela a prática de omissão de receitas ou realização de operações de importação de forma clandestina (e. 34, OUT20, fl. 4 dos autos nº 5009426-56.2011.404.7100).

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Posteriormente, as representações fiscais para fins penais nºs 10516. 720024/2012-74 e 10516.720025/2012-19 da Receita Federal, procedimentos juntados no e.57 do IPL, revelaram que o réu Ênio Dias Leal, na qualidade de administrador das empresas Ênio Dias Leal – ME e Super Diesel D. P. Auto Peças, subfaturava as importações e efetuava o pagamento da dife-rença entre os valores não informados ao fisco e o real preço da transação por via não oficial, no caso, o pagamento era realizado através das con-tas “Tiatino” e “Almerindo”, mantidas pela Partners, junto à Casa Branca Câmbio e Turismo.

A testemunha Gianfranco Paggiarin, agente da polícia federal que traba-lhou na Operação Hércules, confirmou a forma como operava o grupo (e.123, VIDEO2).

Desse modo, restou sobejamente comprovada a materialidade.

2.4.3 Autoria

As operações descritas na denúncia teriam sido realizadas em benefício da empresa Super Diesel D. P. Autopeças Distribuidora Ltda. por meio das contas “Tiatino” e “Almerindo”. Assim, resta determinar os responsáveis tanto pela empresa como pelas contas.

(a) Ênio Dias Leal

Como visto acima, todas as transferências internacionais citadas na denún-cia foram realizadas em benefício da empresa Super Diesel, ou seja, para pagar os fornecedores desta em operações de comércio exterior, no caso, importações.

O réu Ênio Dias Leal consta como sócio-administrador até 12.12.2008 e, depois desta data, como procurador da empresa Super Diesel D. P. Au-topeças Distribuidoras Ltda. (e.17 e e.57, OUT14, fls. 12/15 do IPL). No mesmo sentido foi o esclarecimento de Ênio perante a Receita Federal nos autos do procedimento fiscal nº 10516.720025/2012-19, complementando, ainda, que era o responsável pelas importações da empresa (e.57, OUT14, fl. 4 – item 4.d).

Em informações financeiras do Bacen consta o réu na condição de “repre-sentante, responsável ou procurador” da pessoa jurídica Super Diesel D. P. Autopeças Distribuidoras Ltda. em diversos relacionamentos bancários, revelando possuir poderes de administração dentro da empresa (e.23 dos autos nº 50094265620114047100).


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Interrogado, o réu confirmou que constituiu e sempre administrou as pes-soas jurídicas Super Diesel e Ênio Dias Leal. Referiu que suas empresas importavam normalmente produtos da China, citando dois principais for-necedores China Hanji e China Auto Caiec, e do Paquistão, citando o for-necedor Ahmad Traders. Explicou que, no início, realizava pessoalmente as importações com o Banco do Brasil, ou seja, encaminhava um e-mail ao Banco solicitando o fechamento do câmbio com a melhor taxa e, concluída a operação, o Banco entrava em contato via telefone. Com a mudança do sistema, as operações passaram a ser pela internet, e o próprio cliente, no caso o réu, passou se encarregar da operação. Diante das dificuldades de concluir as operações online, foi aconselhado pelo Banco a procurar uma corretora de câmbio. Nesse contexto, começou a utilizar os serviços da Gra-co, referindo que o pessoal da Graco era Carlos Julcemar e Almerindo, e que normalmente falava com Carlos, responsável pelo fechamento do câm-bio. Acredita que Graco e Partners eram a mesma empresa. Explicou que encaminhava a fatura para Carlos, que, como tinha autorização, realizava o fechamento do câmbio no Banco do Brasil. Não conhece a Casa Branca e Carlos Borghini. Sobre a existência de duas faturas, uma com o preço declarado na declaração de importação e a outra que continha o valor real da mercadoria, negou os fatos, dizendo que sempre fez cotações de preços dos produtos junto aos importadores. Desconhece as faturas e arquivos en-contrados pela Receita Federal em sua empresa. Referiu que não guardava as faturas no computador. Não soube explicar as fórmulas que reduziam o valor das mercadorias encontradas nas planilhas, acreditando que pu-desse se referir a produtos de primeira linha, segunda linha. Negou ter feito as fórmulas, ressaltando que ninguém fazia esses arquivos na sua em-presa. Confirmou que Paulo Leal realizava alguns despachos aduaneiros para suas empresas. Disse que Paulo não negociava com os fornecedores. Sobre o e-mail trocado entre Paulo Leal e Carlos (“Paulo, 5 meses depois não adianta reclamar, mesmo porque todos os pagamentos fora do banco do Brasil te mandei comprovante”), não soube explicar o que significaria “pagamentos fora do Banco do Brasil”. Disse que parou de trabalhar com Paulo devido à desorganização. Não soube explicar a observação contida em um e-mail (“Sr. Ênio, eu acompanhei cada uma dessas importações, mas as remessas desses valores tanto via Banco ou não, eu não saberia lhe dizer ou confirmar, pois foi o Sr. que coordenou essas operações junto com o Car-los da Graco/Partners”), sustentando que sempre realizou as operações via Banco do Brasil. Reafirmou que tratava sempre com Carlos e que este tinha procuração para fechar o câmbio em seu nome no Banco do Brasil. Disse que Almerindo não tinha essa procuração e não soube dizer qual era

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a função do Almerindo na empresa. Disse que entregava as faturas para o Carlos. Disse que a diferença de preços encontrada nas faturas pode ser em razão da qualidade da mercadoria ou negociação. A negociação era feita antes da emissão da fatura, mas, às vezes, os fornecedores mandavam uma fatura diferente, que não entendia. Por vezes emitiam invoices dizendo o preço do produto de primeira linha, de segunda linha, de terceira linha. Perguntando se era um orçamento dentro da invoice, não soube explicar. Não soube explicar por que os documentos da sua empresa estavam na Casa Branca. Disse que se comunicava com Carlos normalmente por e-mail. Referiu que, quando mandava e-mail para o Carlos pedindo o fechamento do câmbio, já tinha terminado a negociação com o fornecedor, e o item a ser comprado já estava decidido. Disse que sempre teve confiança na Carlos/Graco. Não recebeu qualquer informação de que as operações es-tariam sendo feitas de forma informal. Mencionou que não possuía conhe-cimento técnico de como era fechado o câmbio. Afirmou que, no seu com-putador, havia arquivos de cotação de produtos, uma vez que comprava produtos de várias linhas. Disse que esses elementos comerciais não foram examinados pelo fiscal que analisou os documentos apreendidos. Não sou-be dizer qual o andamento dos processos administrativos de sua empresa (e.137, VIDEO1).

A testemunha Maria Bernadete Wenzel, funcionária da empresa Super Diesel desde 2009, confirmou que Ênio é o responsável e o administrador da referida empresa (e.123, VIDEO).

O corréu Carlos Julcemar confirmou ter trabalhado com as três empresas de Ênio, quais sejam, Ênio Dias Leal, Super Diesel e Super Máquinas, refe-rindo que a empresa Super Diesel era a que mais realizava o fechamento de câmbio. Disse que 90% das importações de Ênio eram com o exportador China Auto Caiec (e.137, VIDEO2).

O corréu Almerindo, por sua vez, referiu que Carlos Julcemar captou a em-presa Super Diesel quando já estava na Partners e quando saiu da Partners levou esse cliente. Disse que a Super Diesel era um cliente que mantinha contato com Carlos (e. 137, VIDEO3).

Dos e-mails trocados entre Paulo Leal, Carlos e a Super Diesel, com referên-cia ao réu Ênio (e.57, OUT4, fls. 60/62), descritos detalhadamente quando da análise da materialidade da fatura PI-DP-BRAZ-007 no crime de des-caminho, ao qual me reporto, fica evidente que parte dos pagamentos das importações eram realizados por via não oficial e eram coordenados pelos réus Carlos Julcemar Silva de Beme Ênio Dias Leal.


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Assim, não obstante a defesa afirme inocência, tenho que, se as operações elencadas na denúncia foram realizadas em benefício da empresa Super Diesel, e se o administrador desta, a pessoa que tomava as decisões em seu nome e dava as ordens necessárias era o réu Ênio, é de ser atribuída a ele a responsabilidade pelas operações financeiras realizadas em nome daquela empresa por meio das contas “Almerindo” e “Tiatino”.

Ressalto que a empresa Super Diesel atuava intensamente no comércio in-ternacional, realizando operações de importação. Por conseguinte, não há dúvidas de que Ênio conhecia as regras de comércio exterior, inclusive no que tange a remessas e recebimento de valores, não havendo que se falar em erro de tipo.

Portanto, devidamente comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo, bem como inexistentes causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, deve o réu Ênio Dias Leal ser condenado pela prática do delito previsto no art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986.

(b) Carlos Julcemar Silva De Bem

Segundo a denúncia, Carlos Julcemar Silva De Bem e Almerindo José Helfer eram os responsáveis pela área de câmbio da empresa Partners Assessoria Cambial Ltda. e, através das contas “Tiatino” e “Almerindo”, solicitavam à instituição clandestina as remessas de valores ao exterior em favor da empresa Super Diesel D. P. Autopeças Distribuidoras Ltda.

Interrogado, Carlos disse que fundou a pessoa jurídica Camaro Assesso-ria em 1989 e, em fevereiro de 2004, uniu-se a Almerindo (proprietário da empresa Partners) até junho de 2010. Nesse período, a empresa Camaro Assessoria ficou inativa. Não era empregado, tampouco sócio da Partners. Explicou que Almerindo compraria sua carteira de clientes, pagaria um sa-lário fixo mensal de R$ 3000,00 e mais um percentual de 20% sobre o valor excedente das operações das empresas que levou. Disse que não era procu-rador da empresa, salvo para assinar contratos de câmbio. Mencionou que, dentro da Partners, sempre foi responsável pelo fechamento de câmbio, mas, quando não estava, o Almerindo também fechava o câmbio. Referiu que nunca tiveram procuração das empresas do corréu Ênio, mencionando que todos os contratos de câmbio de Ênio ou eram assinados digitalmente por ele dentro do Banco do Brasil ou mandava o contrato para ele assi-nar. Explicou que a procuração que tinham do Ênio era para acessarem o gerenciador financeiro do Banco do Brasil. Com essa autorização, é pos-sível colocar todas as informações da empresa dentro desse gerenciador, sendo desnecessário levar os documentos fisicamente até o Banco. Disse

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que Almerindo era o administrador da Partners e era o responsável por todas as áreas da empresa (logística, câmbio, contabilidade). Mencionou que, na Partners, havia designações, e que cuidava da parte do fechamento do câmbio. Referiu que a Partners contratava uma corretora para passar os contratos. A Corretora Graco começou com uma parceria com a Partners em 2006. Explicou que havia uma procuração da Corretora Graco para que o Almerindo e o depoente pudessem assinar pela Graco como corretores. Disse que havia um contrato entre a Graco e a Partners de prestação do serviço. Disse que Ênio foi apresentado por um gerente do Banco do Brasil e sempre fechou câmbio normal no referido Banco. Disse que ter com as três empresas de Ênio, quais sejam, Ênio Dias Leal, Super Diesel e Super Máquinas, referindo que a empresa Super Diesel era a que mais realizava o fechamento de câmbio. Confirmou que fechava bastante câmbio turismo com a Casa Branca Câmbio e Turismo. Disse que somente avistou uma vez Carlos Borghini dentro da Casa Branca. Referiu que sempre tratava com Sérgio e Salete. Perguntado sobre as contas “Tiatino” e “Almerindo”, disse que não tem ideia do que significa “Tiatino”, negando que utilizava essa expressão. Em relação a ‘Almerindo’, disse que, como faziam muito câm-bio flutuante com a Casa Branca, poderia ter uma conta com esse nome, já que nunca pagavam na hora da transação e, por vezes, a própria empre-sa pagava diretamente para Casa Branca. Disse que Ênio sempre fechava câmbio com Banco do Brasil, negando que tenha ocorrido algum pagamen-to por fora. Disse que Paulo Leal era despachante de Ênio. Sobre o e-mail trocado entre Paulo Leal e o depoente (“Paulo, 5 meses depois não adianta reclamar, mesmo porque todos os pagamentos fora do banco do Brasil te mandei comprovante”), explicou que “pagamentos fora do Banco do Bra-sil” pode ter sido o pagamento de algum frete interno. Referiu que até US$ 2.500,00 o pagamento pode ser feito pelo Western Union, dizendo que so-mente em uma oportunidade tentou fazer para empresa de Ênio o paga-mento pelo Banco do Brasil através dos serviços do Western Union. Não soube explicar como havia alguns documentos da Super Diesel com a Casa Branca. Disse que se comunicava com a Casa Branca por telefone ou MSN. Negou as operações dólar-cabo. Expôs que sempre pedia a taxa para com-pra e venda de moeda. Sobre o fax encontrado em poder da Casa Branca encaminhado pela Partners, telefone (51) 30228908, contendo uma invoice da China Auto Caiec, confirmou que existia esse número de telefone da Partners. Disse que 90% das importações de Ênio eram com o exportador China Auto Caiec. Não soube explicar por que esse documento estava na Casa Branca. Ressaltou que nunca existiram remessas ao exterior irregular na Partner. Sempre trabalharam com câmbio oficial junto aos Bancos. Disse


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que, quando encerrou a parceria com Almerindo e saiu da Partners em junho de 2010, ficou com a maioria dos clientes. Reafirmou que negocia-va apenas dólar flutuante com a Casa Branca. Disse que nunca ofertou a Ênio o fechamento de operações fora do Banco. Disse que não se envolvia com o desembaraço e logística dentro da Partners. Referiu que encerrou a parceria com a Graco e hoje trabalha diretamente com os Bancos. Referiu acreditar que havia faturas falsas (e.137, VIDEO2).

Extrai-se do depoimento que o réu confirmou ser o responsável pela parte do fechamento de câmbio da empresa Partners, e que a empresa Super Diesel era sua cliente. Além disso, o réu reconheceu o telefone nº (51) 30228908 como sendo o fax da Partners, justamente o número de fax que consta na invoice apreendida junto à organização criminosa (e.1, anexo 11).

O corréu Ênio Dias Leal, em seu depoimento em Juízo, afirmou que seu contato para o fechamento do câmbio na empresa Partners era o corréu Carlos Julcemar (e.137, VIDEO1).

O corréu Almerindo, por sua vez, referiu que Carlos Julcemar captou a empresa Super Diesel quando já estava na Partners e, quando saiu da Partners, levou esse cliente. Disse que a Super Diesel era um cliente que mantinha contato com o Carlos. Referiu que Carlos utilizava a expressão Tiatino (e.137, VIDEO3).

No relatório policial final da Operação Hércules, consta uma interceptação telemática em que há vinculação da empresa Partners à conta “Tiatino” (e.1, REL_FINAL_IPL4 – fls. 287/288).

Carlos Antonio Borghini Antunes, como visto no depoimento acima, afir-mou que quem normalmente operava as referidas contas era Carlos (e.123, Vídeo1).

José Carlos Cardoso Centeno, despachante aduaneiro, ao ser indagado acerca da atividade desenvolvida pelo réu Carlos na empresa Partners, disse que ele era especialista na área de câmbio e sempre atuou nessa área (e.136, VIDEO11, tempo 1:05 a 1:20).

Marco Antônio de Almeida disse que trabalhou na Partners de 2007 até 2009 e que fazia controle contábil, lançamento de logística e desembaraço. Disse que a parte comercial de desembaraço e logística cabia ao Almerindo; e a parte de câmbio cabia ao Carlos. Disse que fazia o câmbio quando Carlos estava de férias. Mencionou que era Carlos quem atendia a empresa Super Diesel (e.136, VIDEO3).

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Dos e-mails trocados entre Paulo Leal, Carlos de Beme a Super Diesel, com referência ao réu Ênio (e.57, OUT4, fls. 60/62), descritos detalhadamente quando da análise da materialidade da fatura PI-DP-BRAZ-007 no crime de descaminho, ao qual me reporto, fica evidente que parte dos pagamen-tos das importações eram realizados por via não oficial e eram coordena-dos pelos réus Carlos Julcemar Silva de Bem e Ênio Dias Leal.

Portanto, devidamente comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo, bem como inexistentes causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, deve o réu Carlos Julcemar Silva de Bem ser condenado pela prática do deli-to previsto no art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei nº 7.492/1986.

(c) Almerindo José Helfer

Segundo a denúncia, Almerindo José Helfer, juntamente com Carlos De Bem, era responsável pela área de câmbio da Partners Assessoria Cam-bial Ltda. e, nessa condição, teria utilizado os serviços oferecidos por Carlos Borghini para a remessa de valores ao exterior, através das contas “Tiatino” e “Almerindo”, no interesse final da Super Diesel D. P. Autope-ças Distribuidoras Ltda.

Interrogado, Almerindo disse que iniciou com a Partners em 1996 pres-tando assessoria de comércio exterior. Em 2004, com o crescimento da sua empresa, implantou o desembaraço aduaneiro e a logística internacional, ocasião em que fez uma parceria com Carlos. Afirmou que cuidava da par-te de desembaraço e logística enquanto Carlos realizava a parte do fecha-mento de câmbio. Disse que Carlos não era empregado da Partners, e que havia um acordo verbal entre eles no sentido de que Carlos receberia um salário e mais uma participação nos clientes que ele trouxe da Camaro e de novos clientes por ele captados. Nesse período a empresa Camaro fi-cou inativa. Referiu que, antes da parceria com Carlos, cuidava da parte de câmbio. Disse que Carlos ficou na Partners até final de 2010. Explicou que, em 2009, montou outro escritório da Partners na Praça Japão, onde ficou tocando o desembaraço e logística, e Carlos continuou fazendo o fe-chamento de câmbio no escritório da Partners no centro. Quando saiu da Partners, Carlos ficou com os clientes que havia trazido e com os clientes novos que havia captado. A Partners fechava câmbio através da Corretora Graco. O depoente e Carlos possuíam uma procuração da Graco para assi-narem os contratos de câmbio. Disse que normalmente era Carlos quem as-sinava os contratos de câmbio. Referiu que Carlos captou a empresa Super Disel quando já estava na Partners e, quando saiu da Partners, levou esse cliente. Disse que a Super Diesel mantinha contato com Carlos. Mencio-


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nou que fazia somente operação de compra de dólar turismo com a Casa Branca. Não soube explicar a existência das contas “Tiatino” e “Almerin-do”. Referiu que Carlos utilizava a expressão Tiatino. Não sabe como docu-mentos da Super Diesel estavam na Casa Branca. Disse que não participou de nenhuma operação de câmbio da Super Diesel. Não sabe quem era o despachante da Super Diesel. Carlos não tinha poderes para assinar pela Partners, nem movimentava contas da Partners. Não tinha procuração da Partners. Explicou que, quando o cliente precisasse comprar dólar turismo, a Partners tinha convênio com agências de turismo com quem cotavam e fa-zia a compra e venda. Trabalhou com a Casa Branca, Prontur, Diferencial, Executive. Disse que nunca recebeu extrato da Casa Branca que discrimi-nasse as operações. Disse que nunca teve conta no exterior. Mencionou que não trabalha mais com dólar turismo (e.137, VIDEO3).

O corréu Ênio Dias Leal, em seu interrogatório em Juízo, afirmou que seu contato para o fechamento do câmbio era o corréu Carlos Julcemar (e.137, VIDEO1).

Carlos Antonio Borghini Antunes, como visto no depoimento acima, afir-mou que quem normalmente operava as referidas contas era Carlos (e.123, VIDEO1).

O Ministério Público Federal requereu a absolvição de Almerindo ao en-tendimento de que não restou comprovada a participação efetiva do réu nas condutas ilegais narradas na denúncia, fundamento que também adoto como razão de decidir:

Almerindo José Helfer, à época dos fatos, conforme pode ser verificado em seu interrogatório judicial, era o sócio-proprietário da empresa Partners Assessoria Cambial Ltda. (evento 137, VIDEO3).

A testemunha Marco Antônio de Almeida, que trabalhou na Partners, nos anos de 2007 a 2009, no controle contábil, logístico e de desembaraço, infor-mou que a parte comercial da empresa era de responsabilidade de Alme-rindo Helfer e que a parte de câmbio era de responsabilidade de Carlos De Bem, sendo que as empresas procuravam esse último para fazer os contra-tos de fechamento de câmbio (evento 136, VIDEO3).

No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha Jocelito Manhabosco, que trabalhou na Partners de 2004 a 2005, e que afirmou que Almerindo Helfer trabalhava na parte comercial da empresa e Carlos de Bem na área de câmbio (evento 136, VIDEO1).

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Verifica-se, pelos depoimentos prestados, bem como pelo interrogatório do próprio Almerindo, que muito embora este fosse o sócio-proprietário da Partners, tendo inclusive firmado uma parceira com a Graco Corretora para confecção de contratos de câmbio, Almerindo se envolvia com a parte comercial da empresa, trabalhando com logística e desembaraço aduanei-ro, e eventualmente auxiliava no serviço de fechamento de câmbio.

Todavia, com relação às operações realizadas em nome da empresa Super Diesel, não ficou demonstrado no curso da ação penal que Almerindo par-ticipava efetivamente das remessas de divisas, sem autorização legal, para o exterior.

Nesse sentido é o depoimento de Carlos Borghini, citado anteriormente, afirmando que as contas Tiatino e Almerindo eram operadas por Carlos de Bem. Do mesmo modo, o réu Ênio Leal afirmou em juízo que raramente tratava com Almerindo, e que quem lhe prestava o serviço relacionado às operações de câmbio era Carlos De Bem.

Dessa forma, à míngua de maiores elementos demonstrando a participação efetiva de Almerindo José Helfer nas 6 operações de remessa descritas na denúncia, o denunciado deve ser absolvido, nos termos do art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

Assim, merece o réu Almerindo José Helfer ser absolvido, com fulcro no art. 386, V, do CPP.

Não há recurso ministerial contra a absolvição de Armelindo. Em ra-zões de apelação, o Ministério Público Federal se insurge apenas contra a do-simetria das penas aplicadas a Ênio e Carlos pela prática do delito de evasão de divisas, argumentando que o aumento relativo às circunstâncias do crime não foi adequadamente aplicado.

Por seu turno, os procuradores defensivos – além de aviarem argumen-tos voltados a desqualificar as provas de autoria e materialidade – alegam que a pena base foi fixada acima do mínimo legal sem fundamentação idô-nea, notadamente porque inviável o cômputo do valor global do valor evadi-do para lastrear aumento na pena-base de cada um dos delitos que compõe a cadeia delitiva. Asseveram, ademais, que a jurisprudência considera apenas valores muito superiores aos referidos como aptos a justificar a elevação da pena-base, pugnando pela redução ao mínimo legal.

Assim, tendo em vista que a insurgência posta no apelo ministerial diz unicamente com a dosimetria das penas aplicadas aos réus Ênio e Carlos


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Julcemar, e que os apelos defensivos também estão, em grande medida, foca-dos nas questões atinentes à dosimetria, peço vênia para, excepcionalmente, iniciar o enfrentamento do caso pelas questões que dizem com a dosimetria das penas impostas pela prática do crime de evasão de divisas, em razão da possível extinção da punibilidade pela prescrição retroativa da pretensão punitiva.

Na hipótese em exame, as operações fraudulentas imputadas ocorre-ram nas seguintes datas, envolvendo os seguintes montantes:

Operação de 25.05.2009, no valor de US$ 15.682,00;

Operação de 22.10.2008, no valor de US$ 36.509,00





Por ocasião da dosimetria, a sentença considerou como digna de nega-tivação das circunstâncias os fatos que envolveram valores superiores a vinte mil dólares,verbis:

No tocante às circunstâncias, entendo cabível considerar o valor de cada operação individualmente. O valor total das operações não será avalia-do nesta fase, visto que reconhecida a continuidade delitiva. Nesta fase, a pena é atribuída aos fatos individualmente (CP, art. 71). Considero como elevado e digno de consideração como circunstância desfavorável o valor da operação ser superior a US$ 20.000,00 e, nesta situação, há 3 (três) operações.

Assim, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de reclusão para as operações de valor superior a US$ 20.000,00. Para fins de verificação da prescrição, fixo em 2 anos a pena-base para os demais fatos.

Como se evidencia, o entendimento posto destoa da orientação juris-prudencial dominante acerca do tema, segundo a qual a reprimenda deve ser exasperada para aqueles fatos que tenham significativo montante total evadido/lavado, adotado como referencial razoável o valor de quinhentos mil dólares, conforme se vê dos julgados que seguem:

HABEAS CORPUS – EVASÃO DE DIVISAS – PENA-BASE – FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO – MANUTENÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM – ANTECEDENTES CRIMINAIS, PER-

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SONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – DESFAVORABILIDADE – MONTANTE DE PENA APLICADO – DIS-CRICIONARIEDADE VINCULADA – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂN-CIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – SUFICIÊNCIA PARA A PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO DELITO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – [...] 3. A avaliação negativa das conseqüências do cri-me, evidenciada pelo elevado valor enviado ao exterior – US$ 577.688,18 (quinhentos e setenta e sete mil, seiscentos e oitenta e oito dólares america-nos e dezoito centavos) – e, consequentemente, pela grande lesão ao Erário público, justifica a maior apenação na primeira fase da dosimetria. Prece-dentes deste STJ. [...] (HC 155.777/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., Julgado em 03.05.2012, DJe 16.05.2012)

PENAL E PROCESSUAL PENAL – EVASÃO DE DIVISAS – LEI Nº 7.492/1986 – DÓLAR-CABO – PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – COMPETÊNCIA DO JUÍZO – PRECLUSÃO – MATERIALIDA-DE E AUTORIA – ERRO DE PROIBIÇÃO – PENA-BASE – EXASPERAÇÃO – CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS – PRESCRIÇÃO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – [...] 6. A antiga composição do Colegiado, no julga-mento da ACr 0010321-10.2008.404.7100 (Rel. p/ Ac. Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, DE 28.06.2013), havia fixado o entendimento no sentido de que merecem ser avaliadas negativamente as consequências do delito de evasão de divisas quando o somatório das remessas ilegais ao exterior ultrapassar o valor de quinhentos mil dólares americanos, com apoio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (HC 155.777, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 16.05.2012), critério que vem sendo adotado pelos seus atuais membros, por exemplo, nas inúmeras ações penais da assim denominada “Operação Ouro Verde” (v.g., ACr 5007086-76.2010.404.7100, Rel. Des. Fed. Leandro Paulsen, J. em 29.10.2014). 7. Caso em que, não tendo sido ultrapassado aquele crité-rio balizador, e ausente qualquer outro dado na motivação empregada pelo magistrado de primeiro grau, deve ser afastada a negativação da referida circunstância judicial. [...] (TRF 4ª R., ACr 0023591-47.2007.404.7000, 8ª T., Rel. p/ Ac. Victor Luiz dos Santos Laus, DE 09.12.2014)

Assim, tendo em vista que as referidas operações, mesmo se consideradas de forma global, não envolveram valores tão expressivos a ponto de justificar o incremento da pena-base com lastro na suposta gravidade da conduta ou extensão das consequências do crime, afasto o respectivo aumento, e reduzo a pena-base para dois anos de reclusão para todos os seis fatos.

A título de reforço do argumento, ainda cabe referir que, em regra, o valor total do montante de divisas evadidas, quando fracionado em várias


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remessas cuja reiteração das condutas enseja incremento de pena final pela continuidade delitiva, não deve ser avaliado na primeira fase da dosimetria, pois é na terceira fase que incidirá a causa de aumento que diz com o cúmulo de crimes. Portanto, sob qualquer ótica que se analise, incabível acréscimo na pena-base sob tal fundamento (quer sob a rubrica “circunstâncias” ou “con-sequências” do crime), pois não é apropriado mensurar de forma cumulativa tal circunstância na dosimetria da pena que servirá de base para implantação dos aumentos subsequentes, relativos à reiteração da conduta, sob pena de bis in idem.

Prosseguindo, na segunda fase da dosimetria, incabível o agravamento da pena com fulcro no inciso II, b do art. 61 do Código Penal, pois afastada, neste momento, a condenação pelo em crime de descaminho, como prelimi-narmente já assentado.

No caso em exame, tendo em conta que todos os fatos correspondentes ao delito de evasão de divisas teriam ocorrido antes da entrada em vigor da Lei nº 12.234 (publicada no DOU de 06.05.2010, com vigência a partir de sua publicação, que alterou o § 1º do art. 110 do Código Penal para excluir a possibilidade de reconhecimento de prescrição retroativa com base na pena aplicada, entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia) é possí-vel aplicar a eles a regra vigente antes da alteração legislativa, que previa tal possibilidade de prescrição entre a data do fato e a data da denúncia, mais benéfica à defesa.

Na espécie, a denúncia foi recebida em 11.11.2013, de modo que fatos ocorridos em data anterior a 11.11.2009, cujas penas não são superiores a 02 anos, estão prescritos.

Portanto, já que a incidência da causa de aumento da continuidade de-litiva (art. 71 do Código Penal) é irrelevante para fins de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva (Súmula nº 497 do STF), forçoso reconhecer que os fatos ocorridos antes de 11.11.2009 (ou seja, todas as seis operações) fo-ram atingidos pela prescrição da pretensão punitiva, a teor do que estabelece o art. 109, V, c/c art. 110, § 1º, ambos do Código Penal.

3 DIsPOsItIvO

Ante o exposto, voto por acolher a alegação preliminar da defesa de Ênio e extinguir o feito sem exame de mérito quanto ao delito de descaminho, negar provimento ao recurso ministerial, dar parcial provimento às apelações

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defensivas para reduzir as penas e reconhecer a extinção da punibilidade dos delitos de evasão de divisas em relação a Ênio e Armelindo, prejudicadas as demais alegações recursais.


EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06.09.2016

Apelação Criminal nº 5058223-92.2013.4.04.7100/RS

Origem: RS 50582239220134047100

Relator: Des. Federal Márcio Antônio Rocha

Presidente: Desª Federal Cláudia Cristina Cristofani

Procurador: Dra. Carla Veríssimo de Carli

Revisor: Desª Federal Cláudia Cristina Cristofani

Apelante: Carlos Julcemar Silva de Bem

Advogado: Julio Cesar da Silva

Apelante: Enio Dias Leal

Advogado: Marcelo Machado Bertoluci Marcelo Caetano Guazzelli Peruchin Vitor Antonio Guazzelli Peruchin Jane Pizzoni Simone Paulsen Panato

Apelado: Ministério Público Federal

Interessado: Almerindo Jose Helfer

Advogado: Julio Cesar Gonçalves Moreira Sezar Vilson César Joner

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06.09.2016, na sequência 13, disponibilizada no DE de 22.08.2016, da qual foi intimado(a) o Ministério Público Federal e a Defensoria Pública.

Certifico que o(a) 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epí-grafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:


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A turma, por unanimidade, decidiu acolher a alegação preliminar da de-fesa de Ênio e extinguir o feito sem exame de mérito quanto ao delito de descaminho, negar provimento ao recurso ministerial, dar parcial provi-mento às apelações defensivas para reduzir as penas e reconhecer a extin-ção da punibilidade dos delitos de evasão de divisas em relação a Ênio e Armelindo, prejudicadas as demais alegações recursais.

Relator Acórdão: Des. Federal Márcio Antônio Rocha

Votante(s): Des. Federal Márcio Antônio Rocha Desª Federal Cláudia Cristina Cristofani Des. Federal Sebastião Ogê Muniz

Maria Alice Schiavon Secretária

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EmEntário PEnal

assOCIaçãO CrImInOsa

31632 – “Recurso ordinário em habeas corpus. Associação criminosa e descaminho. Prisão preventiva. Revogação. Aplicação de medidas cautelares alternativas. Encerramento da instrução criminal. Revogação da medida. Impossibilidade. Motivos subsistentes. Fian-ça. Restituição após sentença definitiva. Desprovimento. 1. Hipótese em que as medidas cautelares foram aplicadas não apenas para garantir a regular instrução criminal, mas também para evitar a reiteração delitiva. O encerramento da instrução, por si só, não ense-ja a revogação das medidas alternativas. Elas devem perdurar até a prolação de sentença ou até que não sejam mais necessárias ou adequadas, o que não ocorre na espécie. 2. A teor dos arts. 319, § 4º, e 337, ambos do Código de Processo Penal, a previsão legal de restituição da fiança é para as hipóteses de absolvição ou extinção da ação, após decisão definitiva, ou para quando for declarada sem efeito a fiança. Tais situações não ocorrem in casu. Não há falar em restituição da fiança em decorrência do encerramento da ins-trução criminal. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (STJ – Rec-HC 67.793 – (2016/0032779-0) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 12.09.2016)

CrIme ambIental e falsIDaDe IDeOlÓgICa

31633 – “Penal. Processual penal. Crime ambiental. Falsidade ideológica. Materialidade e autoria. Comprovação. ATPF. Crime. Prescrição. Penas restritivas de direito. Adequa-ção. Provimento parcial. 1. Aquele que vende Autorização para Transporte de Produto Florestal – ATPF assinada e carimbada em branco, ciente de futura inserção de dados não correspondentes à realidade, concorre diretamente para a prática do delito descrito no tipo penal do art. 299 do Código Penal. 2. A prolação de uma segunda sentença reconhe-cendo a prescrição de um dos delitos praticados, reduzindo a pena final cumulada, que passou de 01 (um) ano e 06 (seis) meses para 01 (um) ano de reclusão, permite a subsis-tência de somente uma das penas substitutivas aplicadas inicialmente, nos termos do dis-posto do art. 44, § 2º, primeira parte, do Código Penal. 3. Apelação parcialmente provida.” (TRF 1ª R. – ACr 2008.31.00.002513-5/AP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Mário César Ribeiro – J. 11.05.2016)

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nota:O art. 46 da Lei nº 9.605/1998 in verbis:“Art. 46. Receber ou adquirir, para fins comerciais ou industriais, madeira, lenha, car-vão e outros produtos de origem vegetal, sem exigir a exibição de licença do vendedor, outorgada pela autoridade competente, e sem munir-se da via que deverá acompanhar o produto até final beneficiamento:Pena – detenção, de seis meses a um ano, e multa.Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, tem em depó-sito, transporta ou guarda madeira, lenha, carvão e outros produtos de origem vegetal, sem licença válida para todo o tempo da viagem ou do armazenamento, outorgada pela autoridade competente.”Trata de recurso de apelação interposto contra sentença que julgou parcialmente proce-dente a denúncia para condenar o réu, nas sanções do art. 299, caput, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.O apelante foi denunciado pelo Ministério Público Federal como incursos nas sanções do art. 46 da Lei nº 9.605/1998 em concurso material com o art. 304 do Código Penal.Em sede de alegações finais, o MPF pugnou pela aplicabilidade de mutatio libelli ante as novas provas dos autos, notadamente o depoimento do acusado, a fim de empreender a recapitulação dos fatos objeto da ação penal, tendo em vista a não ocorrência de uso de documento falso, mas de falsidade ideológica em documento público para o fim de vender produto florestal.De acordo com as alegações finais produzidas após a nova definição jurídica do fato, restou evidenciado que:[...] o denunciado, diferentemente do que foi dito na denúncia, não fez uso de docu-mento falso, mas concorreu diretamente para que um documento público fosse ideolo-gicamente falsificado, já que vendeu as ATPFs emitidas em nome de sua firma indivi-dual, repassando-as a terceiros depois de nelas inserir sua assinatura.Na apelação, o réu pede sua absolvição, sustentando, em síntese, insuficiência de pro-vas; desproporção entre a pena de multa substituta e a pena privativa de liberdade substituída, bem como impossibilidade de substituição de pena igual a 01 (um) ano por pena de multa cumulativamente com pena restritiva de direitos.A Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por unanimidade, deu parcial provimento à apelação contra a sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para manter a condenação de um réu pelo crime de falsidade ideológica, con-sistente na venda de documento público utilizado com a finalidade de comercialização de produto florestal.Vale trazer trecho do voto do relator:“Nas razões do recurso, o apelante sustenta a impossibilidade de substituição de pena igual a 01 (um) ano por pena de multa cumulativamente com pena restritiva de direitos.A sentença, nessa parte, consignou que:[...] para o crime previsto no art. 299 do CPB. [...] fica a pena fixada definitivamente em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.No que tange ao crime capitulado no art. 46, parágrafo único, da Lei n° 9.605/1998.


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[...] fica a pena fixada definitivamente em 6 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias--multa.[...] levando em consideração a somatória das penas privativas de liberdade aplicadas, 1 (um) ano e 6 (seis) meses, o regime inicial de cumprimento da pena será o aberto (art. 33, § 2°, alínea c do CPB). Preenchidas as exigências do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comuni-dade e outra de multa, cujo valor fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais).”

CrIme COntra a lIberDaDe sexual

31634 – “Agravo regimental no habeas corpus. Penal e processual penal. Crimes de aten-tado violento ao pudor. Art. 214 do Código Penal (redação anterior). Habeas corpus subs-titutivo de recurso extraordinário. Inadmissibilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus. CRFB/1988, art. 102, I, d e i. Hipótese que não se amolda ao rol taxativo de competência desta Suprema Corte. Impossibilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Inexistência de teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade no ato impugnado. Inviabilidade da atuação ex officio do STF. Agravo regimental desprovido. 1. O habeas corpus não pode ser manejado como suce-dâneo de revisão criminal. 2. In casu, o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no art. 214, c/c 224, a, do Código Penal. 3. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhe-cer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no art. 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido.” (STF – AgRg-HC 134.976 – São Paulo – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 23.08.2016)

31635 – “Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Não conhecimento do writ. Atentado violento ao pudor (antiga redação). Superveniência da Lei nº 12.015/2009. Nova capitulação jurídica. Estupro de vulnerável. Art. 217-A do Có-digo Penal. Lei mais benéfica. Aplicação retroativa. Combinação de leis. Impossibilidade. Afastamento da continuidade delitiva. Imprecisão da denúncia. Supressão de instância. Prescrição da pretensão punitiva. Não ocorrência. Habeas corpus não conhecido. 1. Ressal-vada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser ina-dequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Não obstante a Lei nº 12.015/2009, ao tipificar o delito de atentando violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos, previsto no art. 214 do Código Penal, como ‘estupro de vulnerável’ (art. 217-A do Código Penal), tenha determi-nado o recrudescimento da pena, deve ela retroagir, por ser mais benéfica, uma vez que

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referida lei também determinou a revogação da causa de aumento prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/1990. 3. É vedada a combinação de leis, em face do princípio da retroativi-dade da lei penal mais benéfica, devendo o magistrado analisar o caso sob o enfoque de ambas as leis, a anterior e a posterior, aplicando-se, na sua integralidade, aquela mais favorável ao réu. 4. Descabe a esta Corte apreciar matéria não enfrentada pelo Tribunal a quo –, in casu, a alegada imprecisão da denúncia em indicar a quantidade de vezes em que a vítima sofreu abusos, a caracterizar, portanto a continuidade delitiva – sob pena de supressão de instância. 5. Não se verifica a prescrição da pretensão punitiva estatal, no delito de estupro de vulnerável, cuja pena é de 8 anos de reclusão, tendo em vista que não verificado o transcurso do prazo de 12 anos, nos termos do art. 109, III, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 337.740 – (2015/0249140-7) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 16.09.2016)

exeCuçãO Penal

31636 – “Habeas corpus. Execução penal. Concurso de crimes de natureza diversa. De-creto nº 7.873/2012. Elaboração de cálculo para fins de indulto ou comutação. Exigência do cumprimento mínimo de 2/3 (dois terços) da pena referente à infração de natureza hedionda e de 1/4 (um quarto) da reprimenda do crime não impeditivo. Constrangimento ilegal configurado. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício. 1. O Supremo Tribu-nal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal pró-pria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu jul-gamento requer. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, aos condenados por crimes praticados em concurso com crime hediondo, é possí-vel a concessão do indulto ou comutação quanto à pena relativa ao crime não hediondo, desde que o apenado tenha cumprido 2/3 da pena referente ao delito hediondo e ainda a fração exigida pelo respectivo Decreto Presidencial da reprimenda relativa ao delito não impeditivo. Não se exigindo, portanto, o cumprimento integral da pena relativa ao crime hediondo para a obtenção do benefício quanto a pena do delito não impeditivo. 3. No caso dos autos, o Juízo da Execução homologou o cálculo para a concessão de comutação ao apenado por condenações diversas, com a exigência do cumprimento mínimo de 2/3 (dois terços) da pena referente à infração de natureza hedionda e de 1/4 (um quarto) da reprimenda do crime não impeditivo, em consonância com o disposto nos arts. 2º, 7º e 8º, do Decreto nº 7.873/2012. 4. O Tribunal de origem reformou a decisão do Juízo da Execu-


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ção, determinando-se a elaboração do cálculo para constar que, a concessão de indulto ou comutação aos condenados por crimes hediondos ou equiparados somente será cabível após o cumprimento da totalidade da pena imposta ao crime desta natureza, em dissonân-cia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para cassar o acórdão impugnado, e restabelecer a decisão do Juízo da Execução que homologou o cálculo para comutação de penas, com base no art. 7º, parágrafo único, do Decreto nº 7.873/2012.” (STJ – HC 329.470 – (2015/0162350-0) – 6ª T. – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – DJe 16.09.2016)

falsIDaDe IDeOlÓgICa

31637 – “Inquérito. Denúncia. Deputado federal. Crimes de responsabilidade, dispensa ilegal de licitação e falsidade ideológica. Prova emprestada. Possibilidade. Transcrição integral de gravações. Desnecessidade. Cerceamento de defesa afastado. Inépcia. Inocor-rência. Observância dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal. Inexistência das hipóteses do art. 395 do Código de Processo Penal. Indícios suficientes de autoria e materialidade das condutas. Denúncia recebida. 1. Inexiste nulidade na utilização de prova emprestada em processo criminal, notadamente fundamentada em decisão judicial deferindo o seu compartilhamento. 2. Este Supremo Tribunal afirmou a desnecessidade de transcrição integral dos diálogos gravados, quando irrelevantes para o embasamento da denúncia: Precedentes. 3. É apta a denúncia que preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, individualiza as condutas do denunciado no contexto fático da fase pré-processual, expõe pormenorizadamente os elementos indispensáveis à ocorrên-cia, em tese, dos crimes nela mencionados, permitido o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. 4. Para o recebimento da denúncia, analisa-se a presença de indícios suficientes da materialidade e da autoria dos delitos imputados ao Denunciado. 5. A de-núncia é proposta da demonstração de prática de fatos típicos e antijurídicos imputados à determinada pessoa, sujeita à efetiva comprovação e à contradita. 6. Ausência de situação prevista no art. 395 do Código de Processo Penal. 7. Denúncia recebida.” (STF – Inq 4.023 – Amapá – 2ª T. – Relª Min. Cármen Lúcia – J. 23.08.2016)

falsIfICaçãO De DOCumentO PúblICO

31638 – “Habeas corpus. Falsificação de documento público. (i) Writ substitutivo de re-curso especial. Falta de cabimento. (ii) Alegação de que a condenação se fundou, unica-

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mente, em prova testemunhal. Improcedência. Menção no acórdão a quo de outras fontes de convicção. (ii) Pretensão de reconhecimento de nulidade da prova material do crime. Entrada na residência do réu sem mandado judicial. Autorização do morador para que os policiais adentrassem à residência, que supre a necessidade de mandado específico. Pleito de desclassificação do crime de falsificação de documento público para o crime de falsa identidade. Inviabilidade. Constrangimento ilegal. Inexistência. 1. O Supremo Tri-bunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, em recentes decisões, não admitem mais a utilização do habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, sejam recur-sos próprios ou mesmo a revisão criminal, salvo situações excepcionais. Não cabimento. 2. No caso, a decisão guerreada apresenta fundamentação adequada acerca da conde-nação do paciente, com base nas provas trazidas aos autos e no tipo penal imputado. 3. Evidenciado que o Tribunal a quo se utilizou de outros elementos de convicção para eri-gir a condenação do acusado, não somente a única prova testemunhal, descaracterizada a alegação de constrangimento ilegal. 4. Não há falar em provas obtidas ilicitamente em razão da ausência de mandado específico, uma vez que a autorização do morador à resi-dência supre necessidade do mandado. 5. No crime de falsificação de documento público o bem jurídico tutelado pela norma penal é a fé pública, de maneira que a utilização, ou não, do documento adulterado é irrelevante frente à potencialidade lesiva do ato pratica-do. 6. Evidenciado que o paciente não se fez passar por outra pessoa, ausente, portanto, o elemento principal do tipo incriminador do crime do art. 304, do Código Penal, qual seja, atribuir a si falsa identidade. 7. Writ não conhecido.” (STJ – HC 216.605 – (2011/0199956-6) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 08.09.2016)

fOrmaçãO De QuaDrIlha

31639 – “Habeas corpus. Penal e processo penal. Formação de quadrilha. Art. 288 do CP (redação anterior à Lei nº 12.720/2012). Fraude a procedimento licitatório. Art. 90 da Lei nº 8.666/1993. Corrupção passiva. Art. 317, § 1º, do CP. Extinção prematura da ação penal. Questões de mérito que devem ser decididas pelo juiz natural da causa. Desmembramento do processo. Possibilidade. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a extinção da ação penal de forma prematura, via habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, quando patentemente demonstrada (a) a atipicidade da conduta; (b) a au-sência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de causa extintiva da punibilidade. 2. A denúncia descreve de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas à paciente, correlacionando-as aos tipos penais em questão (art. 288, na redação originária, e art. 317, § 1º, do CP e art. 90 da Lei nº 8.666/1993). Revela a exis-tência de grupo de pessoas associadas e organizadas para a prática de fraudes licitatórias e corrupção passiva, com a indicação detalhada do modus operandi empregado na emprei-tada criminosa. As ações nela descritas possuem relevo para a esfera penal. 3. Avançar nas


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alegações postas na impetração, sobre a carência de provas concretas acerca da prática dos crimes narrados, revela-se inviável nesta ação constitucional, por pressuporem o revolvi-mento dos fatos e provas da causa. 4. O desmembramento do processo, como consectário do excessivo número de acusados, para imprimir maior celeridade processual, encontra respaldo no art. 80 do Código de Processo Penal. Precedentes. A reversão desse entendi-mento, com a posterior reunião dos processos, implicou a superação dessas questões, de modo que não há como avançar no exame da vulneração da paridade de armas e da ampla defesa quanto aos atos processuais realizados no período em que os autos permaneceram desmembrados, já que, sobre essa matéria específica, o STJ não se pronunciou. 5. Ordem denegada.” (STF – HC 127.288 – São Paulo – 2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 23.08.2016)

furtO QualIfICaDO

31640 – “Processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Não cabi-mento. Furto qualificado tentado. Corrupção de menores. Prisão preventiva. Segregação cautelar devidamente fundamentada na garantia da ordem pública. Habeas corpus não co-nhecido. I – A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conheci-mento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilega-lidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II – A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do art. 312 do Código de Processo Penal. III – Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do ora paciente acarretaria risco à ordem pública, haja vista que ele, no momento da prisão em flagrante, encontrava-se em liberdade provisória com monitoramento eletrônico pela prática do cri-me de roubo, circunstância apta a justificar a imposição da segregação cautelar em virtude do fundado receio de reiteração delitiva (precedentes do STF e do STJ). IV – O decreto que impôs a prisão preventiva ao paciente destaca a gravidade concreta da conduta praticada e a periculosidade do agente, afastando a possibilidade de aplicação das medidas cautela-res do art. 319 do Código de Processo Penal pela sua patente insuficiência para prevenir a reiteração delitiva. V – Por fim, não há falar em ofensa ao princípio da homogeneidade das medidas cautelares no particular, pois não cabe a esta Corte Superior, em um exercício de futurologia, antecipar a provável colocação do paciente em regime aberto ou a substitui-ção da sua pena de prisão por restritiva de direitos, o que implicaria análise do conjunto probatório, inviável nesta via estreita. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 352.243 – (2016/0077980-3) – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJe 16.09.2016)

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habeas COrPus

31641 – “Penal. Agravo regimental no habeas corpus. Satisfação de lascívia mediante pre-sença de criança ou adolescente. Writ substitutivo de recurso próprio. Supressão de ins-tância. Manifesto constrangimento ilegal não evidenciado. Agravo regimental não provi-do. 1. Mostra-se inviável a análise, diretamente por este Superior Tribunal, da pretendida liberdade provisória quando essa matéria não foi apreciada pelo Tribunal de origem e ausente patente constrangimento ilegal, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-HC 362.728 – (2016/0184134-0) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 15.09.2016)

hOmICíDIO CulPOsO

31642 – “Recurso especial. Penal. Homicídio culposo. Acórdão recorrido. Omissões. Inexistência. Pena-base. Majoração. Fundamentação idônea. Causa de aumento. Inobser-vância de regra técnica da profissão. Bis in idem. Ausência. 1. O decisum recorrido não possui as omissões apontadas, pois o Tribunal estadual, fundamentadamente, apreciou a controvérsia. Apenas concluiu de modo contrário ao defendido pelo recorrente, o que não configura nulidade. Não houve, portanto, afronta aos arts. 619 do Código de Processo Penal, 128 e 535 do Código de Processo Civil. 2. O Tribunal a quo valorou negativamente as circunstâncias do crime, em razão do intenso sofrimento pelo qual passou a vítima, de pouca idade, antes de vir a óbito, o qual decorreu de complicação pós-cirúrgica. Cuida-se de elemento concreto não inerente ao tipo penal de homicídio culposo, mostrando-se idô-neo o fundamento para justificar a majoração da pena-base. 3. Se a caracterização da culpa está lastreada na negligência (omissão no dever de cuidado) e a aplicação da causa de aumento da inobservância de regra técnica se assenta em outros fatos (prescrição de me-dicamento inadequado), inexiste o alegado bis in idem na incidência da aludida majorante. 4. Recurso especial improvido, com determinação de imediato início do cumprimento da pena, vencidos, apenas quanto à execução provisória da pena, o Relator e a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.” (STJ – REsp 1.385.814 – (2013/0176438-0) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 15.09.2016)

hOmICíDIO QualIfICaDO

31643 – “Recurso ordinário em habeas corpus. Homicídio qualificado. Pronúncia. Falta de indícios de autoria. Incidência da qualificadora. Exame aprofundado das provas. Veda-


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ção. Individualização das condutas. Supressão de instância. Pronúncia que atendeu ao art. 413, § 1º, do CPP. Excesso de linguagem. Inocorrência. Excesso de prazo. Não con-figuração. Tramitação regular. Desprovimento. 1. Se o Juízo de primeiro grau apontou adequadamente os indícios de autoria, bem como os indicativos da incidência da qualifi-cadora, não há constrangimento ilegal a ser sanado. Não é possível, nesta via estreita do mandamus, perquirir profundamente acerca das provas produzidas. 2. Hipótese em que a magistrada a quo foi extremamente cautelosa e limitou-se a demonstrar os indícios de autoria, de modo a autorizar que o exame mais aprofundado da questão fosse delegado ao Tribunal do Júri competente. Em nenhum momento a Juíza excedeu-se ou afirmou a certeza da culpa. Assim, não se constata excesso de linguagem na pronúncia. 3. A suposta falta de individualização da conduta não foi, nesse enfoque específico, enfrentada pelo Tribunal de origem, vedada a supressão de instância. A Corte estadual concluiu que a pronúncia atendeu ao disposto no art. 413, § 1º, do Código de Processo Penal, o que de fato se constata da leitura da sentença. A fundamentação limitou-se à indicação da materiali-dade do fato e dos indícios de autoria, conforme determinação legal. Ausente, portanto, qualquer ilegalidade. 4. Não há falar em excesso de prazo na prisão cautelar. A Corte estadual deixou certo que eventual demora decorreu da complexidade da causa, que en-volve 13 acusados. Demonstrou que a marcha processual seguiu regularmente. Ademais, o recorrente já estava preso por outro fato quando da decretação da custódia cautelar na ação penal aqui tratada. De qualquer sorte, tem-se que, com a prolação da sentença, incide a Súmula nº 21 desta Corte. E, dada a contemporaneidade da pronúncia (16.02.2016), não há falar em demora para a designação de julgamento. 5. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (STJ – Rec-HC 72.083 – (2016/0155641-5) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 16.09.2016)

lesãO COrPOral De natureza grave

31644 – “Agravo regimental no habeas corpus. Penal. Lesão corporal de natureza grave. Dosimetria da pena e fixação de regime prisional. Fundamentação idônea. Precedentes. Impossibilidade de reexame de prova. Pedido contrário à jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. A dosi-metria da pena privativa de liberdade e o regime inicial de cumprimento impostos ao Agravante estão fundamentados em quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis: cul-pabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 2. A conclusão da sentença penal condenatória e do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça pernambucano sobre a gravidade concreta do delito, as referências ao ’uso de xingamentos e provocações’ pelo Agravante, o ’simples prazer em praticar violência’, o ’desprezo, frieza, insensibilidade e desrespeito à vida humana’, os ’danos estéticos e funcionais’ e ’evidentes prejuízos psi-

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cológicos’ das vítimas, conduziu à fixação da pena e do regime inicial fechado, o que se harmoniza com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal. Precedentes. 3. O habeas corpus não é prestante para revisar elementos de prova invocados pelas instâncias de mérito. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STF – AgRg-HC 132.454 – Pernambuco – 2ª T. – Relª Min. Cármen Lúcia – J. 23.08.2016)

Pena

31645 – “Penal e processual. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Paciente con-denado pelo crime tipificado no art. 157, § 2º, I e II do Código Penal. Adoção da nova orientação do Supremo Tribunal Federal. Possibilidade de execução provisória da pena. Ordem denegada. 1. A nova orientação consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, tri-lhada por esta Corte, é no sentido da possibilidade de execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário (HC 126.292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 17.05.2016). 2. A garantia contida na sentença de que o ora paciente poderá aguardar o trânsito em jul-gado da condenação em liberdade não se sobrepõe a esse novo entendimento, que autori-za a execução provisória da pena, uma vez esgotada a prestação jurisdicional na instância ordinária. 3. Ordem denegada.” (STJ – HC 346.443 – (2015/0327176-9) – 6ª T. – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – DJe 12.09.2016)

POrte Ilegal De arma De fOgO

31646 – “Habeas corpus. Porte ilegal de arma de fogo. Uso de entorpecente. Prisão pre-ventiva. Art. 312 do CPP. Periculum libertatis baseado em elementos concretos. Indicação necessária. Ausência. Fundamentação insuficiente. Ordem concedida. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP. 2. O Magistrado de primeiro grau entendeu devida a prisão preventiva do paciente, ao fundamento de que ‘as medidas cautelares são uma garantia do próprio prestígio e segurança da atividade jurisdicional’ e que ‘é preciso que a Justiça encontre resposta legal, pronta e eficaz, para evitar que propague a criminalidade desta natureza’. 3. A decisão impugnada deixou de assinalar o que realmente é imprescindível destacar: a necessidade concreta da prisão cautelar, à luz de um prognóstico de periculosidade da liberdade do paciente, baseado em elementos concretos constantes dos autos. 4. Ordem


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concedida para, confirmada a liminar que determinou a soltura do paciente, cassar a de-cisão que decretou a sua prisão preventiva, sem prejuízo de fixação de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319, c/c o art. 282 do Código de Processo Penal, mediante idônea fundamentação.” (STJ – HC 359.249 – (2016/0153615-5) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 12.09.2016)

PresCrIçãO

31647 – “Penal e processo penal. Agravo regimental em recurso especial. Malferimento ao art. 115 do CP. Prescrição. Réu que teria completado 70 anos após a sentença conde-natória. Inaplicabilidade do art. 115 do CP. Agravo regimental não provido. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 749.912/PR, pacificou o entendimento de que o benefício previsto no art. 115 do Código Penal não se aplica ao réu que completou 70 anos de idade após a data da primeira decisão condenatória. 2. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg--REsp 1.613.179 – (2016/0182532-5) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 12.09.2016)

PrIsãO PreventIva

31648 – “Penal e processual penal. Habeas corpus. Prisão preventiva. Furto qualificado tentado. Fundamentação inidônea. Ilegalidade verificada. Pedido de extensão dos efei-tos da decisão. Corréu em situação fático-processual diferente. Pedido indeferido. Habeas corpus concedido. 1. O decreto prisional não apresenta fundamentação idônea, quan-do motiva-se apenas com base na gravidade abstrata do delito e em fundamentação de genérica previsão legal, sem trazer qualquer elemento do caso concreto que demonstre anormal e concreta gravidade na execução do delito, ou da vida pregressa do acusado, a demonstrar riscos à ordem pública, à garantia da instrução criminal e da aplicação da lei penal. 2. Não se defere pedido de extensão dos efeitos da decisão que concede habeas corpus, quando o corréu encontra-se em situação fático-processual distinta do paciente, pois aquele já possui condenação anterior. 3. Habeas corpus concedido, para a soltura do paciente, Wendel Henrique Marcelino, o que não impede nova e fundamentada decreta-ção de medida cautelar penal, inclusive menos grave que a prisão processual, e pedido de extensão formulado pelo corréu, Tiago Henrique Souza, às fls. 121/134, indeferido.” (STJ – HC 362.975 – (2016/0185904-0) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 16.09.2016)

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reCePtaçãO

31649 – “Habeas corpus. Receptação simples e porte ilegal de arma de fogo de uso per-mitido. Prisão preventiva. Fundamentação. Decisão que decreta a prisão preventiva com base na gravidade em abstrata do delito. Constrangimento ilegal evidenciado. Indícios de tentativa de roubo de cargas portando arma de fogo. Substituição da prisão preven-tiva por medidas alternativas à prisão (art. 319, CPP). Possibilidade. Corréu em situação fático-processual idêntica ao paciente. Extensão dos efeitos da decisão (art. 580 do CPP). Possibilidade. 1. De acordo com reiteradas decisões da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, as prisões cautelares são medidas de índole excepcional, somente podendo ser decretadas ou mantidas caso demonstradas, com base em elementos concretos dos autos, a efetiva imprescindibilidade de restrição ao direito constitucional à liberdade de loco-moção. 2. No caso, o Juízo de primeiro grau não apresentou nenhum elemento concreto que justificasse a decretação da custódia, tendo se limitado a considerações a respeito da gravidade em abstrata do delito. Precedente. 3. Existência de indícios nos autos da preten-são do roubo de cargas com uso de arma de fogo servem de respaldo para a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão em substituição à segregação preventiva, previstas no art. 319, do Código de Processo Penal. 4. Evidenciado que a decisão que converte a pri-são em flagrante em prisão preventiva se refere ao paciente e ao corréu de forma idêntica e, não tendo se vinculado a circunstâncias de caráter exclusivamente pessoal, seus efeitos devem ser estendidos, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. 5. Ordem de habeas corpus concedida para substituir a prisão preventiva do paciente pelas medidas cautelares previstas no art. 319, I, IV e V, do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras a serem impostas pelo Juízo de origem, desde que fundamentadas, com extensão dos efeitos ao corréu.” (STJ – HC 348.848 – (2016/0033701-7) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 15.09.2016)

31650 – “Recurso ordinário em habeas corpus. Receptação. Posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. Prisão em flagrante convertida em preventiva. Provas da materialidade e indícios suficientes da autoria. Presença. Negativa de participação no ilícito. Inviabilidade de exame na via eleita. Gravidade dos delitos. Reiteração delitiva. Risco comprovado. Pe-riculosidade do agente. Garantia da ordem pública. Custódia fundamentada e necessária. Coação ilegal não demonstrada. Reclamo em parte conhecido e nesse ponto improvido. 1. Para a decretação da prisão preventiva não se exige prova concludente da autoria de-litiva, reservada à condenação criminal, mas apenas indícios suficientes desta, que, pelo cotejo dos elementos que instruem o mandamus, se fazem presentes. 2. A análise acerca da negativa de participação no ilícito é questão que não pode ser dirimida em sede de recurso ordinário em habeas corpus, por demandar o reexame aprofundado das provas colhidas no curso da instrução criminal, vedado na via sumária eleita. 3. Não há o que se falar em constrangimento ilegal quando a constrição está devidamente justificada na garantia da ordem pública, em razão da gravidade efetiva dos delitos em tese praticados e da pericu-losidade social do acusado. 4. Caso em que o recorrente foi preso em flagrante na posse


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de uma motocicleta roubada que estava sendo rastreada pela polícia e, ainda, de uma espingarda Escopeta, calibre .20, que foi encontrada pelos milicianos em busca efetivada na residência do acusado, circunstâncias que, somadas ao seu extenso histórico criminal – que conta, inclusive, com quatro delitos de competência do Tribunal do Júri, dentre ou-tros – denotam sua efetiva periculosidade social, decorrente da inclinação à criminalidade violenta e habitualidade no cometimento de delitos, inviabilizando a pretendida liber-dade, já que patente a real possibilidade de que, solto, volte a cometer infrações penais. 5. Recurso ordinário em parte conhecido e, nesta extensão, improvido.” (STJ – Rec-HC 70.325 – (2016/0112674-6) – 5ª T. – Rel. Min. Jorge Mussi – DJe 09.09.2016)

rOubO CIrCunstanCIaDO

31651 – “Agravo regimental no agravo em recurso especial. Roubo circunstanciado, ex-torsão mediante sequestro e associação criminosa. Inépcia da denúncia. Prolação de sen-tença. Prejudicialidade. Exposição do fato criminoso e de suas circunstâncias. Nulidade da sentença. Preliminar não apreciada. Ausência de prejuízo. Dosimetria da pena. Fun-damentação idônea. Agravo não provido. 1. Com a prolação de sentença condenatória, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, pois, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da ins-trução criminal já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido analisar eventual inépcia, mácula condizente com a própria higidez da denúncia. Precedentes. 2. A inicial acusatória expôs o fato criminoso e suas circunstâncias – subtração de patrimônio das vítimas mediante grave ameaça exercida pelo emprego de arma de fogo e sequestro de uma criança com a exigência de pagamento de vultosa quantia de dinheiro para seu resgate –, a possibilitar o exercício da ampla defesa pelo agravante. 3. Embora o Juízo de origem não tenha apreciado a preliminar suscitada, não houve prejuízo à defesa, pois a matéria foi devidamente examinada pelo Tribunal de origem. 4. Não há deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, uma vez que o Juízo de primeiro grau indicou motivação idônea para exasperar a pena-base imposta aos réus. 5. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg-Ag-REsp 80.202 – (2011/0271852-5) – 6ª T. – Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz – DJe 12.09.2016)

31652 – “Processo penal. Recurso em habeas corpus. Roubo circunstanciado. Corrupção de menores. Prisão cautelar. Gravidade concreta. Periculosidade. Motivação idônea. Ocor-rência. Recurso a que se nega provimento. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o resguardo da ordem pública na hipótese em que, na dicção do juízo de primeiro grau, as circunstâncias do delito são graves, tratando-se de roubo em concurso com um adolescente e praticado ‘com violência real contra a pessoa, constando do APFD que a vítima teria sido agredida com um chute no estômago’. 2. Nesse contexto, indevida

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a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, porque insuficientes para resguar-dar a ordem pública. 3. ‘Não prospera a assertiva de que a custódia cautelar é despro-porcional à futura pena do paciente, pois só a conclusão da instrução criminal será capaz de revelar qual será a pena adequada e o regime ideal para o seu cumprimento, sendo inviável essa discussão nesta ação de habeas corpus’ (HC 187.669/BA, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., Julgado em 24.05.2011, DJe 27.06.2011). 4. Recurso a que se nega provimento.” (STJ – Rec-HC 73.193 – (2016/0181145-1) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 12.09.2016)

31653 – “Processo penal. Recurso em habeas corpus. Roubo circunstanciado. Prisão caute-lar. Reiteração delitiva. Periculosidade. Motivação idônea. Ocorrência. Recurso a que se nega provimento. 1. Não é ilegal o encarceramento provisório decretado para o resguar-do da ordem pública, em razão da periculosidade do ora recorrente, que, na dicção do juízo de primeiro grau, ‘responde a outros procedimentos criminais, vários pela prática do crime de furto, o que demonstra a real possibilidade de reiteração criminosa’. 2. ‘O risco de reiteração delitiva pode ser extraído inclusive de inquéritos e ações penais em curso’ (RHC 59.162/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., Julgado em 06.08.2015, DJe 26.08.2015). 3. Nesse contexto, indevida a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, porque insuficientes para resguardar a ordem pública. 4. Recurso a que se nega provimento.” (STJ – Rec-HC 73.268 – (2016/0181103-4) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 16.09.2016)

rOubO QualIfICaDO

31654 – “Habeas corpus. Roubo qualificado. Emprego de arma de fogo. Concurso de agentes. Prisão preventiva. Decreto prisional fundamentado. Gravidade concreta. Modus operandi. Paciente renitente na prática delitiva. Necessidade de interrupção da atuação no cometimento de crimes. Integrante de grupo criminoso que pratica roubos na região. Pro-teção da ordem pública. Possibilidade concreta de reiteração delitiva. Condições pessoais favoráveis. Irrelevância. Ordem denegada. 1. A validade da segregação cautelar está con-dicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração do que consiste o periculum libertatis. 2. Caso em que o decreto constritivo fundamentou-se na garantia da ordem pública, a fim de interromper a atuação do acusado no cometimen-to de delitos, diante da sua contumácia na vida do crime. As investigações demonstram que o acusado integra grupo criminoso que pratica roubos na região de São Roque de Minas/MG, já conhecido no meio policial pela prática de crimes contra o patrimônio. A prisão também se encontra justificada no modus operandi empregado pelo paciente e seus comparsas, que adentraram em estabelecimento comercial e anunciaram o assalto, portando armas de fogo, enquanto um dos denunciados dava cobertura aos demais do


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lado de fora do bar. 3. Segregação cautelar devidamente fundamentada na garantia da ordem pública e na possibilidade concreta de reiteração delitiva. 4. ‘A necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva’ (STF, 1ª T., HC 95.024/SP, Relª Min. Carmen Lúcia, DJe 20.02.2009). 5. Condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória (Precedentes). 6. Configurada a aparente habitualidade na prática de roubos com arma de fogo, resta indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, por se demonstrarem insufi-cientes para preservar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes. 7. Habeas corpus denegado.” (STJ – HC 362.548 – (2016/0182990-0) – 6ª T. – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – DJe 16.09.2016)

tráfICO De DrOgas

31655 – “Habeas corpus. Tráfico. Writ substitutivo de recurso especial. Via inadequada. Causa de diminuição. Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Pretensão de redução máxima. Quantum justificado. Natureza e quantidade da droga. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Pena superior a quatro anos. Ilegali-dade. Ausência. Não conhecimento. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recur-so especial, inviável o seu conhecimento, restando apenas a avaliação de flagrante ilegali-dade. 2. Reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau mínimo, inviável a aplicação do redutor em seu patamar máximo, estando fundamentada a decisão que justifica o quantum de redução em virtude da natureza e da quantidade de droga apreendida – 40 ‘eppendor’ de cocaína e 2 pedras de ‘crack’, ao peso de 30,90 gramas. 3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos submete-se à regência do art. 44 do Código Penal, segundo o qual só faz jus ao benefício legal o condenado à pena inferior a 4 anos. Na espécie, tendo a reprimenda final alcançado 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, não é possível a pretendida substituição. Ademais, o paciente foi beneficiado com a progressão para o regime aberto. 4. Habeas corpus prejudicado quanto ao regime inicial de cumprimento da pena e, no mais, não co-nhecido.” (STJ – HC 363.122 – (2016/0186597-9) – 6ª T. – Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJe 16.09.2016)

31656 – “Habeas corpus. Tráfico de drogas. Exame pericial. Complementação. Grau de pu-reza do entorpecente apreendido. Desnecessidade. Ordem denegada. 1. Para assegurar a regularidade processual, cabe ao magistrado ordinário, na gerência das provas, indeferir as diligências consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme o § 1º do art. 400 do Código de Processo Penal. 2. Atestadas a natureza e a quantidade da droga

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apreendida com o acusado, faz-se dispensável, no particular, a complementação do lau-do pericial para avaliar o grau de pureza dessa substância. 3. Ordem denegada.” (STF – HC 131.941 – São Paulo – 2ª T. – Rel. Min. Teori Zavascki – J. 23.08.2016)

31657 – “Habeas corpus. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Associação crimino-sa. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e restrito. Prisão preventiva. Pretendida revogação. Extensão do benefício de liberdade provisória concedido pelo STF a corréu. Pleito que deve ser dirigido ao órgão jurisdicional que concedeu a benesse. Falta de funda-mentação do cárcere. Ausência de análise pelo tribunal de origem. Supressão de instância. Excesso de prazo na formação da culpa. Inexistência. Complexidade do feito. Princípio da razoabilidade. Constrangimento ilegal não configurado. 1. A pretensão de extensão do benefício de liberdade provisória concedido a corréu, pelo Ministro Edson Fachin, Relator do habeas corpus impetrado no Supremo Tribunal Federal, deve ser requerida perante o órgão jurisdicional que conferiu a benesse, não cabendo a esta Corte Superior a aprecia-ção da matéria. 2. A alegada ausência de fundamentação para justificar a manutenção da prisão preventiva deixou de ser arguida na Corte de origem, razão pela qual este Tribunal Superior fica impedido de analisar a questão, sob pena de indevida supressão de instância (Precedentes). 3. ‘A questão do excesso de prazo na formação da culpa não se esgota na simples verificação aritmética dos prazos previstos na lei processual, devendo ser analisa-da à luz do princípio da razoabilidade, segundo as circunstâncias detalhadas de cada caso concreto’ (HC 331.669/PR, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., J. 10.03.2016, DJe de 16.03.2016). 4. Caso em que o processo penal está seguindo ritmo adequado e pro-porcional às características da demanda, especialmente pela existência de 17 acusados, dos quais apenas 8 foram notificados e, através de distintos advogados constituídos, apre-sentaram defesas prévias. Os demais denunciados foram qualificados via indireta, por-quanto desconhecidos seus paradeiros, o que gerou a cisão do processo, nos termos do art. 80 do Código de Processo Penal. Constata-se, ainda, tratar-se de feito complexo, cuja investigação deparou-se com quadrilha armada, supostamente responsável por mais de 40 homicídios, em que a população adota o silêncio com medo de morrer, tendo como atividade principal o tráfico de drogas de braço armado, com grande poder de ataque e destruição de vidas humanas, valendo-se inclusive de armas de uso restrito. 5. Em não se verificando a alegada desídia da autoridade judiciária na condução da demanda, não há falar em constrangimento ilegal. Ao revés, nota-se que o Magistrado procura imprimir à ação penal andamento regular (Precedentes). 6. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, denegado, com recomendação de urgência no prosseguimento do feito.” (STJ – HC 356.503 – (2016/0128122-7) – 6ª T. – Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro – DJe 16.09.2016)

31658 – “Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Não conhecimento do writ. Tráfico. Dosimetria. Pleito de aplicação da causa especial de di-minuição de pena (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006). Condenações anteriores atingi-das pelo período depurador. Utilização como maus antecedentes. Possibilidade. Habeas corpus não conhecido. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior


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Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem, em princípio, o reconhecimento dos maus anteceden-tes. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 352.496 – (2016/0083142-5) – 6ª T. – Rel. Min. Nefi Cordeiro – DJe 16.09.2016)

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Índice AlfAbético e Remissivo cÍvel e PenAl

Doutrina


assunto

Direito Da PersonaliDaDe

• AtivismoJudicial:QualoLimitedoPoderJudiciário?(LeonardoAlvesdeOliveira)............................................................................. 15

• Direitos Sociais Como Exigência para a Dignidade da Pes-soaHumananoEstadoDemocrático (GustavoFilipeBarbosaGarcia)............................................................................................. 27

• O“PrazoDobrado”noNovoCPC(InterpretaçãodoArtigo229doNCPC)(DanielUstárroz).............................................................. 9

Autor

Daniel ustárroz

• O“PrazoDobrado”noNovoCPC(InterpretaçãodoArtigo229doNCPC).......................................................................................... 9

Gustavo FiliPe BarBosa GarCia

• Direitos Sociais Como Exigência para a Dignidade da Pes-soaHumananoEstadoDemocrático.............................................. 27

leonarDo alves De oliveira

• AtivismoJudicial:QualoLimitedoPoderJudiciário?..................... 15


assunto

injúria e Crime De raCismo

• Para o STJ, Injúria É Crime de Racismo. Será? (EduardoLuizSantosCabette)....................................................................... 29

Autor

eDuarDo luiz santos CaBette

• ParaoSTJ,InjúriaÉCrimedeRacismo.Será?............................. 29

ACóRDãOSNAíNTEGRA


assunto

ação De reConheCimento De união estável

• Agravo interno no agravo (art. 544 doCPC/1973) –Ação dereconhecimento de união estável –Decisãomonocrática quenegouprovimentoaoreclamo–Insurgênciadaré(STJ)................ 51

ação monitória

• Processual civil –Açãomonitória –Contrato bancário –Cré-ditorotativoàpessoajurídica–Girocaixa–Encargosinciden-tes sobre o débito em atraso – Substituição pela Taxa Selic–Impossibilidade(TRF2ªR.).......................................................... 67

resPonsaBiliDaDe Civil

• Civileprocessualcivil–Agravointernonoagravoemrecursoespecial–instituiçãobancária–Fraudedeterceiro–Respon-sabilidadecivilobjetiva– inscrição indevida–Dano in re ipsa– Dano moral – Redução da indenização – Inviabilidade –Razoabilidadenafixaçãodoquantum–Decisãomantida(STJ).... 39


assunto

ação monitória

• Processual civil –Açãomonitória –Contrato bancário –Cré-dito rotativo à pessoa jurídica – Girocaixa – Encargos inci-dentes sobre o débito em atraso – Substituição pela TaxaSelic–Impossibilidade(TRF1ªR.)................................................117

DesCaminho

• Penaleprocessualpenal–Preliminardenulidadeporcerce-amento de defesa –Prova emprestada –OperaçãoHércules– Inocorrência–Princípioda indivisibilidade–Açãopenalpú-blica incondicionada – Inaplicável – prevalência do princípiodaobrigatoriedade–Descaminho–Revisãodoprocedimentode importação – Lançamento tributário – Sonegação fiscal –Constituição definitiva do crédito tributário – Acolhimento daalegaçãopreliminar–Evasãodedivisas–Pena-base–Fixaçãoacima domínimo legal –Montante razoável – Discricionarie-dade vinculada – Afastamento da valoração negativa – Re-conhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa(TRF4ªR.).................................................................................... 125

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Revista JuRídica 467índice cível e Penal

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FalsiDaDe iDeolóGiCa

• Recurso ordinário em habeas corpus – Falsidade ideológica–Trancamento de ação penal – Indicação de endereço falsoempetiçãoinicial–Fatosujeitoàaveriguação–Nãocaracte-rização de documento para fins penais –Manifesta atipicida-dedaconduta–Provimentodorecurso(STJ).............................. 107

reinteGração De Posse

• Agravo interno no recurso extraordinário – Civil – Programade arrendamento residencial – Inadimplemento – Reintegra-çãodeposse–Análisede legislação infraconstitucional – In-terpretação de normas contratuais – Incidência da Súmulanº 454 do STF – Incursionamento no conjunto fático-pro-batório– Impossibilidade–Súmulanº279doSTF–Recursointerposto sob a égide do novo Código de Processo Civil –Ausênciadecondenaçãoemhonoráriosadvocatíciosno juízorecorrido – Impossibilidade de majoração nesta sede recur-sal–Art.85,§11,doCPC/2015–Agravo internodesprovido(STF).............................................................................................. 101

ementário Civil

assunto

ação De CoBrança – honorários aDvoCatíCios – Pretensão De nova majoração – não CaBimento

• Processual civil.Agravo interno no recurso especial.Ação decobrança.Honoráriosadvocatícios.Súmulanº7doSTJ.Afas-tamento.Pretensãodenovamajoração.Nãocabimento.1.Nãoé viável na instânciaespecial a revisãodo juízodeequidaderealizadoparaa fixaçãodovalor da verbahonorária (art. 20,§ 4º, do CPC/1973), porquanto esse mister guarda relaçãocomapercepçãosubjetivado julgadoreexigeo reexamedohistórico processual, o que esbarra no óbice daSúmula nº 7desta Corte. 2. O Superior Tribunal de Justiça só admite areapreciação de honorários advocatícios quando arbitradosemvalor irrisórioouexorbitante, em flagrante violaçãoànor-ma processual de regência. 3. Hipótese em que, condenadoo Estado recorrido ao pagamento de R$ 1.500,00 à parteautora em ação de cobrança restrita a questão de direito,considera-se razoável a verba honorária monocraticamentemajorada para R$ 150,00, não sendo cabível novo reajuste.4.Agravointernodesprovido............................................... 34373,83

ação De CoBrança – inoCuiDaDe Do título e DesneCessiDaDe Do Feito exeCutivo

• Processual civil. Agravo interno no recurso especial. Açãode cobrança. Inocuidade do título e desnecessidade do feitoexecutivo. Fundamento inatacado. Súmula nº 283 do STF.Incidência. Prazo prescricional decenal. Inovação recursal.Constatação......................................................................... 34374,83

ação De DesPejo – aleGação De existênCia De Contrato verBal De loCação – aleGaDa violação

• Agravo interno no agravo em recurso especial. Processualcivil. Ação de despejo. Alegação de existência de contratoverbaldelocação.Alegadaviolaçãoaoart.535doCPC/1973.Ofensa afastada.Comprovação.Afronta aos arts. 131 e 333,I,doCPC/1973.Reexamedeprovas.Súmulanº7/STJ.Agra-voimprovido........................................................................ 34375,84

ação De exiBição De DoCumentos – aleGação De ileGitimi-DaDe Passiva Do reCorrente – interPretação De Cláusula Contratual

• Agravo interno no agravo em recurso especial.Ação de exi-bição de documentos. Alegação de ilegitimidade passiva dorecorrente. Interpretaçãodecláusulacontratuale reexamedematéria fático-probatória.Súmulas nºs 5 e 7/STJ.Provimentonegado.1.TendooTribunaldeorigemconsignadoa legitimi-dadepassivadorecorrentecomfundamentonoacervoproba-tóriodosautos,eventualalteraçãode talentendimento,comopretendida, demandaria, além da interpretação de cláusulascontratuais,aanálisedoacervo fático-probatóriodosautos,oque,nocaso,encontraóbicenasSúmulasnºs5e7doSTJ.2.Agravointernoaquesenegaprovimento....................... 34376,84

ação De oBriGação De Fazer – violação ao art. 535, ii, Do CPC De 1973 – inexistênCia – violação aos arts. 461, § 1º, Do CPC/1973, 3º, 4º, 8º e 10 Da lei nº 9.296/1996, 3º Da lei nº 9.472/1997, 104, ii, 248 e 927 Do CóDiGo Civil

• Agravo internonoagravoem recurso especial.Açãodeobri-gação de fazer. Violação ao art. 535, II, do CPC de 1973.Inexistência. Violação aos arts. 461, § 1º, do CPC/1973, 3º,4º, 8º e 10 da Lei nº 9.296/1996, 3º da Lei nº 9.472/1997,104, II, 248e927doCódigoCivil.Súmulanº 7 doSTJ.Re-cursonãoprovido................................................................ 34377,85

aGravo reGimental no reCurso esPeCial – ausênCia De ProCu-ração em nome Do aDvoGaDo suBsCritor

• Processualcivil.Agravoregimentalnorecursoespecial.Ausên-cia de procuração em nome do advogado subscritor. Súmulanº 115 do STJ. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário doSTJ,“aos recursos interpostos com fundamento noCPC/1973(relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016)devemserexigidosos requisitosdeadmissibilidadena formaneleprevista, comas interpretaçõesdadasatéentãopela ju-risprudênciadoSuperiorTribunaldeJustiça”(Enunciadonº2)............................................................................................. 34378,85

ConDomínio – ação anulatória De assemBleia – alteração Da Convenção ConDominial – resPeito ao quorum leGal – rateio Por Fração iDeal

• Recursoespecial.Condomínio.Açãoanulatóriadeassembleia.Alteração da convenção condominial. Respeito ao quorumlegal.Rateiopor fração ideal.1.É legítimaaescolhapor2/3dos condôminos reunidos em assembleia da forma de rateiodedespesascondominiaisnaproporçãoda fração ideal,con-formeasseguradopeloart.1.336, I,doCódigoCivil.2.Tendoemvistaanaturezaestatutáriadaconvençãodecondomínio,nãohá falaremviolaçãododireitoadquiridooudoato jurídi-co perfeito (REsp 1.447.223/RS). 3. Recurso especial co-nhecidoemparteedesprovido........................................... 34379,86

Contrato De DistriBuição De BeBiDas – tutela anteCiPaDa Con-CeDiDa – requisitos

• Agravo interno no recurso especial. Agravo de instrumento.Contrato de distribuição de bebidas. Tutela antecipada con-cedida. Requisitos. Negativa de prestação jurisdicional nãoconfigurada. Incidência da Súmula nº 735/STF. Incidência daSúmula nº 7/STJ. Decisão mantida por seus próprios funda-mentos.Recursonãoprovido............................................. 34380,86

Índice cÍvel e PenalRevista JuRÍdica 467

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Contrato De Doação não CaraCterizaDa – aquisição De imó-vel urBano – área PertenCente à muniCiPaliDaDe – Dever De inDenizar

• Agravointernonorecursoespecial.Aquisiçãodeimóvelurba-no. Contrato de doação não caracterizada. Área pertencenteàmunicipalidade.Deverde indenizar.Violaçãoaoart.458doCPC. Necessidade de revolvimento fático-probatório. Súmulanº7/STJ............................................................................... 34381,87

Contrato De FinanCiamento GarantiDo Com alienação FiDuCiá-ria – revisional – tariFa De serviços De terCeiros

• Agravo interno no agravo em recurso especial. Contrato definanciamento garantido com alienação fiduciária. Revisional.Tarifa de serviços de terceiros. Estipulação genérica. Caráterabusivo reconhecido nas instâncias ordinárias. Interpretaçãode cláusula contratual. Súmula nº 5/STJ. Reexame dematé-ria fático-probatória. Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. Pro-vimentonegado................................................................... 34382,87

emBarGos De DeClaração – ausênCia Dos víCios Previstos no art. 1.022 Do CPC/2015 – imPossiBiliDaDe De reDisCutir o julGaDo

• Processual civil. Embargos de declaração. Ausência dos ví-cios previstosnoart. 1.022doCPC/2015. Impossibilidadederediscutirojulgado.1.Emsetratandoderecursodefundamen-tação vinculada, o conhecimento dos aclaratórios pressupõequeapartealegueaexistênciadepelomenosumdosvíciosprevistosnoart.1.022doCPC/2015.................................. 34383,88

exeCução invertiDa – Fixação De honorários aDvoCatíCios – imPossiBiliDaDe

• Processual civil. Execução invertida. Impossibilidade de fixa-çãodehonoráriosadvocatícios.1.Hipótesede “execução in-vertida” emqueaFazendaPública condenadaemobrigaçãodepagarquantia certa,medianteRPV,antecipa-seaocredorcumprindo espontaneamente a obrigação e apresentando oscálculos da quantia devida, sem oposição da parte contrária.2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entendequenão cabe a fixação de verba honorária quandoo execu-tadoapresentaoscálculosdobenefíciopara,nocasodecon-cordância do credor, expedir a correspondente requisição depequenovalor.3.RecursoEspecialprovido....................... 34384,89

FalênCia – ausênCia De intimação Pessoal Do FaliDo e Do sín-DiCo – nuliDaDe – Falta De Demonstração Do Prejuízo soFriDo

• Agravo regimental no recurso especial. Falência. Ausênciade intimação pessoal do falido e do síndico. Nulidade. Faltadedemonstraçãodoprejuízo sofrido.Art. 208doDecreto-Leinº 7.661/1945. Não incidência. Súmula nº 83/STJ. Ofensaaos arts. 82 e 83 do mesmo decreto. Fundamentação defi-ciente. Súmula nº 284/STF. Juros. Incidência. Reexame pro-batório. Súmula nº 07/STJ. Correçãomonetária.Afastamentodo art. 26 da Lei de Falências. Súmula nº 83/STJ. Decisãoagravadamantida................................................................ 34385,89

inDenização – luCros Cessantes – FunDamentos Da DeCisão

• Agravo interno no agravo em recurso especial. Indeniza-ção. Lucros cessantes. Fundamentos da decisão agravadanão impugnados. Agravo não conhecido. 1. Na hipóteseem exame, aplica-se o Enunciado nº 3 do Plenário do STJ:“Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015(relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de

2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recur-salnaformadonovoCPC”................................................. 34386,90

interPosição De reCurso em sentiDo estrito Contra DeCisão De extinção De PuniBiliDaDe – CaBimento De aPelação

• Agravoregimentalnorecursoespecial.Interposiçãoderecursoemsentidoestritocontradecisãodeextinçãodepunibilidade.Cabimento de apelação. Fungibilidade recursal. Ausência demá-fé.Tempestividade.Possibilidade.Oentendimentodesteeg.SuperiorTribunaldeJustiçaénosentidodeque“[é]possívela interposição de apelação quando era cabível o recurso emsentido estrito, desde que demonstrada a ausência demá-féeasuatempestividade”(AgRg-AREsp354.968/MT,5ªT.,Rel.Min.MouraRibeiro,DJede14.05.2014).Precedentes.Agravoregimentaldesprovido......................................................... 34387,90

justiça Gratuita – inDeFerimento De BeneFíCio – ConClusão

• Agravo interno. Assistência judiciária gratuita. Indeferimen-to de benefício. Conclusão do acórdão recorrido. Revisão.Impossibilidade. Súmula nº 7/STJ. 1. A Jurisprudência doSTJ é firme no sentido de que a declaração de necessidadede concessão do benefício em questão gera presunção juristantum, podendo ser afastada pelo magistrado se houverelementos de prova em sentido contrário. 2. O Tribunal deorigem, com base no acervo fático-probatório dos autos,entendeu pelo indeferimento da concessão do benefício dajustiça gratuita previsto na Lei nº 1.060/1950. Impossibilidadede revisão de tal entendimento. Súmula nº 7/STJ. 3.AgravoInternonãoprovido.............................................................. 34388,91

loCação – ação De DesPejo

• Agravointernonoagravoemrecursoespecial.Locação.Açãodedespejo.Fundamentosdadecisãoagravadanão impugna-dos.Agravonãoconhecido.1.Nahipóteseemexame,aplica-seoEnunciadonº3doPlenáriodoSTJ:“AosrecursosinterpostoscomfundamentonoCPC/2015(relativosadecisõespublicadasapartirde18demarçode2016)serãoexigidososrequisitosde admissibilidade recursal na forma do novoCPC”. 2. É in-viáveloagravointernoquedeixadeimpugnarespecificamenteos fundamentos da decisão agravada (CPC/2015, art. 1.021,§1º).3.O recursomostra-semanifestamente inadmissível, aensejar a aplicação damulta prevista no art. 1.021, § 4º, doCPC,nomontanteequivalentea1%sobreovaloratualizadoda causa, ficando a interposição de qualquer outro recursocondicionadaaodepósitodarespectivaquantia,nostermosdo§ 5º do citado artigo de lei. 4. Agravo interno não conheci-do,comaplicaçãodemulta................................................. 34389,92

Petição eletrôniCa – aGravo interno – reCurso suBsCrito eletroniCamente Por aDvoGaDo sem ProCuração nos autos

• Processual civil.Acórdão recorrido publicado antes da vigên-ciadonovoCPC.AplicabilidadenaespéciedoCPCde1973.Petição eletrônica. Agravo interno. Recurso subscrito eletro-nicamente por advogado sem procuração nos autos. Súmulanº115/STJ.Nãoconhecimento........................................... 34390,94

Petição eletrôniCa – lei nº 11.419/2006 – aleGaDa violação ao art. 535 Do CPC/1973 – víCios inexistentes – inConFormismo

• Processual civil. Embargos declaratórios no agravo regi-mental no agravo de instrumento. Petição eletrônica. Leinº 11.419/2006. Alegada violação ao art. 535 do CPC/1973.Víciosinexistentes.Inconformismo.Rejeiçãodosembargosdedeclaração........................................................................... 34391,95

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Plano De saúDe – exeCução Provisória – não imPuGnação

• Agravo internonoagravoemrecursoespecial.Planodesaú-de. Execução provisória. Não impugnação do fundamentoda decisão que inadmitiu o recurso especial. Confirmaçãoda incidência da Súmula nº 182/STJ. Recurso não provido. 1.Aausênciade impugnaçãoespecífica,napetiçãodeagra-voemrecursoespecial,dosfundamentosdadecisãoquenãoadmiteoapeloespecialatraiaincidênciadoóbiceprevistonaSúmulanº182doSuperiorTribunaldeJustiça.2.Agravointer-noaquesenegaprovimento.............................................. 34392,96

Prazo reCursal Comum – retiraDa Dos autos Do Cartório – anulação De ato que não aCarretou Prejuízo à Parte – Des-CaBimento

• Agravo interno no recurso especial. Processual civil. Prazorecursal comum.Retiradadosautosdocartório.Anulaçãodeatoquenãoacarretouprejuízoàparte.Descabimento.Agravonãoprovido.......................................................................... 34393,96

PreClusão Consumativa – DuPliCiDaDe De reCursos – PrinCíPio Da unirreCorriBiliDaDe

• Agravo interno no agravo em recurso especial. Duplicidadede recursos. Preclusão consumativa. Princípio da unirrecorri-bilidadedasdecisões.Fundamentosdadecisãoagravadanãoimpugnados.Agravonãoconhecido.................................... 34394,96

PreParo reCursal reColhiDo a menor – intimação realizaDa Por serviDor – ComPlementação não eFetuaDa – Deserção CaraCterizaDa

• Agravoregimentalnoagravo(art.544doCPC/1973).Preparorecursal recolhido a menor. Intimação realizada por servidor.Complementação não efetuada. Deserção caracterizada. De-cisãomonocrática quenegouprovimento ao reclamo. Irresig-naçãodosrequerentes........................................................ 34395,97

reCuPeração juDiCial – CumPrimento De sentença

• Agravo regimental no agravo regimental no recurso especial.Cumprimento de sentença. Empresa em recuperação judi-cial. Decisão monocrática que negou provimento ao reclamoem razão da ausência de negativa de prestação jurisdicionale da incidência da Súmula nº 83 do STJ. Irresignação darecuperanda......................................................................... 34396,97

reCurso esPeCial – insCrição inDeviDa em CaDastro De inaDim-Plentes – DeveDor Com outras anotações

• Agravo interno no agravo em recurso especial. Inscrição in-devida em cadastro de inadimplentes. Devedor com outrasanotações. Súmula nº 385/STJ. Inversão do ônus da prova.Agravonãoprovido............................................................. 34397,98

rePresentação ProCessual – irreGulariDaDe – ausênCia De ProCuração

• Agravointernonoagravoemrecursoespecial.Processualcivil.Representação processual. Irregularidade. Ausência de pro-curação e/ou cadeia completa de substabelecimento.Súmulanº115/STJ.Art.13doCPC.Nãoaplicação.Agravoimprovido.1.OmarcotemporaldeaplicaçãodoNovoCódigodeProces-soCivil éa intimaçãododecisum recorridoque,nopresentecaso, foi realizada sob a égide do antigo Codex Processual.Assim, nos termos doEnunciadoAdministrativo nº 2 doSTJ,“Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973(relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016)

devemserexigidosos requisitosdeadmissibilidadena formanele prevista, com as interpretações dadas, até então, pelajurisprudênciadoSuperiorTribunaldeJustiça”................... 34398,98

resPonsaBiliDaDe Civil – morte De PassaGeiro em razão De queDa De ComPosição Férrea – valor FixaDo a título De inDe-nização Por Dano moral

• Agravointernonoagravoemrecursoespecial.Responsabilida-de civil.Morte de passageiro em razãodequedade composi-çãoférrea.Valor fixadoa títulode indenizaçãopordanomoral.Reexame de fatos e provas. Aplicação da Súmula nº 7/STJ.Recurso não provido. 1. Inexistindo exorbitância ou irrisorie-dadenovalorarbitradoa títulodedanomoral,descabea in-tervençãodestaCorteSuperior. Incide,portanto,oEnunciadodaSúmulanº7/STJ.2.Agravointernonãoprovido............ 34399,99

sentença – CumPrimento Provisório – multa Do art. 475-j Do CPC/1973 – inaPliCaBiliDaDe

• Agravo interno no agravo interno no recurso especial. Cum-primento provisório de sentença. Multa do art. 475-J doCPC/1973. Inaplicabilidade. Requerimento de parcelamentodo débito com base no art. 745-A do CPC/1973. Conversãodocumprimentodesentençaemdefinitivo.Agravonãoprovido............................................................................................. 34400,99

sFh – aPóliCe PrivaDa – ação ajuizaDa Contra seGuraDora – Caixa eConômiCa FeDeral – interesse – não reConheCimento na oriGem

• Processual civil. Sistema financeiro da habitação. Apóliceprivada. Ação ajuizada contra seguradora. Caixa EconômicaFederal. Interesse. Não reconhecimento na origem. Compe-tência.Justiçaestadual.Inversãodojulgado.Súmulasnºs5e7/STJ................................................................................. 34401,100

ementário Penal

assunto

assoCiação Criminosa

• Recurso ordinário em habeas corpus. Associação criminosae descaminho. Prisão preventiva. Revogação. Aplicação demedidas cautelares alternativas. Encerramento da instruçãocriminal.Revogaçãodamedida.Impossibilidade.Motivossub-sistentes.Fiança.Restituiçãoapóssentençadefinitiva.Despro-vimento.............................................................................. 31632,185

Crime amBiental e FalsiDaDe iDeolóGiCa

• Penal. Processual penal. Crime ambiental. Falsidade ideo-lógica. Materialidade e autoria. Comprovação. ATPF. Crime.Prescrição.Penasrestritivasdedireito.Adequação.Provimentoparcial. 1.Aquele que vendeAutorização paraTransporte deProduto Florestal – ATPF assinada e carimbada em branco,cientedefuturainserçãodedadosnãocorrespondentesàrea-lidade,concorrediretamenteparaapráticadodelitodescritonotipopenaldoart.299doCódigoPenal............................ 31633,185

Crime Contra a liBerDaDe sexual

• Agravo regimental nohabeascorpus.Penaleprocessualpe-nal.Crimesdeatentadoviolentoaopudor.Art.214doCódigoPenal(redaçãoanterior).Habeascorpussubstitutivoderecurso

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extraordinário. Inadmissibilidade. Competência do SupremoTribunal Federal para julgar habeas corpus. CRFB/1988, art.102, I, d e i. Hipótese que não se amolda ao rol taxativo decompetênciadestaSupremaCorte. Impossibilidadedeutiliza-ção do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal.Inexistênciadeteratologia,abusodepoderouflagrante ilega-lidade no ato impugnado. Inviabilidade da atuação ex officiodoSTF.Agravoregimentaldesprovido............................. 31634,187

• Penaleprocessualpenal.Habeascorpussubstitutivoderecur-so especial. Não conhecimento do writ.Atentado violento aopudor(antigaredação).SuperveniênciadaLeinº12.015/2009.Nova capitulação jurídica. Estupro de vulnerável. Art. 217-AdoCódigoPenal.Leimaisbenéfica.Aplicaçãoretroativa.Com-binação de leis. Impossibilidade. Afastamento da continuida-de delitiva. Imprecisão da denúncia. Supressão de instância.Prescrição da pretensão punitiva. Não ocorrência. Habeascorpusnãoconhecido........................................................ 31635,187

exeCução Penal

• Habeas corpus. Execução penal.Concurso de crimes de na-turezadiversa.Decretonº 7.873/2012.Elaboraçãode cálculopara finsde indultooucomutação.Exigênciadocumprimentomínimode2/3(doisterços)dapenareferenteàinfraçãodena-turezahediondaede1/4(umquarto)dareprimendadocrimenão impeditivo. Constrangimento ilegal configurado.Writ nãoconhecido.Ordemconcedidadeofício............................. 31636,188

FalsiDaDe iDeolóGiCa

• Inquérito.Denúncia.Deputadofederal.Crimesderesponsabili-dade,dispensailegaldelicitaçãoefalsidadeideológica.Provaemprestada.Possibilidade.Transcrição integraldegravações.Desnecessidade. Cerceamento de defesa afastado. Inépcia.Inocorrência.Observânciadosrequisitosdoart.41doCódigodeProcessoPenal.Inexistênciadashipótesesdoart.395doCódi-godeProcessoPenal.Indíciossuficientesdeautoriaemateria-lidadedascondutas.Denúnciarecebida........................... 31637,189

FalsiFiCação De DoCumento PúBliCo

• Habeas corpus. Falsificação de documento público. (i) Writsubstitutivo de recurso especial. Falta de cabimento. (ii)Ale-gaçãodequeacondenaçãose fundou,unicamente,empro-vatestemunhal. Improcedência.Mençãonoacórdãoaquodeoutras fontes de convicção. (ii)Pretensãode reconhecimentodenulidadedaprovamaterialdocrime.Entradanaresidênciadoréusemmandadojudicial.Autorizaçãodomoradorparaqueospoliciaisadentrassemàresidência,quesupreanecessida-dedemandadoespecífico.Pleitodedesclassificaçãodocrimede falsificação de documento público para o crime de falsaidentidade. Inviabilidade. Constrangimento ilegal. Inexistência........................................................................................... 31638,189

Formação De quaDrilha

• Habeas corpus. Penal e processo penal. Formação de qua-drilha.Art.288doCP(redaçãoanterioràLeinº12.720/2012).Fraudeaprocedimentolicitatório.Art.90daLeinº8.666/1993.Corrupção passiva. Art. 317, § 1º, do CP. Extinção prema-tura da ação penal. Questões de mérito que devem ser de-cididas pelo juiz natural da causa.Desmembramento do pro-cesso.Possibilidade......................................................... 31639,190

Furto qualiFiCaDo

• Processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso or-dinário. Não cabimento. Furto qualificado tentado. Corrupção

de menores. Prisão preventiva. Segregação cautelar devida-mente fundamentada na garantia da ordem pública. Habeascorpusnãoconhecido........................................................ 31640,191

haBeas CorPus

• Penal. Agravo regimental no habeas corpus. Satisfação delascívia mediante presença de criança ou adolescente. Writsubstitutivo de recurso próprio. Supressão de instância. Ma-nifesto constrangimento ilegal não evidenciado. Agravo regi-mentalnãoprovido............................................................ 31641,192

homiCíDio CulPoso

• Recursoespecial.Penal.Homicídioculposo.Acórdãorecorrido.Omissões. Inexistência. Pena-base. Majoração. Fundamenta-çãoidônea.Causadeaumento.Inobservânciaderegratécnicadaprofissão.Bisinidem.Ausência................................... 31642,192

homiCíDio qualiFiCaDo

• Recurso ordinário em habeas corpus. Homicídio qualificado.Pronúncia. Falta de indícios de autoria. Incidência da qualifi-cadora. Exame aprofundado das provas. Vedação. Individua-lizaçãodascondutas.Supressãode instância.Pronúnciaqueatendeu ao art. 413, § 1º, do CPP. Excesso de linguagem.Inocorrência. Excesso de prazo. Não configuração. Tramita-çãoregular.Desprovimento............................................... 31643,192

lesão CorPoral De natureza Grave

• Agravo regimental no habeas corpus. Penal. Lesão corporalde natureza grave. Dosimetria da pena e fixação de regimeprisional. Fundamentação idônea. Precedentes. Impossibili-dadede reexamedeprova.Pedidocontrárioà jurisprudênciadominante do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimentalaoqualsenegaprovimento.............................................. 31644,193

Pena

• Penal e processual. Habeas corpus substitutivo de recursopróprio.Pacientecondenadopelocrime tipificadonoart.157,§2º,IeIIdoCódigoPenal.AdoçãodanovaorientaçãodoSu-premoTribunalFederal.Possibilidadedeexecuçãoprovisóriadapena.Ordemdenegada.1.Anovaorientaçãoconsolidadapelo SupremoTribunal Federal, trilhada por esta Corte, é nosentido da possibilidade de execução provisória de acórdãopenalcondenatórioproferidoemgraudeapelação,aindaquesujeito a recurso especial ou extraordinário (HC 126.292/SP,Rel.Min.TeoriZavascki,TribunalPleno,DJe17.05.2016).2.Agarantia contida na sentença de que o ora paciente poderáaguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdadenão se sobrepõe a esse novo entendimento, que autoriza aexecução provisória da pena, uma vez esgotada a prestaçãojurisdicionalnainstânciaordinária.3.Ordemdenegada... 31645,194

Porte ileGal De arma De FoGo

• Habeas corpus. Porte ilegal de arma de fogo. Uso de en-torpecente. Prisão preventiva. Art. 312 do CPP. Periculumlibertatis baseado em elementos concretos. Indicação neces-sária. Ausência. Fundamentação insuficiente. Ordem conce-dida.................................................................................... 31646,194

PresCrição

• Penaleprocessopenal.Agravo regimental em recursoespe-cial.Malferimentoaoart.115doCP.Prescrição.Réuqueteriacompletado70anosapósasentençacondenatória.Inaplicabi-

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lidadedoart.115doCP.Agravo regimentalnãoprovido.1.ATerceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julga-mento dos Embargos de Divergência em Recurso Especialnº 749.912/PR, pacificou o entendimento de que o benefícioprevistonoart.115doCódigoPenalnãoseaplicaaoréuquecompletou70anosde idadeapósadatadaprimeiradecisãocondenatória.2.Agravoregimentalimprovido.................. 31647,195

Prisão Preventiva

• Penal e processual penal. Habeas corpus. Prisão preventiva.Furto qualificado tentado. Fundamentação inidônea. Ilegali-dade verificada. Pedido de extensão dos efeitos da decisão.Corréu em situação fático-processual diferente. Pedido inde-ferido.Habeascorpusconcedido...................................... 31648,195

reCePtação

• Habeas corpus. Receptação simples e porte ilegal de armade fogodeusopermitido.Prisãopreventiva.Fundamentação.Decisãoquedecretaaprisãopreventivacombasenagravida-deemabstratadodelito.Constrangimento ilegalevidenciado.Indícios de tentativa de roubo de cargas portando arma defogo.Substituição daprisão preventiva pormedidas alternati-vasàprisão(art.319,CPP).Possibilidade.Corréuemsituaçãofático-processualidênticaaopaciente.Extensãodosefeitosdadecisão(art.580doCPP).Possibilidade.......................... 31649,196

• Recurso ordinário em habeas corpus. Receptação. Posseilegal de arma de fogo de uso restrito. Prisão em flagranteconvertida em preventiva. Provas damaterialidade e indíciossuficientes daautoria.Presença.Negativa departicipaçãonoilícito.Inviabilidadedeexamenaviaeleita.Gravidadedosde-litos.Reiteraçãodelitiva.Riscocomprovado.Periculosidadedoagente.Garantiadaordempública.Custódia fundamentadaenecessária.Coaçãoilegalnãodemonstrada.Reclamoemparteconhecidoenessepontoimprovido.................................. 31650,196

rouBo CirCunstanCiaDo

• Agravo regimental no agravo em recurso especial. Roubocircunstanciado, extorsão mediante sequestro e associaçãocriminosa. Inépciadadenúncia.Prolaçãode sentença.Preju-dicialidade.Exposiçãodofatocriminosoedesuascircunstân-cias.Nulidadedasentença.Preliminarnãoapreciada.Ausên-cia de prejuízo. Dosimetria da pena. Fundamentação idônea.Agravonãoprovido............................................................ 31651,197

• Processo penal. Recurso em habeas corpus. Roubo circuns-tanciado. Corrupção de menores. Prisão cautelar. Gravidadeconcreta.Periculosidade.Motivaçãoidônea.Ocorrência.Recur-soaquesenegaprovimento............................................ 31652,197

• Processo penal. Recurso em habeas corpus. Roubo circuns-tanciado. Prisão cautelar. Reiteração delitiva. Periculosidade.Motivação idônea.Ocorrência.Recurso a que se nega provi-mento................................................................................. 31653,198

rouBo qualiFiCaDo

• Habeascorpus.Rouboqualificado.Empregodearmadefogo.Concurso de agentes. Prisão preventiva. Decreto prisionalfundamentado.Gravidade concreta.Modus operandi. Pacien-te renitente na prática delitiva. Necessidade de interrupçãoda atuação no cometimento de crimes. Integrante de grupocriminoso que pratica roubos na região. Proteção da ordempública.Possibilidadeconcretadereiteraçãodelitiva.Condiçõespessoaisfavoráveis.Irrelevância.Ordemdenegada......... 31654,198

tráFiCo De DroGas

• Habeas corpus.Tráfico.Writ substitutivo de recurso especial.Via inadequada. Causa de diminuição. Art. 33, § 4º, da Leinº 11.343/2006. Pretensão de redução máxima. Quantumjustificado. Natureza e quantidade da droga. Substituição dapena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossi-bilidade. Pena superior a quatro anos. Ilegalidade.Ausência.Nãoconhecimento............................................................. 31655,199

• Habeas corpus. Tráfico de drogas. Exame pericial. Comple-mentação.Graudepurezadoentorpecenteapreendido.Des-necessidade.Ordemdenegada.1.Paraassegurara regulari-dade processual, cabe ao magistrado ordinário, na gerênciadas provas, indeferir as diligências consideradas irrelevantes,impertinentes ou protelatórias, conforme o § 1º do art. 400doCódigodeProcessoPenal........................................... 31656,199

• Habeascorpus.Tráficodedrogaseassociaçãoparaotráfico.Associação criminosa. Porte ilegal de arma de fogo de usopermitido e restrito. Prisão preventiva. Pretendida revogação.Extensãodobenefíciode liberdadeprovisóriaconcedidopeloSTFacorréu.Pleitoquedeveserdirigidoaoórgãojurisdicionalqueconcedeuabenesse.Faltadefundamentaçãodocárcere.Ausênciadeanálisepelotribunaldeorigem.Supressãodeins-tância.Excessodeprazona formaçãodaculpa. Inexistência.Complexidadedofeito.Princípiodarazoabilidade.Constrangi-mentoilegalnãoconfigurado............................................. 31657,200

• Penal e processual penal. Habeas corpus substitutivo de re-cursoespecial.Nãoconhecimentodowrit.Tráfico.Dosimetria.Pleitodeaplicaçãodacausaespecial dediminuiçãodepena(§4ºdoart.33daLeinº11.343/2006).Condenaçõesanterio-res atingidas pelo período depurador. Utilização como mausantecedentes. Possibilidade. Habeas corpus não conhecido.1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou oSuperiorTribunaldeJustiçaser inadequadoowritemsubsti-tuiçãoa recursosespecialeordinário,oude revisãocriminal,admitindo-se,deofício,aconcessãodaordemanteaconsta-taçãode ilegalidade flagrante,abusodepoderou teratologia.2. As condenações atingidas pelo período depurador de 5anos,previstonoart.64, I,doCódigoPenal,afastamosefei-tos da reincidência,mas não impedem, em princípio, o reco-nhecimentodosmausantecedentes.Precedentes. 3.Habeascorpusnãoconhecido........................................................ 31658,200

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