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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

KARLA BRUNO

A TERCEIRIZAÇÃO NOS TEMPOS MODERNOS

RIO DE JANEIRO-RJ

2010

Monografia apresentada à Banca

Examinadora do Curso de Direito Empresarial e dos Negócios

Instituto a Vez do Mestre -RJ como

exigência à obtenção do título de

Pós-Graduado, sob a orientação do

Professor Francis Rajzman

Rio de Janeiro, RJ

2010

AGRADECIMENTOS

A todos os professores do curso que ouviram meus questionamentos com paciência e

sabedoria mitigaram minhas dúvidas.

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1- RESUMO

Esta dissertação analisa o fenômeno jurídico e social da Terceirização sob o prisma

lógico científico próprio do sistema jurídico, resgatando a finalidade última do Direito,

relacionando-a com os elementos essenciais da pessoa jurídica para demonstrar os limites

jurídicos da Terceirização na atividade-fim das pessoas jurídicas. Na medida em que a análise

evoluiu, foi possível demonstrar, por meio da análise ontológica da Terceirização, que há uma

confusão reinante no que tange a definição do fenômeno, de modo que doutrinadores e

juristas trabalhistas têm se referido à Terceirização como mera contratação indireta de mão-

de-obra, deixando, por essa razão, de considerar aspectos fundamentais, como o da

impossibilidade lógica de delegação de atividade-fim da pessoa jurídica contratante, seja na

análise da norma em tese, seja na análise do caso concreto.

Numa análise da pertinencialidade das normas rotuladas como “terceirizantes” foi

demonstrado, à luz da lógica que necessariamente deve governar qualquer ramo da ciência,

que a dogmática tem evoluído de modo insatisfatório no que tange o tratamento da

Terceirização, deixando preliminarmente de conceituá-la e, em outras situações, permitindo

de modo indiscriminado sua prática, provocando sérios prejuízos à sociedade, em especial aos

trabalhadores, evidenciando a urgente necessidade de ampla revisão normativa no que toca ao

fenômeno da Terceirização, a exemplo do que se assiste no Direito Civil.

Todavia, demonstrou-se que não se trata de proibí-la, mas de regrá-la com base em

critérios práticos, de forma a realçar sua finalidade de fomentadora da competitividade às

empresas submetidas à concorrência global e, cuidando, para que o seguimento não exposto a

essa concorrência, seja impedido de praticá-la.

Desse modo, com esse enfoque inovador, firma-se clara defesa de que o Direito não

pode evoluir divorciado do verdadeiro interesse social, divorciado de sua própria razão de

existência.

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2- SUMÁRIO:

3.INTRODUÇÃO..........................................................................................................Pág.04

4.DEFINIÇÃODETERCEIRIZAÇÃO E SEUS ASPECTOS …..................................Pág.06

5.A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTAÇÃO PÚBLICA E A POSIÇÃO DO

JUDICIÁRIO.................................................................................................................Pág.14

6.DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS EMPRESAS TOMADORAS DE

SERVIÇOS ....................................................................................................................Pág.21

7.A TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA..................................................................Pág.28

8.CONCLUSÃO.............................................................................................................Pág.30

9. REFERÊNCIAS..........................................................................................................Pág.32

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3-INTRODUÇÃO

A terceirização é um fenômeno que se apresenta com maior ou menor intensidade em

quase todos os países. A expressão “terceirização”, em sentido amplo, é a transferência de

serviços para terceiros. Teve origem nos Estados Unidos, consolidando-se na década de 50,

principalmente na indústria.

No Brasil, essa atividade teve início através das empresas multinacionais do setor

automobilístico nas décadas de 50 e 60, impulsionada na década de 70, especialmente pela

contratação de empresas de limpeza e conservação.

No setor público, historicamente, a tendência à terceirização surgiu em decorrência da

Primeira Grande Guerra, que forçou o Estado a assumir a direção da economia através da

correção dos desequilíbrios causados pelo conflito.

O chamado Estado de Bem-Estar social, assim, procurava conciliar o liberalismo e a

socialização para garantir à sociedade condições de subsistência, admitindo a intervenção do

Estado na ordem econômica e a propriedade privada dos meios de produção.

Seu ápice ocorreu no período pós Segunda Guerra Mundial, quando o Estado

aumentou sua atuação em diversas áreas, passando a prestar os serviços públicos diretamente

ou através de entidades descentralizadas. Tal iniciativa, no entanto, tornou-se excessivamente

onerosa aos cofres públicos, na medida em que os gastos com a manutenção do Estado Social

eram maiores que a capacidade de custeio do sistema, obrigando o Estado à captação de

recursos na própria sociedade.

Diante deste quadro, renasce a corrente neoliberal que, adaptada aos novos tempos,

tem como premissa a liberdade do indivíduo e do mercado, tendo o Estado a função de

regulação, para garantir a eficiência e a sobrevivência do mercado, corrigindo as distorções da

economia capitalista.

Esta corrente prega, ainda, a descentralização, a privatização e a concentração dos

programas sociais nos grupos mais carentes. A privatização, por seu turno, transfere para o

setor privado a produção de bens e serviços públicos. Passa-se, portanto, do Estado mínimo

para o Estado subsidiário, que tem como premissa, limitar e reduzir sua atuação, que ficaria

restrita a atividades de auxílio, coordenação e fomento.

Essas são, resumidamente, as razões históricas que levaram ao processo de introdução

da Terceirização: de um lado, a crise do Estado Social de Direito, que se tornou caro e pouco

eficiente no propósito de atender às necessidades coletivas, e de outro a internacionalização

do processo produtivo, que obriga o Estado nacional, para manter competitiva a sua

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economia, a amoldar suas condições internas às expectativas dos capitais nacionais.

Assim, outras formas de participação da iniciativa privada passam a existir, como

tendência crescente de substituição da execução direta de diversos serviços pela contratação

de empresas privadas, substituindo o servidor público por terceiro contratado. O vocábulo

terceirização, nesta senda, passa a ser incorporado à Administração Pública, constituindo, em

princípio, vantagem para o tomador de serviços (no caso, o Estado), uma vez que se transfere

a outrem o papel de empregador, permitindo o repasse da responsabilidade direta pelos

encargos sociais.

Clara é a intenção do Estado, portanto, em reduzir o tamanho da máquina estatal e é

diante deste quadro que a terceirização, sob a forma de contratos de obras e prestação de

serviços, passou a ser uma das alternativas, junto à desregulação, à venda de ações de

empresas estatais (desestatização), à concessão de serviços públicos, para a diminuição dos

encargos antes reservados ao Estado.

O presente trabalho conceitua o instituto da terceirização, buscando aprofundá-lo

através da exposição de seu funcionamento no setor privado para, em um segundo momento,

definir sua implantação dentro da esfera da Administração Pública, suas bases jurídicas, com

ênfase às dificuldades enfrentadas pelos administradores ao contratar serviços de terceiros,

considerando a ausência de legislação específica, bem como pela confusão gerada com outros

instrumentos de transferência de atividades do Estado para o setor privado, a exemplo da

concessão de serviços públicos.

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4-DEFINIÇÃO DE TERCEIRIZAÇÃO E SEUS ASPECTOS.

A terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de

atividades que geralmente não constituem o objeto principal da empresa. E também para

alguns autores a terceirização é chamada de subcontratação, focalização, descentralização e

parceria.

Dora Maria de Oliveira Ramos, citando Ciro Pereira da Silva, conceitua o instituto:

[...] transferência de atividades para fornecedores especializados, detentores de tecnologia própria e moderna, que tenham esta atividade terceirizada como sua atividade-fim, liberando a tomadora para concentrar seus esforços gerenciais em seu negócio principal, preservando e evoluindo em qualidade e produtividade, reduzindo custos e garantindo competitividade. (RAMOS, 2001, p.50)

Com o avanço tecnológico, aliado à globalização no mundo contemporâneo, fez com

que o setor produtivo buscasse alternativas para o aperfeiçoamento dos bens e serviços

produzidos, com redução de custos. Essa busca culminou em um processo de especialização

cada vez maior, com a contratação de terceiros para as atividades que não constituíssem

atividade principal.

Essa especialização passa a existir a partir do momento em que a empresa se focaliza

para sua atividade principal, promovendo o aumento da produtividade, aperfeiçoamento do

produto, bem como a já citada redução de custos, que pode se dar pela diminuição dos

encargos e do espaço físico, por exemplo. O empresário reduz sua estrutura organizacional,

sem restringir o âmbito de sua atuação.

A terceirização, assim, assume diversas formas, como a empreitada de obra e serviço,

a locação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra.

Com efeito, na empreitada o objeto contratual é a realização de determinada atividade

pela empreiteira, visando ao fornecimento do objeto, que pode ser obra, serviço ou

fornecimento de bens.

Por outro lado, o objeto da locação de serviços, é o fornecimento de mão-de-obra. Esta

espécie de contrato, no entanto, apenas possui validade se ajustado nos moldes da Lei nº

6.019/74, que trata do trabalho temporário, ou da Lei nº 7.102/83, que dispõe sobre segurança

para estabelecimentos financeiros, bem como normas para funcionamento de empresas que

exploram serviços de vigilância.

Para dirimir quaisquer dúvidas a respeito do que seja terceirização lícita, o Tribunal

Superior do Trabalho, em 17.12.93, editou o Enunciado nº 331, em seus incisos que abrangem

também relações de terceirização no âmbito da Administração Pública:

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I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 3.1.74). II- A contratação de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II da Constituição da República). III- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei n.8.666/93).

O item I do supracitado Enunciado não permite que situações tipificadoras de relação

de emprego sejam consideradas legais, o que ocorre com os casos de utilização de formas

contratuais admitidas pelo direito civil (empreitada ou prestação de serviços) que mascaram

situações claras de relação de emprego intermediada por terceiros, onde o trabalho é o objeto

contratual, sem que a ele estejam adicionados bens, produtos insumos ou serviços que exijam

qualquer especialização (coloca-se apenas o trabalhador a disposição do tomador do serviço).

De outro turno, o item II do Enunciado prega a inexistência de vínculo com o Poder

Público, com o intuito de coibir a prática de maus administradores que utilizam a

terceirização para integrar apadrinhados aos quadros públicos, em detrimento da regra

constitucional do art. 37, II - a obrigatoriedade da realização de concurso público.

Entretanto, o não reconhecimento do vínculo de emprego com a Administração

Pública, não significa que o gestor possa celebrar, sem sanções, contratações irregulares, na

medida em que se assim agir, estará sujeito à disciplina da Lei de Improbidade Administrativa

(Lei nº 8.429/92), assim como ao ressarcimento dos prejuízos que venha a causar ao erário

público.

O item III disciplina que não constitui relação empregatícia com o tomador a

contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza, assim como a de serviços

especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a

subordinação direta.

Acerca do item IV do Enunciado, prevalece o entendimento de que a responsabilidade

do tomador de serviço ocorre com o simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo

prestador do serviço, sem discussão da legalidade ou não da respectiva terceirização. Trata-se

de responsabilização fundada na teoria do risco, pelo reconhecimento da culpa in eligendo

e/ou in vigilando:

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[...] mesmo não havendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado contratado por interposta pessoa, exatamente por esse fato é que o beneficiário da mão-de-obra responde subsidiariamente quanto às obrigações inadimplidas pelo real empregador, desde que participe da relação e conste do título (item IV do E. 331 do TST) .- TRT, 10ª Região, 1ª T., RO n.4964/97 – (CARRION, 1999, p.368).

Outro é o entendimento no sentido de que a responsabilidade do tomador só existirá

caso se configure irregular intermediação de mão-de-obra. Tal corrente é minoritária e

abraçada por doutrinadores como Amauri Mascaro Nascimento: “[...] a fraude é causa

principal determinante da ilicitude da subcontratação. A responsabilidade subsidiária deve ser

reconhecida como técnica adequada nos casos em que a ilicitude da subcontratação for

manifesta”.

A referida corrente, considerando a aplicação para a Administração Pública,

acertadamente coloca que o Estado responde apenas no caso de ações ou omissões praticadas

pelo terceiro contratado, enquanto no exercício da execução do ajuste, nos termos do art. 37, §

6º da Constituição Federal, que trata da responsabilidade objetiva.

Saliente-se ainda que a responsabilização nestes casos é subsidiária, conforme letra

expressa do Enunciado n. 331, ou seja, a obrigação apenas é transferida ao garante subsidiário

se o devedor principal tornar-se inadimplente.

Em tese a terceirização, na verdade, se operacionaliza através de um contrato civil de

prestação de serviços, constituindo-se, portanto, na utilização de um contrato previsto no

Código Civil baseado na autonomia individual da vontade das partes na seara do direito

individual do trabalho.

Com a evolução cultural e Jurisprudencial receptiva Anatole France dizia: “eu já vi a

sociedade modificar a lei; nunca, porém, vi a lei reformar a sociedade". Pois, como

decorrência do fenômeno econômico da globalização, a terceirização, independentemente das

eventuais restrições legais e jurisprudenciais, passou a ser amplamente utilizada em todos os

países do mundo, sendo encarada como uma forma de excelência empresarial.

Como pontos positivos para as empresas, é sempre destacada uma maior concentração

na atividade fim, com a redução do núcleo produtivo e do capital imobilizado, a supressão de

atividades ociosas no quadro de pessoal, que se torna mais enxuto e especializado, reduzindo

o custo operacional.

Todavia, como pontos negativos para o trabalhador e, em última instância, para a

sociedade, constata se o aumento da rotatividade de trabalhadores, com graves sequelas

sociais, além do incentivo à redução das retribuições trabalhistas e o fomento do subemprego

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e do mercado informal. E, numa sociedade neoliberal, com o primado da economia de

mercado, terceiriza-se em massa, gerando, de um lado, empresas sérias com notória

especialização para competir no mercado, mas, ao mesmo tempo, fenômenos nefastos como a

ação das falsas cooperativas (chamadas, por uns, de fraudoperativas) ou dos "laranjas",

utilizados como testas-de-ferro em empresas de fundo de quintal apenas para a explorar a

mão-de-obra e obter lucro o mais rápido possível, sem qualquer responsabilidade social.

Neste contexto, não se fala somente em terceirização, mas também quarteirização e

quinteirização. Lembramos-nos, inclusive, no exercício da atividade judicante de uma

situação que demonstra bem a mudança de mentalidade quanto à aceitação da terceirização.

A mudança de mentalidade não está nem na contratação em si, mas sim no fato de que

no judiciário a parte reclamante nem está mais argüindo fraude, mas sim apenas os limites da

responsabilidade contratual da prestadora de serviços.

Tanto é que com a evolução da sociedade e aceitação da nova terceirização dos

serviços nos tempos modernos é que foi editada a revisão do enunciado 331, no final de 1993,

como mencionado anteriormente em sua íntegra.

Já a Terceirização, sob o prisma administrativo, deve ser compreendida a partir do

conceito de que empresa excelente é aquela que produz com melhor qualidade e menor custo.

Nas palavras de Denise Fontanella, Eveline Tavares e Jerônimo Souto Leiria, é

inegável que a definição e a prática da Terceirização estejam vinculadas também à redução de

custos, mas não somente a isto. A Terceirização objetiva o aumento da competitividade

(equalizando a qualidade), servindo-se de melhores tecnologias, buscando o desperdício zero

e a conseqüente redução dos custos fixos. Entretanto, de forma errônea, alguns

administradores pretendem, com o processo, exclusivamente o ganho imediato com a redução

de custos. Com isto, diminuir o quadro de pessoal e escolher fornecedores usando o menor

preço, o que, via de regra, coloca sob forte ameaça o futuro da empresa.

Em outro trecho discorrem sobre o trabalho de empregados terceirizados no âmbito da

empresa tomadora, dizendo que: Alocar serviços de terceiros para serem executados no

interior da empresa é uma prática usual nos processos de Terceirização. Atividades como

vigilância, limpeza, alimentação, serviços medidos, entre outros, são transferidos para

prestadores de serviços, porém continuam, muitas vezes, sendo executados no mesmo espaço

físico de antigamente.

A convivência entre trabalhadores de diversas empresas num mesmo local, cria

novidades de ordem prática e filosófica.

De qualquer forma, as responsabilidades e os limites de cada colaborador precisam,

1

necessariamente, de um contorno nítido. Transformar o antigo departameto em empresa-

prestadora e administrá-lo como no passado, numa relação de subordinação, ainda é uma

prática freqüente em empresas que “dizem” adotar a Terceirização. Esta subordinação

descaracteriza a existência de relação inter-empresarial. Despersonaliza a empresa-prestadora,

transformando-a em departamento da empresa tomadora de serviços e seus empregados são,

no plano legal, entendidos como recursos humanos da contratante. Quando isto ocorre,

inexiste Terceirização.1

Outro ponto marcante na obra dos citados estudiosos é o que faz menção à parceria

como elemento fundamental da verdadeira Terceirização.

Na Terceirização, o diferencial está na maneira como esta relação se estabelece e se

desenvolve no dia-a-dia. Pode-se afirmar, sem qualquer dúvida, que o sucesso deste programa

depende enormemente da capacidade de criarem-se e manterem- se parcerias entre contratante

e contratados.2

No momento em que o terceiro passa a assumir funções que antes eram realizadas

internamento, deve haver harmonia e até certa cumplicidade entre as duas empresas. A relação

passa a ser de ganha-ganha-ganha. Ou seja: ganho eu, ganhas tu, ganha a sociedade.

Sob o prisma da Ciência da Administração, a Terceirização é, como já dito, uma

técnica que visa a eficiente eficácia empresarial, corroborando com a finalidade da própria

Administração, que no dizer do administrador Idalberto Chiavenato é “fazer com que as

coisas sejam realizadas da melhor forma possível, com o menor custo e com a maior

eficiência e eficácia” 3. Para lograr esse fim, essa técnica administrativa possui, conforme se

pode abstrair dos trechos anteriormente transcritos, elementos que lhe são essenciais, tais

como a circunscrição às atividades acessórias da empresa contratante e, sobretudo, o

estabelecimento de uma parceria entre a contratada e a contratante, de modo que inexista a

subordinação entre ambas, mas sim coordenação.

Na ciência do Direito a melhor definição de Terceirização, sob o enfoque dos juristas

recebe ou deixa de ter ingredientes originalmente utilizados pelos administradores. Tal

discrepância se dá pelo ponto de partida de um e de outro. Ao passo que os administradores

estudam a Terceirização como uma técnica administrativa que visa um fim – a eficiente

eficácia empresarial – os juristas iniciam a análise a partir da dinâmica instalada nas relações

1 Denise Fontanella, Eveline Tavares e Jerônimo Souto Leiria. O lado (des)humano da Terceirização, p. 44 2 Idem, Ibidem. 3 Idalberto Chiavenato. Introdução à teoria geral da administração, p. 18

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reais entre as pessoas jurídicas terceirizantes e terceirizadas, encontrando elementos diversos

dos preconizados pelos administradores.

Alice Monteiro de Barros define Terceirização como: “fenômeno” que consiste em

transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou de suporte, mais propriamente

denominadas de atividades-meio, dedicando-se a empresa à sua atividade principal, isto é, à

sua atividade-fim.4

Sérgio Pinto Martins entende por Terceirização “a possibilidade de contratação de

terceiros para realização de atividade-meio da empresa, isto é, aquelas atividades que não

constituam seu objeto principal, sua atividade essencial.” O autor reconhece também existir

Terceirização na atividade-fim, como por exemplo, na indústria automobilística, que atua

como montadora das peças fornecidas por vários fornecedores.5

De modo mais liberal, Octavio Bueno Magano, define Terceirização “como

transferência a terceiros de atividades anteriormente a cargo da própria empresa”,

reconhecendo duas vertentes para o conceito, uma que engloba a transferência de toda e

qualquer atividade e outra que envolve apenas as atividades-meio. Todavia, acrescenta que o

direito brasileiro entende válida apenas a Terceirização das atividades-meio, nos termos do

Enunciado 331, do Tribunal Superior do Trabalho.6

Luis Carlos Amorim Robortella interpreta o fenômeno como: “uma estratégia

econômica que proporciona qualidade, agilidade, simplicidade e competitividade,

constituindo um processo de transferência de atividades acessórias e de apoio a terceiros que,

em parceria, prestam serviços ou produzem bens para a contratante. 7

Amauri Mascaro Nascimento, preferindo denominar o fenômeno como

subcontratação, o define como “processo de descentralização das atividades da empresa, no

sentido de desconcentra-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros

de prestação de serviços e não mais de modo unificado numa só instituição”8

De maneira mais genérica, Ophir Cavalcante Júnior refere-se à Terceirização “como

processo por meio do qual são repassados serviços ou a produção de uma empresa a outra,

4 Alice Monteiro de Barros. A Terceirização sob a nova ótica do Tribunal Superior do Trabalho, p. 3-8 5 Sérgio Pinto Martins. A Terceirização e o direito do trabalho, p. 22-23 6 Octavio Bueno Magano. Alcances e limites da Terceirização no direito do trabalho, in José AugustoRodrigues Pinto (org.). Noções atuais de direito do trabalho, p. 281-289 7 Luiz Carlos Amorim Robortella. Terceirização. Aspectos jurídicos. Responsabilidades. Direitocomparado. Revista LTr, v. 58, p. 8-08/938-948 8 Amauri Mascaro Nascimento. Sub-contratação ou Terceirização. Repertório IOB de jurisprudência, n. 23, p. 413/417

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com objetivo de obter ganho de qualidade, produtividade e redução de custos”9

Os importantes reflexos no mundo do trabalho, se vê, por um lado permite que a

empresa foque suas energias naquilo que lhe confere razão de existência, por outro, se

empregada de modo anômalo, provoca a segregação de segmentos laborais em detrimento dos

demais, fazendo com que os trabalhadores terceirizados não gozem das prerrogativas e

proteções atribuídas aos trabalhadores ligados diretamente ao tomador de serviços. Ou seja,

cria categorias de empregados: empregados de primeira e segunda classe.

Entretanto, percebe-se que não há entre os doutrinadores um consenso sobre os

elementos caracterizadores da Terceirização. Uns concordam com a concepção administrativa

de que há a necessidade inexorável da circunscrição à atividade-meio da contratante; outros

entendem que este elemento não é necessário à configuração da Terceirização, mas apenas a

classifica quanto a sua licitude, sendo lícitas aquelas que terceirizem a atividade-meio e

ilícitas aquelas que visem a atividade-fim.

Essas considerações permitem conceber como definição sintética da Terceirização: o

fenômeno jurídico decorrente do emprego de uma técnica administrativa que visa a eficiência

e a eficácia empresarial por meio da delegação da execução de atividades acessórias a

terceiras pessoas, físicas ou jurídicas, constituindo entre o contratante e a contratada uma

relação de parceria baseada na coordenação de esforços, onde o serviço prestado ou o bem

produzido constitua a atividade finalística da contratada e este serviço ou bem seja elemento

mediato para a completude da atividade finalística do contratante.

O equívoco que alguns incorrem decorre da errônea tentativa de designar por

Terceirização toda e qualquer forma de contratação indireta de bens ou serviços, donde se

acaba por dar à Terceirização uma dimensão maior do que a que lhe é inerente, culminando

com sua desnaturação enquanto fenômeno jurídico ou mesmo como técnica administrativa.

Assim, pela definição sintética obtida pela análise das definições dadas pelos

estudiosos da Ciência da Administração, nascedouro da Terceirização, podem ser

identificados os seguintes elementos essenciais:

a) trata-se de um fenômeno finalístico,ou seja, é qualificado pela finalidade de fazer

com que a organização alcance a eficiente eficácia;

b) é uma técnica administrativa que canaliza as energias da pessoa jurídica ao seu fim

último, deixando a atividade-meio para que terceiros executem, pressupondo que a atividade

terceirizada se constitui em fim da pessoa física ou jurídica contratada; e

9 Ophir Cavalcante Júnior. A Terceirização nas relações laborais, p. 10

1

c) a relação administrativa-organizacional estabelecida entre a contratante e a

contratada caracteriza-se pela parceria, marcada pela coordenação e não pela subordinação.

Portanto, as contratações que se intitulem Terceirização devem, visar o ganho de

produtividade e não apenas a redução de custos da contratante, deve circunscrever-se à

atividade-meio da contratante e não deve haver entre a contratante e a contratada uma relação

subordinada, mas sim de parceria.

Finalmente, a atividade terceirizada deve constituir-se como fim da pessoa física ou

jurídica contratada, pois apenas assim pode-se conceber a possibilidade de especialização

necessária para conferir efetivo ganho de produtividade na relação administrativa-

organizacional entre a contratante e a contratada.

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5. A TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A POSIÇÃO DO

JUDICIÁRIO

A função administrativa, considerada em sua acepção objetiva (atividade de dirigir),

pode ser realizada pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, assim como por terceiros

autorizados a atuar em nome do Estado, como se dá com os permissionários e concessionários

de serviços públicos.

Em resumo, é a junção das atividades de fomento, polícia administrativa, serviço

público e intervenção merece comentários a noção de serviço público como função

administrativa do Estado, na medida em que o instituto da terceirização na Administração

Pública é matéria a ser apreciada dentro deste conceito.

De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “(...) serviço público é toda atividade

material que a lei atribui ao Poder público, para que diretamente, ou por meio de seus

delegados, sejam satisfeitas necessidades de interesse público, sob regime jurídico total ou

parcialmente público.”

A prestação de serviços públicos é regida por princípios próprios, dentre eles, a

igualdade dos usuários perante o serviço, a continuidade do serviço público, a mutabilidade

do regime jurídico, a generalidade e a eficiência.

Como a Administração Pública cada vez mais vêm transferindo à iniciativa privada a

prestação de serviços públicos, o princípio da eficiência é um dos que devem ser

especialmente observados. Referido princípio reza que o administrado não possui apenas o

direito à prestação do serviço, mas à sua prestação satisfatória, célere e efetiva.

Com efeito, devem ser analisados diversos fatores, principalmente se o serviço a ser

prestado pelo terceiro irá atender satisfatoriamente a todos os princípios elencados acima. De

outro turno, outros elementos, como o sigilo das informações, tornaria indesejada a

rotatividade da mão-de-obra em determinado departamento.

Em síntese, se uma atividade exigir um detalhamento demasiado a ser observado pelo

eventual contratado, o que causaria dificuldades para a fiscalização pela Administração

Pública, deve se ponderar se este seria caso de terceirizar ou dar preferência à execução direta

pelo Estado. Essa decisão é discricionária, onde deve prevalecer o bom-senso, ou seja, deve se

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decidir pela opção menos onerosa e mais eficiente ao atendimento do interesse público.

Outro critério a ser analisado para que determinado serviço público seja terceirizado é

se ele pode ser delegado a outrem.

A partir daí, é possível identificar três espécies diversas de gestão dos serviços

públicos: gestão estratégica, operacional e execução material.

A gestão estratégica refere-se à direção do serviço, bem como a delimitação de seu

objetivo, tendo como titular, privativamente, o Poder Público. De outro turno, a gestão

operacional envolve a concretização das diretrizes impostas pelo gestor estratégico, como

ocorre, por exemplo, na criação de autarquias ou através de contratos com particulares

(concessão ou permissão de serviços públicos).

A execução material do serviço público é a realização de atividades que não

constituem serviço público em sua inteireza, eis que somente complementam o serviço,

caracterizando-se ainda pela ausência de vínculo contratual entre o prestador do serviço e seu

usuário. O terceiro, neste caso, não possui competência para gerir o serviço público, de vez

que o executa em nome do gestor operacional, este com função reguladora e de otimização do

serviço.

Os contratos de prestação de serviços terceirizados não entram nessa espécie de

delegação de gestão operacional, uma vez que o contratado não possui poderes próprios de

gestor do serviço público, limitando-se a prestar a atividade material em nome da

Administração Pública, sob sua orientação.

Em sentido amplo, o que mais tem causado dúvidas a respeito da terceirização no

âmbito da Administração Pública, é a representação de diversas formas de introdução do

particular na prestação de serviços públicos. Assim, costuma-se chamar de terceirização

qualquer serviço público prestado através de terceiro estranho aos quadros públicos, como a

concessão de serviços públicos, por exemplo.

Em sentido restrito, na terceirização o gestor operacional apenas repassa, mediante

contrato, a prestação de determinada atividade, para sua execução material. Não se trata,

portanto de transferência de gestão de serviço público, mas de prestação de serviços.

O Decreto-Lei nº 200/67, define que a execução material de atividades acessórias ao

setor público, deve ser preferencialmente realizada através de contratação de terceiros. Essa

também é a disciplina da Lei nº 5.645/70, que estabelece que as atividades relacionadas com

transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras semelhantes serão

também, de preferência, objeto de execução indireta.

Posteriormente a Lei nº 8.666/93 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos -

1

elencou rol de contratação de serviços, tais como demolição, conserto, instalação, montagem,

operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens,

publicidade, seguro ou trabalhos técnicos profissionais, nos moldes do art.6º, II. Assim,

referida Lei determina que a contratação desses serviços seja precedida de processo licitatório

ou sua dispensa, nos termos legais, sob pena de nulidade.

Como se trata de rol exemplificativo, a Administração Pública cada vez mais tem se

utilizado de contratos terceirizados para a execução de uma infinidade de atividades, como

fornecimento de refeições, limpeza e vigilância, impressão gráfica, transporte, entre outros.

Entretanto, a multiplicação destes ajustes, acabaram envolvendo atividades que, ainda

que acessórias, perdem o caráter próprio de especialização, lançando dúvidas sobre a

legalidade na contratação. Exemplo bastante citado é o dos hospitais públicos que contratam

cooperativas de médicos para prestarem serviços de suas especialidades profissionais, sem

realização de concurso público para o provimento de seus cargos.

Considerando o que foi visto até o momento, pode se afirmar que há uma variedade de

atividades que o Estado pode dirigir sem que as execute diretamente.

Entretanto, nem todas as tarefas materiais acessórias podem ser terceirizadas,

principalmente se na estrutura administrativa do Poder Público existirem cargos criados para

atendimento àquelas necessidades .

Deste modo, a Administração Pública sofre limitações, tanto legais, quanto de outros

princípios inerentes à atuação do Poder Público, como o princípio da eficiência, por exemplo.

Assim, a decisão pela terceirização deve se pautar por uma série de estudos, quanto à

existência de cargos correspondentes às atividades que se pretenda terceirizar e que concluam

que a execução por particulares é vantajosa ao interesse público.

Com isso, para acrescentar a Lei Complementar nº 101/2000 que regula a

Responsabilidade Fiscal, regulamentou o art. 169 da Constituição da República, impondo

limites de gastos com pessoal na

Administração Pública, com o objetivo de tentar conter artifícios que comprometam o

equilíbrio das contas públicas.

Para tanto, foi determinada pela Lei a inclusão, no limite de gastos com despesas de

pessoal, as contratações de serviços terceirizados, senão vejamos:

Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com

pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os

pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de

1

membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e

vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões,

inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza,

bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

(...)

§ 1º. Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à

substituição de servidores e empregados públicos, serão contabilizados como ‘Outras

Despesas de Pessoal’.

O art. 19 do diploma legal citado estabelece ainda que cada ente da Federação não

poderá gastar com pessoal valores que superem 50% (cinqüenta por cento), para a União e

60% (sessenta por cento), no caso dos Estados e Municípios, da respectiva receita corrente

líquida.

Desta forma, a decisão de contratar serviços terceirizados deve obediência ao artigo

supracitado, ou seja, os contratos de terceirização de mão-de-obra, referentes à substituição de

servidores serão incluídos no limite de gastos com pessoal.

Quando o artigo 18, § 1º da Lei de Responsabilidade Fiscal fala em “serviço”, este

deve ser interpretado em sentido amplo, ou seja, como atividade destinada a obter

determinada utilidade de interesse para a Administração, nos moldes do art. 6º, II da Lei nº

8.666/93.

Conforme exposto anteriormente, a contratação de serviços de terceiros, é admissível

para atividades auxiliares e complementares da administração pública, tendo como

fundamento o artigo 10º, § 7º do Decreto-lei nº 200/67, assim como os artigos 6º, II; 10, II e

13 da Lei nº 8.666/93, combinados com o artigo 3º da Lei nº 5.645/70, que elenca alguns

serviços tais como conservação, transporte, conservação dentre outros.

Nestes casos, os serviços a serem executados são complementares às atividades-fim,

desde que não possuam correspondentes efetivos na estrutura de cargos e salários. Assim, uma

vez não sendo considerados substituição a servidor público, não entrariam nos limites da Lei

de Responsabilidade Fiscal.

Portanto, a Lei de Responsabilidade Fiscal contribui para clarear a aplicação da

terceirização, ao impor limites com despesas de pessoal estabelecendo quais são essas

despesas, sendo que contratos de terceirização de mão-de-obra que correspondam a

substituição de servidores e empregados públicos, entram neste limite.

Nota-se assim, diferenças substanciais entre a terceirização no setor público e privado,

sendo que neste, os resultados são mais eficazes, principalmente por não esbarrar em

1

limitações próprias do direito público (observância de princípios referentes aos serviços

públicos, bem como da legislação vigente).

Conclui-se, diante do exposto, que não se deve entender a terceirização como fórmula

mágica que livraria a Administração Pública de todos os problemas administrativos, com a

vantagem (ilusória) da redução de custos e responsabilidades.

Ademais, é imprescindível a análise discricionária da Administração Pública acerca da

conveniência e oportunidade de determinada contratação. Muitas vezes, o que em princípio

parece ser vantajoso do ponto de vista da redução de custos, não o é quando se pensa em

eficiência no atendimento ao interesse público.

Conseqüentemente após a exposição acima, vem a posição da Justiça do Trabalho, ao

apreciar a Terceirização protegendo o trabalhador.

A correção da titularidade da relação empregatícia com o repasse ao tomador de

vínculo e dos encargos trabalhistas daí decorrentes é o mecanismo adotado pelo judiciário

para sanar os abusos e ilegalidades. Administrativamente, os fiscais têm tentado coibir muitas

vezes em vão, os abusos e fraudes.

O que ocorre a maioria das reclamações trabalhistas, por ignorância e despreparo dos

advogados, ao invés de postular o vínculo com o tomador e o correto enquadramento legal e

sindical, se limita a requerer a responsabilidade subsidiária do tomador pelos

inadimplementos contratuais do intermediador (empregador formal).

A lei não exige isonomia de tratamento entre os trabalhadores terceirizados e os

empregados da empresa tomadora de serviços, salvo em se tratando de trabalhador

temporário, quanto à remuneração.

O trabalhador terceirizado receberá a remuneração ajustada com seu empregador e seu

labor será no horário determinado pela interposta pessoa, assim como o enquadramento

sindical.

A categoria sindical do empregado relaciona-se à atividade desenvolvida por seu

empregador, logo o trabalhador terceirizado pertencerá à categoria sindical relativa à atividade

da empresa prestadora de serviços, da qual é empregado, e não àquela da empresa tomadora,

que normalmente é mais favorável.

Por isso não há que se falar em equiparação salarial entre trabalhadores terceirizados e

os empregados da empresa tomadora de serviços, já que não possuem o mesmo empregador

aparente, mesmo como o preenchimento dos demais requisitos do art. 461 da Consolidação

das Leis do Trabalho.

Entretanto, no caso de comprovada a irregularidade da terceirização e,

1

conseqüentemente, reconhecido o vínculo de emprego com o tomador de serviços (desde que

não seja da administração pública), são garantidos todos os direitos dos trabalhadores do

tomador, se postulados.

Outro ponto a ser levado em consideração são as repercussões sociais e econômicas da

Terceirização e da contratação indireta de serviços.

A relevância jurídica de dado fenômeno é maior ou menor, na medida em que seus

efeitos são mais ou menos intensos sobre a sociedade.

Márcio Pochmann, professor de economia da UNICAMP e consultor da OIT para a

área de relações de trabalho, analisou no artigo denominado “Trabalho legal, ilegal e alegal”,

publicado no Jornal do Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar – DIAP, edição

de abril/maio de 2003, o impacto das políticas públicas de corte neoliberal implementadas no

Brasil desde 1990.

Em uma das suas conclusões, quando comentava sobre a reforma trabalhista

preconizada atualmente, referiu-se à participação da Terceirização nesse processo nos

seguinte termos:

Do ponto de vista prático, é possível dizer que o Brasil fez, sim, uma profunda e

avassaladora reforma trabalhista. O fenômeno da Terceirização na década de 90 reduziu

salários e direitos trabalhistas, passaram a conviver trabalhadores de diferentes classes,

direitos e salários.

Segundo o citado mestre este diz que a expansão de outras modalidades de ocupações

que deixaram os trabalhadores excluídos dos direitos trabalhistas estabelecidos na CLT. Uma

delas é o trabalho autônomo para empresa “É o antigo trabalhador assalariado que se

manifesta sem o contrato tradicional”, explicou.

Outra modalidade é o trabalho cooperativado. “Houve expansão de falsas cooperativas

que permitiram o uso de trabalho assalariado sem ser reconhecido como tal”.

Em outro trecho, Pochmann analisa o comportamento das ocupações não assalariadas

no período de 1989 a 2001, relacionando suas causas ao fenômeno da Terceirização:

O economista citado acima, assim como alguns juristas, adotou a definição de que

Terceirização, sob o aspecto trabalhista, é mera contratação indireta de mão-de-obra, mas, não

obstante tal impropriedade conceitual, o estudo é importante para que se possa dimensionar o

impacto social do fenômeno da Terceirização, associado ao da contratação indireta de

serviços, na sociedade brasileira.

Da análise acima, resta evidente que o traço característico da Terceirização, que é a

minimização das empresas que passam a focar a sua finalidade e delegam a terceiros a

2

execução das atividades-meio, está condizente com a inflexão do setor estruturado, composto

pelas empresas dinâmicas tipicamente capitalistas e com o inchaço do setor não-estruturado.

Existe, portanto, uma identidade entre a evolução econômica do trabalho no Brasil

com o fenômeno da Terceirização, demonstrando claramente que este fenômeno converte-se

na plataforma operacional para o processo de concentração de renda no país.

Se é verdade que a Terceirização tem patrocinado uma enorme concentração de renda

no país, é também verdade que a necessidade de competitividade das empresas traduz-se

como condição de sobrevivência numa realidade de desregulação da concorrência

intercapitalista. Portanto, a Terceirização enquanto técnica administrativa que visa a eficiente

eficácia organizacional é, sob o enfoque competitivo, necessária à manutenção da fonte

geradora de empregos – a empresa.

O cuidado que se deve ter é com a generalização de quaisquer tratamentos a serem

dispensados ao fenômeno, pois, ao se buscar a sua eliminação, é possível que as empresas

percam a capacidade de se colocar de modo competitivo no mercado global. Por outro lado, se

houver o estímulo à Terceirização indiscriminada, a tendência é de cristalização do processo

de concentração de renda atualmente em curso.

Há que se fazer uma distinção entre as empresas que estão expostas à concorrência

internacional daquelas que competem apenas no mercado interno, pois a Terceirização só se

justifica, mesmo enquanto técnica administrativa, se visar o bem social e não se pode

conceber como bem social a redução da renda da maioria da população.

A Terceirização quando levada a efeito sobre as empresas exportadoras tende a gerar

mais empregos, pois ao colocar produtos no exterior está-se empregando mão-de obra interna

para atendimento de demanda externa e, quanto maior for essa demanda, maior será a

necessidade de mão-de-obra.

Portanto, a Terceirização, como garantidora de diferencial competitivo, é elemento

fundamental para a promoção do bem estar social.

2

6-DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DAS EMPRESAS TOMADORAS DE

SERVIÇOS

A palavra subsidiária vem do latim subsidiarius, que significa secundário.

Com isso, a responsabilidade subsidiária é a que vem em reforço de ou em

substituição de, ou seja, não pagando o devedor principal (empresa prestadora de serviços),

paga o devedor secundário (a empresa tomadora de serviços).

A lei não prevê expressamente a responsabilidade subsidiária, que decorre da orientação

do inciso IV da Súmula 331 do TST.

No âmbito trabalhista, depara-se com várias explicações acerca da responsabilização

subsidiária contida na Súmula 331 do C. TST, onde, em terceirização, o tomador dos serviços

responde de forma subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do

empregador (empresa de terceirização).

Ocorre que nenhuma daquelas a que se tem acesso foi suficiente, para dirimir a questão.

Impulsionados por evitar o vício de simplesmente se aceitar a imposição de tal responsabilidade

pelo fato de ser amplamente aplicada na jurisprudência, formula-se a presente explicação sem

qualquer pretensão de esgotar o tema, buscando no direito comum em matéria de responsabilidade

civil os dispositivos aplicáveis ao caso em análise.

Antes, porém, cabe afastar a solução preconizada nos dispositivos relativos à

subempreitada e ao trabalho temporário. Impossibilidade de aplicação analógica dos arts. 455 da

CLT e 16 da Lei 6.019/74.

Muito comum a invocação ao art. 455 da CLT para se tentar justificar a responsabilidade

subsidiária na terceirização, verbis:

“Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas

obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados,

o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas

obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil,

ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a

garantia das obrigações previstas neste artigo.”

2

Entretanto, diverge-se frontalmente desse posicionamento por dois fundamentos: a

impossibilidade de aplicação analógica e porque o artigo em análise trata de solidariedade e, não,

subsidiariedade.

Tratando o artigo de um caso específico de relações decorrentes da delegação de parcela

da atividade empresarial – subempreitada, estabeleceu o legislador que, em caso de

inadimplemento das obrigações pelo subempreiteiro, os empregados deste podem reclamar

diretamente contra o empreiteiro principal.

Sendo uma norma de penalização, de fixação de responsabilidade ao empreiteiro principal

por fato de terceiro (subempreiteiro), resta inviável, por regra de hermenêutica, a concessão de

interpretação ampliativa ou mesmo aplicação analógica a casos semelhantes, pois todos os tipos

na legislação que especifiquem responsabilidades devem obter interpretação restritiva.

Assim, não há como se ampliar ou se trazer por analogia a todos os casos de terceirização

a responsabilização contida no art. 455 da CLT ao empreiteiro principal, o mesmo podendo ser

dito do art. 16 da Lei 6.019/74 quando impõe responsabilização solidária do tomador em caso de

falência da empresa de trabalho temporário, ou seja, norma restritiva que não pode ser objeto de

interpretação analógica ou extensiva.

Por outro lado, e ainda mais simples, entendemos que de todo é inviável a utilização de tal

artigo para fundamentar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelo simples fato

de que o dispositivo em questão não trata de responsabilidade subsidiária, mas de verdadeiro caso

de responsabilização solidária do empreiteiro principal.

A presente afirmativa pode ser verificada pela simples interpretação literal do artigo, pois

havendo o inadimplemento do subempreiteiro, automaticamente podem seus empregados

reclamar ao empreiteiro principal. Ora, responsabilidade subsidiária pressupõe benefício de

ordem, ou seja, somente é possível atingir-se o responsável secundário quando esgotada a

possibilidade de se responsabilizar o principal.

Ao contrário, responsabilidade solidária ocorre quando “... na mesma obrigação concorre

mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda.”

(parágrafo único do art. 896 do Código Civil e art. 264 do novo código).

Conforme diz o artigo, se o devedor principal (subempreiteiro) não pagar, podem os

empregados exigir aquela dívida integralmente do devedor secundário (empreiteiro principal), o

que equivale dizer que no caso de subempreitada ambos são obrigados à dívida toda, cabendo ao

empregado a faculdade de escolher de quem solicitar o pagamento, se do subempreiteiro, se do

empreiteiro principal ou se de ambos. Assim, claramente configurada a responsabilidade solidária

do empreiteiro principal por não haver benefício de ordem em sua responsabilização.

Não se diga que a ordem de responsabilização estaria presente no fato de se exigir

2

primeiro o inadimplemento do subempreiteiro para que depois seja possível a responsabilização

do empreiteiro principal, pois é óbvio que, para que seja viável a cobrança de uma dívida, em

primeiro lugar deve existir a tal dívida. Em outras palavras, o inadimplemento é pressuposto para

que se possa cobrar dos devedores, já que ninguém pode demandar por obrigação cumprida.

Ademais, o direito de regresso previsto no parágrafo único do art. 455 da CLT igualmente

não desautoriza a responsabilização solidária, já que o devedor solidário que paga a dívida pode

exigir o ressarcimento dos demais obrigados na forma do art. 913 do Código Civil.

Por fim, não há que se obstaculizar o presente entendimento no fato da solidariedade não

se presumir, decorrendo apenas da lei ou da vontade das partes (art. 896 CC; art. 265 NCC),

porque simplesmente existe o dispositivo legal fixando a responsabilidade solidária do

empreiteiro principal: o próprio art. 455 da CLT.

Inviável explicar-se a responsabilização subsidiária do tomador dos serviços na

terceirização em função do art. 455 da CLT. Quanto ao art. 16 da Lei 6.109/74, desnecessários

maiores comentários já que a própria norma dispõe acerca da responsabilidade solidária do

tomador no caso de falência da empresa de trabalho temporário, não servindo, igualmente, para se

explicar a subsidiariedade contida na Súmula 331 do TST.

Seguindo as lições de Sérgio Cavalieri Filho em sua obra Programa de Responsabilidade

Civil, a responsabilidade civil surge quando praticado um ato ilícito (um comportamento

voluntário que infringe um dever jurídico). As pessoas, nas suas relações com os demais

integrantes da sociedade, possuem deveres jurídicos originários, que são condutas externas

impostas pelo Direito Positivo. Quando transgredida uma dessas condutas, surge um dever

jurídico sucessivo, que é a responsabilidade pela reparação do ato contrário ao ordenamento

jurídico cometido (ato ilícito, portanto).

Dependendo da fonte da obrigação (dever originário), a responsabilidade decorrente pode

ser classificada como extracontratual ou contratual. Extracontratual “quando o dever violado é

oriundo de norma geral de direito” (art. 159 CC; art. 927 NCC); contratual quando “o dever

violado é oriundo de um vínculo obrigacional preexistente entre as partes” (art. 1.056 CC; art. 389

NCC).

Na sistemática de nosso ordenamento jurídico, a responsabilização depende de conduta

culposa (em sentido lato) do agente, somente se admitindo atribuir-se responsabilidade sem

exame de culpa em estritas hipóteses legais. Por tal motivo, prevalece a responsabilidade subjetiva

(baseia-se na culpa) como regra geral em nosso direito positivo (regra esta mantida pelo novo

Código Civil), onde a responsabilidade objetiva (sem culpa) é exceção. Logo, para podermos

aplicar a responsabilidade objetiva deve haver norma jurídica com tal previsão, como ocorre nas

relações de consumo pela teoria do risco.

2

Acrescente-se que no conceito de culpa acima referido deve se entender como integrante

tanto a culpa em sentido estrito (“conduta voluntária contrária ao dever de cuidado imposto pelo

Direito, com a produção de um evento danoso involuntário, porém previsto ou previsível”), ou

seja, falta de cautela por imperícia, negligência ou imprudência, quanto o dolo (“vontade

conscientemente dirigida à produção de um resultado ilícito”).

A responsabilidade civil, via de regra, incumbe ao agente do ato danoso, mas por

vezes admite o ordenamento jurídico a responsabilização de quem não praticou o ato lesivo,

na chamada responsabilidade por fato de terceiro. Deve haver, no caso em análise, um vínculo

jurídico entre o agente do ato ilícito (que comete o dano diretamente) e aquele que se pretende

responsabilizar, este figurando como o causador mediato do dano porque elegeu mal um

representante seu ou porque foi omisso por não guardar o dever de fiscalização ou vigilância

sobre as pessoas com que mantém certa vinculação jurídica.

Trazendo os conceitos supra para o caso em questão, deve-se em primeiro lugar afastar

a aplicação de responsabilidade por fato de terceiro já que as hipóteses previstas no Código

Civil devem sofrer interpretação restritiva, como as demais regras penalizantes que

responsabilizam as pessoas. Não existindo, pois, previsão legal específica acerca da

responsabilidade do tomador em terceirização, não há que se estender os casos do direito de

comum de responsabilização por fato de terceiro.

Em segundo lugar, igualmente inviável o reconhecimento de algum tipo de

responsabilidade objetiva, ou seja, sem indagação de culpa do agente, pois também apenas em

hipóteses específicas - como exceção, a legislação adota semelhante tipo de

responsabilização. Como inexiste qualquer diploma fixando a responsabilidade objetiva do

tomador dos serviços, não há que se aplicar tal instituto no caso em análise.

Logo, para que seja possível melhor explanação da responsabilização subsidiária do

tomador, deve-se adentrar nos casos gerais de responsabilização previstos no diploma civil

comum, de aplicação supletiva na forma do art. 8°, parágrafo único da CLT.

Consiste a terceirização numa delegação de poder empregatício a um terceiro que,

especializando-se na atividade que o tomador pretende não exercitar diretamente, presta-lhe o

serviço mediante a contratação de mão-de-obra própria. Assim, por meio da terceirização

obtém o tomador dos serviços a possibilidade de delegar a um terceiro a condição de

empregador que normalmente deteria, já que pela regra geral em direito do trabalho

(dualidade da relação de emprego), todo ente que pretender obter energia de trabalho deve

efetuar um pacto laboral nos moldes dos arts. 2° e 3° da CLT, sendo qualquer outro tipo de

vinculação considerada exceção à regra clássica consolidada.

2

Até aqui observa-se que a terceirização, em que pese ser uma figura extraordinária para

obtenção de mão-de-obra, afigura-se plenamente lícita, mesmo porque não há óbice em nosso

ordenamento jurídico e ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão

em virtude de lei conforme o princípio da legalidade previsto no art. 5°, II da CRFB.

Entretanto, justamente por se tratar de uma exceção à regra clássica do contrato bilateral

unipessoal e em atenção ao princípio protetivo que informa o direito do trabalho, ao efetuar o

tomador dos serviços a delegação da condição originária de ser empregador, deve fazê-lo em

estritos limites e sempre de forma a não causar prejuízo ao destinatário das normas trabalhistas

protetivas: o empregado. Cabe ao tomador, portanto, guardar o dever de eleger com critério a

empresa de terceirização e, ainda, acompanhar o desenrolar da prestação dos serviços, verificando

a existência ou não de algum tipo de prática lesiva aos empregados contratados pela empresa

eleita para participar da terceirização. Tal dever afigura-se inerente a essa modalidade de

contratação, ficando a empresa de terceirização, neste aspecto, sujeito ao exame do tomador

com o qual guarda uma vinculação jurídica contratual.

Dessa forma, se a pessoa contratada pelo tomador dos serviços se torna inadimplente,

há de se concluir que agiu este em abuso do seu direito regular de delegação de poder

patronal, ou seja, o tomador excede os estritos limites da possibilidade de realizar a

terceirização, essa exceção à regra clássica do direito do trabalho, restando nesse momento

configurado o ato ilícito capaz de autorizar a responsabilização civil do tomador por causar

prejuízo ao trabalhador, responsabilidade esta extracontratual já que inexiste instrumento

contratual entre obreiro e tomador capaz de autorizar tal atribuição de responsabilidade.

Como no direito a regra geral de responsabilidade civil requer a culpa do agente,

entendemos possível visualizar-se na hipótese em análise a culpa in eligendo e in vigilando do

tomador dos serviços. A primeira ao eleger o tomador pessoa inidônea, que não cumpre seu

dever jurídico originário; a segunda, quando mesmo tendo efetuado boa eleição, não

acompanha o desenrolar da prestação de serviços, onde a empresa de terceirização igualmente

não cumpre com suas obrigações de empregador.

Em ambos os casos, a empresa de terceirização causa dano aos empregados. Mas há

que se reconhecer que esse dano foi originado, a bem da verdade, por aquele que pretendeu

delegar sua posição inicial de empregador: o tomador dos serviços. Assim, pode se observar

que existem dois agentes pelo dano em questão:

- um agente imediato: a empresa de terceirização, que figura como empregador;

- um agente mediato: o tomador dos serviços, que ao efetuar a terceirização delegou

sua condição de empregador a um terceiro.

2

Configurado o ato ilícito, o dano, o nexo causal entre o dano e o ato daquele que se

pretende responsabilizar, bem como a culpa do agente (in eligendo ou in vigilando), possível a

responsabilização do tomador dos serviços.

Agora, por que responsabilidade subsidiária? Porque o tomador dos serviços é apenas

o agente mediato do dano, donde se conclui a possibilidade de, esgotada a tentativa de se

responsabilizar o agente direto do dano (empregador inadimplente), buscar-se a

responsabilização do agente indireto do dano (tomador dos serviços), reconhecendo-se, assim,

a responsabilidade subsidiária contida na Súmula 331 do C. TST.

Subsidiária, porque somente haveria que se pensar no ato ilícito do tomador (abuso do

direito de delegação do poder empregatício) quando a empresa de terceirização restasse não

cumpridora de suas obrigações.

Por outro lado a culpa do tomador que não elegeu bem ou que não guardou o dever de

fiscalização seria presumida, já que das próprias circunstância em que ocorreu o fato danoso

pode se concluir que o tomador agiu em culpa in eligendo e in vigilando invertendo-se o ônus

da prova para este a fim de demonstrar que não agiu com culpa ou que houve motivo de força

maior ou caso fortuito a fim de elidir a responsabilidade no evento danoso.

O que acontece na maioria dos casos é que a culpa é um ato violador do direito de

outrem praticado com negligência, imprudência ou imperícia.

Vale dizer que o não pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado mostra

a inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços. Isso indica que a tomadora dos

serviços tem culpa in eligendo e in vigilando, pela escolha inadequada de empresa inidônea

financeiramente e por não a fiscalizar pelo cumprimento das obrigações trabalhistas.

E conseqüentemente, para se cobrar direitos trabalhistas das empresas tomadoras de

serviços é preciso, porém, sua inclusão no pólo passivo da ação, pois num processo quem não

foi parte na fase de conhecimento não pode ser na execução. Se a empresa for excluída do

pólo passivo e houver trânsito em julgado, não poderá ser parte na execução, pois a coisa

julgada se dá entre as partes que figurarem no feito e não em relação a terceiros conforme

preceitua o artigo 472 do CPC.

Como essa orientação, o verbete pretende aconselhar as pessoas que fazem

terceirização para que contratem empresas idôneas, sob pena de, se o empregado ajuizar ação

contra a empresa prestadora de serviços e a tomadora, esta última ficará responsável

subsidiariamente pelo pagamento de verbas trabalhistas, em decorrência da inidoneidade da

prestadora dos serviços e da culpa in eligendo e in vigilando.

Mas, na prática o que se tem verificado é a propositura abusiva de ações contra o

2

tomador de serviços, sem que haja explicação para inclusão daquele no pólo passivo da ação,

nem mesmo prova ou afirmação de que há inidoneidade financeira da prestadora dos serviços

ou de que simplesmente desapareceu sem pagar seus empregados.

O Tribunal Superior do Trabalho entendeu que não há vedação a que o reclamante, de

posse do título executivo oponível contra a empresa prestadora, real empregadora, acione a

tomadora, pretendendo sua responsabilização subsidiária em ação autônoma (SBDI -1.

529.078/1999). 2 . Rel. Ministro Maria Cristina Peduzzi).

Ressalte-se que a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI do TST diz que “diante da

inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro

não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas

pelo empreiteiro, salvo se o dono da obra for uma empresa construtora ou incorporadora” O

que quer dizer que o dono da obra não tem objeto lucrativo com a obra. Demonstra que falta

lei para atribuir responsabilidade subsidiária do dono da obra em razão de ter recebido a

prestação dos serviços do empregado por meio de empresa terceirizada. O dono da obra não

recebe a prestação dos serviços com objetivo econômico, mas de construção da obra.

Note-se que ocorrendo lesão ao empregado da empresa de terceirização, simultaneamente

há a caracterização do abuso do direito de se aplicar a terceirização e a caracterização da culpa

presumida in eligendo ou in viligando do tomador, funcionando este como agente mediato do

dano causado imediatamente pela empresa terceirização.

Dessa forma, pelo dano deve o tomador de serviços responder sempre que a empresa

de terceirização não arcar com suas obrigações, sendo chamado após esgotada a possibilidade

de se cobrar a dívida diretamente do devedor principal, surgindo, em conseqüência, a

responsabilidade subsidiária do tomador, que pode ser elidida caso demonstrada a inexistência

de culpa, motivo de força maior ou caso fortuito.

2

7-A TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA E ILÍCITA

A distinção entre terceirização lícita e ilícita ou terceirização legal e ilegal é aquela que

observa os preceitos legais relativos aos direitos dos trabalhadores, não pretendendo fraudá-

los, distanciado-se da existência da relação de emprego. Já a terceirização ilegal ou ilícita é

aquela que se refere a locação permanente de mão de obra, que pode dar ensejo a fraudes e a

prejuízos aos trabalhadores.

Os requisitos básico para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito

empresarial, não podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do

terceirizado, principalmente o elemento subordinação.

O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado,

não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio

terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas.

A bem da verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de

serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os

empregados da empresa terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com o

terceirizante, nem poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá

vínculo de emprego.

Há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação

jurídica se dá com a empresa prestadora de serviços, que admite, demite, transfere, dá ordens

e a técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende

que o serviço seja realizado, principalmente quando o é nas dependências do tomador.

É necessário lembrar do princípio da primazia da realidade na relação havida entre as

partes, prevalecendo a realidade dos fatos sobre a forma empregada.

É possível também fazer uma síntese de que a terceirização ilícita implica a locação

permanente de serviços, o fornecimento de mão de obra mais barata, com redução de salário e

desvirtuamento da relação de emprego, e também a escolha de parceiros inadequados, quando

inidôneos financeiramente.

Já na terceirização lícita, nota-se que a empresa dedica-se a um número menor de

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atividades, há menor desperdício no processo de produção, desconcentração da mão de obra,

o que importa, muitas vezes, até condição vital de sobrevivência para a empresa, com a

diminuição de custos, porém inexiste relação de emprego, visto que o elemento subordinação

não está presente.

Na prática, o que se tem verificado é que as empresas terceirizadas continuam

existindo e o serviço persiste sendo prestado, sendo preferível que houvesse uma

regulamentação, mínima, para evitar as famosas fraudes.

Conclui-se que nem sempre será fácil distinguir a verdadeira terceirização, a

terceirização lícita ou legal, da terceirização fraudulenta, ilícita ou ilegal, tarefa destinada

somente ao Poder Judiciário Trabalhista para dirimir os conflitos da questão.

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8- CONCLUSÃO

A presente monografia busca instalar uma catarse jurídica em torno da Terceirização,

que coloca em questão a concepção jurídica culturalista, segundo o que, o Direito deve estar

em consonância com a realidade social e econômica vivenciada em dado momento pela

comunidade que visa regular.

Pois, em certos países verifica-se que uma das formas da empresa obter

competitividade é por meio da flexibilização dos direitos trabalhistas.

O atual momento histórico é marcado por uma contraditória reconstrução subjetiva das

relações jurídicas mundiais nos tempos modernos.

De um lado, as empresas transnacionais, as organizações internacionais e os Estados

estabelecem relações comerciais e políticas globais, livre de barreiras que possam refrear o

comércio internacional, passando inicialmente pela instituição de blocos econômicos e

rumando para uma unificação de todo o mercado mundial de produtos e serviços. A

tecnologia já tornou a unidade mercadológica uma realidade no que tange ao mercado

financeiro, dando ao capital internacional uma espetacular mobilidade e volatilidade.

Por outro lado, constituindo-se como uma antítese do que se vê com a globalização

dos mercados, assiste-se a um crescente sectarismo nas relações entre os cidadãos dessa

“comunidade internacional”. Há um evidente recrudescimento da xenofobia nos países ricos,

que, alarmados com o crescimento da pobreza mundial, buscam monopolizar os empregos e a

qualidade de vida que lhe são peculiares, deixando os pobres represados no terceiro mundo.

Entretanto, diante da aparente inexorabilidade da globalização, parece evidente que a

única alternativa seja buscar inserir-se com vantagem competitiva nesse processo, de modo a

conquistar mais mercado e, conseqüentemente, empregos e qualidade de vida para a

população brasileira.

É nesse contexto que a Terceirização se apresenta como um imperativo decorrente da

atual conjuntura econômica: como um fenômeno necessário e imprescindível para tornar as

empresas nacionais mais ágeis e competitivas.

Não param por aí os critérios que devem nortear a revisão normativa inerente à

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contratação indireta de bens e serviços. É preciso, fundamentalmente, levar em consideração o

interesse social.

É preciso ter em mente que o interesse coletivo é mais importante e mais amplo que o

interesse da pessoa jurídica “terceirizante”. Enquanto a empresa busca na Terceirização a

aquisição de condições competitivas, a sociedade, por outro lado, visa o seu bem estar, que

pode ser traduzido por distribuição de renda e por geração de empregos.

É, enfim, necessário e urgente que o Poder Legislativo, juntamente com os

doutrinadores e juristas, ponham-se a produzir as normas, pareceres e julgados que conduzam

a Terceirização ao cumprimento da sua função social e econômica – a de implementar o

diferencial competitivo às empresas brasileiras expostas à concorrência global, tornando-as,

assim, um fator de promoção do bem comum.

Nos tempos atuais, deve-se haver uma maior preocupação com a garantia ao trabalho

do que com o emprego, objetivando-se a ocupação da pessoa e se evitando o desemprego. O

artigo 170 da carta magna dispõe que a ordem econômica é fundada na valorização do

trabalho humano.

No mundo globalizado, a economia deve estar a serviço do homem e não o homem a

serviço da economia.

De onde finaliza-se que a terceirização não é a única alternativa diante da

globalização, das inovações tecnológicas e de outras circunstâncias que causam desemprego.

É portanto, uma das formas para tentar minorar a falta de postos de trabalho.

Logo a terceirização não pode ser vista como sacrifício de qualidade, apenas para

reduzir custos. As vezes terceirizar pura e simplesmente sem necessidade pode trazer

resultados negativos para empresa tomadora.

Entretanto, o mundo jurídico tem de ser sensível às transformações decorrentes da

evolução da tecnologia, adaptando-se a estrutura existente a essas inovações.

De onde conclui-se, se por um lado não se concebe o Direito divorciado da realidade

dos fatos, por outro, não haveria qualquer utilidade para um Direito que não visasse uma

sociedade melhor.

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9- REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. A Terceirização sob a nova ótica do Tribunal Superior do

Trabalho. Revista Trabalho & Processo. São Paulo, n. 80, dez/1992.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 14a ed. – São Paulo: Saraiva,

2002.

CAVALCANTE JÚNIOR, Ophir. A Terceirização das relações laborais. São Paulo: LTr,

1996.

CHIAVENATO, Idalberto. Introdução à teoria geral da administração. 5a ed. – Rio de

Janeiro: Campus, 1999.

MARTINS, Sergio Pinto, A Terceirização e o Direito do Trabalho. 10 ed. - São Paulo, 2010.

MAGANO, Octavio Bueno. Alcance e limites da Terceirização no direito do trabalho. In:

PINTO, José Augusto Rodrigues (org.). Noções atuais de direito do trabalho: estudos em

homenagem ao professor Élson Gottschalk. São Paulo: LTr, 1995.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Alcance da responsabilidade laboral nas diversas formas

de prestação de serviços por terceiros. Curitiba, v. VI. Nº 31: Gênesis, julho de1995.

BRASIL. Lei nº 8.949, de 09 de dezembro de 1994. Acrescenta parágrafo ao art. 442 da

Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) para declarar a inexistência de vínculo

empregatício entre as cooperativas e seus associados. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br>.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Enunciado 256, de 22 de setembro de 1986.

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Contrato de prestação de serviços. Legalidade – Revisto pelo Enunciado nº 331. Res. 4/1986

DJ 30-09-1986. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Enunciado 331, de 21 de dezembro de 1993.

Contrato de prestação de serviços. Legalidade – Revisão do Enunciado nº 256. Res. 23/1993

DJ 21-12-1993. Disponível em: <http://www.tst.gov.br>.