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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
Por: Eder Tarcísio Coelho
Orientador
Prof. Jean Alves
2
Rio de Janeiro
2011
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE
Apresentação de monografia à Universidade Candido Mendes
como requisito parcial para obtenção do título de pós-graduação
em Direito Processual Civil
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço a toda a minha família e amigos pela ajuda
e paciência durante todo esse período.
4
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho ao meu pai por todo incentivo,
apoio e amizade e à Maciek Piotr Dziekiewicz, minha
luz, sem você não teria descoberto o verdadeiro sentido
da vida.
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RESUMO
O presente trabalho busca a analise do Controle Concentrado de Constitucionalidade
no Ordenamento Jurídico Brasileiro. O Controle de Constitucionalidade pode ser feito por
todos os integrantes do judiciário. Trata-se do controle feito de forma difusa, ou seja, em
sendo verificada a inconstitucionalidade de uma determinada norma, o juiz ou tribunal deve
pronunciá-la. A forma concentrada de controle é privativa do Supremo Tribunal Federal e se
dá através da interposição de determinadas ações constitucionais, através dos entes
legitimados.
No primeiro capitulo é feita uma breve análise do sistema brasileiro do controle de
constitucionalidade de uma forma geral.
No segundo capitulo é feita uma análise mais detalhada da Ação Direta de
Inconstitucionalidade, meio mais comum de controle abstrato das normas. Neste capítulo é
esclarecida a legitimação, objeto, possibilidade de medida cautelar, decisão, efeitos da
decisão, ressaltando, ao final, a questão referente à relativização da coisa julgada.
O terceiro capítulo destina-se as questões referentes à Ação Declaratória de
Constitucionalidade, com suas especificações e peculiaridades. O quarto capitulo trata das
peculiaridades da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, iniciando pela
conceituação de Omissão Constitucional e segue com as demais especificidades deste tipo
de ação.
O quarto capitulo refere-se à Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental,
devendo ser destacada a questão relativa à manipulação dos efeitos da decisão proferida na
Arguição de Descumprimento de preceito Fundamental, bem como a compatibilidade da
manipulação dos efeitos desta decisão com a Constituição Federal.
Por fim, o quinto e último capítulo destina-se à menos conhecida das ações
constitucionais: a Ação Direta Interventiva. Iniciando-se pela caracterização de intervenção e
prosseguindo com as demais particularidade.
6
7
METODOLOGIA
Buscando um conhecimento mais detalhado das formas de Controle Concentrado de
Constitucionalidade existentes no nosso ordenamento jurídico, fez-se necessário conhecer
sua origem bem como delimitar suas principais características e modalidades.
O presente trabalho foi realizado, utilizando-se da coleta de dados na legislação,
artigos jurídicos, leitura de doutrinas, pesquisas na internet e analise da Constituição Federal,
sempre verificando e comparando os entendimentos dos doutrinadores e magistrados acerca
do tema proposto.
Apos uma leitura generalizada de um vasto material, foram analisadas todas as
peculiaridades do Controle Concentrado de Constitucionalidade, objetivando esclarecer de
forma eficiente todos os tópicos da pesquisa.
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SUMÁRIO
Introdução 11
1. Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade 15
2. A Ação Direta de Inconstitucionalidade 15
2.1. Competência 16
2.2. Legitimação Passiva 17
2.3. Legitimação Ativa 18
2.4. Objeto 21
2.5. Procedimento 26
2.6. Medida Cautelar 27
2.7. Fase Decisória 32
2.8. Cumprimento de sentença 35
2.9. Questão Relevante: a relativização da coisa julgada 37
3. Ação Declaratória de Constitucionalidade 40
3.1. Competência 41
3.2. Legitimação 41
3.3. Objeto 42
3.4. Procedimento 42
3.5. Medida Cautelar 43
4. Declaração de Inconstitucionalidade por Omissão 45
4.1. A omissão inconstitucional 45
4.2. A Lei 12.603 de 27 de outubro de 2009 51
4.2.1. Admissibilidade e procedimento 53
4.2.2. Medida Cautelar 54
4.2.3. Decisão 55
5. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 56
5.1. Modalidades 57
5.2. Legitimação 58
9
5.3. Objeto 58
5.4. Procedimento 62
5.5. Efeitos da decisão proferida na Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental 63
5.6. A manipulação dos efeitos da decisão proferida na Arguição de Descumprimento
de Preceito Fundamental 66
5.7. Análise da compatibilidade da manipulação dos efeitos da decisão na Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental com a Constituição Federal 68
5.8. Análise Arg. de Descumprimento de Prec. Fundamental n. 54/DF 70
5.9. Análise Arg. de Descumprimento de Prec. Fundamental n. 172/RJ 72
6) Ação Direta Interventiva 73
6.1. A intervenção federal 73
6.2. Breve histórico e conceito 75
6.3. Natureza jurídica 76
6.4. Competência 77
6.5. Legitimação 78
6.6. Objeto 78
6.7. Processo e julgamento 79
6.8. Medida cautelar 75
6.9. Decisão 82
Conclusão 84
Bibliografia 85
Índice 89
10
11
INTRODUÇÃO
O Controle de Constitucionalidade e essencial para assegurar a observância das
normas constitucionais. De fato, mais do que assegurar os procedimentos da democracia –
que são absolutamente relevantes -, é preciso entender a Constituição como algo
substantivo, porque contém valores (direitos sociais, fundamentais, coletivos lato sensu) que
o pacto constituinte estabeleceu como passíveis de realização, isto porque a Constituição
não configura apenas a expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa
mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as
forças sociais e políticas.
Em um Estado Democrático de Direito, a Constituição deve permear o Direito em
todas as suas dimensões. A matriz constitucional é a base e o fundamento de uma
hermenêutica que deve estar comprometida em tornar realidade o projeto constitucional de
uma sociedade menos desigual e mais justa.
Este abrangente e fundamental papel da Constituição não pode ser olvidado pelos
operadores jurídicos. Sobressai neste processo como princípio de imperativa observância a
Supremacia da Constituição, cuja vertente mais visível se materializa no controle de
constitucionalidade.
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CAPÍTULO I
Sistema Brasileiro de Controle de Constitucionalidade
Nos países de constituição rígida, como o Brasil, o princípio da supremacia das
normas constitucionais faz nascer um sistema de direito hierarquizado, em decorrência do
qual são absolutamente nulas as normas que, situadas em patamar inferior, sejam
incompatíveis com as de hierarquia superior. Tal incompatibilidade pode decorrer de duas
causas. Primeiro, da não-observância, pelo legislador ordinário, das formalidades
estabelecidas na Constituição para a criação das normas infraconstitucionais. Ter-se-á,
então, uma norma viciada por inconstitucionalidade formal. E segundo, da antinomia ou da
ausência de adequação entre o princípio ou a regra constitucional e o conteúdo da norma
inferior. Aqui haverá inconstitucionalidade material.
Além da inconstitucionalidade por ação, o legislador ordinário pode incorrer em
falta de outra espécie, caracterizada pela sua inércia em face de um dever de legislar ou de
adotar "medida para tornar efetiva norma constitucional" (art. 103, § 32 da Constituição
Federal). É a denominada inconstitucionalidade por omissão, que resulta de atentado, não
propriamente contra o princípio da supremacia, mas contra a força normativa da
Constituição.
Qualquer que seja o modo como se apresenta o fenômeno da
inconstitucionalidade, ele está sujeito a controle pelo Poder Judiciário, por mecanismos que a
própria Constituição estabelece. No que se refere aos preceitos normativos decorrentes da
ação legislativa, a fiscalização jurisdicional da sua constitucionalidade pode-se dar,
basicamente, por duas formas: no julgamento de caso concreto, em que, para tutelar direito
subjetivo específico, nega-se aplicação a normas consideradas inconstitucionais; e no
julgamento de ação direta com tal finalidade, em que, para tutelar a própria Constituição,
declara-se a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade de determinado preceito
normativo.
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No primeiro caso há controle difuso de constitucionalidade, assim chamado porque
pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal. No segundo caso (b) há controle
concentrado, porque de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (quando a
ofensa for à Constituição Federal) e dos Tribunais de Justiça dos Estados (quando ofendida
a Constituição do Estado).
Também são duas as formas de controle da inconstitucionalidade por omissão: por
mandado de injunção, remédio destinado a tutelar direitos subjetivos, com procedimento
semelhante ao do mandado de segurança (Lei n. 8.038, de 28 de maios de 1990, art. 24,
parágrafo único), que será concedido "sempre que a falta de norma regulamentadora torne
inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania" (art. 52, LXXI da Constituição Federal); e por ação
direta de inconstitucionalidade por omissão, mecanismo de controle abstrato, cuja
procedência resultará em cientificação "ao Poder competente para adoção das providências
necessárias, e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias", conforme
preconiza o art. 103, § 2° da Constituição Federal.
Os instrumentos para controle das omissões inconstitucionais não tem tradição em
nosso direito. Criados pela Constituição de 1988, não alcançaram, por enquanto, a
efetividade que deles seria razoável esperar. É que as sentenças proferidas nas ações de
inconstitucionalidade por omissão contêm escassa eficácia executiva, consistindo,
simplesmente, em "ciência ao Poder competente para a adoção das providências
necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias" conforme
disposto no supracitado § 2º do art. 103.
É diferente a situação quando se trata de fiscalizar a ação normativa. O controle
incidental da constitucionalidade das leis e atos normativos, que é poder-dever de qualquer
juiz ou tribunal, a ser exercido inclusive de ofício (controle difuso), tem, no Brasil,
virtualmente, a idade da República. Previsto no Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890,
que instituiu a Justiça Federal, foi reafirmado pela Constituição de 1891, ao outorgar ao
14
Supremo Tribunal Federal competência para julgar recursos quando se questionar sobre a
validade ou a aplicação de tratados e leis federais. Reiterado e aperfeiçoado pelas
posteriores Cartas Constitucionais, o controle difuso de constitucionalidade representa,
hodiernamente, um significativo marco de afirmação da autonomia do Poder Judiciário.
A partir da Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, o sistema foi
enriquecido com a implantação de mecanismos de controle em abstrato de
constitucionalidade das normas, também chamado, entre nós, de controle concentrado,
porque é exercido com exclusividade pelo Supremo Tribunal Federal, no que se refere à
Constituição Federal, e pelos Tribunais de Justiça, no âmbito da Constituição dos Estados-
Membros. Com a referida Emenda foi conferida ao Supremo Tribunal Federal a competência
para processar e julgar "representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato de
natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-Geral da República"
(art. 101, I, k, da Constituição Federal de 1946, com a redação dada pela Emenda
Constitucional n. 16). A representação de inconstitucionalidade, que corresponde à atual
Ação Direta de Inconstitucionalidade, recebeu aperfeiçoamentos importantes na Constituição
de 1988, nomeadamente no que diz respeito à legitimação ativa, que deixou de ser
monopólio do Procurador-Geral da República. Atualmente pode ser promovida por um
número bem representativo de autoridades e órgãos estatais, partidos políticos e entidades
classistas, na forma do art. 103 da Constituição Federal.
Outro instrumento importante de controle abstrato e concentrado é a Ação
Declaratória de Constitucionalidade. Introduzida no sistema pela Emenda Constitucional n. 3,
de 17 de março de 1993, ela redunda, quando julgada no mérito, em sentenças que
"produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do
Poder Judiciário e ao Poder Executivo" (CF, art. 102, § 2ª).
Finalmente, compõe o elenco de ações de controle concentrado de
constitucionalidade duas hipótese especiais, quais sejam: a Argüição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF), prevista no § 1° do art. 102 da Constituição e disciplinada
pela Lei n. 9.882, de 03 de dezembro de 1999 e a Ação Direta Interventiva.
15
Trata-se a primeira de ação destinada a "evitar ou reparar lesão a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Público" (art. 1° da Lei 9.882/99), cabível também
"quando for relevante o fundamento da controvérsia jurisdicional sobre lei ou ato normativo
federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição" (art. 1°, parágrafo
único). A decisão que nela vier a ser proferida, fixando "as condições e o modo de
interpretação e aplicação do preceito fundamental" (art. 10), "terá eficácia contra todos e
efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público" (art. 10, § 3°). Portanto,
embora não seja exclusivamente essa a sua finalidade, é certo que a Ação de
Descumprimento de Preceito Fundamental se presta, em muitos casos, ao controle abstrato
da legitimidade de normas.
Já a Ação Direta Interventiva pode ser caracterizada como o instrumento essencial
à viabilização do próprio sistema federativo e, não obstante o caráter excepcional de sua
utilização, possui diversas funções de ordem político-jurídica.
É justamente tais ações que serão tratadas a seguir.
CAPÍTULO I I
Ação Direta de Inconstitucionalidade
A ação direta de inconstitucionalidade foi introduzida no direito brasileiro pela
Emenda Constitucional n. 16 de 26 de novembro de 1965 à Constituição de 1946 que ela se
referia como representação. Trata-se, no entanto, de verdadeira ação no sentido de que os
legitimados provocam o exercício da jurisdição constitucional. Mas certamente não cuida do
típico direito de ação consagrado no art. 5º XXXV e disciplinado pelas leis processuais. Não
há pretensões individuais nem tutela de direitos subjetivos no controle de constitucionalidade
por via principal. O processo tem natureza objetiva e só sob o aspecto formal é possível
referir-se à existência de partes.
16
2.1. Competência
De acordo com o art. 102, I, a, da Constituição Federal, compete ao Supremo
Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Isto ocorre em razão de ser o referido Tribunal competente, precipuamente, pela
guarda da constituição, desempenhando o controle abstrato de constitucionalidade das
normas em face da constituição federal.
A constituição prevê, ainda, no art. 125 § 2º, a possibilidade da instituição de uma
representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais
em face da constituição estadual. Embora não haja manifestação expressa, é da lógica do
sistema que a competência para julgar tal ação seja do Tribunal de Justiça.
A Constituição do Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, determina em seu artigo
161, IV, a, a competência do Tribunal de Justiça para processar e julgar originariamente a
representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal,
contestados em face da referida constituição.
Ressalte-se, contudo, que, conforme entendimento dominante do Supremo
Tribunal Federal, não se admite atribuição de competência aos Tribunais de Justiça para
apreciar a constitucionalidade em controle abstrato de lei federal em face da Constituição
Estadual, nem de Lei Municipal em face da Constituição Federal.
O sistema permite a interposição simultânea de ação direta de
inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal e perante o Tribunal de Justiça
tendo como objeto a mesma lei ou ato normativo estadual, mudando apenas o paradigma, ou
seja a ação interposta no Tribunal local questiona a violação à Constituição Estadual,
enquanto que a ação interposta no tribunal superior, questiona a violação à Constituição
Federal.
A decisão da esfera federal vincula a decisão da esfera estadual, razão pela qual
tem-se entendido pela suspensão do processo no plano estadual.
17
No tocante à competência suscitou dúvida a questão referente ao cabimento ou
não do controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição Estadual
quando o dispositivo questionado for mera reprodução de outro contido na Constituição
Federal de observância obrigatória pelos estados. Entendeu, ainda, pela necessidade de
quorum de maioria absoluta no julgamento destes recursos. O Supremo Tribunal Federal
afirmou a possibilidade jurídica de representação de inconstitucionalidade, ressalvando,
contudo, o cabimento de recurso extraordinário. Isto porque, caso se entendesse ser o
Tribunal de Justiça o órgão competente para julgar a representação, acabaria por se aceitar
que o mesmo estaria efetuado o controle de constitucionalidade de lei municipal perante a
Constituição Federal o que contraria o sistema constitucional da matéria.
2.2. Legitimação Passiva
No tocante à legitimidade passiva é importante ressaltar, uma vez mais, que o
controle concentrado de constitucionalidade é feito através de ações caracterizadas como
mecanismos particulares. São ações em que inexiste pólo passivo ou réu, não há lide
propriamente dita, é o denominado processo objetivo e não subjetivo, que decidem conflitos
entre as partes.
Nos dizeres didáticos do Prof. Roberto Mendes Mandelli Junior 1 temos o seguinte
ensinamento: "Não existem partes, no sentido de sujeitos que litigam pela defesa de direitos
subjetivos, no "processo objetivo" de provocação da jurisdição constitucional".
Isso porque o intuito dos mesmos é, simplesmente, a proteção das regras e princípios
constitucionais, não objetivando a tutela de qualquer direito subjetivo particular, mas sim, de
todo povo brasileiro, em face de atos normativos que configurem transgressão à constituição,
motivo pelo qual, sequer, uma vez proposta a ação não será cabível a desistência da
mesma.
1 MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes. Argüição de descumprimento de preceito
fundamental: instrumento de proteção dos direitos fundamentais e da Constituição. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003)
18
O Advogado Geral da União, a quem caberá a defesa, funcionará como uma
espécie de curador da presunção de constitucionalidade dos atos emanados do poder
público, conforme art 103, § 3º da Constituição Federal.
Por se tratar de ação que somente pode ter como objeto de impugnação atos
normativos emanados do poder público, a ação direta de inconstitucionalidade somente
poderá ser proposta em face de órgãos ou instituições de natureza pública. Entidades
provadas jamais podem figurar no pólo passivo da demanda.
2.3. Legitimação Ativa
No que tange à legitimação ativa, alguns esclarecimentos se fazem necessários,
vejamos:
Por se tratar de processo objetivo, como a seguir melhor se explicará quando tratarmos da
legitimidade passiva, a Constituição Federal encarregou-se de delimitar aqueles que
poderiam ajuizar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, trazendo rol exaustivo dos
legitimados em seu art. 103, reiterado pelo artigo 2º da Lei nº 9.868/99, in verbis:
“Art. 103 - Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.”
O rol de legitimados para a propositura da mencionada ação mostrou-se estendido
em relação a Carta anterior, a qual em seu bojo fazia menção de que, somente o Procurador
Geral da República poderia ingressar a mesma, com o detalhe de que o mesmo poderia ser
demitido ad nutum pelo Presidente da República, o que fragilizava, em muito, esse
instrumento de controle.
19
A extensão do rol dos legitimados ativos, assim como o Procurador nomeado para
mandato de dois anos prorrogável por igual período, foram avanços no controle concentrado
de constitucionalidade e, antes de tudo, uma vitória para um povo que vive em um Estado
Democrático de Direito.
No entanto, novamente, limitando o exercício da jurisdição constitucional, o
Supremo Tribunal Federal entendeu que nem todos os legitimados ativos previstos no art.
103 da Constituição Federal, poderiam, ao bel prazer, ingressar com a Ação Direta de
Inconstitucionalidade.
A Corte Maior, em diversos julgados, deixou de apreciar o mérito da questão sob a
alegação de que o legitimado não guardava pertinência temática com o ato normativo
impugnado.
Com isso, criou-se uma classificação doutrinária dentre os que possuem
legitimidade ativa para o propositura da demanda, dividindo-os em: legitimados neutros ou
universais, os quais não necessitam demonstrar interesse na declaração de
inconstitucionalidade, por assim se presumir. São eles: Presidente da República, Mesa do
Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Procurador-Geral da República, Conselho
Federal da OAB e partido político com representação no Congresso Nacional ; e legitimados
interessados ou especiais, os quais devem demonstrar a pertinência temática entre o ato
normativo a ser impugnado e a função que cada qual exerce. São eles: Mesa de Assembléia
Legislativa dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado e
do Distrito Federal, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Pode causar espécie a inserção do Conselho Federal da OAB e do partido político
com representação no Congresso Nacional, como legitimados universais.
Neste sentido, é importante esclarecer que a jurisprudência entendeu pela
inclusão do Conselho Federal da OAB por entender que a entidade de classe sempre se
destacou no processo de redemocratização do país, devendo tal legitimação ser interpretada
como feita para permitir a propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade com
tratamento diferenciado, notadamente com o afastamento da necessidade de comprovação
20
de pertinência temática, visando defender a ordem jurídica primando por salvaguardar a
constituição.
Também com relação aos partidos políticos com representação no Congresso
Nacional, restou assentado pela jurisprudência que os mesmos também possuem
legitimação universal. Essa previsão permite que as minorias parlamentares suscitem a
atuação da jurisdição constitucional.
Com relação aos legitimados especiais, entende-se que a mesa da assembléia
legislativa só pode propor Ação Direta de Inconstitucionalidade quando houver vínculo
objetivo de pertinência entre a norma impugnada e a competência da casa legislativa ou do
estado que ela representa. Os governadores de estado também tem sua atuação no controle
de constitucionalidade no plano federal também é subordinada à existência à uma relação
de pertinência entre a norma impugnada e os interesses que a ele cabe legitimamente
tutelar.
A pertinência temática exigida em relação às confederações sindicais e às
entidades de classe de âmbito nacional (art. 103, IX, da CF), partiu da natureza jurídica
dessas entidades. Sendo pessoas de direito privado, não dispõem de interesse genérico de
defesa da supremacia constitucional, mas da defesa de seus interesses particulares. Aplica-
se, então, o princípio da especialidade aos fins institucionais dessas entidades. Esses
fundamentos exsurgem do voto do Ministro Sepúlveda Pertence na ADInMC 305-4-RN,
verbis:
“(...) Já se disse que a personalidade jurídica, especialmente a de direito privado,
é uma técnica de realização de interesses determinados, que tem os limites de
sua atuação demarcados por suas finalidades institucionais. (...) .”
Ressalte-se, ainda a necessidade de que a norma contestada repercuta direta ou
indiretamente sobre a atividade profissional ou econômica da classe envolvida.
Importante ressaltar que jurisprudência da Corte Suprema não tem adotado uma
uniformidade,aferindo a pertinência temática caso a caso.
21
Por fim, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a confederação sindical deve se
organizar com no mínimo três federações e deverá estar estabelecida em pelo menos três
estados, não reconhecendo como legítimas as federações e os sindicatos nacionais.
Há outros personagens que atuam na Ação Direta de Inconstitucionalidade, são
eles: o Advogado Geral da União, encarregado da defesa do ato; o Procurador Geral da
Republica que deverá emitir parecer nessas ações e o Amicus Curiae que poderá manifestar
interesse de determinados órgãos ou entidades acerca da matéria levada a julgamento, em
caso de relevância da discussão e de representatividade do postulante. Tal personagem está
previsto na Lei 9.868 de 11 de outubro de 1999.
2.4. Objeto
A Ação Direta de Inconstitucionalidade é passível de interposição contra: leis e
atos normativos federais, estaduais e distritais que ofendam diretamente a Constituição,
sejam pós-constitucionais e estejam em vigor quando da propositura da ação.
As leis e atos normativos municipais não podem ser discutidos em Ação Direta de
Inconstitucionalidade interposta perante o Supremo Tribunal Federal. A única hipótese de
análise abstrata da compatibilidade de leis e atos normativos municipais frente à Constituição
Federal se verifica em sede de Argüição de descumprimento de Preceito Fundamental, que
será melhor examinada a seguir. No mais, a matéria só pode chegar ao STF, no contexto do
controle difuso.
Com relação ao Distrito Federal, cabe relembrar que o ente goza da competência
legislativa atribuída aos Estados e Municípios, podendo, desta forma, editar leis e atos
normativos no exercício de ambas as competências. Podem ser discutidas em Ação Direta
de Inconstitucionalidade perante o STF apenas as normas editadas pelo DF no exercício de
sua competência estadual, sendo vedada tal análise se a competência exercitada for
municipal . Esta matéria atualmente encontra-se absolutamente pacificada, desde a edição
pelo STF da Súmula no 642, segundo a qual “não cabe ação direta de inconstitucionalidade
de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal”.
22
A Ação Direta de Inconstitucionalidade só se presta à impugnação de atos
normativos, ou seja, que apresentem as características de generalidade (tenham
destinatários indeterminados) e abstração (que contenham uma situação hipotética, incidindo
reiteradas vezes, sempre que se configurar em concreto a situação hipotética neles
prescrita).
Os atos que se destinam a situações determinadas (decreto que declara um
imóvel de utilidade pública, portaria de remoção de um servidor, decreto concedendo título
honorífico etc.), mesmo quando veiculados por lei (as chamadas leis em sentido formal, que
têm forma de lei e conteúdo individual, concreto), não podem ser impugnados em Ação
Direta de Inconstitucionalidade.
Além de normativo, o ato, para ser discutido em Ação Direta de
Inconstitucionalidade, deve violar diretamente a Constituição. Não se admite o uso da ação
para os atos normativos que ofendem apenas de modo indireto, reflexo, a Constituição. É
com base neste entendimento que o STF não admite, em termos absolutos, a apreciação de
atos regulamentadores através do controle concreto.
Os atos regulamentadores têm por objetivo o detalhamento, a explicitação de
dispositivos de lei, não podendo ultrapassar seus termos. São editados com exclusividade
por chefes de Poder Executivo, sob a forma de decreto, e o seu objetivo é justamente, ao
detalhar os dispositivos legais, permitir que os mesmos sejam aplicados, adquirindo real
eficácia jurídica. Tais atos são eminentemente infra-legais, não podendo inovar na ordem
jurídica, ou seja, criar Direito novo. Isto é poder outorgado à lei.
Eventualmente, entretanto, há excesso na expedição desses atos
regulamentadores. Os chefes do Executivo não respeitam seus limites e, indevidamente, vão
além da lei, inaugurando a ordem jurídica de forma ilegítima.
Nesse caso, trata-se do que se denomina crise de legalidade, a qual não pode ser
solucionada em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade. O decreto regulamentador
ofendeu a lei, e como a Constituição é o diploma que estabelece as competências dos atos
normativos, em geral, pode-se concluir que o decreto, indiretamente, feriu a Constituição. A
23
situação seria a seguinte: o decreto violou diretamente a lei, ao ultrapassar os seus termos e,
como tais competências normativas são traçadas pela Constituição, esta foi indiretamente
ofendida pelo decreto.
Nessa situação, não pode esse decreto ser discutido no controle abstrato, que
exige afronta direta do ato normativo à Constituição. O raciocínio da Corte, no caso, é
simples: para apreciar a validade do decreto seria necessária a análise da lei (ato
intermediário entre o decreto e a Constituição), logo, não se trata de violação direta à Carta,
sendo incabível a Ação Direta de Inconstitucionalidade. Se a própria lei, sem qualquer ato
intermediário, tivesse ofendido a Carta Magna, seria caso de Ação Direta de
Inconstitucionalidade. Um ato regulamentador que extrapole os limites da lei poderá ser
levado à apreciação do Supremo Tribunal Federal, mas apenas em sede de controle difuso,
no bojo de um caso concreto em que o decreto tenha aplicação.
Não basta, contudo, que o ato seja normativo e ofenda diretamente à Constituição.
É necessário que ele seja pós-constitucional, ou seja, que tenha sido editado sob a égide da
Constituição de 1988 e que, tanto ele como o dispositivo constitucional a partir do qual ele é
impugnado, estejam em vigor quando da propositura da ação.
Se o ato normativo é anterior à Constituição de 1988 (pré-constitucional), tendo
sido editado sob a égide de Constituições anteriores, a Ação Direta de Inconstitucionalidade
que eventualmente seja instaurada tendo-o como objeto não será conhecida pelo STF, por
ausência de objeto. Se o ato é pós-constitucional, mas não está mais em vigor quando da
propositura da ação (foi revogado antes da instauração da ação), a Ação Direta de
Inconstitucionalidade também não será conhecida, por ausência de objeto. O mesmo se
aplica se o ato normativo está em vigor, mas a norma constitucional, a partir da qual se alega
sua nulidade foi revogada por emenda constitucional antes da interposição da Ação Direta de
Inconstitucionalidade: a ação não será admitida, por inexistência de objeto.
Diversamente, se é instaurada uma Ação Direta de Inconstitucionalidade tendo por
objeto um ato normativo pós constitucional que se encontre em vigor, bem como a norma da
CF que fundamenta sua impugnação, a Ação Direta de Inconstitucionalidade é conhecida e
24
tem curso regular, mas se um destes dois (o ato normativo ou a norma constitucional) forem
revogados no decorrer do processo, a Ação Direta de Inconstitucionalidade será julgada
prejudicada (extinta sem julgamento de mérito), por perda de seu objeto. Essa situação não
se confunde com a anterior, pois lá o objeto já não existia quando da propositura da ação e,
como, então, já não havia objeto, a declaração é de ausência de objeto. Neste último caso, o
objeto existia quando a ação foi iniciada, mas, subseqüentemente, foi extinto e, em vista
disso, é declarada a sua perda.
Assim, pode-se concluir que Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal só tem cabimento em face de leis e atos normativos (gerais e
abstratos) editados pela União, pelos Estados e pelo DF no uso de sua competência
estadual que sejam pósconstitucionais, ofendam diretamente a Carta Magna e estejam em
vigor, quando da propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade, da mesma forma que o
dispositivo constitucional a partir do qual são impugnados.
Segue abaixo algumas espécies normativas que se sujeitam ao controle
concentrado abstrato em sede de ação direta:
a) todos os atos normativos listados no art. 59 da Constituição, a saber: emendas à
Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias,
decretos legislativos e resoluções (editadas pela União, pelos Estados e pelo DF, no uso da
sua competência estadual);
b) tratados e convenções internacionais que sejam internalizados em nosso ordenamento
com o nível de leis ordinárias ou de emendas à Constituição;
c) decretos do Presidente da República que promulguem os tratados e convenções
internacionais;
d) decretos de caráter não-regulamentar (decretos autônomos) editados pelo Presidente da
República, por Governadores dos Estados e do DF (neste caso, sempre com a ressalva feita
anteriormente);
e) regimentos dos Tribunais integrantes do Poder Judiciário;
f) atos normativos expedidos por entidades administrativas de direito público criadas pela
25
União, Estados e DF, desde que preenchidos todos os pressupostos antes apresentados;
g) pareceres normativos aprovados pelo Presidente da República ou pelos Governadores de
Estado ou do DF;
h) decretos legislativos do Congresso Nacional que tenham por objeto a suspensão da
execução dos atos normativos expedidos pelo Poder Executivo, que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites da delegação legislativa;
i) atos que revogam atos normativos, se estes preencheram os requisitos apontados
acima.
Por outro lado, não podem ser objeto de discussão pela via direta, por não
preencherem os requisitos antes apresentados:
a) normas constitucionais originárias, pois postas em vigor por obra do poder
constituinte originário;
b) leis e atos normativos editados pelos Municípios ou pelo Distrito Federal no exercício
de sua competência municipal;
c) leis e atos normativos pré-constitucionais, editados sob a égide de Constituições
anteriores;
d) leis e atos normativos já revogados;
e) atos de caráter regulamentar;
f) atos interna corporis;
g) súmulas de Tribunais;
h) atos editados por pessoas jurídicas de direito privado, mesmo que normativos.
Em suma: o objeto da ação direta de inconstitucionalidade consiste nos atos
normativos primários, federais ou estaduais, aptos a inovar na ordem jurídica. Excluem-se,
portanto, os atos normativos secundários, os de efeitos concretos, os anteriores à
Constituição ou já revogados, os que ainda estejam em processo de formação e os que não
tem suficiente grau de normatividade.
Importante ressaltar, ainda, a possibilidade, excepcional, de cumulação, em um
mesmo processo, de ação direta, de argüições de inconstitucionalidade de atos normativos
26
emanados de diferentes entes da federação. É o que a jurisprudência do Supremo
conceituou como inconstitucionalidade por arrastamento. Tal expressão designa a hipótese
de declaração de inconstitucionalidade, em ação direta, de dispositivos que não foram
impugnados no pedido original, mas que são logicamente afetados pela decisão que venha a
ser proferida.
Neste sentido, vejamos um julgado 2:: “No mérito, tendo em conta que os dispositivos possuíam teor análogo, que a causa de pedir era idêntica, e, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade dos artigos impugnados na inicial acabaria por atingir os acrescidos no parecer (PGR), tornando-os inaplicáveis, retificou-se o voto anteriormente proferido e estendeu-se a declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, ao art.5º e ao parágrafo único do art 25 da lei cearense.”
2.5. Procedimento
O processo de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade é regido pela
Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999.
Os legitimados para propor a ação elencados no art. 2º são os mesmos do art.
103 da Constituição. A petição inicial deverá indicar o dispositivo impugnado, os
fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações e o pedido com
suas especificidades, alem de cópia do ato impugnado e procuração, quando a ação seja
subscrita por advogado. Caso a inicial seja inepta ou manifestamente improcedente será
liminarmente indeferida, cabendo agravo da decisão (art 4º e parágrafo único).
A incompatibilidade entre a norma infraconstitucional e a constitucional geralmente
é demonstrável por simples processo de interpretação dos respectivos conteúdos, formal e
abstratamente considerados. Há casos, todavia, em que a inconstitucionalidade decorre de
circunstâncias fáticas relacionadas com o ambiente social de incidência dos preceitos
normativos confrontados. Tudo isso compõe os fundamentos jurídicos. Não se pode
confundir, portanto, fundamento jurídico com fundamento legal ou com indicação do
dispositivo da Constituição presumivelmente violado. Saliente-se que o Tribunal não se
2 ADIn 2.982-CE, Relator Ministro Glimar Mendes
27
vincula aos fundamentos legais deduzidos na inicial, podendo, em homenagem ao princípio
iura novit curia, decidir à base de outros, inclusive para considerar presente a
inconstitucionalidade por ofensa a preceito constitucional não indicado pelo autor.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade não admite desistência (art. 5º), arguição
de suspeição ou impedimento, nem tampouco intervenção de terceiros (art 7º).
Em que pese tal fato, há casos em que o fundamento jurídico do pedido envolve
matéria fática, da realidade social em que a norma deve incidir, o que faz surgir,
eventualmente, a necessidade de esclarecimentos a respeito. Quando isso ocorre, pode o
relator requisitar informações, nomear peritos ou ouvir, em audiência pública, depoimentos
de pessoas "com experiência e autoridade na matéria" (art. 9°, § 1°). Faculta-se também ao
relator (§ 2°) a requisição de informes a respeito da aplicação da norma no âmbito
jurisdicional dos Tribunais Superiores e dos tribunais de apelação. O prazo para atendimento
das providências instrutórias é de trinta dias, contado da requisição (§ 3°). Embora omissa a
lei a respeito, é certo que a prova assim colhida deverá ser submetida à manifestação do
autor e dos demais órgãos e pessoas admitidos no processo. Cumprida essa diligência, o
processo estará preparado para a terceira fase, a decisória, a cujo respeito adiante se
tratará.
Deve-se ressaltar, ainda, a admissão de participação de quem não é parte no
processo mas tenha legítimo interesse no resultado da ação (art.7º). O relator poderá, por
despacho irrecorrível admitir a manifestação, através de memorial ou petição, da figura do
amicus curiae, ficando, ainda, a critério do legislador a possibilidade de sustentação oral.
2.6. Medida Cautelar
Ao discriminar a competência do Supremo Tribunal Federal, a Constituição previu,
explicitamente, o julgamento de "pedido de medida cautelar das ações diretas de
inconstitucionalidade" (art. 102, I, p). Embora nenhuma referência tenha sido feita quanto à
ação declaratória de constitucionalidade, assentou-se naquela Corte, por decisão unânime, o
28
entendimento de que semelhante providência pode ser deferida nessa ação. Não seria
razoável supor o contrário, até porque, sem a providência, poderia periclitar a eficácia do
provimento definitivo. Assim, não há como questionar a legitimidade da Lei n. 9.868/99
quando prevê a possibilidade de "medida cautelar (art. 10) quanto em ADC (art. 21).
Como ocorre em geral com os provimentos de tutela provisória, o deferimento da medida
liminar supõe presentes a relevância dos fundamentos invocados na inicial (fumus boni iuris)
e a necessidade ou a conveniência da providência antecipada, para garantir a efetividade do
resultado do futuro e provável juízo de procedência (periculum in mora).
Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal 3:
“A concessão de liminar, na demanda direta de inconstitucionalidade não prescinde do convencimento, ao primeiro exame, sobre o concurso do sinal do bom direito, a demonstrar a relevância do pedido, e do risco de manter-se, eficaz, o dispositivo legal que se pretende ver, afinal, alvejado" .
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade, "a concessão de medida cautelar torna
aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido
contrário", conforme § 2º do art. 11 da Lei n. 9.868.
Resumidamente, pode-se afirmar que as liminares deferidas nas ações de
controle concentrado antecipam um, alguns ou todos os efeitos habilitados a operar reflexos
no plano da realidade — ou seja, efeitos executivos — que podem decorrer da futura
sentença de procedência. São, portanto, provimentos tipicamente antecipatórios. Ora, as
sentenças de mérito em ações de controle concentrado, que têm a eficácia jurídico-formal de
declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de um preceito normativo,
produzem, como efeitos executivos, o de impor comportamentos compatíveis com a
observância da norma declarada constitucional e o de inibir comportamentos decorrentes da
aplicação da que seja inconstitucional, em qualquer caso, com eficácia erga omnes e efeito
vinculante. Daí a razão para afirmar que é inerente à liminar a obrigatoriedade do seu
3 STF, ADIn 463, Min Marco Aurélio, RTJ 137/559
29
atendimento pelos destinatários, sem o que não se atingirá o seu desiderato de arredar
eficazmente o periculum in mora. Em outras palavras, a liminar, como a sentença final, tem
eficácia subjetiva universal e força vinculante. É o que estabelece a o § 1º do art. 11, da Lei
n. 9.868.
Em face da sua natureza preventiva, destinada a afastar os possíveis danos que,
daí em diante, possam comprometer a efetividade do provimento final, a medida liminar tem,
em regra, apenas eficácia futura, ou seja, ex nunc. Mas, embora não produza a anulação ou
a extinção de atos anteriores, compreende-se no provimento liminar a inibição dos efeitos
futuros daqueles atos . Admite-se, excepcionalmente, eficácia retroativa (art. 11, § 1°),
destinada a recompor o estado anterior, caso essa providência seja necessária para afastar
o periculum in mora. Assim ocorre, por exemplo, quando o preceito impugnado importou um
desfazer, como a desconstituição de atos ou de situações jurídicas (exoneração de
servidores), caso em que o afastamento do perigo supõe um refazer. De qualquer modo, os
efeitos retroativos são concebíveis quando expressamente autorizados pela decisão (art. 11,
§ 2°). O termo inicial da eficácia da liminar é, em regra, o da data da publicação, no Diário de
Justiça da União, da ata da sessão de julgamento em que a medida foi deferida, ressalvada
decisão expressa em outro sentido.
O controle do cumprimento das medidas antecipatórias opera-se por dois modos,
quais sejam: por via de reclamação, no âmbito do controle concentrado, ou por ação
individual, nas vias ordinárias.
O cabimento da reclamação está condicionado aos mesmos pressupostos
exigidos em caso de descumprimento da sentença definitiva que o descumprimento da
liminar tenha decorrido de ato superveniente à decisão, praticado por pessoa, órgão ou
entidade vinculada ao processo de controle concentrado ou à criação da norma que lhe
serve de objeto, que a reclamação seja proposta por ente legitimado a ajuizar a ação.
30
Não sendo caso de reclamação, ou não sendo ela ajuizada, a execução da liminar
pode ser fiscalizada e operada por via jurisdicional difusa, no âmbito dos processos
individuais. Cumpre ao juiz, vinculado que está à decisão proferida na ação de controle
concentrado, dar-lhe o devido cumprimento ao julgar as demandas individuais em que a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do preceito normativo esteja em causa.
O provimento antecipatório na ação de controle concentrado não impede, salvo
determinação do STF, que o juiz dê curso regular às demandas em que se controverte a
respeito da incidência do preceito questionado. Não obstante, em vista das conseqüências
que poderão advir da eventual revogação da medida, conforme adiante se verá, pode o juiz
ou o tribunal determinar a suspensão do julgamento, aguardando o desfecho da ação de
controle concentrado em que foi proferida a liminar, para o que tem apoio no art. 265, IV, a,
do CPC. Optando por dar curso à demanda, terá de obedecer, nas suas decisões, ao
comando emergente da medida antecipatória deferida no âmbito do controle concentrado. O
descumprimento ensejará, conforme o caso, pedido de reclamação ou a reforma da decisão
pela via recursal ordinária (CF, art. 102, II) ou extraordinária (CF, art. 102, III).
A existência de liminar torna incabível ou prejudicado o incidente de
inconstitucionalidade previsto no artigo 480 do Código de Processo Civil, dispensando o
julgamento da matéria pela maioria absoluta dos membros do tribunal ou do seu órgão
especial, a que alude o art. 97 da Constituição. Pode-se perguntar se a decisão que indefere
a liminar nas ações de controle concentrado tem efeito semelhante. A resposta deve ser pela
negativa. O deferimento da liminar, conforme se observou, supõe a concorrência de dois
requisitos: o fumus boni iuris, ou seja, a relevância do fundamento da constitucionalidade ou
da inconstitucionalidade da norma, e o periculum in mora, ou seja, a necessidade ou a
conveniência do deferimento da medida como forma de preservar a utilidade da sentença
definitiva. Assim, quando se defere a liminar, está-se atestando a presença ao fumus boni
iuris, ou seja, há a palavra do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade da norma e é essa a razão fundamental que justifica seu efeito
31
vinculante. Todavia, a decisão que indefere a medida não contém, necessariamente, um
juízo sobre o fumus boni iuris. A ausência do periculum in mora constitui, por si só,
fundamento para indeferir, mesmo nos casos em que se faça presente a relevância do
fundamento da inconstitucionalidade. Não tem sentido, conseqüentemente, nos casos de
indeferimento da liminar, considerar vinculante a decisão, impedindo que, na via difusa, seja
instalado o incidente de inconstitucionalidade previsto no artigo 480 do Código de Processo
Civil.
Entretanto, não se pode desconsiderar a importância do precedente quando ficar
demonstrado, de modo claro, que o fundamento para indeferir a liminar foi, segundo os votos
da maioria dos juízes do Supremo, pela falta da relevância da alegação de
inconstitucionalidade da norma. Nesse caso, embora tal decisão não impeça a instalação do
incidente perante o plenário ou a Corte Especial dos tribunais, a força persuasiva de sua
autoridade há de ser considerada no exame do mérito da alegação de inconstitucionalidade
do preceito normativo.
A provisoriedade é a nota característica dos provimentos antecipatórios, sujeitos
que estão a ser revogados a qualquer tempo, não apenas pelo advento de sentença de
mérito em sentido contrário, mas também quando o processo, por outra razão, for extinto
sem julgamento de mérito. Por se tratar de medida com força obrigatória e ampla eficácia
subjetiva, a natureza provisória da liminar importa conseqüências notáveis no âmbito das
relações jurídicas: ela contamina com a marca de precariedade todas as situações de direito
relacionadas com a norma cuja incidência tenha sido imposta ou sustada por força do seu
comando vinculativo. Os atos e as abstenções, os direitos, deveres, faculdades, pretensões,
ônus, preclusões, nascidos sob a influência da liminar, terão, necessariamente, natureza
também precária, ficando submetidos a uma especial condição, suspensiva ou resolutiva: a
da confirmação da liminar pela sentença final de procedência da ação. Da mesma forma, as
sentenças que, apreciando dissídios concretos, tiverem solucionado a causa observando,
como devem, os ditames daquele comando provisório — ou seja, aplicando a norma cuja
32
incidência foi imposta por liminar em ação declaratória, ou não fazendo incidir outra,
suspensa em ação direta - são sentenças que, ainda quando transitadas em julgado,
guardarão marca de provisoriedade, semelhante à que adere à liminar que lhes deu suporte.
Esta situação de geral provisoriedade perdurará até o advento de uma das
seguintes ocorrências:
a) sentença de procedência da ação de controle concentrado, o que consolidará,
definitivamente, as situações jurídicas precariamente nascidas sob o pálio da liminar;
b) revogação da liminar, o que acarretará o retorno ao status quo ante, impondo a
necessidade de ajustamento das situações jurídicas resultantes do cumprimento da medida
revogada.
São as seguintes, em resumo, as formas como se procede em tais circunstâncias 4. Revogada a liminar, as situações jurídicas concretas objeto de demanda judicial serão
ajustadas no julgamento do respectivo processo, se ainda em curso na data da revogação da
medida; ou, seja apreciadas por sentença transitada em julgado, mediante ação rescisória.
As demais situações jurídicas, ainda não submetidas à apreciação judicial, serão ajustadas
na via extrajudicial ou, se for o caso, pelas vias jurisdicionais ordinárias, em demandas a
serem promovidas pelos interessados. Em qualquer caso, observar-se-á, quanto à questão
constitucional, a decisão de mérito proferida na ação de controle concentrado, se houver.
Ocorrendo a revogação sem que tenha havido julgamento de mérito, o exame da
constitucionalidade fica submetido a controle difuso, nas demandas ordinárias ou na ação
rescisória, conforme o caso. O período em que a liminar esteve em vigor não se computa no
prazo de prescrição ou de decadência, inclusive no da ação rescisória, relativo a direitos,
ações e pretensões cujo exercício ficou inibido pela eficácia vinculante da medida.
4 Sobre o tema, mais detidamente: Teori Albino Zavascki, Eficácia das sentenças
na jurisdição constitucional, p. 72-76
33
2.7. Fase decisória
A sentença que afirma a constitucionalidade da norma tem natureza declaratória:
ela declara que a norma é compatível com a Constituição e, conseqüentemente, é válida. Da
mesma forma, é declaratória a sentença que afirma a inconstitucionalidade. É que o vício da
inconstitucionalidade acarreta a nulidade da norma, conforme orientação assentada há muito
tempo no Supremo Tribunal Federal 5 e abonada pela doutrina dominante entre nós 6. Assim,
a afirmação da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da norma, mediante sentença
de mérito, simplesmente declara a validade ou a nulidade. Nada constitui nem desconstitui.
Sendo declaratória a sentença, a sua eficácia temporal, no que se refere à
validade ou nulidade do preceito normativo, é ex tunc, como ocorre nessa espécie de
julgado. Explicou o Ministro Brossard em voto proferido na ADIn 2, RTJ, 169/780:
“A corte verifica e anuncia a nulidade como o joalheiro pode afirmar, depois de examiná-lo, que aquilo que se supunha ser um diamante, não é diamante, mas um produto sintético. O joalheiro não fez a pasta sintética, apenas verificou que o era. Também a decisão judicial não muda a natureza da lei, como o joalheiro não muda a natureza do diamante. Ela nunca foi lei, ele nunca foi diamante. Aquilo que se supunha ser um diamante e que o perito verificou ser um produto sintético, não deixou de ser diamante a partir da verificação do joalheiro, mas ab initio não passava de produto sintético. Também a lei inconstitucional. O Judiciário não a fez inconstitucional, apenas verificou e declarou que o era. Por isso seu efeito é ex tunc" .
Essa doutrina, que afirma a nulidade da norma inconstitucional e a natureza
declaratória da sentença que a reconhece, não fica, de modo algum, comprometida com a
regra constante do art. 27 da Lei n. 9.868/99, segundo a qual, "ao declarar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica
ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois
terços dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só
5 Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição brasileira, 5. ed., Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1954, v. I, p. 159 6 Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição brasileira, 5. ed., Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1954, v. I, p. 159
34
tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado". Tal dispositivo, na verdade, reafirma a tese, pois deixa implícito que os atos
praticados com base em lei inconstitucional são atos nulos e que somente podem ser
mantidos em virtude de fatores extravagantes, ou seja, por "razões de segurança pública ou
de excepcional interesse social". Ao mantê-los, pelos fundamentos indicados, o Supremo não
está declarando que foram atos válidos, nem está assumindo a função de "legislador
positivo", criando uma norma - que só poderia ser de hierarquia constitucional - para validar
atos inconstitucionais. O que o Supremo faz, ao preservar determinado status quo formado
irregularmente, é típica função de juiz.
Declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de um preceito
normativo abstratamente considerado, a sentença proferida em ação de controle
concentrado irradia efeitos para todos os possíveis destinatários da norma. Ou seja: a
sentença tem eficácia subjetiva erga omnes. E à força dessa declaração submetem-se,
obrigatoriamente, as autoridades que têm por atribuição aplicar a norma questionada, vale
dizer, os órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública. Relativamente a eles, a
sentença tem, portanto, efeito vinculante. É o que está expresso no parágrafo único do art.
28, da Lei n. 9.868/99.
Há dificuldade em estabelecer, com precisão, o que é efeito vinculante e o que o
diferencia da eficácia erga omnes. Como nota característica, pode-se afirmar que o efeito
vinculante confere ao julgado uma força obrigatória qualificada, com a conseqüência
processual de assegurar, em caso de recalcitrância dos destinatários, a utilização de um
mecanismo executivo próprio, a reclamação, para impor o seu cumprimento.
É importante distinguir, pelas conseqüências que daí decorrem em face das
situações concretas, a nulidade ou a validade da norma e o efeito vinculante da declaração
judicial da sua validade ou nulidade. São fenômenos jurídicos distintos, especialmente no
que se refere à sua eficácia temporal, mais especialmente o seu termo a quo. Conforme se
viu, a declaração de inconstitucionalidade tem eficácia ex tunc. Essa afirmação é correta
35
porque se considera que o vício declarado importa a nulidade da norma desde a sua origem.
O mesmo se pode dizer em relação à declaração de constitucionalidade: sua eficácia é ex
tunc, na medida em que se reconhece a validade da norma desde a sua edição.
Todavia, quando se trata do efeito vinculante das sentenças proferidas nas ações
de controle concentrado, não é correto afirmar que ele tem eficácia desde a origem da
norma. É que tal efeito não decorre da validade ou invalidade da norma apreciada, mas da
sentença que a aprecia. O efeito vinculante é também ex tunc, mas seu termo inicial se
desencadeia com a sentença que declarou a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade,
e não com o início da vigência da norma examinada. Pode-se situar, como termo inicial do
efeito vinculante, nesses casos, a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário
Oficial (art. 28 da Lei n. 9.868/99).
2.8. Cumprimento da sentença
As sentenças proferidas em controle abstrato de constitucionalidade são
irrecorríveis, ressalvadas as hipóteses de interposição de embargos declaratórios e não
estão sujeitas a ação rescisória (art. 26). Uma vez proferidas, são comunicadas à autoridade
ou ao órgão responsável pelo ato normativo questionado (art. 25) e a parte dispositiva do
acórdão é publicado "em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União"
(art. 28), com o que passa a ser de observância obrigatória para todos.
Relativamente ao modo de dar cumprimento àquelas sentenças, devem-se
distinguir os seus reflexos em face das situações jurídicas a elas anteriores e das situações a
elas supervenientes. Considerando que o termo a quo do efeito vinculante é a data da
publicação do acórdão, explica-se por que as decisões tomadas em ações de controle
concentrado não produzem a automática desconstituição das relações jurídicas anteriores a
elas contrárias. Para que se desfaçam tais relações, notadamente quando afirmadas por
sentença judicial, é insuficiente a sentença proferida no âmbito do controle abstrato. Ouseja,
não basta que sejam situações incompatíveis com a Constituição; é indispensável que essa
incompatibilidade seja também reconhecida por ato estatal específico, com força vinculativa,
36
ato esse que, nas situações examinadas, não existia à época em que as referidas relações
jurídicas foram constituídas. O efeito vinculante da sentença no controle concentrado foi-lhe
superveniente.
Por outro lado, a natureza objetiva do processo, no qual não figuram partes nem
se levam em consideração relações jurídicas ou direitos subjetivos, importa a conseqüência
de inviabilizar, nele mesmo, em regra, a adoção de providências de natureza executiva. Não
é processo com caráter satisfativo, "não legitima, em face da sua natureza mesma, a adoção
de quaisquer providências satisfativas tendentes a concretizar o atendimento de injunções
determinadas pelo Tribunal. Em uma palavra: a ação direta não pode ultrapassar, sob pena
de descaracterizar-se como via de tutela abstrata do direito constitucional positivo, os seus
próprios fins, que se traduzem na exclusão, do ordenamento estatal, dos atos incompatíveis
com o texto da Constituição" 7.. Essa jurisprudência antiga do Supremo Tribunal Federal,
que, em linhas gerais, permanece aplicável, no que se refere às situações jurídicas
constituídas em data anterior ao julgamento da ação de controle abstrato.
Indaga-se, por isso, sobre o modo de dar cumprimento ao julgado. Publicada no
Diário Oficial da União, a sentença de mérito na ação de controle concentrado assume
eficácia erga omnes, cabendo aos interessados promover o ajustamento das situações
anteriores com ela incompatíveis. Se isso não ocorrer de forma espontânea e extrajudicial,
faculta-se, a quem se sentir prejudicado, além de invocar o tema como matéria de defesa,
tomar a iniciativa de promover ação própria a fim de obter, por sentença e, se for o caso, por
execução forçada, o reconhecimento do seu direito e as providências necessárias ao referido
ajustamento. Utilizará, para tanto, entre as vias comuns ordinárias, a que for adequada à
peculiaridade da ameaça ou da lesão imposta a seu direito, deduzindo o correspondente
pedido de tutela jurisdicional, declaratório, constitutivo, condenatório, executivo ou
mandamental. Tal demanda se submete aos pressupostos processuais e às condições
7 STF, ADIn 732, Min. Celso de Mello, RTJ, 143/57
37
próprias de qualquer outra, inclusive no que se refere a prazos prescricionais. O que a
distingue das demais é, unicamente, o efeito vinculante a que está sujeito o juiz que a
apreciar: o julgamento do mérito do pedido, nesse caso concreto, deverá ser compatível com
a sentença proferida na ação de controle concentrado.
Pode ocorrer que, quando do advento da sentença no controle abstrato, já esteja
em curso demanda individual com matéria jurídica semelhante. Nesse caso, cumpre ao
órgão jurisdicional competente, seja em primeiro grau, seja em grau de recurso, decidi-la em
conformidade com o conteúdo daquela sentença, atendendo o efeito vinculante daí
decorrente.
É possível que a situação jurídica concreta tenha sido objeto de sentença
individual já transitada em julgado. Sobrevindo sentença em sentido contrário na ação de
controle concentrado, o ajustamento e a compatibilização do direito subjetivo terão de ser
promovidos por ação rescisória.
2.9. Questão relevante: a relativização da coisa julgada
Questão relevante a ser enfrentada no tocante à coisa julgada é justamente
quando houver uma decisão, fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional,
quando já não cabe mais ação rescisória nem seja caso de oferecimento de embargos do
devedor (art. 741 parágrafo único do CPC) 8.
Neste caso, em regra, não seria possível rever a referida decisão. Contudo, para
parte da doutrina, pode haver hipótese em que se deva considerar a relativização da coisa
julgada, quando ocorra a superveniente pronúncia de inconstitucionalidade da lei. É que o
8 Art. 741, parágrafo único: “Para efeito do disposto no inciso II do caput deste
artigo, considera-se também inexigível o titulo judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou
interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatíveis com a Constituição Federal.
38
princípio da segurança jurídica, como os princípios em geral, não tem caráter absoluto. É
possível cogitar, portanto, da necessidade de fazer sua ponderação com outros princípios de
igual estatura, como o da justiça ou da moralidade, mediante a utilização do princípio
instrumental da razoabilidade-proporcionalidade.
Isto porque, o legislador não pode, arbitrariamente, escolher um dos interesses do
jogo e anular o outro sob pena de violar o texto constitucional. Seus balizamentos devem ser
o princípio da razoabilidade e a preservação, tanto quanto, possível, do núcleo mínimo do
valor que esteja cedendo passo. Não há, aqui, superioridade formal de nenhum dos
princípios em tensão, mas a simples determinação da solução que melhor atende ao ideário
constitucional na situação apreciada.
Quanto a via a ser adotada para o desfazimento da coisa julgada a doutrina tem
se mostrado bastante liberal admitindo a ação rescisória sem prazo decadencial de dois
anos, sob o fundamento que a coisa julgada é nula e, como tal, não se subordina a prazos
decadenciais ou prescricionais.
Admite, também a propositura de qualquer ação comum destinada a reexaminar a
mesma relação litigiosa, reconhecendo ao juiz um poder geral de controle incidental da
constitucionalidade da coisa julgada.
Para Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina 9 no caso de
decisão de inconstitucionalidade, nem mesmo a ação rescisória é necessária, pois a decisão
é juridicamente inexistente. Dizem: "Segundo o que nos parece, seria rigorosamente desnecessária a propositura da ação rescisória, já que a decisão que seria alvo de impugnação seria juridicamente inexistente, pois que baseada em ‘lei’ que não é lei (‘lei’ inexistente). Portanto, em nosso entender, a parte interessada deveria, sem necessidade de se submeter ao prazo do art. 495 do CPC, intentar ação de natureza declaratória, com o único objetivo de gerar maior grau de segurança jurídica à sua situação. O interesse de agir, em casos como esse, nasceria, não da necessidade, mas da utilidade da obtenção de uma decisão nesse sentido, que tornaria indiscutível o assunto, sobre o qual passaria a pesar autoridade de coisa julgada. O fundamento para a ação declaratória de inexistência seria a ausência de uma das condições
9 Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, O dogma da coisa
julgada. São Paulo: RT, 2003, p. 43
39
da ação: a possibilidade jurídica do pedido. Para nós, a possibilidade de impugnação das sentenças de mérito proferidas apesar de ausentes as condições da ação não fica adstrita ao prazo do art. 495 do CPC"
Como se vê, esse autores entendem que a ação que levou à sentença proferida
com base na lei inconstitucional
Para eles uma "lei que não era lei") não transita em julgado porque terá faltado à
ação a possibilidade jurídica do pedido - uma de suas condições.
Há, no entanto, um movimento de reação a referida relativização da coisa julgada
integrado, entre outros, por José Carlos Barbosa Moreira, Nelson Nery Junior e Luiz
Guilherme Marononi. Essa parte da doutrina enumera como impedimento à relativização: a
possibilidade ad infinitum de novo julgamento da causa, com multiplicação de processos com
idêntico objeto (se o Estado-juiz errou no primeiro julgamento, pode igualmente errar nos
segundo e assim por diante); o esvaziamento do próprio direito de acesso à justiça que
restaria substancialmente prejudicado caso não houvesse solução definitiva da lide pelo
poder judiciário e a previsão existente no ordenamento jurídico (art. 485, CPC) das hipóteses
em que a coisa julgada pode ser rescindida que, em última análise, são exemplos de
relativização propriamente dita. Explica-se:
Para esses doutrinadores, a idéia de que a declaração de inconstitucionalidade de
lei pelo Supremo Tribunal Federal nulifica a sentença (transitada em julgado) que nela se
fundou, gera algo que se poderia chamar de "controle da constitucionalidade da sentença
transitada em julgado".
Ou melhor, a hipótese seria de retroatividade da decisão de inconstitucionalidade
para apanhar a coisa julgada. Isso é o mesmo do que aceitar que a sentença que se fundou
em lei reputada constitucional, e foi proferida em processo que observou todas as garantias
processuais das partes, pode ser nulificada por decisão do Supremo Tribunal Federal que,
mais tarde, declare a mesma lei inconstitucional. Como está claro, o que importa é saber se
a decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal pode retroagir para atingir a
coisa julgada material.
Não há dúvida que, no direito brasileiro, entende-se, sem grande controvérsia, que
a decisão de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, e assim retroage até o momento
40
da edição da lei. Afirma-se, nesse sentido, que tal decisão não possui caráter desconstitutivo,
e por isso não apenas revoga a lei. Conforme já visto anteriormente, a sua natureza é
declaratória, pois reconhece a nulidade da lei, vale dizer, um estado já existente.
Acontece que essa tese (da retroatividade dos efeitos) deve ser vista com cautela,
uma vez que não há sentido em admitir que uma teoria, apenas porque idônea em
"determinado sentido", possa ser aceita como adequada em "outro" apenas para que o seu
arcabouço lógico-formal não seja abalado. Esse "outro sentido", de que se fala, diz respeito
exatamente àquelas situações que não devem ser atingidas pela declaração de
inconstitucionalidade.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, salientou a necessidade de se
temperar a tese da retroatividade da declaração de inconstitucionalidade para se deixar
imunes as situações jurídicas fundadas em ato praticado de boa fé. Aliás, mesmo no Estados
Unidos, país em que a expressão "lei inconstitucional" chegou a ser considerada uma
contradição em termos diante da expressiva afirmação de que the inconstitutional statute is
not law at all existem sinais de abrandamento da força da teoria da eficácia ex tunc.
A Lei n. 9.868/99 estabeleceu no seu art. 27 que:
"Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela
declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de
outro momento em que venha a ser fixado".
Para os adeptos à relativização da Coisa julgada "o vício da inconstitucionalidade
gera invalidade do ato público, seja legislativo, executivo ou judiciário", e assim uma
41
"sentença nula de pleno direito", que pode assim ser reconhecida "a qualquer tempo e em
qualquer procedimento", por ser "insanável" o vício nela contida. 10
Tal entendimento deve supor que a coisa julgada sempre pôde ser atingida pelos
efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou, na melhor das hipóteses, que a coisa
julgada poderá ser alcançada quando a decisão declaratória de inconstitucionalidade não a
ressalvar, nos termos do referido art. 27 da Lei 9.868/99.
Já para a corrente contrária, a coisa julgada não se sujeita – ou poderá se sujeitar
- aos efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade e, assim, mesmo antes do art. 27
da Lei 9.869/99 – que, na realidade, com ela não tem relação -, já era imune a tais efeitos.
Clèmerson Merlin Clève 11, em livro publicado em 1995, já dizia que "a coisa julgada consiste
num importante limite à eficácia da decisão declaratória de inconstitucionalidade" enquanto
que o próprio Gilmar Ferreira Mendes 12, muito antes de 1999, frisou que o sistema de
controle da constitucionalidade brasileiro contempla:
"uma ressalva expressa a essa doutrina da retroatividade: a coisa julgada. Embora a doutrina não se refira a essa peculiaridade, tem-se por certo que a pronúncia de inconstitucionalidade não faz tabula rasa da coisa julgada erigida pelo constituinte em garantia constitucional (CF, art. 153, §3o). Ainda que não se possa cogitar de direito adquirido ou de ato jurídico perfeito, fundado em lei inconstitucional, afigura-se evidente que a nulidade ex tunc não afeta a norma concreta contida na sentença ou acórdão"
10 Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria. A coisa julgada
inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle, Revista de Direito
Processual Civil, v. 21, p. 558 11 Clèmerson Merlin Clève. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no
direito brasileiro, cit., p. 169 12 Gilmar Ferreira Mendes. Controle de constitucionalidade. Aspectos jurídicos e
políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 280
42
CAPÍTULO III
Ação Declaratória de Constitucionalidade
Prevista no art. 102, I, a e § 2º e 103, § 4º, da Constituição Federal a Ação
Declaratória de Constitucionalidade foi introduzida no sistema pela Emenda Constitucional nº
3 de 17/03/1993, ela redunda, quando julgada no mérito em sentenças que , quinado
julgadas no mérito, em sentenças que produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais órgãos do poder judiciário e ao poder executivo.
A finalidade da medida é muito clara: afastar a incerteza jurídica e estabelecer
uma orientação homogênea da matéria.
Isto porque, em determinadas situações , pelo número de pessoas envolvidas ou
pela sensibilidade social ou política da matéria, impõe-se, em nome da segurança jurídica, da
isonomia ou de outras razões de interesse publico primário a pronta pacificação da
controvérsia.
Assim como a Ação Direta de Inconstitucionalidade, o procedimento da Ação
Declaratória de Constitucionalidade também é disciplinado pela Lei 9868/99.
3.1 - Competência
Conforme se depreende do art. 102, I, a, da Constituição Federal, Ação
Declaratória de Constitucionalidade é modalidade de controle por via principal, concentrado e
abstrato. Cabendo ao Supremo Tribunal Federal processá-La e julgá-La.
Embora a Constituição não tenha previsto a legitimidade de instituição da
modalidade de ação direta em âmbito estadual , a doutrina majoritária tem-se inclinado por
admitir essa possibilidade, tendo por objeto do controle lei ou ato normativo estadual ou
municipal, o que faz ainda mais sentido para os que sustentam que a Ação Declaratória de
Constitucionalidade equivale à Ação Direta de Inconstitucionalidade com o sinal trocado.
43
3.2 - Legitimação
Com a prumulgação da Emenda Constitucional nº 45, o § 4º do art.103 da
Constituição Federal foi revogado e o caput recebeu nova redação, passando a constar
como legitimados ativos da Ação Declaratória de Constitucionalidade os mesmos da Ação
Direta de Inconstitucionalidade.
Assentou-se, desde o julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº
1, assentou-se que a manifestação do Procurador Geral da Republica, como custus legis, era
obrigatória, tese que foi acolhida pela Lei 9868/99 em seu art.19. Naquele mesmo julgamento
estabeleceu-se que o Advogado Geral da União não atua, pois aqui não há como
desempenhar o papel que se lhe reserva na Ação Direta de Inconstitucionalidade de curador
da presunção de constitucionalidade da norma impugnada.
3.3 - Objeto
O pedido na Ação Declaratória de Constitucionalidade é o de que se reconheça a
compatibilidade entre a determinada norma infraconstitucional e a constituição. Pro força de
previsão constitucional expressa, somente pode ser objeto de Ação Declaratória de
Constitucionalidade a lei ou ato normativo federal.
Os atos normativos em espécie, cuja constitucionalidade pode vir a ser declarada,
são substancialmente os mesmos que se sujeitam a impugnação na Ação Direta de
Inconstitucionalidade: emenda à constituição, lei complementar, lei ordinária, lei delegada,
medida provisória, decreto legislativo, resolução e decretos autônomos. Da mesma forma,
não serão passíveis de discussão em Ação Declaratória de Constitucionalidade os mesmos
atos aos quais o Supremo Tribunal Federal excluiu a possibilidade de controle concentrado e
abstrato quando do julgamento das ações de inconstitucionalidade.
Pressuposto do cabimento da ação é que exista controvérsia relevante acerca da
constitucionalidade de determinada norma infraconstitucional federal. Essa divergência deve
ser judicial e não doutrinária. O requisito da divergência judicial relevante já havia sido
estabelecido em precedente judicial e foi ratificado pelo art.14 da Lei 9868/99.
44
3.4 - Procedimento
A fase postulatória da Ação Declaratória de Constitucionalidade consiste,
fundamentalmente, da petição inicial (acompanhada de procuração, de cópia do ato
normativo impugnado e de outros documentos que o autor considerar necessários ao
atendimento do pedido) e da subseqüente manifestação do Procurador-Geral da República
(Lei n. 9.868, arts. 14 e 19).
A petição inicial indicará o dispositivo da lei ou do ato normativo cuja legitimidade
se busca ver declarada e os fundamentos jurídicos que alicerçam a pretensão. Formulará,
também, o pedido com as devidas especificações. É condição da ação, ou seja, a condição
para exame do mérito da pretensão, que se poderia qualificar como interesse de agir, a
existência de controvérsia judicial relevante sobre a constitucionalidade da norma objeto da
demanda, controvérsia essa que deverá ser indicada na inicial e demonstrada com a
pertinente prova documental (art. 14, III, e parágrafo único).
A fase instrutória da Ação Declaratória de Constitucionalidade é semelhante à da
Ação Direta de Inconstitucionalidade, não se admitindo a desistência após a propositura da
mesma.
O relator poderá determinar providências para obter esclarecimentos sobre
matéria de fato, tais como requisição de informações adicionais, designação de perícia,
ouvida de depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria (art. 20, § 1°),
e, também, de informações de outros tribunais acerca da aplicação da norma questionada (§
2°). As diligências de instrução devem ser atendidas em trinta dias (§ 3º). 3.5 - Medida Cautelar
No que se refere à Ação Direta de Constitucionalidade, há, na Lei 9.868, de 10 de
novembro de 1999, dispositivo que, aparentemente, limita o âmbito material da liminar à
"determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que
envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo"
(art. 21). Uma interpretação literal, acompanhada do argumento a contrario sensu,
acarretaria um resultado absolutamente restritivo, que seria o seguinte: em ação declaratória
45
de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal pode determinar, liminarmente, a
suspensão do julgamento dos processos em curso que envolvam a aplicação da norma
questionada; mas não pode deferir qualquer outra providência liminar. Ora, esse método
interpretativo deve ser afastado, já que restringe, sem qualquer razão justificável, o amplo
poder cautelar que o sistema constitucional defere ao Supremo. Simplesmente suspender o
julgamento dos processos é medida de escassa eficácia no plano da realidade, notadamente
porque não impede a concessão da tutela antecipada, inclusive por decisão com orientação
oposta àquela adotada pelo STF. Aliás, a liminar que simplesmente suspende o julgamento
de todos os processos pode, em certos casos, ser, não apenas improdutiva, como se revelar
até medida antiprodutiva, já que inviabiliza, inclusive, a prolação de sentenças no sentido da
constitucionalidade da norma, ou seja, de sentenças com linha de orientação compatível com
a da medida antecipatória. Será, paradoxalmente, sob este aspecto, providência contrária
aos interesses dos que dela deveriam ou poderiam beneficiar-se.
Impõe-se entender, portanto, que a suspensão do julgamento dos processos, a
que se refere o art. 21 da Lei n. 9.868/99, é um dos efeitos possíveis da liminar, mas não um
efeito necessário, nem exclusivo, facultando-se ao STF, com base no poder que deriva da
própria Constituição, determinar outras providências que considerar necessárias para afastar
o periculum in mora, segundo as circunstâncias de cada caso. Não cabe ao legislador
ordinário estabelecer, em numerus clausus, as configurações que ditas providências podem
assumir, nem limitar o seu alcance de forma que iniba a consecução da finalidade a que se
destinam.
Em suma, as liminares deferidas nas ações de controle concentrado antecipam
um, alguns ou todos os efeitos habilitados a operar reflexos no plano da realidade — ou seja,
efeitos executivos — que podem decorrer da futura sentença de procedência. São, portanto,
provimentos tipicamente antecipatórios. Ora, as sentenças de mérito em ações de controle
concentrado, que têm a eficácia jurídico-formal de declarar a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade de um preceito normativo, produzem, como efeitos executivos, o de
46
impor comportamentos compatíveis com a observância da norma declarada constitucional e
o de inibir comportamentos decorrentes da aplicação da que seja inconstitucional, em
qualquer caso, com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Daí a razão para afirmar que é
inerente à liminar a obrigatoriedade do seu atendimento pelos destinatários, sem o que não
se atingirá o seu desiderato de arredar eficazmente o periculum in mora. Em outras palavras,
a liminar, como a sentença final, tem eficácia subjetiva universal e força vinculante. É o que
estabelece o § 1º do art. 11 da Lei n. 9.868 em relação à Ação Direta de
Inconstitucionalidade, e que, apesar do seu silêncio, aplica-se também à Ação Direta de
Constitucionalidade, pelas razões expostas.
Em face da sua natureza preventiva, destinada a afastar os possíveis danos que,
daí em diante, possam comprometer a efetividade do provimento final, a medida liminar tem,
em regra, apenas eficácia futura, ou seja, ex nunc. Mas, embora não produza a anulação ou
a extinção de atos anteriores, compreende-se no provimento liminar a inibição dos efeitos
futuros daqueles atos. Admite-se, excepcionalmente, eficácia retroativa (art. 11, § 1°),
destinada a recompor o estado anterior, caso essa providência seja necessária para afastar
o periculum in mora. Assim ocorre, por exemplo, quando o preceito impugnado importou um
desfazer, como a desconstituição de atos ou de situações jurídicas (exoneração de
servidores), caso em que o afastamento do perigo supõe um refazer. De qualquer modo, os
efeitos retroativos são concebíveis quando expressamente autorizados pela decisão (art. 11,
§ 2°). O termo inicial da eficácia da liminar é, em regra, o da data da publicação, no Diário de
Justiça da União, da ata da sessão de julgamento em que a medida foi deferida, ressalvada
decisão expressa em outro sentido.
47
CAPÍTULO IV
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão
4.1. A Omissão Inconstitucional
O conceito de atos omissivos inconstitucionais deve ser fixado com cautela, pois
nem toda inércia dos órgãos constituídos afronta a ordem constitucional. A omissão que
interessa não é o evento naturalístico tipificado pelo simples não fazer, mas a abstenção em
implementar satisfatoriamente determinadas providências necessárias para tornar aplicável
norma constitucional. Logo, omissão genuinamente inconstitucional é aquela cuja fonte que
qualifica como devida e necessária a atividade omitida está na própria constituição.
Entretanto, o mero "dever geral de emanação de leis não fundamenta uma omissão
inconstitucional." Do contrário, a simples e genérica distribuição de competências legislativas
aos entes federados serviria de fundamento à fiscalização judicial em face da omissão de
legislar sobre qualquer assunto.
Nesse rumo, não é todo tipo de lacuna da constituição que pode propiciar o
surgimento de omissões inconstitucionais. A omissão inconstitucional juridicamente
sindicável decorre tão só das lacunas constitucionais intencionais que representam opção
consciente do constituinte em transferir a órgãos constituídos a tarefa de implementar a
plena aplicabilidade da regulação referente a determinados bens jurídicos
constitucionalizados. Assim, embora igualmente intencionais, as lacunas que sinalizam
"silêncio eloqüente" da constituição ou que dizem respeito a campos temáticos que o
constituinte não quis ocupar tampouco dão ensejo a omissões inconstitucionais.
Analisando agora as próprias omissões inconstitucionais e não mais as espécies
de normas constitucionais que lhes possam dar origem, se aquilo que a princípio se parece
com uma omissão inconstitucional puder ser remediado pelos meios de colmatagem de
lacunas, não haverá autêntica omissão, mas apenas lacuna do enunciado lingüístico que
deve ser contornada pela identificação da norma não-textual – já existente – aplicável à
situação.
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Ângulo diverso, na esfera do controle abstrato de constitucionalidade, sobressaem
somente as omissões na expedição de atos normativos abstratos e genéricos. Nessa linha,
quando a materialização da norma constitucional prescindir da edição de algum outro ato
normativo dotado dos atributos de abstração e generalidade, o eventual descumprimento da
constituição, caso possa ser juridicamente controlado, somente estará sujeito à revisão
judicial pelas vias do controle concreto.
Reparar que esse cuidado em antes verificar se é possível contornar uma
aparente omissão decorre do princípio da "máxima efetividade". Só cabe concluir pela
presença de omissão inconstitucional depois de esgotados todos os mecanismos
interpretativos voltados a reconhecer na norma constitucional alguma carga de aplicabilidade
jurídica e somente após eliminada qualquer dúvida razoável em torno da existência dessa
carga.
De outro lado, o constituinte pátrio foi mais generoso do que o português, pois não
restringiu às medidas legislativas o alcance da fiscalização abstrata da constitucionalidade
dos atos omissivos. Por isso, é possível controlar também a inércia na produção de atos
normativos das demais esferas do Poder Público, o que abarca igualmente a mora na edição
de atos normativos secundários. Aqui, portanto, a inequívoca intenção do constituinte foi a de
não reproduzir, na esfera do controle abstrato dos atos omissivos, a teoria a respeito das
diferenças entre inconstitucionalidade direta e indireta. É dizer, mostra-se igualmente
fiscalizável a ilegalidade por omissão, se a lei que necessite de regulamentação é aquela em
que se confiou a tarefa de implementar a aplicabilidade de alguma norma constitucional. No
entanto, parece inadequado atacar a omissão concernente ao dever de baixar atos
normativos regulamentares enquanto ainda não editada a lei à qual deveriam servir. Se a
norma constitucional não prescinde do Legislativo para ganhar aplicabilidade, descabe exigir
dos demais órgãos a edição de ato normativo secundário para supri-la, sob risco de invasão
da competência do legislador.
Por fim, fala-se também em omissão juridicamente relevante decorrente do
descumprimento da tarefa de melhorar ou corrigir as prognoses normativas que se revelarem
49
incorretas ou defasadas em razão de circunstâncias supervenientes. Em outras palavras, o
dever de implementação da aplicabilidade das normas constitucionais possui caráter
permanente, o que sujeita a constitucionalidade da medida normativa editada a uma espécie
de cláusula rebus sic stantibus.
No campo dos atos omissivos, distinção inicial importante é aquela feita entre
omissões no sentido formal e no sentido material. As primeiras decorrem da ausência de
qualquer emanação de atos voltados ao desenvolvimento da aplicabilidade da constituição.
Nesse rumo, a noção jurídica de omissão formal equivale a seu próprio conceito naturalístico
(omissão-inatividade), pois a providência que afastaria a configuração da inércia
inconstitucional nem chegou a se exteriorizar. As omissões materiais, de sua vez, não se
confundem com a concepção naturalística de atos omissivos. A presença delas é constatada
a partir de um ato comissivo (omissão-produto) ao qual se agrega, porém, um juízo de valor
acerca da respectiva adequação à constituição.
Admite-se, ainda, que a violação omissiva da constituição seja total ou parcial. A
omissão é total quando, a despeito da prévia obrigação concreta de implementar a
aplicabilidade de alguma norma constitucional, não se toma "nenhuma" providência; é parcial
se essa mesma obrigação for cumprida de forma "insuficiente" para atender integralmente à
norma constitucional que necessita de interposição normativa.
Por outro ângulo, sabendo que o órgão normativo, nas mais das vezes, não está
sujeito a prévio e concreto dever de atuação juridicamente exigível, a omissão pode ser
absoluta ou relativa. No primeiro tipo, a omissão resulta do simples não-exercício da
competência normativa geral conferida pela constituição, sem que daí se extraia necessária
relação de inconstitucionalidade. Na segunda hipótese, embora não houvesse prévia e
concreta obrigatoriedade de atuação normativa, o ato produzido pelo órgão constituído
descumpre o texto constitucional, em razão de não contemplar determinadas pessoas, fatos
ou situações que igualmente deveriam estar incluídos no respectivo programa normativo.
Assim, como o legislador espontaneamente resolveu estabelecer certa disciplina jurídica,
50
torna-se então obrigado a produzir proposições que sejam compatíveis com o princípio
isonômico.
Com relação às omissões relativas, portanto, é de suma importância verificar o
papel desempenhado pelo princípio da isonomia. Isso porque, em se raciocinando que tal
princípio não impõe concreta obrigação de atuação normativa, as omissões relativas
tampouco poderiam ser enquadradas no conceito das omissões inconstitucionais.
Ocorre, todavia, que o princípio isonômico é concebido tanto no sentido formal
quanto material, pois representa imposição seja da igualdade na aplicação da lei ("igualdade
perante a lei"), seja da igualdade por intermédio da lei ("igualdade na lei"). Por conseguinte
há mesmo uma "justificação jurídico-constitucional" para elevar o princípio da igualdade a
fundamento de "imposições legiferantes". E a razão disso está na própria directividade
material da igualdade que, começando por ser constitucionalmente consagrada como
imposição permanente geral e abstrata, adquire uma dimensão impositiva concreta sempre
que o legislador iniciou, em alguns domínios, a sua concretização.
Em resumo, a despeito de não estabelecer obrigação prévia de atuação, o
princípio da isonomia, em seu aspecto material, funciona como ulterior elemento constitutivo
de qualquer regulação normativa. Daí o motivo para se considerá-lo não somente princípio
constitucional geral, mas também princípio constitucional de imposição concreta.
De seu turno, as diferenças entre omissão parcial e omissão relativa são bastante
sutis. Porém, a delimitação desses tipos de omissão parece residir nos respectivos
parâmetros de controle. Na omissão parcial, presente prévia obrigação concreta de atuação
normativa voltada à exeqüibilidade de alguma norma constitucional, a inconstitucionalidade
está no cumprimento insuficiente do próprio preceito que impõe essa obrigação. Na omissão
relativa, inexistindo tal obrigação prévia, o parâmetro utilizado para sustentar a
inconstitucionalidade é composto pelos preceitos auto-aplicáveis que conduzem a atuação
normativa no sentido da observância do princípio constitucional da isonomia e das normas
que dele decorrem.
51
Essa linha distintiva, porém, não afasta exemplos fronteiriços das duas espécies
de omissão. Imagine-se a lei de que cuida o inciso X do art. 37 da Constituição Federal de
1988, com redação dada pela Emenda Constituição n. 19/98. Nesse caso, o legislador está
obrigado, entre outras coisas, a conceder revisões remuneratórias anuais aos servidores
públicos, sem distinção de datas ou índices. Aqui, portanto, depara-se com preceito
miscigenado que agrega, no que interessa, duas normas distintas, que bem poderiam estar
destacadas em disposições autônomas. A primeira dessas normas não possui aplicabilidade
imediata (dever de revisão anual); a outra deriva do próprio princípio da isonomia (a revisão
não pode conter distinção de datas ou índices). Logo, como a última norma, embora tenha
sua incidência condicionada à imposição da primeira, não necessita da intermediação do
legislador para adquirir aplicabilidade, o cumprimento deficiente do preceito miscigenado
pode se enquadrar tanto no conceito de uma omissão parcial quanto no de uma relativa. De
outro lado, se a lei prevista no inciso VIII do art. 37 da CF/88 reservasse ínfimo percentual
dos cargos e empregos públicos para pessoas portadoras de deficiência, ter-se-ia uma
omissão parcial, pois insuficiente a disciplina legal. Mas se a mesma lei discriminasse
mulheres em igual situação de deficiência, haveria uma omissão relativa, conquanto
afrontado o princípio da isonomia e não o próprio preceito do inciso VIII do art. 37.
Percebe-se, ainda, que a omissão relativa ocorre quando se promove exclusão ou
não-inclusão de maneira incompatível com o princípio da igualdade, como na hipótese de
norma que concede vantagens ou benefícios a determinados segmentos ou grupos sem
contemplar outros que se encontram em condições idênticas.Surge daí outra distinção
importante para o controle de constitucionalidade: a divisão da omissão relativa em explícita
e implícita (ou concludente). Na explícita, o ato normativo incompleto veicula norma que
promove expressa exclusão daquelas pessoas, fatos ou situações que deveriam merecer
igual disciplina. Na omissão concludente (ou implícita), o vício está na não-inclusão, no
enunciado textual da disposição, de outros supostos que haveriam de receber o mesmo
tratamento.
52
Também no campo das omissões materiais, a doutrina italiana identifica outras
duas categorias de grande relevo no momento de saber que tipo de provimento judicial se
deve utilizar ao se reconhecê-las. Por esse prisma, novamente considerado o parâmetro de
controle dos atos omissivos, fala-se em omissões (de soluções) definidas e indefinidas. Nas
omissões definidas, o déficit da medida contrapõe-se a uma única disciplina constitucional
reparatória. Nesse caso, a solução para o comportamento omissivo é logicamente
necessária e freqüentemente está implícita no contexto normativo; ou é unívoca e
constitucionalmente vinculatória, motivo pelo qual se deve aplicar essa singular e
preexistente regra constitucionalmente obrigatória. Já a omissão indefinida é aquela
deficiência, constante na providência normativa, para a qual se apresentam diversas
soluções constitucionais, todas elas indiferentes do ponto de vista do respectivo parâmetro
de controle.
De seu turno, as omissões indefinidas podem ser próprias ou impróprias. Próprias
são aquelas omissões cujas soluções não competem aos órgãos judiciais, mas à
discricionariedade do próprio órgão normativo. Mesmo quando a providência está aquém de
satisfazer a qualquer das várias formas de atender à constituição, isso não implica que a
opção por uma dessas formas deixou de pertencer ao órgão normativo, pois a pauta de
soluções está inserida na esfera das escolhas discricionárias a partir das quais só ele pode
operar. As omissões indefinidas impróprias são aquelas para as quais, embora não se tenha
identificado regra que sirva como única solução constitucionalmente obrigatória, é cabível
indicar princípio(s) constitucional(is) específico(s) para remediá-las, sem vulnerar a
competência discricionária do órgão normativo omisso. Daí, será então possível individualizar
a solução nos casos concretos, a despeito de a inatividade normativa persistir.
4.2. A Lei 12.063 de 27 de outubro de 2009
A Lei 12.063, de 27 de outubro de 2009, tratou de explicitar temas relativos às
questões processuais da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, relativos à Ação
Declaratório de Inconstitucionalidade por Omissão, acrescentando 8 artigos à esse diploma
53
legal, vejamos:
“Capítulo II - A Da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Seção I Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. Art. 12-B. A petição indicará: I – a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; II – o pedido, com suas especificações. Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a alegação de omissão. Art. 12-C. A petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator. Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial. Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência. Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. § 1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação e pedir a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações, bem como apresentar memoriais. § 2o O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. § 3o O Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações. Seção II Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Art. 12-F. Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias. § 1o A medida cautelar poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal. § 2o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Procurador-Geral da República, no
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prazo de 3 (três) dias. § 3o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal. Art.12-G. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I do Capítulo II desta Lei. Seção III Da Decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Art. 12-H. Declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias. § 1o Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido. § 2o Aplica-se à decisão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, o disposto no Capítulo IV desta Lei.” Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.”
Conforme verificado acima a citada Lei tratou da Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão acrescentando três novas seções à Lei 9.868/99. A
primeira delas trata “Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão”, a segunda parte chamou-se “Da Medida Cautelar em
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão” e à terceira delas chamou “Da Decisão na
Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão”. que serão melhor explicitados a seguir:
4.2.1. Admissibilidade e Procedimento
A nova legislação começa acrescentando o artigo 12-A que tratou de deixar claro
o rol dos legitimados a propor a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, afirmando
que serão os mesmos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade
e da ação declaratória de constitucionalidade. Tal dispositivo só tornou mais claro aquilo que
por vezes suscitou tantas dúvidas. Daí o acerto do legislador neste ponto.
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O artigo 12-B se referiu aos requisitos da petição inicial e declarou que a peça
vestibular deverá conter apenas dois requisitos, a omissão inconstitucional total ou parcial
quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de
providência de índole administrativa e o pedido, com suas especificações.
Quanto a estes requisitos é preciso deixar bem claro que sua determinação, por
meio desta lei, não isenta o peticionante de observar os requisitos dos artigos 282 e 283, do
Código de Processo Civil, mas apenas os inclui entre as já conhecidas exigências contidas
naquele diploma processual.
No seu parágrafo único, o artigo 12-B afirma que a inicial deverá ser instruída com
os documentos necessários para comprovar a alegação de omissão, numa clara repetição do
que já se percebe do artigo 283 do CPC.
O artigo 12-C proclama que o relator rejeitará, liminarmente, a inicial que for
inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente, devendo o intérprete retirar
estes conceitos, porque específicos, diretamente do Código de Processo Civil. Desta decisão
caberá agravo conforme o parágrafo único do citado artigo.
O artigo 12-D proíbe terminantemente a desistência da Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão, após a sua propositura.
Continuando, se estatui que as normas referentes à Ação Direta de
Inconstitucionalidade genérica serão também aplicáveis à Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão, naquilo em que não for conflitante; afirmação que pode
parecer óbvia, mas que, sem dúvida, deixou mais límpida esta questão.
O §1º do artigo 12-E, de forma inédita, oferta oportunidade aos demais legitimados
à propositura desta ação para: manifestar-se por escrito sobre o objeto da ação; pedir a
juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria, no prazo das informações
e apresentar memoriais.
Este recurso dá oportunidade para outras entidades se expressarem quanto ao
ponto debatido na Ação Direta de Inconstitucionalidade, configurando um instrumento
bastante hábil para se debater opiniões, visto estarmos num Estado Democrático de Direito.
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Em seguida, a manifestação do Advogado-Geral da União dependerá de opção do
relator da ação. Já o Procurador-Geral da República se manifestará, obrigatoriamente,
sempre que não for autor da ação, no prazo de 15 dias após as informações dos entes
capitulados no artigo 2º da lei.
4.2.2. Medida Cautelar
No que tange à medida cautelar, o artigo 12-F prescreve quorum mínimo de oito
ministros para que seja iniciada a sessão de votação da medida cautelar. Tal medida
somente será concedida nos casos de excepcional urgência e relevância da matéria, após o
cumprimento do prazo de cinco dias para manifestação dos órgãos ou autoridades
responsáveis pela omissão inconstitucional, e por decisão da maioria do ministros do
Tribunal. Entende a melhor doutrina que se trata aí de maioria simples, ou seja, seis
ministros, visto que não prevê a lei outro tipo qualificado.
Já quanto ao §1º do artigo 12-F, cabe uma crítica. Ao que parece, este dispositivo
tentou abranger situações em que seria cabível a medida cautelar. Previu algumas situações
e deixou em aberto o rol das possibilidades, dando azo a possíveis variadas tentativas de
enquadramento na categoria de cautelar. As situações abrangidas, de acordo com o §1º são:
• Suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso
de omissão parcial;
• Suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos;
Outra providência a ser fixada pelo Tribunal.
Esta última situação, abriu por demais o leque de possibilidades legitimadoras da
medida cautelar, o que certamente acarretará uma enxurrada de cautelares a serem
apreciadas por um STF que pretende ser uma corte eminentemente constitucional.
O Relator poderá (possui a faculdade) de ouvir o Procurador-Geral da República
no prazo de três dias, assim como se faculta a sustentação oral por parte dos representantes
judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela omissão
inconstitucional, conforme o Regimento do Supremo Tribunal Federal.
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Em caso de deferimento da cautelar, a parte dispositiva da decisão será publicada
no prazo de dez dias, no Diário Oficial da União e no Diário da Justiça da União, solicitando
informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional, no prazo
de trinta dias, conforme o parágrafo único do artigo 6º e, no que couber, pelos demais
critérios estabelecidos pelos artigos 1º a 9º da Lei 9.868/99.
4.2. 3. Decisão
A seção III da Lei 12.063/09 tem por título “Da Decisão na Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão”. Esta seção é formada pelo artigo 12-H e seus
parágrafos. Estes dispositivos prevêem o quorum mínimo de oito ministros para que seja
declarada a inconstitucionalidade, que, da sua declaração, será dada ciência ao Poder
competente para que supra a omissão.
Se a responsabilidade pela omissão couber a órgão administrativo, será
estipulado prazo de 30 dias, ou, excepcionalmente, prazo razoável, estipulado pelo Tribunal,
caso as circunstâncias específicas do caso e/ou o interesse público envolvido o requeiram.
CAPÍTULO V
5. Argüição de descumprimento de preceito fundamental
A Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental foi prevista no texto
original da Constituição de 1988, somente vindo a ser regulamentada onze anos depois, com
a Lei 9.882 de 03 de dezembro de 1999 13, que dispôs sobre seu processo e julgamento.
Anteriormente à promulgação desse diploma, a posição do Supremo Tribunal Federal era
não auto aplicabilidade da medida.
13 A Lei 9882/99 é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade 2231-8, movida
pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ainda pendente de julgamento.
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Trata-se de mais uma das formas de controle concentrado de constitucionalidade,
prevista no artigo 102, § 1º, da Constituição Federal, produto da atividade do Poder
Constituinte Originário.
Com efeito, a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental vem somar-
se aos mecanismos assecuratórios do princípio da supremacia constitucional, com a
particularidade de tutelar com especificidade a supremacia dos preceitos fundamentais da
Carta Magna.
Contudo, parte da doutrina entende não ser aceitável extrair-se de um dispositivo
com um conteúdo significativo tão fluído, como é o caso do § 1º do art. 102, a interpretação
de que ali se permitiu ao Legislador Infraconstitucional a instituição de um instrumento a mais
voltado ao controle da constitucionalidade de leis ou atos normativos diante da Constituição
Federal, controle esse, conforme gizado pelo Pretório Excelso, de natureza extraordinária, a
exigir expressa manifestação de vontade do Constituinte."
Em que pese esse posicionamento, parece que a Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental se insere no rol dos institutos voltados ao controle concentrado da
constitucionalidade, mormente porque dotado da característica específica de tutela dos
preceitos constitucionais fundamentais.
5.1. Modalidades
A doutrina de forma praticamente unânime extrai da Lei 9.882/99 a existência de
dois tipos de argüição de preceito fundamental: a argüição autônoma e a argüição incidental.
A argüição autônoma está presente no caput do art. 1oda Lei da Argüição. Sua previsão dá-
se nos seguintes termos: “A argüição prevista no § 1odo art. 102 da Constituição Federal
será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a
preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.” A apresentação desta
modalidade, pois, ocorre direta e originariamente perante a Corte Suprema, sem qualquer
outro processo judicial anterior.
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Ao lado da denominada argüição autônoma há de se falar de uma segunda
modalidade, a argüição incidental, paralela à um processo qualquer já instaurado e que
surge em função deste.
Há vedação expressa da possibilidade de se propor a argüição de
descumprimento de preceito fundamental quando existir qualquer outro meio eficaz de sanar
a lesividade. Trata-se do princípio da subsidiariedade.
Gilmar Ferreira Mendes 14 entende que: "A simples existência de ações ou de outros recursos processuais – vias processuais ordinárias – não poderá servir de óbice à formulação da argüição de descumprimento. Ao contrário, tal como explicado, a multiplicação de processos e decisões sobre um dado tema constitucional reclama, a mais das vezes, a utilização de um instrumento de feição concentrada, que permita a solução definitiva e abrangente da controvérsia”
A argüição não pode ser utilizada como sucedâneo dos remédios constitucionais,
sejam os de controle de constitucionalidade, sejam os que asseguram as liberdades.
Contudo, deve o princípio da subsidiariedade ser aplicado com cautela, evitando-se a
eliminação das possibilidades de propositura da argüição, sob pena de inconstitucionalidade,
por violação ao artigo 102, § 1º, da Constituição Federal. 5.2 Legitimação
Os legitimados ativos para propor a argüição estão elencados no artigo 2º, inciso I
da Lei nº. 9.882/99 e são os mesmos da ação direta de inconstitucionalidade: Presidente da
República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembléia
Legislativa, Governador de Estado, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da
Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional,
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
14 Argüição de descumprimento de preceito fundamental : demonstração da
inexistência de outro meio eficaz, Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, junho de
2000.
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A possibilidade de ajuizamento da ação por qualquer pessoa lesada, prevista no
art.2º, II, do PL n. 17/99, sob o fundamento de se conceder um acesso irrestrito, direto, e
individual ao Supremo Tribunal Federal, que é incompatível com o controle concentrado de
constitucionalidade, e ensejaria uma elevação excessiva do número de feitos a serem
apreciados pela Corte Suprema.
5.3 Objeto
Logo no artigo 1º da Lei está exposto o objeto da argüição, que se resume em
"evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público" e
"quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo
federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição" (inciso I do parágrafo
único).
A respeito desse artigo 1º, inúmeras inovações podem ser apontadas. Contudo,
prioritariamente, cogente ao menos tentar delinear a idéia do que seja preceito fundamental.
Ao valer-se de um conceito jurídico indeterminado, a lei conferiu uma maleabilidade maior à
jurisprudência, que poderá acomodar com mais facilidade mudanças no mundo dos fatos,
bem como a interpretação evolutiva da Constituição.
Parece ser possível ao menos aproximar-nos de um mínimo conceitual do que
seja preceito fundamental, nem que seja com o escopo de evitar-se restrições incabíveis ao
conteúdo do termo, ou mesmo elastérios inconcebíveis diante da própria finalidade do
instituto.
É o caso, já de início, de não se restringir a idéia de preceito ao que se costuma
denominar princípios.
Não é errado afirmar que o conteúdo possível a ser dado aos preceitos suplanta
aquele próprio dos princípios. Os segundos incluem-se nos primeiros, que abarcam também
as regras.
Mas todas as regras e princípios constitucionais não se acham inseridas no
conceito de preceitos fundamentais. Isto porque é exatamente o caráter da fundamentalidade
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do preceito que determinará sua inclusão nas hipóteses de abrangência de proteção por
meio da argüição.
Há de se considerar fundamental o preceito quando o mesmo apresentar-se como
imprescindível, basilar ou inafastáveis.
Os preceitos fundamentais englobam os direitos e garantias fundamentais da
Constituição, bem como os fundamentos e objetivos fundamentais da República, de forma a
consagrar maior efetividade às previsões constitucionais.
Por fim, resta dizer que a expressão "decorrente" utilizada pelo Poder Constituinte
Originário tem razão de ser, na medida em que leva em conta que preceitos fundamentais
existem por decorrência direta e indireta do Texto Constitucional.
Os princípios, por exemplo, apresentam-se ora expressos na Carta Magna, ora
implícitos no seu texto. Mas sempre, para que sejam considerados constitucionais, devem da
própria Constituição decorrer. E com os preceitos fundamentais o mesmo se dá.
Limitando o conteúdo e alcance da previsão constitucional, a Lei regulamentadora
da argüição de descumprimento de preceito fundamental restringiu o cabimento desse
instrumento para os casos de lesão ou possibilidade de lesão de preceitos fundamentais
advinda de ato do Poder Público.
Interpretando o caput do artigo 1º da Lei nº. 9.882, conforme a Constituição tal
restrição apresenta-se como verdadeira necessidade para admitir a argüição também na
eventualidade de o preceito fundamental ser violado por ato de particular em condições de
equiparação a ato do Poder Público.
Neste sentido, a expressão ato do Poder Público deve ser compreendida em seu sentido
mais lato", alcançando, também, "os atos de particulares que agem investidos de autoridade
pública, como os praticados por empresas concessionárias e permissionárias de serviço
público.
A verdade é que inúmeros e variados atos não normativos estão agora suscetíveis
de ser objeto da argüição, que por não ter havido especificação da natureza do ato lesivo,
estende-se também aos atos omissivos.
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O de relevo a ficar registrado é que, diferentemente da previsão constitucional a
respeito da ação direta de inconstitucionalidade, não apenas a lei ou o ato normativo federal
e estadual se acham abarcados na possibilidade de terem sua conformação com as normas
constitucionais apreciada por meio da argüição, mas também os atos do Poder Público, bem
como a lei ou o ato normativo municipal.
Esta derradeira hipótese, a da lei ou ato normativo municipal, é outra inovação de
elevado quilate na sistemática do controle de constitucionalidade.
Embora a previsão ato do Poder Público seja ampla, sem limitações evidentes, o
inciso I, do parágrafo único, do artigo 1º, da Lei nº. 9.882/99, prevê expressamente a
potencialidade de impugnação por argüição dos atos normativos municipais.
Ao permitir que não apenas o direito federal, mas também o direito estadual e
municipal possam ser objeto de pedido de declaração de constitucionalidade, a argüição de
descumprimento de preceito fundamental veio mesmo a completar o quadro das ações
declaratórias.
Acrescente-se que não só a legislação municipal, mas também as normas do
Distrito Federal, encontram-se agora albergadas nesse controle na sua integralidade. Se
antes o Supremo Tribunal Federal afirmava que os atos normativos distritais apenas quando
decorressem do exercício de competência legislativa própria dos Estados se submeteriam ao
controle abstrato, agora também, por meio da argüição, aquelas editadas no exercício da
competência legislativa de natureza típica dos Municípios se incluem.
Em que pese a ampliação no objeto do controle concentrado da
constitucionalidade, há quem sustente tratar-se de verdadeira inconstitucionalidade.
Esta parte da doutrina enxerga violação do desígnio do constituinte originário de
restringir o controle abstrato às normas federais e estaduais, consoante redação do art. 102,
inciso I, alínea a, da Constituição Federal; e também por ter havido extensão da competência
do Supremo Tribunal Federal por meio de lei .
Contrariamente, outra parte da doutrina não vislumbra qualquer violação da
Constituição, neste particular.
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Primeiro porque, neste aspecto, não há razão alguma para se lançar mão de
analogia entre a argüição e a ação direta de inconstitucionalidade. Apenas nessa última
existe limitação constitucional às normas federais e estaduais. Não parece que o escopo da
Constituição, com a previsão restritiva das hipóteses de cabimento da ação direta de
inconstitucionalidade, pretendeu restringir o cabimento de todos os demais mecanismos de
controle abstrato da constitucionalidade.
Segundo porque o § 1º do artigo 102 da Constituição Federal não faz qualquer
ressalva, sendo que em sua parcimoniosa redação, dá ensejo até ao cabimento da argüição
em casos de lesão ou ameaça de lesão aos preceitos fundamentais por meio de ato de
particular. Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
Por fim, para essa corrente, a Lei nº. 9.882/99 não operou uma extensão na
competência do Supremo Tribunal Federal, tendo apenas regulamentado o instituto
constitucional, em cumprimento da determinação do próprio Texto Fundamental. A
competência do Supremo Tribunal Federal para julgamento da argüição é expressa e a única
restrição que nos parece real é a concernente a existência de descumprimento de preceito
fundamental.
Nem mesmo restrição às normas pré-constitucionais existe. E a hipótese de
análise dos atos normativos federais, estaduais, municipais e distritais por meio da argüição
inclui, ainda, os anteriores à Constituição.
Como cediço, reiterada jurisprudência do Pretório Excelso impede a utilização de
ação declaratória de inconstitucionalidade contra ato normativo precedente à Constituição,
sob o fundamento de que se trata de simples revogação.
Agora, com a previsão expressa dessa possibilidade, ao menos por meio da
argüição o direito anterior poderá ser objeto do controle abstrato da constitucionalidade.
É uma solução que vem colmatar uma lacuna importante no sistema constitucional brasileiro,
permitindo que controvérsias relevantes afetas ao direito pré-constitucional sejam solvidas
pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia geral e efeito vinculante.
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Aqui, ainda, urge consignar a previsão de verdadeira condição de procedibilidade
da argüição fundada no art. 1º, parágrafo único, inciso I da Lei nº. 9.882/99.
É a necessidade de ser relevante o fundamento da controvérsia constitucional
sobre os atos normativos elencados naquele dispositivo.
5.4. Procedimento
O procedimento da argüição apresenta semelhanças com o da ação declaratória e
da ação direta de inconstitucionalidade. A petição inicial deverá conter: a indicação do
preceito fundamental que se considera violado; a indicação do ato do Poder Público
questionado; prova da violação do preceito; o pedido e suas especificações; e, se for o caso,
a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito
fundamental que se considera violado. A inicial será indeferida liminarmente, pelo relator,
quando não for o caso de argüição, faltar algum dos requisitos prescritos na Lei ou for inepta,
cabendo agravo, desta decisão, no prazo de cinco dias.
É possível a concessão de liminar, por decisão tomada pela maioria absoluta dos
membros do Pretório Excelso. Excepcionalmente, cabe ao relator conceder a liminar, ad
referendum do Pleno, em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou, outrossim,
em período de recesso. A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais
suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer
outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento
de preceito fundamental, salvo se decorrentes de coisa julgada. Entendemos que tal
dispositivo possibilita a propositura da argüição de descumprimento de preceito fundamental
para impugnar a coisa julgada, como ato do Poder Público, desde que, logicamente, ocorra
descumprimento de preceito fundamental.
Após a apreciação do pedido de liminar, o relator poderá ouvir os órgãos ou
autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, bem como o Advogado Geral da
União, e o Procurador Geral da República, no prazo de dez dias.
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Decorrido o prazo para o envio das informações, o relator lançará relatório, com
cópia a todos os ministros, e pedirá dia para julgamento. O quorum para a instalação da
sessão de julgamento é de dois terços dos ministros.
Com o julgamento da ação, as autoridades ou órgãos responsáveis pela prática
dos atos questionados deverão ser comunicados, fixando-se as condições e o modo
obrigatórios de interpretação e aplicação do preceito fundamental.
5.5. Efeitos da decisão proferida na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental
A decisão na argüição de descumprimento de preceito fundamental poderá ter,
segundo a nova previsão legal, efeitos erga omnes, efeito vinculante, efeito ex tunc ou ex
nunc, e efeito repristinatório. Abordaremos cada um deles, discorrendo acerca da
conformidade com as normas constitucionais.
A Lei n. 9.882/99, em seu art. 10, § 3º, prevê a eficácia contra todos e o efeito
vinculante da decisão prolatada na argüição.
Mas poderia o legislador validamente prever o efeito vinculante da decisão
proferida na argüição de descumprimento de preceito fundamental sem violação ao Texto
Supremo ?
Sem embargo de respeitáveis opiniões em sentido contrário, há irremissível
inconstitucionalidade por violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, do
juiz natural, das normas que prevêem a possibilidade de controle de constitucionalidade de
leis e atos normativos incidentalmente, e do princípio da separação de poderes.
Partindo do princípio que o juiz não tem o poder de legislar, o Supremo Tribunal
Federal ao proferir decisões vinculantes estará usurpando funções do Poder Legislativo e
retirando dos juízes a liberdade de apreciação do caso sub judice e o uso do livre-
convencimento. Os magistrados perderiam a independência para decidir, tão necessária para
garantir os direitos dos jurisdicionados, como diz Rui Barbosa, pois passariam a cumprir
normas ditadas pelos Tribunais Superiores, e conclui que admitir o efeito vinculante significa
"comprometer os princípios da independência dos três poderes, do duplo grau de jurisdição,
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do devido processo legal, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da ampla defesa etc.
Desta forma, há violação ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional porque
embora o particular possa dirigir ao Judiciário pretensão de reparação de ofensa a direito
seu, na prática isto não ocorre, porque o Judiciário só pode aplicar ao caso concreto o que
restou decidido pelo STF. A possibilidade de adoção da tese suscitada pelo particular é
nenhuma, já que há o efeito vinculante da decisão do Pretório Excelso, restando abolida por
via oblíqua ou indireta o próprio direito de ação.
O princípio do juiz natural foi violado, eis que foi subtraída da competência dos
juízes e Tribunais o exercício do controle difuso de constitucionalidade das leis e atos
normativos, cuja compatibilidade já foi apreciada pelo Pretório Excelso em sede de controle
concentrado de constitucionalidade. Mister se faz ressaltar que há violação ao princípio do
juiz natural, pois a própria Constituição prevê a competência dos julgadores exercerem o
controle difuso de constitucionalidade, sem qualquer restrição feita pelo poder constituinte
originário.
A independência dos magistrados restou violada com a previsão do efeito
vinculante da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Todos os juízes e Tribunais
estarão compelidos, em face do citado efeito, a emprestar, com automaticidade imprópria ao
ofício judicante, ou seja, sem a realização de um julgamento livre e, portanto, norteado pela
prova dos autos e convencimento formado, solução idêntica às lides.
Apresentam-se como inconstitucionais os citados dispositivos legais, por violação
à independência judicial, que encontra previsão implícita na Constituição Federal.
As previsões legais acima citadas são incompatíveis com os artigos 97 e 102, III,
a, b e c, da Constituição Federal, que estabelecem o poder de qualquer juiz ou tribunal de
deixar de aplicar a lei inconstitucional. Declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal, não há possibilidade de apreciação quanto a constitucionalidade ou não de
determinada lei ou ato normativo. Em síntese, o efeito vinculante no controle concentrado
praticamente elimina a potencialidade de controle difuso de constitucionalidade da norma
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apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, caracterizando-se como manifestamente
inconstitucional.
Somente o poder constituinte originário é que poderia prever o efeito vinculante no
controle concentrado, já que há incompatibilidade com as cláusulas pétreas, inclusive com a
garantia do controle concentrado de constitucionalidade, verdadeira garantia individual.
A separação de poderes, como é cediço, constitui cláusula pétrea, fazendo parte do núcleo
imodificável, intangível da Constituição Federal. A finalidade da previsão da separação de
poderes foi evitar o arbítrio e garantir a liberdade do cidadão, com a previsão da
reciprocidade de controle, exercitado inclusive pelos juízes e Tribunais.
Não se pode admitir que as decisões do Supremo Tribunal Federal proferidas em
ação direta, ação declaratória e na argüição de descumprimento de preceito fundamental,
vinculem todos os poderes e órgãos públicos, nos termos da legislação vigente. Impende
lembrar que tais decisões são irrecorríveis e não são passíveis de ação rescisória, são
eternas. Característica que nem a lei possui.
A previsão legal do efeito vinculante viola o princípio da separação de poderes, já
que impossibilita qualquer controle, mesmo o interno, pelo próprio Tribunal Constitucional que
não terá possibilidade de rever seu entendimento já externado em qualquer das ações acima
citadas. Ademais, nem o legislativo, nem o executivo poderão editar, no futuro, lei ou ato
normativo com fundamentos ou motivos determinantes idênticos ou semelhantes ao ato que
foi anteriormente declarado inconstitucional em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, afigurando-se tal restrição como inconstitucional por violação ao
princípio da separação de poderes, já que tal limitação somente poderia ser imposta pelo
poder constituinte originário. Tampouco os juízes ou Tribunais poderão decidir
contrariamente ao que foi decidido pelo Pretório Excelso nas ações acima.
Entendemos que as previsões legais em estudo são manifestamente
inconstitucionais. Sem embargo de respeitáveis opiniões em sentido contrário.
Gilmar Ferreira Mendes entende que é compatível com a Constituição a previsão
legal do efeito vinculante pois este decorre do particular papel político-institucional
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desempenhado pela Corte ou pelo Tribunal Constitucional, que deve zelar pela observância
estrita da Constituição nos processos especiais concebidos para solver determinadas e
específicas controvérsias constitucionais.
Contudo, deve-se observar que o efeito vinculante restringe demasiadamente a
liberdade do operador do direito ao eliminar a possibilidade de interpretação da norma
jurídica.
Vale lembrar, por derradeiro, que existem os efeitos repristinatórios na declaração
de inconstitucionalidade. A declaração de inconstitucionalidade "torna aplicável a legislação
anterior, que havia sido revogada pela norma impugnada.
Os efeitos repristinatórios decorrem automaticamente da declaração de
inconstitucionalidade proferida pelo STF, independentemente de previsão no acórdão.
5.6. A manipulação dos efeitos da decisão proferida na Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental
A Lei 9.882/99, de forma semelhante à Lei 9.868/99, traz novidade em relação aos
efeitos do controle de constitucionalidade, ao criar o que se denominou de "manipulação dos
efeitos da declaração de inconstitucionalidade, possibilitando que o Supremo Tribunal
Federal limite os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.
A lei da argüição concedeu permissão para que o Supremo Tribunal Federal
manipule os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja em relação a sua amplitude,
seja em relação a seus efeitos temporais, desde que presentes dois requisitos: formal e
material. Aquele diz respeito ao quorum de dois terços para a decisão que manipulará os
efeitos. Este constitui a presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional
interesse social.
Verifica-se que somente em casos excepcionais, extraordinários, por razões de
segurança jurídica ou em caso de excepcional interesse social, o Supremo Tribunal Federal,
mediante decisão da maioria qualificada, poderá "estabelecer limites aos efeitos da
declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc
ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostra
69
inadequada (v.g., lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna
resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda
mais afastada da vontade constitucional.
A regra continua sendo a da eficácia ex tunc da declaração de
inconstitucionalidade, logicamente, caso se admita a compatibilidade da inovação legislativa
com a Constituição Federal.
Na exceção, presentes os requisitos materiais e formais acima, admite-se que o
Supremo Tribunal Federal limite a amplitude dos efeitos: afastando a nulidade de alguns atos
do poder público com fulcro na lei inconstitucional, ou afastando a incidência da decisão que
reconhece a inconstitucionalidade em relação a algumas situações (restringindo os efeitos
erga omnes), ou eliminando (parcial ou totalmente) os efeitos repristinatórios da decisão.
A possibilidade do Pretório Excelso decidir sobre os efeitos da decisão que declara
a inconstitucionalidade pode ser dividida quanto aos efeitos temporais, em: ex nunc, ou seja,
não retroativos. Surtindo efeitos a partir do trânsito em julgado; porvir, ou seja, futuramente,
posteriormente à prolação da decisão de inconstitucionalidade. A qualquer momento futuro,
fixado a critério do Supremo Tribunal Federal; e retroativamente, em período fixado entre
data posterior ao dia que tem início a vigência e anterior à declaração de
inconstitucionalidade.
A regra geral continua sendo do efeito ex tunc, ou seja, entre a data do início da
vigência e a declaração de inconstitucionalidade.
A norma em estudo possibilita, outrossim, a restrição do efeito erga omnes e do
efeito repristinatório, já que na redação dos artigosnão há limitação expressa, pelo contrário,
ambas dispõem de forma ampla: restringir os efeitos daquela declaração.
Não se pode olvidar que a restrição ao efeito erga omnes, bem como aos outros
efeitos, devem compatibilizar-se com o princípio da isonomia, sob pena de irremissível
inconstitucionalidade, impondo-se o fiel cumprimento da Constituição por seu guardião.
70
5.7. Análise da compatibilidade da manipulação dos efeitos da decisão na argüição com a Constituição Federal
Questão que deve ser tratada é a compatibilidade ou não do dispositivo da Lei
9.882/99, que versa sobre a manipulação dos efeitos da decisão prolatada na argüição com
a Constituição Federal.
Quanto ao efeito retroativo ou ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, seja via ação
direta seja ação declaratória, dissemos que, embora não conste expressamente na Lei
Maior, predomina o entendimento que consagra a nulidade do ato inconstitucional,
retroagindo a sua declaração (efeito ex tunc), já que tais atos não possuem aptidão para
surtir efeitos jurídicos válidos. Tal tese encontra, segundo a doutrina e a jurisprudência do
Pretório Excelso, fundamento no princípio que consagra a supremacia da Constituição.
Alguns autores, entendem que o princípio da nulidade da lei inconstitucional tem
hierarquia constitucional. Concluindo que foi preservada a orientação que considera nula ipso
jure e ex tunc a lei inconstitucional.
Para outra parte da doutrina, é inconstitucional o artigo 11 da Lei 9.882/99 por
violar o princípio constitucional da nulidade da lei inconstitucional, o princípio da supremacia
da Constituição, os artigos 97 e 102, III, a, b e c, da Constituição Federal, a separação de
poderes, e o princípio da segurança jurídica.
Não se pode olvidar que não se dá conteúdo à Constituição a partir das leis. A
fórmula a adotar-se para a explicitação dos conceitos opera sempre ‘de cima para baixo’, o
que serve para dar segurança em suas definições, procedendo-se a interpretação da lei a
partir da Constituição, já que esta constitui fundamento de validade daquela.
A incompatibilidade vertical do artigo em estudo com o princípio constitucional da
nulidade é manifesta. Não se pode admitir que a lei restrinja o princípio constitucional da
nulidade, viabilizando, desta forma, a possibilidade de que um ato inconstitucional produza
efeitos.
O princípio da supremacia da Constituição foi violado pelo artigo 11 da Lei
9.882/99, considerando-se que a exceção ao princípio constitucional da nulidade não poderia
71
ter sido prevista em lei, já que esta não altera a Constituição, pelo contrário, deve com ela
guardar relação de compatibilidade.
É defeso à lei alterar um princípio constitucional, possibilitando, até que por
louváveis razões, que o ato inconstitucional produza efeitos.
Não se pode olvidar, que uma Constituição possui supremacia incondicional em
relação a todo ordenamento jurídico e força normativa inquestionável, devendo suas
previsões servir de princípios informadores obrigatórios na atuação do poder público, no
âmbito de todos os Poderes de Estado.
Há, outrossim, desconformidade das normas em estudo com os artigos 97 e 102,
III, a, b e c, da Constituição Federal, que estabelecem o poder de qualquer juiz ou tribunal
deixar de aplicar a lei inconstitucional, que prevêem a possibilidade da decisão do Supremo
Tribunal Federal adiar a sanção de nulidade, que terá efeito vinculante, e, estarão, os demais
órgãos do Judiciário, impossibilitados de decidir em sentido contrário.
A separação dos poderes, também resta violada, pois permite-se que o Supremo
Tribunal Federal, com uma margem de discricionariedade muita ampla, legisle, ao determinar
que os efeitos da nulidade da lei inconstitucional somente ocorram no futuro, caracterizando-
se como verdadeira revogação futura da validade das normas vigentes.
A margem de liberdade conferida ao Pretório Excelso para deliberar sobre a
retroatividade ou não dos efeitos de sua decisão foi tão ampla que inviabiliza a possibilidade
de previsão se os efeitos serão aplicados retroativamente ou não, o que prejudica a certeza
do direito e estabilidade das relações jurídicas, infringindo o princípio da segurança jurídica.
O efeito repristinatório também não pode ser adiado, impondo-se sua aplicação,
pois, d
clarada a nulidade da lei revogadora, ele é automático, já que é mera
conseqüência desta.
Ressaltamos a existência de respeitáveis opiniões em sentido contrário, acerca da
possibilidade de aplicação do efeito ex nunc.
72
5.8. Análise da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54/DF
Patrocinada pelo ilustre Jurista Luis Roberto Barroso, a Ação de Descumprimento
de Preceito Fundamental n. 54 15 traduz hipótese especifica de constitucionalização do direito
penal e suscitou candente debate na sociedade e no Supremo Tribunal Federal: a da
legitimação ou não da interrupção da gestação nas hipóteses de feto anencefálico. Na ação
constitucional ajuizada, pediu-se a interpretação conforme a constituição dos dispositivos do
Código Penal que tipificam o crime de aborto, para declarar sua não incidência naquela
situação de inviabilidade fetal. A grande questão teórica em discussão consiste em saber se,
ao declarar a não incidência do Código Penal a uma determinada situação, porque isso
provocaria um resultado inconstitucional., estaria o Supremo Tribunal Federal interpretando a
constituição ou criando uma nova hipótese de não punibilidade do aborto, em invasão as
competência do legislador.
Nesta Ação pretende-se que o Supremo Tribunal Federal declare não aplicável à
hipótese de antecipação do parto de feto anencefálico os preceitos dos arts. 124, 126, caput,
e 128, I e II do Código Penal. Deseja-se um provimento jurisdicional que afirme que o parto
nestes casos não constitui crime de aborto, por intermédio de declaração de
inconstitucionalidade parcial, sem redução do texto, dos referidos dispositivos. Não se
objetiva criar uma nova exceção a ser acrescida ao elenco do art. 124 e 126 do Código Penal
(aborto em caso de estupro ou risco de vida da gestante) mas que se reconheça que os
enunciados dos arts. 124 e 126 do código Penal ( que criminalizam as condutas da gestante
e de terceiro na hipótese de aborto consentido), não incidem no caso de antecipação de
parto de feto anencefálico.
No caso, os três requisitos estão presentes, quais sejam: há preceitos
fundamentais sendo vulnerados (dignidade, liberdade e saúde da gestante); a lesão resulta
15 Barroso, Luis Robert. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:
exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência - 3 ed. rev. e atual. - São
Paulo: Saraiva, 2008. p. 302/303
73
de ato do Poder Público (imposição sobre a hipótese de uma incidência inconstitucional de
normas do Código Penal) e não há outro meio eficaz de sanar a lesividade.
O Ministro Marco Aurélio, relator do caso, deferiu a liminar para sobrestar os
processos e decisões não transitadas em julgado acerca da matéria, como também para
reconhecer o direito constitucional da gestante de se submeter à operação terapêutica de
parto de fetos anencefálicos, a partir do laudo médico atestando a deformidade. Em questão
de ordem, o Ministério Público Federal sustentou o não cabimento da Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental para o tratamento do tema, mas o Supremo
Tribunal Federal, por maioria, entendeu admissível a argüição.
A liminar, todavia, foi referendada apenas na parte referente ao sobrestamento
dos feitos não transitados em julgado. O reconhecimento ou não do direito de a gestante
realizar a antecipação do parto dói adiado para o momento da decisão de mérito.
Em agosto e setembro de 2008, foram realizadas audiências publicas nos termos
do art. 6º § 1º in fine, da Lei 9.882/99, ao todo a favor e contra a antecipação do parto de
anencéfalos representantes de cinco entidades religiosas: a CNBB, a Igreja Universal do
Reino de Deus, a Associação Pró-Vida e Pró-Família, o grupo Católicas pelo Direito de
Decidir e a Associação Médico-Espírita do Brasil. Também se pronunciaram profissionais da
saúde, destacando-se o parecer do médico Everton Neves Pettersen, da Sociedade
Brasileira de Medicina Fetal, que afirmou existir, hoje, capacidade técnica para diagnosticar a
anencefalia com 100% de segurança, já no primeiro trimestre de gestação, mais
precisamente a partir da 8ª semana.
Em 31 de julho de 2009 o STF noticia que o ministro Marco Aurélio, relator da
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54, preparou seu voto e o tema deve
ser incluído em pauta ainda neste segundo semestre de 2009.
A Procuradoria Geral da República deu parecer favorável à constitucionalidade da
interrupção voluntária da gravidez no caso de anencefalia fetal, sugerindo que o Supremo
Tribunal Federal dê interpretação conforme a Constituição aos artigos 124, 126, caput, e 128,
74
I e II, do Código Penal, para declarar que tais dispositivos não criminalizam ou não impedem
a interrupção voluntária da gravidez em caso de anencefalia fetal
5.9. Análise da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 172/RJ
Outra Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de relevância, em
razão da repercussão junto à mídia do caso do menino Sean Goldman, que, após o
falecimento de sua mãe, teve sua guarda contestada pelo Pai biológico e o padrasto.
A Arguição, interposta pelo O Partido Progressista, teve como argumento o fato de que o
governo brasileiro estaria privilegiando a Convenção de Haia, ao invés de defender os
direitos e preceitos fundamentais do menor brasileiro de nove anos previstos na Constituição.
A convenção, da qual o Brasil é signatário, trata do sequestro internacional de menores.
O ministro Marco Aurélio, afirmou que caberá ao Supremo a última palavra sobre o caso.
Para ele, a Constituição Federal está acima da própria Convenção de Haia — que trata da
resolução pacífica de controvérsias internacionais, como a proteção de crianças e a adoção
internacional, descartando, ainda a hipótese de ter havido sequestro :
“A própria Convenção de Haia aponta que a autoridade central do país requerido pode recusar a entrega se contar com a manifestação de vontade da criança, que até os 16 anos está protegida pela Convenção... (...) a mãe veio autorizada, com a concordância do pai. O que não houve foi o retorno”.
Para o ministro, o parentesco sanguíneo da mãe e de seus ascendentes tem um
peso maior que a própria relação do menino com o padrasto. Além disso, já se passaram
cinco anos desde que a criança foi trazida ao Brasil, o que tornaria mais estreitos os laços
com a família materna.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, não conheceu da referida argüição sob o
fundamento de que, ante a natureza excepcional da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental, o cabimento pressupõe a inexistência de outro meio judicial para
afastar lesão decorrente de ato do Poder Público, o que não ocorreu no caso:
“PODER DE CAUTELA - JUDICIÁRIO. Além de resultar da cláusula de acesso para evitar lesão a direito - parte final do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição
75
Federal -, o poder de cautela, mediante o implemento de liminar, é ínsito ao Judiciário. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - SUBSIDIARIEDADE. Ante a natureza excepcional da arguição de descumprimento de preceito fundamental, o cabimento pressupõe a inexistência de outro meio judicial para afastar lesão decorrente de ato do Poder Público - gênero. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - LIMINAR - INSUBSISTÊNCIA. Uma vez assentada a inadequação da arguição de descumprimento de preceito fundamental, fica prejudicado o exame da medida acauteladora deferida. Decisão O Tribunal, por unanimidade, não conheceu da argüição de descumprimento de preceito fundamental e não referendou a cautelar, nos termos do voto do Relator. Votou o residente, Ministro Gilmar Mendes. Ausente, licenciado, o Senhor Ministro Menezes Direito. Falaram, pelo argüente, Partido Progressista - PP, o Dr. Antônio Abranches; pelo interessado, João Paulo Bagueira Leal Lins e Silva, o Dr. Sérgio Tostes; pelo interessado, David George Goldman, o Dr. Ricardo Zamariola Júnior; pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli e, pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, o Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza. Plenário, 10.06.2009.”
Pelo exposto, em que pese as desconfianças e o longo lapso temporal decorrido
até a sua regulamentação, a argüição de descumprimento de preceito fundamental pode vir a
se tornar um instrumento de tutela dos direitos fundamentais, na opinião de Luis Roberto
Barroso. 16
16 Barroso, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:
exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência - 3 ed. rev. e atual. - São
Paulo: Saraiva, 2008. p. 303
76
CAPÍTULO VI
A Ação Direta Interventiva
6.1. A Intervenção Federal
Trata-se a intervenção do mecanismo excepcional de limitação da autonomia do
Estado Membro, destinando-se à preservação da soberania nacional, do pacto federativo e
dos princípios constitucionais. Trata-se de medida extrema que somente será cabível nos
casos previstos no art. 34 da Constituição Federal:
“ Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: I - manter a integridade nacional; II - repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III - pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; IV - garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; V - reorganizar as finanças da unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; VI - prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII - assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.”
O art. 36 da Constituição Federal, prevê condições para a decretação da
intervenção, quais sejam:
“Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: I - no caso do art. 34, IV, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do Supremo Tribunal Federal, se
77
a coação for exercida contra o Poder Judiciário; II - no caso de desobediência a ordem ou decisão judiciária, de requisição do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do Tribunal Superior Eleitoral; III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal. “
Salvo tais exceções, a intervenção decorrerá de ato discricionário privativo do
Presidente da República, não dependendo de apreciação prévia do Poder Legislativo nem
de pronunciamento judicial.
Deve-se ressalvar que, nas hipóteses do inciso VII do art. 34 a de
retação da intervenção depende de provimento pelo Supremo Tribunal Federal de
representação do procurador Geral da Republica, cujo juízo quanto a ao cabimento é
discricionário.
Isto porque, nesse casos, a intervenção se fundamenta na defesa da ordem
constitucional, dependendo de um controle concreto de constitucionalidade.
6.2. Breve Histórico e Conceito
A ação direta interventiva emergiu com a Constituição de 1934, sendo certo ter
sido a primeira suposição admissível de controle de constitucionalidade concentrado no
direito pátrio. Tal instituto não sofreu exclusão por parte das Constituições de 1946 e 1967,
bem como foi mantido pela Emenda Constitucional de 69. Após uma leitura comparada dos
artigos 34, VII e 36, III, da Constituição de 88, verifica-se a manutenção dessa ação na
Constituição vigente.
Assim, qualquer lei ou ato normativo do Poder Público, que no exercício de sua
competência cause violação aos princípios constitucionais sensíveis, consagrados no artigo
34, VII, da Constituição Federal, poderá sofrer os efeitos do controle concentrado de
constitucionalidade, por meio da ação direta de inconstitucionalidade interventiva.
Pode-se, então, conceituar ação direta interventiva como sendo o instrumento
hábil para controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual e lei ou ato
78
normativo distrital de natureza estadual que desrespeitar os princípios sensíveis da
Constituição Federal, e também de lei municipal que violar os princípios indicados na
Constituição Estadual. Trata-se, portanto, de um mecanismo de solução do litígio
constitucional que se estabeleceu entre a União e um Estado-membro ou entre um Estado-
membro e um Município. Adiante, será evidenciada a posição da jurisprudência sobre a
existência ou não de litígio entre os entes federativos mencionados.
Por fim, faz-se mister salientar que a ação direta de inconstitucionalidade
interventiva possui finalidade dúplice, qual seja finalidade política e finalidade jurídica.
Esta se resume em obter a declaração de inconstitucionalidade formal ou material
de lei ou ato normativo acima referido. Aquela na decretação de intervenção federal no
Estado-membro ou Distrito Federal ou intervenção estadual no Município.
6.3. Natureza Jurídica
A doutrina diverge sobre a natureza jurídica do processo iniciado em
conseqüência do exercício do direito de propor ação direta de inconstitucionalidade
interventiva.
A primeira posição, defendida por Gilmar Ferreira Mendes, Clèmerson Merlin
Clève, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e José Carlos Moreira Alves, sustenta a existência
de um processo subjetivo, pois ocorreria um litígio entre a União e o Estado ou Distrito
Federal.
Gilmar Ferreira Mendes advoga o seguinte 17 :
“Não se tem aqui um processo objetivo, mas a judicialização de conflito federativo atinente à observância de deveres jurídicos especiais, impostos pelo ordenamento federal ao Estado-membro. No caso, trata-se de exercício do direito de ação cuja autora seria a União, representada pelo Procurador-Geral da República, e o réu o Estado federado, atribuindo-se-lhe ofensa a princípio constitucional da União.”
17 Mendes, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e
políticos. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 22-24.
79
Clèmerson 18, sobre o tema, relata que:
“A ação direta interventiva não desencadeia um processo objetivo. De fato, o objeto do processo não é a declaração de inconstitucionalidade, em tese, de um ato estadual, mas antes a solução de um conflito entre a União e o Estado-membro, que pode desembocar numa intervenção. O Supremo, nessa ação, limitar-se-á, apenas, a solucionar o conflito existente entre os entes da Federação. Os legitimados ativo e passivo, na ação direta interventiva federal, são, respectivamente, a União e o Estado ou Distrito Federal.”
A segunda corrente doutrinária, alentada por José Horácio Meirelles Teixeira 19,
Themístocles Brandão Cavalcanti 20 e Célio Borja, afirma que o processo originário da ação
interventiva federal tem natureza objetiva, eis que não há litígio entre a União e o Estado ou
Distrito Federal.
José Horácio Meirelles Teixeira informa que: “na ação interventiva, não há
reparação de uma lesão, mas a própria declaração de inconstitucionalidade, como objeto
principal da ação”.
Cavalcanti compreende que a ação em estudo possui um fim específico. Assim,
diz este autor:
“não resta dúvida que a apreciação da constitucionalidade é do conteúdo mesmo da ação interventiva, isto é, a sua matéria, uma vez que a confrontação do ato se faz necessariamente com os princípios constitucionais sensíveis”.
Para aqueles que consideram o processo objetivo, há o escopo de tutelar a ordem
jurídica, expurgando os atos políticos inconstitucionais que ponham em risco a estrutura do
Estado.
18 Clève, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no
direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 128-130 19 Teixeira, José Horácio Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1991. p. 436. 20 Cavalcanti, Themístocles Brandão. Do controle da constitucionalidade. Rio de
Janeiro: Forense, 1966. p. 123.
80
É necessário lembrar que a primeira corrente está em consonância com o
entendimento do Supremo Tribunal Federal. 6.4. Competência
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no art. 102, I, “a”,
atribui ao Supremo Tribunal Federal a competência para o processamento e o julgamento da
ação direta de inconstitucionalidade interventiva federal.
Em se tratando de intervenção da União nos Estados membros, a regra está
explicita no inciso III do art. 36:
“Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.”
A jurisprudência não admite a possibilidade de intervenção federal nos Municípios.
A Constituição somente prevê a hipótese de intervenção dos Estados para assegurar a
observância de princípios indicados na Constituição estadual ou para prover a execução de
Lei, de ordem ou de decisão judicial.
6.5. Legitimação
O artigo 36, III, da Constituição Federal outorga ao Procurador-Geral da República
a legitimidade ativa para propositura da Ação Direta Interventiva Federal.
Parte da doutrina sustenta que sua atuação se dá como substituto processual, nem como
parte autônoma, mas sim como defensor da ordem jurídica, no caso do equilíbrio federativo.
A legitimidade ativa para a propositura da Ação Direta Interventiva estadual é conferida, no
artigo 129, IV, da CRFB/88, ao Procurador-Geral de Justiça.
No pólo passivo da relação processual, figurará o ente federativo ao qual se
imputa a alegada inobservência de princípio sensível. A representação desse órgão, em
juízo, compete ao chefe da respectiva Procuradoria-Geral, como determina o art. 132 da
Constituição Federal.
81
6.6. Objeto
Ação Direta Interventiva federal tem como objeto lei ou ato normativo estadual que
desobedecer aos princípios constitucionais sensíveis da Constituição, já mencionados. E,
conforme artigo 32, § 1º, da Constituição Federal, também constitui objeto dessa ação lei ou
ato normativo distrital de natureza estadual.
Inicialmente, a jurisprudência admitia que apenas os atos normativos estivessem
sujeitos à ação direta interventiva. Mais tarde, o Supremo assinalou que um ato específico
podia ser objeto de controle. A evolução progrediu no sentido de que também as omissões
do Poder Público, em situações determinadas, podiam dar ensejo à intervenção federal.
Esse avanço no posicionamento da jurisprudência, no tocante a não exigir que o ato seja
necessariamente normativo e o de que a omissão também possibilita esse controle, ganhou
relevância notadamente em relação à proteção de um princípio sensibilíssimo, qual seja: a
proteção dos direitos da pessoa humana.
Já a Ação Direta Interventiva Estadual tem como objeto lei municipal que violar os
princípios indicados na Constituição do Estado. 6.7. Processo e Julgamento
O procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade é regido pela Lei n.
4.337/64, promulgada na vigência da Constituição de 1946, e recepcionada na maior parte
de seus dispositivos, in verbis:
Art. 1º Cabe ao Procurador-Geral da República, ao ater conhecimento de ato dos poderes estaduais que infrinja qualquer dos princípios estatuídos no artigo HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988" 7º, inciso HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988" VII, da HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988" Constituição Federal, promover a declaração de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Art. 2º Se o conhecimento da inconstitucionalidade resultar de representação que lhe seja dirigida por qualquer interessado, o Procurador-Geral da República terá o prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento da representação, para apresentar a argüição perante o Supremo Tribunal Federal. Art. 3º O relator que for designado ouvirá, em 30 (trinta) dias, os órgãos que hajam
82
elaborado ou praticado o ato argüido e, findo esse termo, terá prazo igual para apresentar o relatório. Art. 4º Apresentado o relatório, do qual se remeterá cópia a todos os Ministros, o Presidente designará dia para que o Tribunal Pleno decida a espécie, cientes os interessados. Parágrafo único. Na sessão de julgamento, findo o relatório, poderão usar da palavra, na forma do Regimento Interno do Tribunal, o Procurador-Geral da República, sustentando a argüição, e o Procurador dos órgãos estatuais interessados, defendendo a constitucionalidade do ato impugnado. Art. 5º Se, ao receber os autos, ou no curso do Processo, o Ministro Relator entender que a decisão de espécie é urgente em face de relevante interesse de ordem pública, poderá requerer, com prévia ciência das partes, a imediata convocação do Tribunal, e este, sentindo-se esclarecido, poderá suprimir os prazos do artigo 3º desta lei e proferir seu pronunciamento, com as cautelas do artigo HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988" 200 da HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988" Constituição Federal. Art. 6º Só caberão embargos, que se processarão na forma da legislação em vigor, quando, na decisão, forem 3 (três) ou mais os votos divergentes. Art. 7º Se a decisão final for pela inconstitucionalidade, o Presidente do Supremo Tribunal Federal imediatamente a comunicará aos órgãos estaduais interessados e, publicado que seja o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Congresso Nacional para os fins dos artigos 8º, parágrafo único, e HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988" 13 da HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988" Constituição Federal. Art. 8º Caso não sejam suficientes as providências determinadas no artigo anterior e, sem prejuízo da iniciativa que possa competir ao Poder Legislativo, o Procurador-Geral da República para que seja decretada a intervenção federal nos termos do art. HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988" 8º, HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988" parágrafo único da HYPERLINK "http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91972/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988" Constituição Federal. Art. 9º Revogam-se as disposições em contrário, especialmente a Lei nº 2.271, de 22/07/1954, entrando a presente lei em vigor na data de sua publicação.
Há, ainda, referências no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (arts.
175, parágrafo único, 350 , IV a 354).
83
O princípio constitucional sensível que se supõe estar violado deve ser indicado
na petição inicial, sob pena da mesma ser considerada inepta. Os documentos
imprescindíveis para comprovar a impugnação deverão ser anexados à inicial.
O despacho liminar será proferido pelo relator. Este também poderá dispensar as
informações das autoridades ou órgãos autores do ato, objeto da impugnação, quando
entender que há relevante interesse de ordem pública. O relator convocará, então, sessão
para julgamento.
Após, análise em conjunto dos dispositivos da Constituição, do Regimento Interno
do Supremo Tribunal Federal e da Lei 4.337/64, que tratam do tema, denota-se o seguinte:
julgado procedente o pedido de intervenção federal, obedecido o quorum qualificado previsto
no artigo 97, da Constituição Federal, a intervenção não ocorrerá automaticamente. O artigo
354, do Regimento Interno prevê que o Presidente do STF requisitará a intervenção ao
Chefe do Poder Executivo Federal. Este, conforme o comando insculpido no artigo 36, § 4º,
da Constituição Federal, restringir-se-á a sustar a execução do ato impugnado. Só em caso
de insuficiência dessa medida para o restabelecimento da normalidade, é que a intervenção
federal será decretada pelo Presidente da República.
Nomeia-se, então, um interventor para a execução da medida adotada e afasta-se
de seus cargos as autoridades responsáveis.
Cessados os motivos que levaram a decretação da intervenção e na ausência de
impedimento legal, as autoridades afastadas retornarão aos seus cargos Tudo isso em
consonância com os artigos 36, §§ 1º e 4º e 84, X, da Constituição Federal de 1988.
84
Quanto à Ação Direta Interventiva Estadual, a Lei n. 5.778, de 16 de maio de 1972 21, prescreve que essa ação seja regulada, no que for aplicável, pela Lei n. 4.337/64.
Também deve ser observado o disposto na Constituição de cada Estado, que deve estar em
consonância com a Constituição da República Federativa do Brasil, em obediência ao
princípio da simetria. 6.8. Medida Cautelar
A possibilidade da concessão de medida liminar em sede de ação direta de
inconstitucionalidade interventiva não é pacífica na opinião dos doutrinadores.
Uma parte da doutrina sustenta a inadmissibilidade desse provimento de urgência, sob o
seguinte fundamento: o artigo 102, I, “p” da Constituição Federal, permite a concessão da
medida no processo de ação direta de inconstitucionalidade genérica, não sendo, portanto,
aplicável para a ação direta de inconstitucionalidade interventiva.
Este é o posicionamento de Luis Roberto Barroso 22 :
“A natureza e a finalidade da ação interventiva não são compatíveis com a medida liminar. Não há como antecipar qualquer tipo de efeito, como a eventual suspensão do ato impugnado, uma vez que a própria decisão de mérito tem como conseqüência apenas a determinação de que o Chefe do Executivo execute a intervenção.”
21 Art. 1º O processo e o julgamento das representações de que trata a alínea d
do § 3º do art. 15 da Constituição Federal regulam-se, no que for aplicável, pela Lei nº.
4.337, de 1º de junho de 1964, excetuado o seu art. 6º. Art. 2º O relator da representação
poderá, a requerimento do chefe do Ministério Público estadual e mediante despacho
fundamentado, suspender liminarmente o ato impugnado. Art. 3º Esta Lei entra em vigor na
data de sua publicação. 22 Art. 1º O processo e o julgamento das representações de que trata a alínea d
do § 3º do art. 15 da Constituição Federal regulam-se, no que for aplicável, pela Lei nº.
4.337, de 1º de junho de 1964, excetuado o seu art. 6º. Art. 2º O relator da representação
poderá, a requerimento do chefe do Ministério Público estadual e mediante despacho
fundamentado, suspender liminarmente o ato impugnado. Art. 3º Esta Lei entra em vigor na
data de sua publicação.
85
Outra corrente doutrinária admite a concessão de liminar. Defende, essa corrente,
que a norma contida no artigo 2˚, da Lei n. 5.5778/72, seria aplicável a ação direta de
inconstitucionalidade interventiva. Essa norma permite que o relator da ação direta de
inconstitucionalidade interventiva estadual, mediante solicitação do Chefe do Ministério
Público Estadual, suspenda liminarmente o ato impugnado.
Guilherme Peña de Moraes 23 defende tal posicionamento:
“Premissa Vênia, ainda que em contraste com a opinião de um dos mais prestigiados autores nacionais, entendemos ser inadmissível a concessão de medida liminar, já que pronunciamento de urgência não pode implicar na antecipação de efeitos práticos inalcançáveis pelo provimento final, que é restrito à declaração de inconstitucionalidade do ato de poder estadual ou distrital, acompanhada de requisição de intervenção federal ao Presidente da República.”
O Supremo Tribunal Federal, segundo Guilherme Peña, admitiu a suspensão
liminar do ato impugnado, na vigência da Lei n. 2.271/54, que foi revogada pela Lei 5.778/72. 6.9. Decisão
Subjetivamente, a decisão possui índole mandamental. O julgamento
improcedente do pedido na Ação Direta Interventiva inviabiliza a intervenção federal, pois o
ato motivador da ação viola princípio sensível. Já a procedência do pedido, nos dizeres,
impõe a intervenção, não havendo qualquer discricionariedade por parte do Presidente da
República. Assim, tal intervenção será requisitada pelo Supremo Tribunal Federal, devendo,
portanto, ser obrigatoriamente decretada pelo Presidente no exercício de sua competência
vinculada”. No mesmo sentido, acentua Luis Roberto Barroso 24:
“Ao contrário do que ocorre em outras hipóteses do art. 34 da Constituição, em que a intervenção é uma competência política discricionária, aqui o ato do
23 Moraes, Guilherme Peña de. Direito constitucional: teoria da constituição. 4. ed.
rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 257-258 24 Barroso, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:
exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência - 3 ed. rev. e atual. - São
Paulo: Saraiva, 2008. p. 315
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Presidente é vinculado, não havendo espaço para que formule juízo de conveniência e oportunidade. E é natural que seja assim, uma vez que a providência tem por fim assegurar a observância de princípios constitucionais basilares, cuja guarda incumbe precipuamente ao STF (CF, art. 102, caput).”
Denota-se, assim, que a ação, ora analisada, não visa à declaração de
inconstitucionalidade de uma determinada norma. Destina-se, apenas, a apreciação de um
conflito entre a União e um Estado-membro, servindo simplesmente de pressuposto para a
obtenção da intervenção federal.
Objetivamente, a decisão pela procedência do pedido não modifica o ordenamento jurídico,
pois não traz como resultado a nulidade ou ineficácia do ato que ocasionou a representação.
É necessário expor que, embora a regra seja a intervenção federal em relação ao Poder
Executivo. Excepcionalmente, ela pode se dar em nível de qualquer dos
Poderes,dependendo do órgão estatal que ameace a soberania nacional.
No que se refere ao aspecto temporal, a decisão possui eficácia ex nunc. Ela
determina que o chefe do Poder Executivo decrete a intervenção. Todavia, as providências
por ele tomadas ultrapassam os efeitos próprios da Ação Direta Interventiva, eis que esta
ação não gera efeito sobre a conjuntura de inconstitucionalidade informada à Corte.
Entretanto, Luis Roberto Barroso 25 propala que se o decreto de intervenção se
limitar a suspender os efeitos do ato impugnado, é natural que a medida seja dotada de
eficácia ex tunc, dado o entendimento predominante no direito brasileiro sobre a natureza
dos atos inconstitucionais, ou seja, tais atos são nulos.
25 Barroso, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:
exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência - 3 ed. rev. e atual. - São
Paulo: Saraiva, 2008. p. 317
87
CONCLUSAO
Após todo o exposto, percebe-se que a Constituição não pode mais ser vista como
uma fonte de limitações ao poder do Estado, mas deve ser considerada como sustentáculo
de direitos que conduzam a uma cidadania efetiva e a uma sociedade solidária e digna .
Sob a fórmula do controle de constitucionalidade, encontram-se definidas uma
série de atividades destinadas a aferir a compatibilidade de atos normativos com a
Constituição federal, as quais são levadas a efeito pelos três poderes, dentro de suas esferas
de atuação.
Neste contexto, singular importância toma o controle jurisdicional, tendo o direito
brasileiro adotado um sistema misto, difuso e concentrado, de controle de
constitucionalidade, o que torna sobremodo complexo o estudo do tema.
Todavia, diante da "constitucionalização" do Direito, é imperativo o conhecimento
da matéria, uma vez que é impossível que o operador jurídico não venha a deparar-se com a
questão da constitucionalidade de lei ou ato jurídico em algum momento.
No presente trabalho, foram abordadas algumas das principais questões relativas
ao controle concentrado de constitucionalidade., ressaltando a peculiaridade de cada uma
das ações constitucionais.
Com relação a elas pode-se concluir que as mesmas só podem ser interpostas
pelos entes legitimados pela Constituição Federal, suas decisões, em regra, tem efeito erga
omnes, e visam, principalmente extirpar do ordenamento jurídico leis ou normas
incompatíveis com a Constituição para que sua supremacia seja sempre observada e
garantida, razão pela qual o responsável pelo processamento e julgamento das ações
constitucionais é o Supremo Tribunal Federal que atua como guardião da Carta Magna.
88
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
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outro meio eficaz, Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, junho de 2000.
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TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense
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90
BIBLIOGRAFIA CITADA
MANDELLI JUNIOR, Roberto Mendes. Argüição de descumprimento de preceito
fundamental: instrumento de proteção dos direitos fundamentais e da Constituição. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003)
ADIn 2.982-CE, Relator Ministro Glimar Mendes
STF, ADIn 463, Min Marco Aurélio, RTJ 137/559
Sobre o tema, mais detidamente: Teori Albino Zavascki, Eficácia das sentenças na jurisdição
constitucional, p. 72-76
ADIn 652, Min. Celso de Mello, RTJ, 146/461
Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição brasileira, 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1954, v. I, p. 159
STF, ADIn 732, Min. Celso de Mello, RTJ, 143/57
Art. 741, parágrafo único: “Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo,
considera-se também inexigível o titulo judicial fundado em lei ou ato normativo declarados
inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou
ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.
Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, O dogma da coisa julgada. São Paulo:
RT, 2003, p. 43
Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria. A coisa julgada inconstitucional e
os instrumentos processuais para seu controle, Revista de Direito Processual Civil, v. 21, p. 558.
Clèmerson Merlin Clève. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito
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Gilmar Ferreira Mendes. Controle de constitucionalidade. Aspectos jurídicos e políticos. São Paulo:
Saraiva, 1990, p. 280.
A Lei 9882/99 é objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade 2231-8, movida pelo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ainda pendente de julgamento.
91
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outro meio eficaz, Revista Jurídica Virtual do Palácio do Planalto, junho de 2000.
Barroso, Luis Robert. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência - 3 ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva,
2008. p. 302/303
Barroso, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência - 3 ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva,
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Mendes, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos.
São Paulo: Saraiva, 1990. p. 22-24.
Clève, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito
brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 128-130.
Teixeira, José Horácio Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense
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Cavalcanti, Themístocles Brandão. Do controle da constitucionalidade. Rio de Janeiro:
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Barroso, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência - 3 ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva,
2008. p. 313-314.
Moraes, Guilherme Peña de. Direito constitucional: teoria da constituição. 4. ed. rev. ampl.
e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 257-258.
Barroso, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência - 3 ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva,
2008. p. 315.
Barroso, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição
sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência - 3 ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva,
2008. p. 317.
92
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 7
SUMÁRIO 8
INTRODUÇÃO 11
CAPÍTULO I
1. SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 15
2. A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 15
2.1. COMPETÊNCIA 16
2.2. LEGITIMAÇÃO PASSIVA 17
2.3. LEGITIMAÇÃO ATIVA 18
2.4. OBJETO 21
2.5. PROCEDIMENTO 26
2.6. MEDIDA CAUTELAR 27
2.7. FASE DECISÓRIA 32
2.8. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA 35
2.9. QUESTÃO RELEVANTE: A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA 37
3. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 40
3.1. COMPETÊNCIA 41
3.2. LEGITIMAÇÃO 41
3.3. OBJETO 42
3.4. PROCEDIMENTO 42
3.5. MEDIDA CAUTELAR 43
93
4. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO 45
4.1. A OMISSÃO INCONSTITUCIONAL 45
4.2. A LEI 12.603 DE 27 DE OUTUBRO DE 2009 51
4.2.1. ADMISSIBILIDADE E PROCEDIMENTO 53
4.2.2. MEDIDA CAUTELAR 54
4.2.3. DECISÃO 55
5. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 56
5.1. MODALIDADES 57
5.2. LEGITIMAÇÃO 58
5.3. OBJETO 58
5.4. PROCEDIMENTO 62
5.5. EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO
DE PRECEITO FUNDAMENTAL 63
5.6. A MANIPULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NA ARGUIÇÃO
DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 66
5.7. ANÁLISE DA COMPATIBILIDADE DA MANIPULAÇÃO DOS EFEITOS DA
DECISÃO NA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL 68
5.8. ANÁLISE ARG. DE DESCUMPRIMENTO DE PREC. FUNDAMENTAL N. 54/DF
70
5.9. ANÁLISE ARG. DE DESCUMPRIMENTO DE PREC. FUNDAMENTAL N. 172/RJ
72
6) AÇÃO DIRETA INTERVENTIVA 73
6.1. A INTERVENÇÃO FEDERAL 73
6.2. BREVE HISTÓRICO E CONCEITO 75
6.3. NATUREZA JURÍDICA 76
6.4. COMPETÊNCIA 77
6.5. LEGITIMAÇÃO 78
94
6.6. OBJETO 78
6.7. PROCESSO E JULGAMENTO 79
6.8. MEDIDA CAUTELAR 75
6.9. DECISÃO 82
CONCLUSÃO 84
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 85
BIBLIOGRAFIA CITADA 86
ÍNDICE 89
