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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
ADRIANA HELENA MIRANDA BERNARDINO DA SILVA
ORIENTADOR
PROF.CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO
RIO DE JANEIRO
2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes - Instituto a Vez do Mestre, como requisito
parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação
“Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho.
Por: . Adriana Helena Miranda Bernardino da Silva
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AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus que
colocou o querer e o realizar em minha
vida. Ao meu esposo que, mesmo quando
eu não acreditava ser possível ele nunca
me deixou desistir, a minhas filhas por
entender minha ausência e a transmitir
força para confecção deste trabalho. Aos
meus pais pela ajuda em minhas
ausências com as filhas.
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DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho monográfico a meu esposo, que estimulou, acreditou e apoiou em mais esta etapa ultrapassada.
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RESUMO
Empregado e empregador unem-se através de um Contrato de Trabalho
que prevê obrigações mútuas. Uma das grandes dificuldades na relação entre
empregador e empregado é no momento da rescisão de Contrato de Trabalho,
pois a quitação dos direitos devidos ao empregado causa alguns problemas, se a
rescisão não for acompanhada pela legislação vigente.
Neste trabalho são apresentadas as diferentes terminações do contrato de
trabalho, diante da complexidade do ato e dos efeitos gerados, sua relevância
para a sociedade e os efeitos jurídicos de cada modalidade do termino do
contrato de trabalho que por meio de seus princípios basilares busca a proteção
da relação de emprego, de um modo geral, abrigando tanto o empregador como
o empregado, influenciando o operador jurídico.
A Consolidação das Leis do Trabalho trata de rescisão de Contrato de
Trabalho nos artigos 477 a 486, estabelecendo as normas gerais que devem ser
seguidas. O enfoque neste trabalho está nos Contratos de Trabalho Celetista,
onde são demonstradas várias situações de rescisões de Contrato de Trabalho.
Este assunto aborda os diversos aspectos legislativos e jurisprudenciais
pertinentes ao término da relação de emprego.
A rescisão do Contrato de Trabalho pode ocorrer tanto por parte do
empregado como do empregador. O ato da rescisão, mesmo quando amparado
por lei, exige do empregador uma reflexão no momento da tomada da decisão,
para que não venha prejudicar as relações da empresa com seu meio ambiente.
Uma rescisão errada ocasiona tanto para o empregado como para o
empregador, problemas na hora da rescisão, o que acarretará em longas
batalhas judiciais entre empregado e empregadores.
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METODOLOGIA
O presente trabalho monográfico constitui-se em uma abordagem das
várias causas de extinção do contrato de trabalho reguladas pela legislação
brasileira, a partir do método de pesquisa bibliográfica das mais variadas fontes,
como livros, artigos especializados, publicações legislativas, sítios na internet e
pesquisas jurisprudenciais, além de consultas à legislação vigente, notadamente
à Constituição Federal, Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho e algumas
Leis.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.................................................................................................................8
CAPÍTULO I
A RELEVANCIA DO TERMINO DO CONTRATO DE TRABALHO PARA A
SOCIEDADE E SEUS PRINCÍPIOS
NORTEADORES......................................................................................................... 11
CAPÍTULO II
MODALIDADES DE EXTINÇÃO CONTRATUAL..................................................21
CAPÍTULO III
EFEITOS JURÍDICOS DAS MODALIDADES DE EXTINÇÃO CONTRATUAL..39
CONCLUSÃO................................................................................................................58
BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................60
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INTRODUÇÃO
O presente trabalho é um estudo sobre a resolução do contrato de trabalho, sua
relevância para a sociedade, os princípios que influenciam os operadores jurídicos no tema.
Expondo as modalidades do término do contrato de trabalho, e os efeitos jurídicos de cada
um.
A grande relevância do estudo da terminação do contrato e trabalho se da por
ser um fato individual das partes com reflexos na estrutura e dinâmica social, em que os
princípios que atuam neste processo norteiam o operador jurídico. Por ato unilateral do
empregador que pode demitir a qualquer momento, sem prestar contas de seus atos à
sociedade através da demissão imotivada, por iniciativa do empregado e até mesmo por ato
ilícito do empregado ou empregador são alguns dos fatores que geram entre os contratantes
o término do contrato de trabalho, gerando o desemprego que transcende ao interesse das
partes. Como leciona Francisco Ferreira Neto e Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
(NETO, CAVALCANTE, 2004, p.628):
As causas de terminação do contrato podem estar relacionadas com a vontade das partes (pedido de demissão, dispensa imotivada e por acordo mútuo); ou como as obrigações contratuais (dispensa motivada, rescisão indireta e culpa recíproca), ou ainda, com causas supervenientes (morte do empregado, mote do empregador pessoa física, força maior etc).
Os aspectos acima mencionados são de preocupação dos trabalhadores, dos
sindicatos, das autoridades e dos estudiosos de problemas sociais, a despeito de gerar o
desemprego, que é o causador de vários problemas: para o desempregado, para a família e
para o Estado. Para o cidadão desempregado e sua família, o desemprego provoca a
insegurança, a indignidade, aquela sensação de inutilidade para o mundo social, por isso é
importante a investigação de figuras jurídicas que vinculam ao momento rescisório, como a
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estabilidade e garantias, as indenizações relativas a esse instante, a par da figura
multidimensional do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
O objetivo deste trabalho é estudar as formas de extinção do contrato de
trabalho possíveis em nosso país, existentes entre empregado e empregador, diante da
complexidade do ato e dos efeitos gerados, tornando sua proteção inevitável, por causarem,
sem sombra de dúvida, devastadores reflexos na órbita social, jurídica, econômica, cultural
e moral do trabalhador e da sociedade como um todo, atentado para esta problemática
contemporânea. Assim, em nossos dias com tantos direitos assegurados, o Direito do
Trabalho deixou a muito de ser simples, e é no momento de terminação de relação de
emprego a principal oportunidade de verificação de direitos.
A questão do emprego é tratado hoje como um dos mais relevantes problemas
sociais. É esse um dos mais fiéis e verdadeiros papéis da nossa Lei Trabalhista: equilibrar a
relação jurídica entre empregador e empregado, colocando á disposição daqueles
instrumentos jurídicos para serem utilizados com o fito de driblar a crise e as dificuldades
que abalam a atividade empresarial; e assegurando e garantindo aos trabalhadores a devida
proteção do seu vínculo de emprego para que possam dar continuidade ao seu trabalho,
garantindo o sustento e dignidade própria e de sua família.
Instala-se cotidianamente nas sociedades contemporâneas um cenário de
eliminação de postos de trabalho e de descarte da mão-de-obra humana face às constantes
transformações e avanços tecnológicos sofridos pelas empresas que visam garantir
precipuamente sua maior lucratividade.
O Direito do Trabalho surgiu para resguardar o trabalhador, em sua qualidade
de ser humano, ante as liberdades contratuais que sempre representaram a vontade do
empregador, a parte economicamente mais forte. Proporcionar melhores condições de
trabalho e preservar a dignidade do trabalhador.
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A extinção do contrato de trabalho está inserida na estrutura do Direito
individual do trabalho, à luz da Constituição Federal e da Consolidação das Leis
Trabalhistas, que regula relação laborativa na sociedade contemporânea.
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CAPÍTULO I
A RELEVANCIA DO TERMINO DO CONTRATO DE TRABALHO
PARA A SOCIEDADE E SEUS PRINCÍPIOS NORTEADORES
O contrato de trabalho, como os negócios jurídicos em geral, uma relação
jurídica, a qual nasce, desenvolve-se e chega ao seu termo. Podendo ser cumprido
parcialmente ou de modo integral, sofrendo, quase que inevitavelmente, alterações ao
longo do tempo. Nas palavras do doutrinador Sergio Pinto Martins: “A cessação do
contrato de trabalho é a terminação do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações
para os contratantes” (MARTINS, 2009, p.351), significa o fim da relação entre as partes,
que poderá ocorrer de várias formas.
O modo usual da extinção do contrato de trabalho é a sua execução. Em face do
cumprimento natural e espontâneo das obrigações assumidas pelas partes, a relação
jurídica, por eles avençada, deixa de existir. Contudo, por vezes, o contrato de trabalho se
extingue por causas supervenientes à sua formação e que não são previstas como normais
para o término da relação jurídica, hipóteses em que o contrato chega a seu fim por uma via
que não seja a normal.
O momento de terminação do contrato de trabalho também é de grande
relevância no Direito do Trabalho. É que este fato transcende o mero interesse individual
das partes, uma vez que tem reflexos no âmago da estrutura e dinâmica sociais: afinal, o
desemprego não pode e não deve interessar à sociedade, ao menos em contextos de
convivência e afirmação democráticas.
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Considerando que o nosso país não adota a Convenção 158 Organização
Internacional do Trabalho o empregado, salvo em gozo de estabilidade provisória, pode ser
demitido sem necessidade de o empregador justificar a dispensa. Essa Convenção proibi a
demissão arbitrária, em que o Brasil ratificou, vigorou por dez meses, e depois denunciou.
Através do Decreto 1.885 de 10.04.1996 o Brasil havia promulgado esta
convenção e posteriormente, do Decreto 2000 de 20.12.1996 o então Presidente da
República Fernando Henrique Cardoso determinou que a obrigatoriedade de justificar as
demissões deixasse de vigorar entre nós. Atualmente, ainda que a Constituição Federal no
inciso I do artigo 7º tenha a previsão que a relação de emprego deva ser protegida contra
despedida arbitrária ou sem justa causa, a sua regulamentação depende de lei
complementar.
A referida vedação somente possui guarida com a existência de lei
complementar que regule o tema e imponha tal vontade, situação ainda não verificada até o
presente momento. Mantendo assim o “direito potestativo” do empregador em demitir o
empregado. Ter a relação de emprego protegida é direito fundamental de todo trabalhador
urbano e rural brasileiro, conforme determinação do dispositivo constitucional citado.
Com o objetivo de preservar os direitos e garantias fundamentais do
trabalhador, de modo a propiciar o seu desenvolvimento e progresso humano, a
Constituição torna-se o instrumento para sua valorização quando preceitua a proteção da
relação empregatícia frente ao seu rompimento desmotivado.
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1.1 Princípios norteadores no término do contrato de trabalho
O Direito do Trabalho é ramo autônomo do direito, composto por um
complexo de regras, princípios e institutos jurídicos que regulam as relações de trabalho,
desde meados do século XX. A especialidade do ramo justrabalhista reside nas suas
peculiaridades, nos seus princípios próprios e marcantes. A garantia mínima de dignidade a
que se remetem todos os princípios trabalhistas é que garante a dignidade do trabalho
humano. Para a satisfação de uma sociedade justa e igualitária é garantir, por força de lei, a
dignidade do trabalho. E não só isto, propiciar formas de que estas normas sejam
efetivamente cumpridas.
Nas palavras do doutrinador Maurício Godinho Delgado: “Em uma
democracia, todos os indivíduos são sujeitos de direitos, e a todos deve ser assegurada a
dignidade, independentemente de sua riqueza pessoal ou familiar”. (DELGADO, 2006, p
1095).
Na lição de Gustavo Tepedino (TEPEDINO, 1999, p.48):
A escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais juntamente com a previsão do § 2º do at. 5º, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento.
A dignidade da pessoa humana é um princípio norteador de todo o
ordenamento jurídico, princípio basilar que fundamenta o Estado Democrático de Direito,
esta vem sendo reconhecida, de longa data, pelo ordenamento jurídico dos povos
civilizados e democráticos, como um princípio jurídico fundamental, com valor unificador
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dos demais direitos fundamentais, inseridos nas Constituições como um princípio jurídico
fundamental.
Com a edição da Constituição da República de 1988, a dignidade da pessoa
humana, inserida no texto, m seu artigo 1º, inciso III, como fundamento da República
Federativa do Brasil, passou a constituir-se, associada à solidariedade social (art. 3º, inciso
I) e à igualdade material (art.3º, inciso III), verdadeira cláusula geral, apta a tutelar todas as
situações envolvendo violações à pessoa, ainda que não prevista taxativamente.
O direito do trabalho, ramo da ciência do direito, tem por objeto as normas
jurídicas que disciplinam as relações de trabalho subordinado, determinam seu sujeito e as
organizações destinadas à proteção desse trabalho em sua estrutura e atividade. Tem como
um dos primeiros fundamentos a proteção do trabalhador, oriundo da reformulação do
quadro social iniciada no capitalismo organizado a partir da ascensão do movimento
operário aos mecanismos de regulação social, principalmente o estatal, que visa a inserção
máxima e digna dos trabalhadores no mercado de trabalho. A partir de então, voltou-se o
Estado, consequentemente, o Direito, para o propósito de estabelecer patamares máximos
de exploração ou mínimos de dignidade aos trabalhadores.
O Direito do Trabalho busca um sistema de proteção mínima (nunca máxima)
que preserve a dignidade da pessoa humana trabalhadora; nesta perspectiva, estas garantias
tentam compensar a diferença socioeconômica existentes no seio da relação capitalista de
trabalho. Já em outra perspectiva, estas garantias mínimas preservam a diferença
econômica existente no seio da sociedade capitalista, embora procure fazer com que a
mesma não aumente.
É o que nos ensina Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2006, p 1095):
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Por isso, tradicionalmente, no Direito do Trabalho sempre vigorou o princípio da conservação do contrato, da continuidade da relação de emprego: preserva-se o vínculo juslaborativo, desde que a dispensa não se funde em causa jurídica relevante. Mesmo em ordens jurídicas que não concretizam esse princípio em todas as suas potencialidades, autorizando, por exemplo, a dispensa do empregado como mera prerrogativa potestativa do empregador – como a brasileira, a propósito-, não se pode negar a importância sociojurídica do fato da extinção do contrato, com restrições ainda significativas que o Direito do Trabalho procura a ele antepor.
Explica ainda o doutrinador que os princípios especiais do Direito do Trabalho
que mais atuam na fase de término do contrato de trabalho são: princípio da continuidade
da relação de emprego; princípio das presunções favoráveis ao trabalhador, princípio da
norma mais favorável.
1.2 – Princípio da Continuidade da relação de Emprego
A regra geral prevista na Consolidação das Leis Trabalhistas é indeterminação
do prazo do contrato de trabalho (individual), acarretando uma presunção “iuris tantum” de
que o empregado deseja continuar com a sua prestação laboral. Tal regra informa várias
normas trabalhistas, como a que estabelece a indeterminação do prazo do contrato de
trabalho quando este é por prazo determinado e ultrapassa o limite legal, conforme
jurisprudência abaixo transcrita:
EMENTA: CONTRATAÇÃO DE TRABALHADOR POR MEIO DE CONSTITUIÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. DESVIRTUAMENTO DO PACTO LABORAL. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ANOTAÇÃO POSTERIOR DA CTPS. FRAUDE. A prestação de serviços mediante constituição de empresa pelo autor resulta insignificante para o enquadramento jurídico do caso em tela, uma vez comprovada, além dos demais pressupostos para a caracterização do liame empregatício, a subordinação jurídica do obreiro à reclamada. Aliás, a subseqüente celebração de contrato de trabalho, em que a continuidade da prestação dos serviços ocorreu nos mesmos moldes anteriores, permanecendo a função exercida pelo reclamante inserida na atividade-fim da ré, corrobora o entendimento de ter restado configurada fraude à legislação trabalhista. Assim, em virtude da
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inquestionável presença dos elementos da relação de emprego, pela remuneração paga e diante da natureza dos serviços prestados, contínuos e diretamente ligados às precípuas atividades econômicas da empresa, faz jus o obreiro ao direito vindicado. (TRIBUNAL: 3ª Região. RO – 01265-2006-016-03-00-8. Primeira Turma. Relatora. Deoclecia Amorelli Dias)
Como ensina Alice Monteiro de Barros (MONTEIRO, 2007. p. 183):
Esse princípio revela que o direito do trabalho tende a resistir à dispensa arbitrária, como se infere do art.7º, I, CF/88, e a manter o pacto laboral nas hipóteses de sucessão, de suspensão e interrupção do contrato e em face de algumas nulidades por descumprimento de formalidades legais.
O objetivo do Princípio da Continuidade do vínculo empregatício deve ser
assegurar maior possibilidade de permanência do trabalhador em seu emprego. Entende-se
que o contrato de trabalho terá validade por prazo indeterminado, ou seja, haverá
continuidade na relação de emprego. Com exceção dos contratos por prazo determinado,
inclusive o contrato de trabalho temporário. A proibição de sucessivas prorrogações dos
contratos a prazo e a adoção do critério da despersonalização do empregador, visa a
manutenção do contrato nos casos de substituição do empregador.
O fundamento do Princípio da Continuidade da Relação de Emprego é a natureza
alimentar do salário, já que o trabalhador é subordinado jurídica e economicamente ao
empregador e, do seu trabalho, retira o seu sustento.
O princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção
favorável ao empregado, Súmula 212 do TST, cabendo ao empregador o mister de provar a
justa causa. Cabe ao Empregador, havendo controvérsia acerca da causa determinante do
afastamento do obreiro, provar que foi deste a iniciativa do rompimento do vínculo, uma
vez que a despedida sem justo motivo constitui presunção favorável ao empregado. De
acordo com a súmula 212 do TST "o ônus de provar o término do contrato de trabalho,
quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o
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princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao
empregado".
Segundo a lição de Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2006, p 1095):
A presente diretriz (também chamada princípio da conservação do contrato) enuncia ser de interesse do Direito do Trabalho a permanência do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na estrutura e dinâmica empresariais. Apenas mediante tal permanência e integração é que a ordem justrabalhista poderia cumprir, satisfatoriamente, o objetivo teleológico do Direito do Trabalho de assegurar melhores condições – sob a ótica obreira – de pactuação e gerenciamento da força de trabalho em uma determinada sociedade.
O desemprego não é interessante para a sociedade, sendo um dos maiores
problemas sociais da atualidade. Em uma sociedade marcadamente capitalista, em que
prevalece a busca incessante pela lucratividade, o desemprego aniquila o ser humano,
destrói sua autoestima e causa uma série de problemas a toda a sociedade.
Imprescindível a proteção do trabalhador face à possibilidade das denúncias vazias
dos contratos de trabalho e uma limitação às demissões em massa de milhares de
trabalhadores, despejados no mercado de trabalho a cada ano, vez que resguardar o direito
ao trabalho é proporcionar a existência digna da pessoa humana e potencializar a justiça
social. Logo, impedir as dispensas injustificadas é elevar a garantia ao emprego e, por
conseguinte, valorizar o trabalho humano e propiciar a dignificação da pessoa humana, que
é englobado pelo respeito e proteção de conservar sua relação de emprego.
Há dois institutos legais que bem expressam a qualidade exponencial deste
princípio: o FGTS e a indenização compensatória pela despedida arbitrária.
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1.3- Princípio das presunções Favoráveis ao Trabalhador
O Princípio da Norma mais Favorável se utiliza quando existir mais de uma
norma aplicável a um caso concreto, no qual a opção deverá relacionar-se àquela norma
que seja a mais benéfica ao trabalhador. Ressalta-se que aqui não interessam questões
relativas à hierarquia de normas, ou em relação ao tempo em que foram publicadas, pois
caso estiverem ainda em vigência, sempre deverá ser aplicada a norma mais favorável ao
trabalhador.
Segundo a lição de Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2006, p 1101):
Esse princípio informa, em primeiro plano, que se presume indeterminada no tempo a duração da relação de emprego, caso não comprovado tratar-se de contrato a termo, os quais são excepcionalmente pela ordem justrabalhista. Há, pois, uma presunção favorável aos contratos por tempo indeterminado no Direito brasileiro, em detrimento dos pactos a prazo. Tal presunção influi no instante do término contratual, já que as verbas rescisórias dos contratos indeterminados são muito mais diversificadas se vantajosas do que as características aos contratos a termo.
Enfatiza, ainda, o referido doutrinador, que o princípio das presunções
favoráveis ao trabalhador comparece para fazer presumida a continuidade da relação
empregatícia, quando não comprovado (ou incontroverso) seu rompimento, ficando para o
empregador a prova de ruptura do vínculo empregatício, em contextos processuais de
controvérsia sobre o fato. Em caso de extinção do contrato de trabalho comprovada (ou
incontroversa), presume-se ter ocorrido da maneira mais favorável ao trabalhador através
da modalidade de extinção contratual que lhe assegure o máximo de verbas rescisórias, no
caso de dispensa injusta.
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1.4- Princípio da norma mais favorável
Este princípio pressupõe a existência de conflito de normas aplicáveis a um
mesmo trabalhador. Neste caso, deve-se optar pela norma que for mais favorável ao
empregado, não importando sua hierarquia formal. No direito comum a preocupação é de
assegurar a igualdade jurídica e, no entanto, no direito do trabalho a preocupação é de
proteger uma das partes com o objetivo de alcançar-se uma igualdade substancial e
verdadeira entre as partes, se origina da especial necessidade de proteção. O direito do
trabalho é um direito protetor dos trabalhadores. O Direito do Trabalho veio a compensar a
desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma proteção jurídica favorável,
livrando-se da igualdade formal entre as partes que rege outros ramos do Direito.
Amauri Mascaro Nascimento expõe a ratificação da idéia acima descrita
(NASCIMENTO, 2007. p. 235):
Ao contrário do direito comum, em nosso direito entre várias normas sobre a mesma matéria, a pirâmide que entre elas se constitui terá no vértice, não a Constituição Federal, ou a lei federal, ou as convenções coletivas, ou o regulamento de empresa, de modo invariável e fixo. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma mais favorável ao trabalhador dentre as diferentes em vigor.
É importante ressaltar que existe um limite para a aplicação da norma mais
favorável ao empregado, já que o intérprete ou aplicador da lei não deve ter em vista o
empregado considerado isoladamente, mas, deve buscar a preservação do interesse
coletivo. Urge, ainda, mencionar que, sobrepondo-se ao interesse da coletividade, não
poderá haver afronta ao interesse público. Assim, a norma mais favorável ao empregado,
isoladamente considerado, não pode ser desfavorável para a sua categoria profissional.
Portanto, como leciona Vólia Bonfim Cassar (CASSAR, 2007, p.195):
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Existindo duas normas conflitantes que se apliquem ao mesmo trabalhador, mas que disciplinem a matéria de forma diversa ou, ainda, que contenham partes benéficas e partes menos favoráveis que a outra norma em comparação, deve-se respeitar a que for mais favorável ao empregado.
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CAPÍTULO II
MODALIDADES DE EXTINÇÃO CONTRATUAL
O Contrato de trabalho pode ter seu término decorrente de diversos fatores
extintivos, produzindo efeitos jurídicos diferenciados, pela incidência de verbas rescisórias
de tipo e importância também distintos. A classificação das modalidades de extinção do
contrato de trabalho tem relevante importância na teoria e na prática, pois se torna
antecedente circunstancial necessário para o exame, logo depois, das normas reguladoras
de cada tipo extintivo, com parcelas jurídicas conseqüentes. Em destaque a principal
disposição que trata do assunto, o artigo 477 da CLT, que dispõe:
Art. 477 – É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. § 1º – O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho. § 2º – O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas. § 3º – Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz. § 4º – O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro. § 5º – Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a 1 (um) mês de remuneração do empregado. § 6º – O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos: a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
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b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento. § 7º – O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador. § 8º – A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.
2. 1- Vontade das partes
2. 1.1 - Pedido de demissão
É quando o empregado faz o aviso ao empregador de que não mais deseja
trabalhar na empresa, rompendo o contrato. O ato do empregado é unilateral, não havendo
necessidade de que o empregador aceite o pedido. A iniciativa é exclusiva do empregado,
que deverá comunicar ao empregador com um aviso prévio, de no mínimo trinta dias. O
contrato rompido pelo empregado pode se dar em um contrato a termo ou indeterminado,
sem justa causa.
Conforme dispõe o artigo 479 da CLT, nos contratos que tenham termo
estipulado (determinado), sem as partes ajustarem o direito de rescisão antecipada, havendo
rompimento antecipado ao prazo haverá o direito à indenizações devidas, deve indenizá-lo
na metade dos salários do período restante do contrato de trabalho.
No Sentido oposto o artigo 480 da CLT prevê quando o empregado pedir
demissão antes do prazo, a indenização corresponderá aos prejuízos causados ao
empregador no limite da metade do salário que faltava para o termino do contrato. Sendo
assim é necessário haver prejuízo efetivo por parte patronal, e este deve ser juridicamente
comprovado.
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Existe na própria CLT uma clausula assecuratória de rescisão recíproca nos
contratos por prazo determinado. Esta clausula expressamente prevista no artigo 481
assegura as partes rescindirem antecipadamente e unilateralmente o contrato sem
indenizações, sendo a rescisão feita nos termos do contrato indeterminado, tendo então à
parte que sofreu a rescisão direta a aviso prévio e à multa de 40%. A tempo cabe ainda
ressaltar que esta clausula deve constar expressamente no contrato de trabalho, pois esta
não se presume.
Pedido de demissão só terá validade quando homologado perante o sindicato
ou autoridade do Ministério do Trabalho.
2. 1.2 - A Dispensa do Empregado pelo Empregador
Este tipo de extinção contratual, em que o empregador põe fim ao vínculo
empregatício, representa sérias conseqüências econômicas para si e seus familiares,
implicando em dificuldades sociais, dado o aspecto alimentar do salário. Um ato jurídico
unilateral, um direito potestativo do empregador, não importando a vontade do empregado.
2. 1.2.1- Dispensa arbitrária
A Dispensa arbitrária é a dispensa do empregado pelo empregador
imotivadamente, não tendo um valor objetivo a legalizar ou legitimar a atuação do
empregador quanto ao término do contrato de trabalho, não se fundando em motivo
disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, conforme dispõe o artigo 165 da CLT.
Assegura ao empregador amplo poder sobre a relação de emprego, dispensando-o da
obrigação até de explicar o motivo de uma demissão sem justa causa, o que confere às
relações de trabalho brasileiras um enorme grau de flexibilidade.
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Tal modalidade de ruptura incorpora o maior número de verbas rescisórias
trabalhistas.
A Constituição Federal de 1988, em consonância com os princípios da
Convenção 158 da OIT, estabeleceu no Art. 7º, Inciso I, do capítulo dos direitos sociais:
“relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos
de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”. O
legislador constituinte, portanto, assegurou o princípio geral, deixando sua regulamentação
para posterior detalhamento em legislação complementar, o que ainda não foi realizado.
Definiu, entretanto, nas Disposições Transitórias da Constituição que “até que seja
promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição”, essa proteção
“fica limitada” a uma multa de 40% sobre o saldo do FGTS depositado pela empresa em
nome do trabalhador, numa clara indicação de que a proteção deverá ser ampliada, quando
de sua regulamentação em lei complementar.
No dia 14 de fevereiro de 2008, o presidente Lula encaminhou para apreciação
do Congresso Nacional as convenções 151 e 158 da Organização Internacional do Trabalho
(OIT). A Convenção 151 trata da organização sindical e do processo de negociação dos
trabalhadores do serviço público, questão analisada na Nota Técnica 60. Já a Convenção
158 tem como tema a garantia do emprego contra a dispensa imotivada. Como toda
convenção da OIT, a 158 é bastante genérica, remetendo vários de seus dispositivos à
regulamentação em legislação nacional, embora parte dela seja auto-aplicável, como
reconheceu o governo por meio do Decreto 1.855/96. A Convenção proíbe a demissão de
um trabalhador, “a menos que exista para isso uma causa justificada, relacionada com sua
capacidade ou seu comportamento, ou baseada nas necessidades de funcionamento da
empresa, estabelecimento ou serviço” (Art. 4º). Mesmo assim, a relação de emprego não
deverá ser finalizada antes que tenha sido dada ao trabalhador a possibilidade de se
defender das acusações formuladas contra ele.
25
Embora a discussão sobre a adoção da Convenção 158 da OIT reapareça agora
pelo movimento sindical na IV Marcha dos Trabalhadores, realizada em dezembro de
2007, em Brasília, essa iniciativa já tem longa história no Brasil.
Conforme prevê a Constituição Federal, a ratificação de uma convenção
internacional pelo país depende da aprovação de seus dispositivos pelo Congresso
Nacional. No que se refere à Convenção 158 da OIT, essa aprovação já ocorreu em 1992,
conforme o Decreto Legislativo nº 68, de 17 de setembro daquele ano.
Aprovada pelo Congresso Nacional, coube ao governo solicitar o registro da
ratificação da Convenção junto ao diretor geral da OIT, o que só foi feito na gestão do ex-
presidente Fernando Henrique Cardoso, em 5 de janeiro de 1995. A partir desta data,
iniciou-se a contagem de 12 meses para que a Convenção 158 entrasse em vigor no país,
em 5 de janeiro de 1996. A Confederação Nacional dos Transportes (CNT), entidade
patronal, entrou, então, com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade junto ao Supremo
Tribunal Federal (STF), para contestar a vigência e a auto-aplicabilidade da Convenção
158. Porém, antes mesmo que o Judiciário se pronunciasse sobre a matéria, o governo
editou novo decreto (Decreto 2.100/96), em novembro do mesmo ano, denunciando a
Convenção 158, o que, declarando encerrado o compromisso anteriormente assumido de
cumprir os seus dispositivos. A alegação do governo foi a de que manutenção da adesão à
Convenção 158 acarretaria ao Brasil perda de competitividade internacional, além de a
medida estar gerando confusão jurídica, devido às conflitantes decisões dos tribunais
durante o curto espaço de tempo em que vigorou no país.
A norma constitucional em alusão não impede, nem, tampouco, proíbe a
rescisão contratual por iniciativa unilateral do empregador, que poderá ocorrer em
determinadas hipóteses. O que se veda é a despedida imotivada, arbitrária ou sem justa
causa, dando a devida proteção ao trabalhador, de forma a colocá-lo em idênticas
condições na relação contratual trabalhista, já que é a parte mais frágil na referida relação
jurídica.
26
2. 1.3- Por Acordo Mútuo das Partes
Empregado e empregador resolvem por fim ao contrato, estipulando as suas
condições. O empregado e o empregador poderão combinar a cessação do contrato de
trabalho, estabelecendo quais serão as conseqüências do rompimento do vínculo. Os
salários e as férias vencidas, neste caso, não poderão ser transacionados. O levantamento
do FGTS não será autorizado (art. 20 da Lei 8.036/90).
2. 2- Obrigações contratuais
2. 2.1- Por justa causa
No trato diário da relação jurídica, as obrigações contratuais refletem a
confiança e a boa-fé que deve existir entre o empregado e o empregador. Com a ruptura da
confiança, passa a existir a justificativa para a rescisão contratual. Se o fato é praticado
pelo empregador, concretiza-se a hipótese da dispensa indireta, disposto no artigo 483 da
CLT. Quando a conduta dolosa ou culposa intensa, que justifique o rompimento do
contrato de trabalho é do empregado não estável, é a situação da dispensa por justa causa,
cujas figuras encontram-se previstas no artigo 482 da CLT.
A falta grave deve ser suficientemente grave para abalar definitivamente a base
fiduciária em que alicerça o contrato, e impeça o prosseguimento da relação.
Pela atual legislação, as razões que levam o patrão a demitir o empregado não
estão sujeitas a um exame prévio pela Justiça. O ato do empregador que dispensa o
empregado por justa causa tem efeitos imediatos, sem direito à indenização. Somente
através de uma apreciação posterior da Justiça do Trabalho, com toda a sua demora, poderá
o trabalhador provar a inexistência da Justa Causa.
27
As hipóteses descritas no artigo 482 da CLT não são taxativas, mas
exemplificativas, sendo admitidas outras hipóteses previstas em lei, cabendo ao
empregador o ônus da prova quanto à existência de justa causa para dispensa do
empregado.
Os requisitos ou elementos para a ocorrência da justa causa podem ser
objetivos ou subjetivos. Os requisitos subjetivos para a configuração da justa causa são,
conforme ensinamento de Gustavo Filipe Barbosa Garcia: “o dolo e a culpa do empregado.
Por dolo, segundo o autor supracitado, entende-se “a intenção de praticar o ato faltoso”
enquanto que “a culpa refere-se à imprudência, negligência ou imperícia do empregado,
fazendo com que o ato faltoso acabe ocorrendo”. (GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa.
Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2007, p. 379).
Quando a conduta é qualificada pela intenção de lesionar há dolo; quando a
conduta é destituída dessa intenção, há culpa em sentido estrito. Em suma, o dolo se
caracteriza pela vontade dirigida à produção de resultado ilícito, ao passo que a culpa tem
por característica o descumprimento de um dever de cuidado. No dolo, o agente quer a
ação e quer o resultado, ao passo que na culpa em sentido estrito ele quer apenas a ação,
mas não quer resultado.
Já os requisitos objetivos são: a) tipicidade, b) gravidade, c) nexo de
causalidade, d) proporcionalidade, e) imediatidade, f) non bis in idem.
2. 2.2- Dispensa Indireta
Considera-se despedida indireta (rescisão indireta) a falta grave praticada pelo
empregador em relação ao empregado que lhe preste serviço, gerando a este, o direito de
28
pleitear a despedida indireta, com justo motivo, previsto em lei, com fundamento no ato
ilegal praticado pelo empregador, para rompimento do vínculo empregatício.
A despedida indireta é assim denominada porque a empresa ou o empregador
não demite o empregado, mas age de modo a tornar impossível ou intolerável a
continuação da prestação de serviços. O empregado poderá ajuizar reclamação trabalhista,
diretamente na Justiça do Trabalho, visando o reconhecimento judicial da justa causa para
o empregador.
Cabe ao empregado provar em juízo os motivos alegados na demanda
trabalhista em que solicita a decretação da rescisão contratual em face da justa causa do
empregador.
Feita a denúncia à Justiça do Trabalho, somente em duas hipóteses o
empregado poderá aguardar o julgamento em serviço, consoante o que estabelece o § 3º do
artigo 483 da CLT: quando o empregador deixa de cumprir as obrigações do contrato de
trabalho ou quando o empregador reduzir unilateralmente o trabalho do empregado, sendo
este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a sua remuneração. Essas hipóteses
refletem situações de menor gravidade, logo, mais fáceis de serem aceitas e suportadas pelo
empregado.
Ainda que a legislação preveja as hipóteses acima, o empregado poderá optar
por aguardar o julgamento sem manter o vínculo empregatício, correndo o risco de perder a
procedência da reclamação e, concomitantemente, perder também o emprego por
abandono.
O limitar as hipóteses nas quais o empregado possa ficar trabalhando, mesmo
após o ajuizamento da ação, para alguns significa prejuízo ao trabalhador, pois o salário é
29
elemento vital para a subsistência do empregado, bem como, inclusive, arcando com os
riscos de eventual improcedência da alegação em juízo.
2.2.3 - Culpa Recíproca
Ocorre quando empregado e empregador, ao mesmo tempo, incidem em uma
justa causa e dessa situação complexa resultar o término do contrato de trabalho, sendo as
justa causas simultâneas com relação mútua de causa e efeito, e que pela sua gravidade são
suficientes para a rescisão contratual.
2. 3 - Causas supervenientes
2.3.1 - Morte do empregado
A morte do empregado ocasiona a extinção do contrato de trabalho,
extinguindo de imediato o contrato a partir do óbito, pois a pessoalidade na prestação de
serviços é elemento essencial na relação de emprego. Para determinação do cálculo das
verbas rescisórias considera-se esta rescisão do contrato de trabalho como um pedido de
demissão, sem aviso prévio. Conforme jurisprudência abaixo transcrita:
EMENTA: EMPREGADO. FALECIMENTO. MULTA DO ART. 477, §8º, DA CLT. Aplicável a multa estatuída no art. 477, §8º, da CLT, no caso de quitação serôdia das verbas rescisórias, mesmo em se tratando de empregado falecido, já que o §6º do referido dispositivo traz disposição objetiva no sentido de que o pagamento das parcelas rescisórias deve ser feito dentro do prazo contido em suas alíneas a e b, independentemente da causa da terminação contratual. Processo 00630-2006-129-03-00-1 RO. Desembargador Relator Anemar Pereira Amaral. Belo Horizonte, 20 de março de 2007.
30
2.3.2 - Morte do empregado pessoa física
A novação subjetiva quanto ao empregador não é motivo legal para a cessação
do contrato de trabalho. O contrato de trabalho, como relação jurídica, nasce da prestação
de serviços. Como é de trato sucessivo, passa por transformações e se extingue, porém, no
seu curso, a novação subjetiva no pólo-empregador, não é fator legal a impedir o seu
prosseguimento.
Havendo sucessores do empresário individual que falece, e desde que a
atividade empresarial não sofra descontinuidade, é facultado ao trabalhador encerrar o
contrato de trabalho, sem ônus (CLT, art. 483, § 2o). Vale dizer, fica dispensado da
obrigação de pré-avisar. Contudo, em havendo substituição do empregador, de forma
objetiva, o empregado não poderá considerar rescindido o seu contrato, exceto se for
demissionário. Conforme dispõe o artigo 485 da CLT, cessando a atividade da empresa por
morte do empregador, os empregados terão direito, conforme o caso, à indenização.
2. 3.3 - Extinção da empresa
A extinção da empresa, filial ou seção, além da falência não elide o direito do
empregado à percepção das verbas rescisórias. Trata-se de modalidade de ruptura
contratual que tem merecido no Direito do Trabalho, regra geral, tratamento semelhante ao
da dispensa injusta. A extinção da empresa é decisão que se coloca dentro do âmbito do
poder diretivo do empregador, sendo, em conseqüência, inerente ao risco empresarial por
ele assumido (princípio da alteridade; art. 2º, caput, CLT; arts. 497 e 498, CLT; Súmula 44,
TST). Nesse quadro, de maneira geral, o término do contrato em virtude do fechamento da
empresa ou do estabelecimento provoca o pagamento das verbas rescisórias próprias à
resilição unilateral por ato do empregador; ou seja, próprias à dispensa sem justa causa. Daí
porque o artigo 497 da CLT estabelece que o empregado que é detentor de estabilidade no
emprego (estabilidade decenal), cujo contrato de trabalho é rescindido em decorrência da
31
extinção da empresa (sem ocorrência de motivo de força maior), tem direito ao
recebimento de indenização em dobro.
EXTINÇÃO DO CONTRATO. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES ECONÔMICO-PRODUTIVAS DA EMPRESA. A extinção da empresa é modalidade de ruptura contratual equivalente à despedida imotivada (Proc. 00150-2008-781-04-00-9. TRT 4ª Reg.; 6ª Turma; Relator Desembargador Marçal Henri dos Santos Figueiredo. DOERS 15.08.2008)
A Súmula 44 do Tribunal Superior do Trabalho também deixa claro que a
cessação da atividade da empresa não exclui o direito do empregado ao aviso prévio,
tampouco à indenização. Afinal, se o empresário decide cessar as atividades empresariais,
disso decorrendo a dispensa de empregados, deve arcar com o pagamento de todos os
títulos rescisórios, inclusive o aviso prévio. É princípio informador do direito do trabalho
que o empregado não corre os riscos do empreendimento, pois também não participa dos
lucros.
Quando o contrato de trabalho do empregado encontra-se interrompido ou
suspenso, surge a dúvida sobre a possibilidade ou não de sua extinção.
Em princípio, a suspensão do contrato de trabalho decorrente de percepção de
auxílio-doença (por motivo de doença ou acidente); aposentadoria por invalidez; licença-
gestante e outras causas impedem a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do
empregador.
Entretanto, ocorrendo a extinção da atividade da empresa, os contratos de
trabalho suspensos também se dissolvem, em face da impossibilidade da continuidade do
liame empregatício. Corroborando esse entendimento estão os seguintes julgados oriundos
do Tribunal Superior do Trabalho:
32
Ocorrendo extinção da empresa, estando o empregado estável em gozo de auxílio-doença e, consequentemente, com o contrato de trabalho suspenso, a paralisação, que era temporária, se tornou definitiva, ensejando ao empregado o direito ao recebimento das verbas rescisórias. A suspensão na qual persiste o vínculo de emprego, cedeu, no caso, lugar a terminação do contrato, em virtude do desaparecimento do empregador (TST, 2ª Turma, Ac. 1226, RR 4896/1999, Relator Ministro Hylo Gurgel, DJ 15.06.1990, p. 5.618)
Com a extinção da empresa onde trabalhava o empregado, dissolvem-se os contratos de trabalho, cessando, consequentemente, as garantias asseguradas em razão da relação de emprego, dentre elas a estabilidade do acidentado no trabalho (TST, RR 287.023/96.3/ Relator Ministro Rider Nogueira de Brito)
No mesmo sentido, os seguintes julgados:
SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A suspensão do contrato de trabalho em razão da aposentadoria por invalidez não subsiste à extinção da empresa (TRT 4ª R; RO 00077-2002-04-00-6; 3ª T; Rel. Juiz Ricardo Carvalho Fraga, julg. 17.03.2004, DOERS 02/04/2004)
Da mesma forma, a cessação da atividade empresarial também rescinde os
contratos de trabalho interrompidos (ex: licença enfermidade (ex: 15 dias iniciais; férias;
licença-remunerada), pela impossibilidade do seu prosseguimento.
A data do término do contrato de trabalho é a data em que ocorrer o registro
voluntário dos atos de extinção do empregador na Junta Comercial ou no Registro de
Pessoas Civis, independentemente das quitações tributárias ou previdenciárias a que o
empreendimento estiver obrigado, conforme orientação constante da Cartilha “Assistência
e Homologação de Rescisão de Contrato de Trabalho” editada pelo Ministério do Trabalho
e Emprego. Por ocasião da homologação da rescisão contratual, o empregador deverá
exibir e comprovar o encerramento da atividade empresarial, para comprovar a licitude da
33
rescisão dos contratos de trabalho dos empregados portadores de estabilidade no emprego
ou com contratos suspensos ou interrompidos.
2. 3.3.1- Força Maior e Caso Fortuito
Há acontecimentos, os quais ultrapassam as forças humanas e que possuem
conseqüências na órbita jurídica. Os efeitos destes atos ou fatos não podem ser evitados,
impedidos ou contornados, como exemplo, a greve, inundações, uma ordem da autoridade
pública que retira um determinado produto do comércio etc.
Do ponto de vista de suas conseqüências jurídicas força maior e caso fortuito
são equivalentes, porém ambas possuem idêntica força liberatória.
Ocorrendo o motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de
um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando
despedido, uma indenização. Sendo estável, de acordo com o artigo 477 e 478 da CLT, que
prevê o pagamento de uma remuneração, a título de indenização, por cada ano trabalhado
pelo empregado. Não sendo estável receberá metade da que seria devida em caso de
rescisão sem justa causa. No caso de contrato por tempo determinado, receberá a metade da
indenização prevista no artigo 479 da CLT. A multa rescisória é de 20%.
A falência do empregador não pode ser considerada força maior a ponto de
excluir indenizações trabalhistas, nem reduzi-las. Sendo o acontecimento previsível, ainda
que aproximadamente, não há que falar em força maior. A falência e a concordata são
situações previsíveis que o empregador sabe muito bem quando irão ocorrer. São riscos do
empreendimento, que devem ficar a cargo do empregador (art. 2º da CLT). Não há como
admitir a existência de força maior, pois não se trata de acontecimento imprevisível e para
o qual o empregador não concorreu direta ou indiretamente. A falência se insere no risco
34
do empreendimento, econômico, que deverá ser suportado pelo empregador (art. 2º da
CLT).
A par da incidência, no caso, do princípio da alteridade, o próprio artigo 501,
caput, parte final, da CLT, dispõe: “força maior é todo acontecimento inevitável, em
relação à vontade do empregador e para a realização do qual este não concorreu, direta ou
indiretamente”.
2. 3.3.2- Factum principis
Compreende todo ato voluntário da administração que vem onerar as partes que
com ela contratam como exemplo, a paralisação temporária ou definitiva do trabalho,
motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei
ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, quando prevalecerá o
pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável, do ente da federação
responsável pela edição do ato normativo ou da lei.
Definido como ato de império da administração pública, interferindo na
iniciativa privada, provocando a paralisação temporária ou definitiva d atividade
empresarial. Uma espécie de força maior, devido a ausência de vontade do empregador na
ocorrência do evento.
2.3.4 - Aposentadoria
Os diversos tipos de aposentadoria encontram-se regulados pela Lei 8213/1991,
a qual dispõe sobre os benefícios da Previdência Social.
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Na Direito do Trabalho importa três tipos de aposentadoria: A compulsória, por
invalidez, e espontânea.
A aposentadoria compulsória rompe o contrato de trabalho por iniciativado
patrão, que deverá pagar todas as parcelas resilitórias, como se fosse uma despedida
imotivada.
A aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho, não ensejando,
portanto, a extinção.
A aposentadoria espontânea não rompe o contrato de trabalho quando o
empregado continua trabalhando após a concessão do benefício. No direito comparado são
encontradas legislações que consagram a cessação do contrato de trabalho pela
aposentadoria do empregado, embora algumas delas não mencionem a possibilidade de o
empregado continuar a trabalhar na empresa.
O Supremo Tribunal do Trabalho divulgou nova orientação jurisprudencial
(OJ-361) que não deixa dúvidas: a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do
contrato de trabalho. Isso quer dizer: o trabalhador que se aposentou e continuou
trabalhando na mesma empresa, se for demitido posteriormente, terá direito de receber a
multa dos 40% do FGTS calculada sobre todo o período trabalhado, antes e depois da
aposentadoria, mesmo que tenha sacado o FGTS.
A orientação do TST é importante porque serve de base legal para todos os
julgamentos dos processos que chegarem ao tribunal sobre o tema. Muitas empresas,
incluindo as de educação, ainda questionavam a obrigatoriedade do pagamento da multa
dos 40% do FGTS sobre todo o período.
36
Em 2006, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de duas ações diretas de
inconstitucionalidade, decidiu que a aposentadoria não extinguia o contrato de trabalho.
Com isso, o TST cancelou a orientação OJ-177 que sustentava o oposto. Mas faltou, na
ocasião, trazer nova orientação sobre o tema, o que foi feito agora, com a OJ-361. Nesse
sentido:
FGTS - MULTA DE 40% - PERÍODO ANTERIOR À APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. O empregado aposentado voluntariamente, que permanece no emprego, não tem direito à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS em relação ao período anterior à jubilação, quando posteriormente dispensado sem justa causa, uma vez que já conta com fonte de renda para fazer frente à inatividade. Solução diversa importaria em desvirtuar a finalidade pela qual o FGTS e sua suplementação foram instituídos, que é o provimento de recursos financeiros para o período de inatividade do trabalhador, até obter nova colocação. Recurso de revista desprovido.” (TST-RR-616.084/1999, 4ª Turma, Relator: Ministro Ives Gandra Martins da Silva Filho, DJ 29.09.06).
Destaca-se ainda o entendimento de que a aposentadoria por tempo de serviço
não extingue o contrato de trabalho, primeiro porque os seus efeitos estão adstritos à
relação jurídica, segundo porque a extinção automática do contrato de trabalho implicaria
vilipêndio ao artigo 7º, inciso I, da CF, que veda a dispensa arbitrária e sem justa causa.
Ressalta-se que não existe hoje nenhum dispositivo de natureza previdenciária
dispondo que a aposentadoria por tempo de serviço implica automaticamente na extinção
do contrato de trabalho, haja vista que o benefício previdenciário em questão pode ser
requerido pelo trabalhador, mesmo quando não se afasta do emprego.
Com a aposentadoria por invalidez o empregado somente terá direito ao
levantamento do saldo do FGTS, não fazendo jus ao recebimento de verbas rescisórias do
contrato de trabalho. O contrato encontra-se suspenso, podendo o empregado ao trabalho
voltar quando reabilitado.
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O artigo 47, inciso I da Lei n° 8213/1991 estipula que o prazo máximo de
suspensão é de cinco anos, corrobora neste sentido a Súmula 217 do Supremo Tribunal
Federal (STF), a qual garante o direito de retorno ao emprego do aposentado que recupera
sua capacidade de trabalho dentro de cinco anos a contar da aposentadoria.
Exaurido o prazo de cinco anos, o empregado será submetido a exame médico
pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), observado o seguinte:
a) confirmada a condição debilitada do empregado, torna-se definitivo o
benefício, cessando o contrato de trabalho. Persistindo nessa condição, oportunamente a
aposentadoria por invalidez converte-se em aposentadoria por idade;
b) recuperando o empregado a capacidade para o trabalho, a aposentadoria é
cancelada, sendo assegurado o direito de o mesmo retornar à função que ocupara,
facultado, porém, ao empregador, rescindir o contrato de trabalho, respeitadas as normas
celetistas;
c) verificadas razoáveis possibilidades de recuperação do empregado, a
aposentadoria se manterá como provisória, permanecendo suspenso o contrato de trabalho.
Cancelada a aposentadoria por invalidez, mesmo após os 5 (cinco) anos, o
trabalhador terá direito de retornar ao emprego, facultado, porém, ao empregador, indenizá-
lo na forma da lei (TST, Enunciado 160 ).
Preferindo indenizar o empregado que tinha direito de ser readmitido e não foi,
deve o empregador, para fins de indenização, levar em conta as vantagens advindas à
categoria daquele no período de seu afastamento. Na hipótese do empregado ser portador
de estabilidade, a indenização deverá ser paga em dobro (STF, Súmulas 219 e 220).
38
CAPÍTULO III
OS EFEITOS JURÍDICOS DAS MODALIDADES DE EXTINÇÃO
CONTRATUAL
É de fundamental importância saber quais os direitos dos trabalhadores na hora
da rescisão do contrato de trabalho
3.1 - Aviso prévio
Há muito tempo as relações contratuais são seguidas do pré-anúncio de uma
das partes em rescindir com as obrigações contratuais assumidas, quando da extinção
unilateral do contrato, contemplado na CLT desde 1943 nos artigos 487 a 491, sendo
notória a importância de tal instituto nas relações contratuais, tutelando as partes de
qualquer inconveniente, surpresa que possa prejudicar o desenvolvimento dos objetivos
assumidos por ambos. A primeira associação que fazemos quando se trata de aviso prévio é
a de uma ruptura, de uma demissão. E é exatamente isto que este instituto reflete, pois ele é
definido como uma comunicação que uma parte deve fazer à outra quando quer rescindir
determinado contrato antes do seu termo.
Conforme leciona Vólia Bonfim Cassar: “A CLT incorporou o texto contido da
Lei 62/35 ampliando o direito também ao empregado, tornando-o recíproco”. (CASSAR,
2007, p.1006). Cabe lembrar alguns preceitos do aviso prévio, como o de que ele deve ser
concedido também pelo empregado que pede demissão. Em não querendo cumpri-lo, o
empregador pode descontar os dias correspondentes das verbas rescisórias do empregado.
Se o empregador não quiser que o empregado cumpra o aviso prévio, deve indenizá-lo. Se
quiser que o empregado cumpra o aviso prévio parcialmente, deve indenizar a diferença. A
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finalidade de sua concessão é propiciar ao empregado a busca de novo emprego e à
empresa de preencher a vaga.
O Aviso prévio é uma proteção constitucional ao trabalhador, com prazo
mínimo de 30 dias, conforme disposto no art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal.
O período de aviso prévio trabalhado gera suas controvérsias pela razão das
suspensões que podem sofrer durante a fruição do seu prazo, a exemplo do afastamento
previdenciário, que suspende a contagem do prazo após o 15° dia e recomeça com o
retorno do empregado (OJ-SDI 135 - TST).
O rompimento do contrato de trabalho subitamente pelo empregado dá ao
empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo. Além
da Consolidação das Leis do Trabalho, o aviso prévio angariou outras leis que foram se
moldando ao entendimento da maioria dos tribunais e juristas de sua extensão na relação de
emprego, assim: Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, Décimo Terceiro Salário e
Indenização Adicional (Lei 6.708/79), passaram o exigir que ao aviso fosse contabilizado
no pagamento de suas verbas.
A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples
ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio. A medida é
coerente com a sistemática trabalhista, já que, mesmo nos casos de força maior, é evidente
que o empregador tem, de antemão, ciência do fechamento da empresa; logo, os
empregados devem ser pré-avisados.
Em destaque disposições que trata do assunto, o artigo 7º da Constituição
Federal e o art. 487 da CLT, que dispõem:
40
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.
Não há dúvidas quanto a ser devido o aviso prévio na hipótese de rescisão
dos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusulas assecuratórias do direito
recíproco de rescisão antes de expirado o temo ajustado, definido pelo enunciado 163 do
TST.
O empregador quando demite o empregado por dispensa sem justa causa
deverá admitir redução no cumprimento do aviso prévio indenizado (a opção é feita
exclusivamente pelo empregado). Essa redução deve ser de 2 horas diárias ou 7 dias
corridos. A redução da jornada de trabalho no aviso prévio não pode ser substituída por
horas extras. Enunciado 230 TST.
Se o empregado pede demissão não existe motivo para reduzir o período do
aviso, em virtude dele assumir o ônus da sua decisão. Não há amparo legal para a empresa
reduzir o aviso trabalhado.
O período de aviso prévio é interpretado pela jurisprudência como prazo
determinado. Desta interpretação decorrem algumas conseqüências, pois caso o empregado
sofra suspensão ou interrupção no período do aviso prévio, a contagem poderá ser
interrompida. Súmula n.º 371 do TST
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O Tribunal Superior do Trabalho tem divergido quanto a estabilidade ou
garantia de emprego no curso do aviso prévio, devendo ser observado o caso concreto. Já
há jurisprudência dando estabilidade para a gestante, mas o empregado que se candidata ao
dirigente sindical no curso do aviso não tem. (Súmula 369 do TST).
A estabilidade na ocorrência do aviso prévio trabalhado tem sido interpretada
pelos tribunais como garantia ao emprego, e dessa forma possibilitado ao empregado
cumprir a estabilidade e somente após sua vigência concluir o período restante do aviso. o
empregado acometido de acidente do trabalho ou que informa a gravidez, o prazo é
suspenso e iniciado após o último dia de conclusão entre o fato ocorrido e o período de
estabilidade, seja de 12 meses ou 120 dias.
O contrato de trabalho se extingue na data de término do aviso prévio, e não na
data da comunicação da dispensa. Por este motivo, o empregado que adquiri a estabilidade
por algum de seus motivos, pré estabelecido pela CLT, durante o curso do aviso prévio tem
direito à estabilidade até expirar o benefício previdenciário. Conforme a jurisprudência do
Tribunal Superior do Trabalho neste sentido (Orientação Jurisprudencial 135 da SDI-1).
A discussão atual gira em torno da decisão do Supremo Tribunal Federal de
regulamentar a questão estabelecida pela constituição de 1988, que diz, em seu artigo 7º,
XXI, que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, entre outros, aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei. E é
exatamente esta lei regulamentadora que até 2011 ainda não havia sido implantada pelo
legislativo a razão da decisão do órgão máximo do poder judiciário. Constitui em norma de
eficácia contida e, por isso, depende de regulamentação para sua aplicação. Nesse sentido a
orientação jurisprudencial nº 84 da SDI-I do TST.
42
AVISO PRÉVIO PROPROCIONAL. Em que pese a Carta Política de 1988, de modo expresso, ter previsto o aviso prévio em proporção, não tem, contudo, auto-aplicabilidade, posto se tratar de norma de eficácia contida, cuja regulamentação é basilar. Por enquanto, é meramente pragmática, aguardando-se ulterior providência para a vigência plena e amparadora dos obreiros dispensados arbitrariamente. Logo, à míngua de arrimo legal, não procede à pretensão atinente a tal verba. TRT?MG - RO:4.963/90 - Rel.Designado:Juiz Dárcio Guimarães de Andrade. DJ/MG 12/07/1991.
Enfim foi enviado à sanção Presidencial, o Projeto de Lei n. 3.941 foi
convertido em Lei em 11 de outubro e com publicação em 13 de outubro de 2011, sob o n.
12.506, que regulamenta o art. 7º, inciso XXI da Constituição Federal, assegurando direitos
trabalhistas e não para favorecer o empregador, por tratar-se de direitos sociais e
fundamentais da classe operária, conforme previu o constituinte originário de 1988.
Portanto, quando o aviso prévio for dado pelo empregador de forma trabalhada, não poderá
ser superior a 30 dias, eis que os artigos 487 e 448, ambos da CLT, continuam em pleno
vigor. Em outras palavras, ainda que o empregado demitido conte com mais de dois anos
na mesma empresa, deverá receber o aviso prévio proporcional no mínimo de 30 dias com
acréscimo de 03 dias para cada ano trabalhado, porém só deverá laborar por 23 dias ou 30
dias com redução de duas horas diárias no segundo caso. Da mesma forma, fica vedado ao
empregador exigir do trabalhador, no caso de pedido de demissão, o cumprimento de aviso
prévio superior a 30 dias ou que proceda com descontos em suas verbas rescisórias de
valores superiores ao equivalente a 30 dias de trabalho, visto que o aviso prévio
proporcional só alcança os trabalhadores, prevalecendo às regras vigentes para os
empregadores na CLT. O art. 2º da Lei 12.506/2011 reza que “esta Lei entra em vigor na
data de sua publicação”.
43
3.2 - Multa de 40%
O pagamento da multa de 40% do FGTS é dispositivo constitucional ( art.10, I,
do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ) e somente poderá ser revogado caso
seja aprovada Lei Complementar ao artigo 7º,I, da Constituição Federal, que determina a
garantia de emprego ao trabalhador contra a despedida imotivada.
Para os empregadores se trata de encargo social que encarece o produto. Para
os empregados a multa de 40% é um castigo financeiro ao empregador que despede o
empregado sem qualquer motivação e, de uma hora para outra, o trabalhador fica
desempregado, torna-se um valor a mais para o empregado enfrentar o desemprego que,
nos tempos atuais, poderá ser longo.
O pagamento da multa de 40%, de natureza indenizatória, é devido ao
empregado demitido sem justa causa, mesmo que tenha ocorrido saque nesta conta, (OJ 42
da SDI_I doTST), como determina o art. 18, § 1.º, da Lei 8.036/90:
Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997) § 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.
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3. 3 - O Seguro-Desemprego
É um benefício que oferece uma assistência financeira temporária aos
trabalhadores desempregados que tiver sido dispensado sem justa causa; estiver
desempregado, quando do requerimento do benefício; tiver recebido salários consecutivos,
no período de 6 meses anteriores à data de demissão; tiver sido empregado de pessoa
jurídica, por pelo menos 6 meses nos últimos 36 meses; não possuir renda própria para o
seu sustento e de sua família; não estiver recebendo benefício de prestação continuada da
Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente.
Ele pode ser solicitado do 7º ao 120º dia após a data da demissão do emprego.
por todo trabalhador que atenda aos requisitos legais e tenha sido:
- Dispensado sem justa causa.
- Suspenso por conta de participação em curso ou programa de qualificação oferecido pelo
empregador.
- Solicitado por pescadores profissionais durante o período em que a pesca é proibida
devido à procriação das espécies.
- Requisitado pelos que estão livres da condição semelhante a de escravidão.
O valor do benefício varia de acordo com a faixa salarial e pode ser pago em até cinco
parcelas, tudo vai depender da situação de quem o solicita.
3.4 - 13º salário
O décimo terceiro salário, direito garantido pela CF/88(art.7º,VIII), consiste no
pagamento ao empregado, de 1/12 da remuneração devida no mês de dezembro, por mês de
serviço prestado ou fração de 15 dias. Metade do décimo terceiro deve ser paga até
45
novembro, ou por ocasião das férias do empregado, se o empregado o tiver solicitado no
mês de janeiro; a segunda metade deve ser paga até 20 de dezembro.
De natureza salarial vez que seu pagamento é efetuado anualmente, com
habitualidade e assim, integra o salário para todos os efeitos legais.
Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho antes do pagamento da 2ª parcela
da gratificação natalina e assim, apurando-se que o empregador efetuou o pagamento a
maior, a lei autoriza a compensação do pagamento como outro crédito trabalhista.
Em caso de rescisão sem justa causa do contrato de trabalho, o empregado terá
direito ao recebimento da gratificação natalina, calculada sobre a remuneração do mês da
rescisão.
Em se tratando de contrato de trabalho determinado, o cálculo da gratificação
natalina, deverá observar proporcionalmente a duração deste contrato. Conforme enunciado
157 do TST: “Tanto no contrato a termo como indeterminado caberá ao empregado que
pediu demissão o direito do 13º salário, ainda que proporcionais, pelo tempo de contrato
até a rescisão.”
Todavia, sendo demitido por justa causa o empregado perde direito ao
recebimento do 13º salário. Inclusive, neste caso, tendo sido já efetuado o pagamento da 1ª
parcela da gratificação natalina, a lei autoriza a compensação do pagamento como outro
crédito trabalhista.
Havendo rescisão do contrato de trabalho por culpa recíproca, o empregado terá
direito ao recebimento de 50% do valor da gratificação natalina.
Inteligência da súmula 14 do Tribunal Superior do Trabalho:
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CULPA RECÍPROCA - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003. Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho (art. 484 da CLT), o empregado tem direito a 50% (cinqüenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.
Para os empregados que se encontram afastados do serviço, gozando de
benefício previdenciário, o empregador deverá pagar a gratificação natalina referente aos
15 primeiros dias de afastamento. Todo o período restante será pago pela previdência
social.
A gratificação natalina tem natureza salarial e desta forma poderá repercutir em
eventual indenização prevista pelo artigo 477 da CLT.
Inteligência da Súmula 148 do Tribunal Superior do Trabalho
As horas extras habituais também repercutem no cálculo da gratificação natalina.
Outros direitos que o empregado receba com habitualidade também devem repercutir no
cálculo da gratificação natalina, tais como o adicional noturno, o adicional de insalubridade
ou o adicional de periculosidade. O FGTS incide sobre o 13º como um todo, ou seja, sobre
a primeira e a segunda parcela.
Já o imposto de renda repercute apenas quando ao pagamento da segunda
parcela, sendo a tributação feita exclusivamente na fonte e separadamente dos demais
rendimentos.
Em se tratando de contribuição previdenciária, esta também incide sobre a
gratificação natalina, observando-se é claro, o valor do salário de contribuição.
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3. 5 - Férias
Período anual de descanso remunerado com duração prevista em Lei. Para o
primeiro período aquisitivo serão exigidos 12 (doze) meses de efetivo exercício. Adicional
de Férias ou Abono Constitucional é a complementação correspondente a 1/3 (um terço) do
período de férias, calculado sobre a remuneração. O terço constitucional é devido ao
trabalhador ainda que não lhe seja assegurado o direito ao gozo de férias em razão de
concessão de licença remunerada superior a trinta dias. O terço constitucional é verba que
não apresenta natureza salarial ou remuneratória, caracterizando-se pelo seu cunho
indenizatório
Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem
prejuízo da remuneração (CLT art. 129). A CF/88 estipula em seu art.7º,XVII,
remuneração de férias em valor superior, em pelo menos um terço, ao valor do salário
normal.
O período de férias anuais deve ser de 30 dias corridos, se o trabalhador não
tiver faltado injustificadamente mais de 5 vezes ao seviço.
Se o trabalhador faltar de 6 a 14 vezes, será de 24 dias corridos; se faltar de 15
a 23 dias, de 18dias corridos; se faltar de 24 a 32 dias, de 12 dias corridos; acima de 32
faltas: não terá o trabalhador, direito a férias.
As férias são concedidas pelo empregador, e por ele fixadas durante o período
subseqüente de 12 meses após a aquisição do direito pelo empregado. A concessão de
férias independe de pedido ou consentimento do trabalhador, pois é ato exclusivo do
empregador.
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Para os menores de 18 anos e maiores de 50 anos é obrigatório o gozo de férias
em um só período. Para os demais trabalhadores, em geral, as férias serão concedidas para
serem gozadas em um só período. Excepcionalmente, o empregador poderá conceder férias
em dois períodos, um deles nunca inferior a 10 dias corridos.
O empregador deverá pagar em dobro a respectiva remuneração, caso não
conceda férias ao empregado, no período devido.
O pagamento da remuneração deverá ser efetuado até 2 dias antes do início do
período fixado pelo empregador, para as férias do empregado.
È a conversão parcial em dinheiro, correspondente a, no máximo, 1/3 da
remuneração que seria devida ao empregado, dos dias correspondentes às férias, que pode
ser requerido , facultativamente, ao empregador, até 15 dias antes do término do período
aquisitivo. A conversão da remuneração de férias em dinheiro não depende de
concordância do empregador. È direito do empregado. Se desejar receber o abono de férias,
o empregador não poderá recusar-se a pagá-lo.
O trabalhador dispensado por justa causa e o empregado com menos de um ano
de serviço que peça demissão terá direito a férias proporcionais, pois a convenção 132 da
OIT não excepcionou estas figuras. Com isso, o TST alterou a redação do enunciado 261,
contrariando os artigos 146 e 147 da CLT.
As férias proporcionais, como leciona Vólia Bonfim Cassar:”Para cada mês ou
fração superior a 14 dias trabalhado (ou vigencia do contrato) o empregado tem o direito a
1/12 de férias. Se esta fração atingir os 12/12 o direito está adquirido. Se o contrato
extinguir antes decompletar o ano, terá direito a férias proporcionais”. (CASSAR, 2007,
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p.733). O empregado que, espontaneamente, pede demissão, antes de completar doze
meses de serviço, não tem direito a férias proporcionais (261 TST).
3. 6 - Vontade das partes
3. 6.1 - Pedido de demissão: Aviso prévio; Multa de 40% sobre o FGTS; Saldo do salário;
Décimo terceiro salário; Férias vencidas e proporcionais; Acréscimo constitucional de 1/3
do salário; Comissões, horas extras, DSR, prêmios, gratificações, adicional noturno.
3. 6.2 A Dispensa arbitrária do Empregado pelo Empregador: Aviso prévio; 13º salário
proporcional; férias proporcionais com 1/3; liberação do FGTS período contratual com
acréscimo de 40%
3. 6.3 - Por acordo mutuo das partes: As verbas trabalhistas a serem pagas também são
negociadas, exceto os salários e a remuneração de férias que não podem ser transacionados.
O fundo de garantia não será levantado.
3. 7 - Obrigações Contratuais
3. 7.1 A Dispensa do Empregado pelo Empregador por justa causa: férias vencidas e
proporcionais, se houver, acrescidas de 1/3 do salário; saldo de salários, horas extras, DSR,
comissões, gratificações, prêmios, adicional noturno.
3. 7.2 - Dispensa indireta: Comprovados os motivos da rescisão indireta, o empregado
fará jus ao recebimento: saldo de salário; aviso prévio; décimo terceiro salário; férias
vencidas e proporcionais acrescida de 1/3; FGTS; multa de 40%; entrega da guia do
seguro-desemprego.
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Se a ação for julgada improcedente, o empregado não terá direito às verbas
rescisórias, recebendo somente o saldo de salário e as férias vencidas.
No caso do empregado continuar trabalhando após a propositura da ação, a
decisão judicial, que reconhecer a dispensa indireta, poderá considerar o contrato
rescindido na data do transito em julgado ou no momento do ajuizamento da demanda.
3.7.3 - Culpa Recíproca
Na ocorrência da culpa recíproca a indenização será devida pela metade,
conforme dispõe o artigo 484 da CLT. A multa indenizatória será de 20% e o empregado
poderá levar os depósitos fundiários.
Reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho o empregado
não fará jus ao aviso prévio, as férias proporcionais e à gratificação natalina do ano
respectivo.
3. 8 - Causas supervenientes
3. 8.1 - por morte do empregado
Os valores que não foram percebidos em vida pelo empregado deverão ser
pagos aos dependentes habilitados perante a Previdência Social e, na sua falta, aos
sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de
inventário ou arrolamento.
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Ocorrendo a morte do empregado, serão pagos, em quotas iguais, aos seus
dependentes ou sucessores, os seguintes valores: quantias devidas a qualquer título pelo
empregador a seu empregado, em decorrência da relação de emprego; saldos das contas
individuais do FGTS e do Fundo de Participação PIS/PASEP; restituições relativas ao
Imposto de Renda e demais tributos recolhidos por pessoas físicas, na forma da legislação
específica; saldo de contas bancárias, saldos de cadernetas de poupanças e saldos de contas
de Fundos de Investimento, desde que não ultrapassem o valor limite fixado em legislação
específica e não existam, na sucessão, outros bens sujeitos a inventário.
Os dependentes ou sucessores deverão receber do empregador do falecido as
seguintes verbas rescisórias: Empregado com menos de 1 ano: Saldo de salário; 13º salário;
Férias proporcionais e seu respectivo adicional de 1/3 constitucional; salário-família; FGTS
do mês anterior (depósito); FGTS da rescisão (depósito); Saque do FGTS. Empregado com
mais de 1 ano : Saldo de salário; 13º salário; Férias vencidas; Férias proporcionais; 1/3
constitucional sobre férias vencidas e proporcionais; Salário-família; FGTS do mês anterior
(depósito); FGTS da rescisão (depósito); Saque do FGTS
Pagamento das Verbas Rescisórias deve ser em quotas iguais aos seus
dependentes habilitados ou sucessores, no prazo máximo de 10 (dez) dias da data de
desligamento (falecimento).
Para isto os dependentes deverão apresentar para a empresa a Certidão de
Dependentes Habilitados à Pensão Por Morte ou, no caso dos sucessores, a Certidão de
Inexistência de Dependentes Habilitados à Pensão Por Morte, além de alvará judicial. Tais
certidões devem ser requisitadas nos órgãos de execução do INSS.
Havendo dúvida em relação aos dependentes ou se estes forem desconhecidos,
o empregador poderá se eximir do pagamento da multa prevista no art. 477, § 8º da CLT,
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fazendo um depósito judicial do valor líquido das verbas rescisórias até o prazo máximo
previsto na legislação para pagamento.
O depósito judicial ficará à disposição dos dependentes ou sucessores que
comprovarem estar habilitados perante a justiça, ocasião em que poderão retirar o valor
depositado. Para que os dependentes possam ter direito à pensão por morte é preciso
comprovar que o falecido era empregado ou, não sendo, tenha preenchido os requisitos
legais para a obtenção de aposentadoria, antes da data do falecimento
3. 8.2 - Por morte do empregador pessoa física
A morte do empregador individual equipara-se ao encerramento da atividade.
Assim, são assegurados ao empregado: aviso-prévio; saldo de salário; décimo terceiro;
décimo terceiro salário proporcional; férias vencidas; férias proporcionais; terço
constitucional sobre o valor das férias vencidas e proporcionais; recolhimento de FGTS
(8%); multa de 40% sobre os depósitos de FGTS; Contribuição Social de 10% sobre os
depósitos de FGTS.
Se o empregador pessoa física morrer, não havendo sucessão por qualquer
herdeiro ou terceiro interessado na continuidade do negócio haverá o encerramento da
empresa e subsistirá o pagamento da indenização integral aos empregados, de forma
simples se não estável e em dobro se estável definitivo, não aos portadores de garantia no
emprego, estes, diante da extinção do contrato de trabalho pela morte do empregador
pessoa física, receberão a mesma indenização dos não estáveis, acrescidos do pagamento
dos salários referentes ao período de estabilidade que ainda não se exauriu. O enunciado 44
do TST dispõe que: “A cessação da atividade da empresa, com pagamento da indenização,
simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”.
53
3. 8.3 - Extinção da empresa
Com a extinção da empresa, os contratos de trabalho consideram-se rescindidos
na mesma data, sendo devidas as verbas rescisórias decorrentes da dispensa sem justa
causa (aviso prévio indenizado, multa de 40% do FGTS; décimo terceiro salário
proporcional, férias proporcionais + 1/3, etc).
Percebe-se que mesmo com o encerramento da atividade da empresa, com o
pagamento da indenização, simples ou em dobro, o direito do empregado ao aviso prévio
não foi excluído, medida coerente com a sistemática trabalhista, já que, mesmo nos casos
de força maior, é evidente que o empregador tem, previamente, ciência do fechamento da
empresa; logo, os empregados devem ser pré-avisados.
Para os empregados portadores de garantia de emprego, por exemplo, no caso
do cipeiro, não há de se falar em direito à indenização, pois o instituto da CIPA objetiva
assegurar cumprimento das normas de segurança do trabalho, protegendo a coletividade de
empregados que representa, a teor da Súmula 339, do TST.
Realmente, a estabilidade da CIPA não constitui vantagem pessoal, mas,
garantia para as atividades dos respectivos membros, que somente tem razão de ser quando
em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica despedida arbitrária,
sendo indevida reintegração e indenização do período estabilitário.
Entretanto, quanto às demais garantias, gestante e acidentado, por exemplo,
entende a doutrina que, mesmo no caso de extinção da empresa, é devida indenização
relativa ao período da garantia, conforme assevera Mauricio Godinho Delgado
(DELGADO, 2006, p 1259):
54
No que tange aos demais empregados revestidos de garantia de emprego (gestante e acidentado, por exemplo), não pode haver dúvida razoável de que também fazem jus à indenização pelo período de frustração de sua estabilidade provisória.
No que diz respeito aos trabalhadores cujas garantias de emprego tenham causa
essencialmente personalíssima e não comunitária (gestante e acidentado do trabalho, por
exemplo em contraponto ao cipeiro, ao diretor de cooperativa e ao dirigente sindical), não
pode subsistir qualquer mínima dúvida de que a extinção do estabelecimento ou da
empresa deverá provocar, sim, a incidência da indenização simples pelo período
remanescente da garantia de emprego. Ou seja, indenização por um ano desde o retorno ao
labor, no caso do acidentado, e cinco meses após o parto no caso da gestante, o que
corresponde ao exato período de frustração da vantagem trabalhista obreira pelo ato
unilateral do empregador.
Perfeitamente lógica essa inferência, notadamente porque, no caso da gestante e
do acidentado, trata-se de garantia personalíssima.
3. 8.3.1 Por força maior ou caso fortuito
No caso da extinção de uma empresa, ou mesmo de um de seus
estabelecimentos, por caso fortuito (fato imprevisível) ou força maior (fato previsível, mas
inevitável), terá o empregado o direito de receber a metade da indenização que lhe seria
devida para o caso da rescisão do contrato de trabalho sem justa causa.
3.8.3.2 factum principis
Somente transfere para a responsabilidade estatal o pagamento da indenização.
Portanto, exime-se o empregador da obrigação legal quanto ao pagamento da multa de 40%
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ou da indenização do artigo 478 da CLT para os estáveis. Os demais títulos rescisórios
serão de responsabilidade do empregador.
Os demais direitos trabalhistas são assegurados da mesma forma, ou seja, em se
tratando de extinção da empresa por caso fortuito ou força maior, o empregado tem direito
a receber o saldo de seu salário, férias vencidas e proporcionais, 13º salário proporcional e
aviso prévio. Também é autorizado que o empregado proceda ao levantamento das contas
do FGTS.
3. 8.4 - Aposentadoria
Nos demais casos de aposentadoria, exceto aposentadoria por invalidez, o
empregado poderá levantar os valores depositados em conta vinculada ao fundo de garantia
e terá direito ao recebimento do 13º salário proporcional, e à remuneração de férias
proporcionais, quando contar com mais de um ano de contrato e as vencidas, sempre
acrescida de um terço constitucional, não fará jus ao aviso prévio e á multa de 40% do
saldo do FGTS, uma vez que a rescisão do contrato não ocorreu por iniciativa do
empregador.
A cessação do contrato de trabalho em razão da aposentadoria espontânea do
empregado exclui o direito ao recebimento de indenização relativa ao período anterior à
opção.
3. 9 - Rescisão do contrato de trabalho a prazo determinado
3.9.1 - por iniciativa do empregador – ocorre com a antecipação do rompimento do
contrato de trabalho a prazo certo. O empregado tem direito:
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• 13º salário – dias trabalhados até a data de demissão. Verba incontroversa. Deve
ser paga na 1º audiência. Indenização correspondente a metade do período remanescente do
contrato (art. 479). Número de dias para o fim do contrato dividido por dois é igual ao total
da indenização. É indenização especial pelo rompimento do contrato. Não há pagamento de
aviso prévio. Ex: foi contratado para trabalhar 30 dias, trabalhou 10, faltam 20 dias para
completar o contrato (20/2 = 10) dez dias de indenização vezes o valor do dia trabalhado.
• 13º salário proporcional – art. 3º da Lei 4.090/62. É a remuneração dividida por
12 meses trabalhados. Período igual ou superior a 15 dias. O aviso prévio conta-se para
cálculo do 13° salário Se trabalhou 10 meses conta-se 11.
• Férias proporcionais – art. 129 a 149. Período aquisitivo 12 meses contínuos. Se
tirar licença por mais de 30 dias perde o direito. Ver art. 130. O período das faltas deve ser
dentro do período aquisitivo, não pode haver duplo desconto.
• Multa de 40% sobre o FGTS – é uma exceção à regra prevista no art. 14 do
regulamento do FGTS. Dec. 99.684/90. O FGTS é depósito feito pelo empregador numa
conta vinculada na CEF. É uma conta aberta em nome do empregado atrelada à relação de
trabalho entre as partes, sem livre movimentação. Se despedido sem justa causa tem direito
a 40% a título de multa mais o saque. Nos contratos a prazo certo também se paga a multa
de 40%, se for rompido antes do prazo, pois equivale a despedida sem justa causa.
• Direito de saque do FGTS – (código 01) – Através do Termo de Rescisão do
Contrato de Trabalho (TRCT) e código 01 que caracteriza dispensa sem justa causa ou
iniciativa do empregador no contrato de prazo certo, pode sacar o FGTS.
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CONCLUSÃO
O fundamento do direito ao trabalho está amplamente assegurado no Princípio
da Dignidade Humana, o qual se configura como um dos mais significativos, pois o direito
ao trabalho tem como escopo, também, o reconhecimento e a aceitação de uma exigência
de justiça social. A sua relevância está prescrita no artigo 1º, inciso III, da Constituição
Federal de 1988, o que, além de tudo, constitui um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito. O Direito do Trabalho compensa a desigualdade econômica
desfavorável ao trabalhador com um a proteção jurídica favorável, livrando-se da igualdade
formal entre as partes que rege outros ramos do Direito.
Sendo assim, o direito ao trabalho deve proporcionar ao trabalhador a
possibilidade de ocupação de um emprego remunerado, e mais, o direito de assistência e
proteção por parte do Estado. A Constituição torna-se o instrumento para a valorização
humana, quando preceitua a proteção da relação empregatícia frente ao seu rompimento
desmotivado. Com o objetivo de preservar os direitos e garantias fundamentais do
trabalhador, de modo a propiciar o seu desenvolvimento e progresso humano.
Diante da ruptura contratual, há que se considerar e reconhecer a desigualdade
das partes e justificar as medidas restritivas da resolução do contrato de trabalho como
reação à liberdade patronal, quando socialmente nociva. A rescisão contratual não é um
direito potestativo do empregado, uma vez que este pressupõe um arbítrio do empregador
pelo qual o empregado não pode se opor.
Desse modo, a ruptura contratual deve ser penalizada, quando arbitrária e
injustificada, com a obrigação patronal de repará-la através de uma justa indenização.
Conseqüentemente, enquanto a estabilidade privilegia o empregado, a despedida livre
privilegia o empregador.
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Há vários princípios norteadores do contrato de trabalho. A regra insculpida no
Princípio da Proteção, também revelado como in dubio pro operario, está relacionada com
a interpretação da norma que mais beneficia o trabalhador, sendo que, diante do conflito de
mais de uma norma aplicável e favorável, pouco importa a sua hierarquia; a escolha deve
ser feita com base na norma mais benéfica e vantajosa ao trabalhador, tendo em mente que
jamais deverá implicar em diminuição de condições mais favoráveis preexistentes, pois é
vedada qualquer alteração in pejus.
Nesses termos, os princípios norteadores do Direito do Trabalho,
principalmente no que tange aos contratos de trabalho, exercem a função de permitir
aprender a estrutura e o significado do Direito do Trabalho em si por meio de proposições,
e a função de fornecer pautas para a elaboração normativa e para a interpretação e
aplicação das normas trabalhistas.
O Princípio da Continuidade da relação empregatícia exerce típica função
social ao passo em que dificulta economicamente a dispensa do trabalhador, tornando-a,
por meio de disposições constitucionais e infraconstitucionais, mais onerosa ao
empregador. Exemplos são: o aviso prévio, indenização por dispensa sem justa causa,
garantia de emprego a algumas categorias (como o cipeiro, a gestante, empregado que sofre
acidente de trabalho, dentre outros) e nos casos de suspensão e interrupção do contrato de
trabalho.
A extinção do Contrato de trabalho pode ocorrer por diversos fatores,
consequentemente produzindo efeitos jurídicos diferenciados, pela incidência de verbas
rescisórias de tipo e importância também distintos, de normas reguladoras de cada tipo
extintivo, com parcelas jurídicas conseqüentes.
59
BIBLIOGRAFIA
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Atualizada até a Ementa
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60
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http://www.mte.gov.br/ouvidoria/duvidas_trabalhistas.asp
61
ÍNDICE
RESUMO......................................................................................................................... 5
METODOLOGIA........................................................................................................... 6
SUMÁRIO........................................................................................................................ 7
INTRODUÇÃO............................................................................................................... 8
CAPÍTULO I
A RELEVANCIA DO TERMINO DO CONTRATO DE TRABALHO PARA
A SOCIEDADE............................................................................................................ 11
1.1- Princípios norteadores no término do contrato de trabalho............................ 13
1.2- Princípio da Continuidade da relação de Emprego........................................... 15
1.3- Princípio das presunções Favoráveis ao Trabalhador..................................... 18
1.4- Princípio da norma mais favorável...................................................................... 19
CAPÍTULO II
MODALIDADES DE EXTINÇÃO CONTRATUAL..................................................21
2. 1- Vontade das partes..................................................................................................22
2. 1.1 - Pedido de demissão.............................................................................................22
2. 1.2 - A Dispensa do Empregado pelo Empregador.................................................23
2. 1.2.1- Dispensa arbitrária...........................................................................................23
2. 1.3- Por Acordo Mútuo das Partes............................................................................26
2. 2- Obrigações contratuais..........................................................................................26
2. 2.1- Por justa causa.....................................................................................................26
2. 2.2- Dispensa Indireta.................................................................................................27
2.2.3 - Culpa Recíproca...................................................................................................29
2. 3 - Causas supervenientes .........................................................................................29
2.3.1 - Morte do empregado ...........................................................................................29
2.3.2 - Morte do empregado pessoa física ....................................................................30
2. 3.3 - Extinção da empresa...........................................................................................30
2. 3.3.1- Força Maior e Caso Fortuito...........................................................................33
2. 3.3.2- Factum principis...............................................................................................34
2.3.4 - Aposentadoria......................................................................................................34
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CAPÍTULO III
EFEITOS JURÍDICOS DAS MODALIDADES DE EXTINÇÃO CONTRATUAL.38
3.1 - Aviso prévio...............................................................................................................38
3.2 - Multa de 40%............................................................................................................43
3. 3 - O Seguro-Desemprego.............................................................................................44
3.4 - 13º salário...................................................................................................................44
3. 5 - Férias.........................................................................................................................47
3. 6 - Vontade das partes...................................................................................................49
3. 6.1 - Pedido de demissão................................................................................................49
3. 6.2- A Dispensa arbitrária do Empregado pelo Empregador................................49
3. 6.3 - Por acordo mútuo das partes...............................................................................49
3. 7 - Obrigações Contratuais...........................................................................................49
3. 7.1- A Dispensa do Empregado pelo Empregador por justa causa.......................49
3. 7.2 - Dispensa indireta...................................................................................................49
3.7.3 - Culpa Recíproca.....................................................................................................50
3. 8 - Causas supervenientes.............................................................................................50
3. 8.1 - por morte do empregado......................................................................................50
3. 8.2 - Por morte do empregador pessoa física.............................................................52
3. 8.3 - Extinção da empresa............................................................................................53
3. 8.3.1- Por força maior ou caso fortuito.......................................................................54
3.8.3.2- factum principis...................................................................................................54
3. 8.4 - Aposentadoria.......................................................................................................55
3. 9 - Rescisão do contrato de trabalho a prazo determinado....................................55
3.9.1 - por iniciativa do empregador...............................................................................55
CONCLUSÃO...................................................................................................................57
BIBLIOGRAFIA..............................................................................................................59
