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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS
E OS TÍTULOS DE CRÉDITO
Por: Cristina Silveira Menezes Pires
Orientador:
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS
E OS TÍTULOS DE CRÉDITO
Apresentação de monografia à Universidade
Cândido Mendes como condição prévia para a
conclusão do curso de pós-graduação “Lato Sensu”
em Direito Empresarial e dos Negócios.
Por: Cristina Silveira Menezes Pires
3
AGRADECIMENTOS
À minha família, em especial aos meus pais, meu
irmão e meu noivo, por estarem ao meu lado me
apoiando sempre que preciso.
4
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho aos meus pais que sempre me
incentivam a chegar cada vez mais longe.
5
RESUMO
A presente monografia visa apresentar o instituto da alienação fiduciária,
além de apontar as diferenças existentes entre a alienação de bens móveis e
imóveis.
A questão central desse trabalho acadêmico é discorrer sobre o que
ocorre quando existem títulos de crédito vinculados aos contratos de alienação
fiduciária de bens móveis.
Sendo, portanto, os objetivos desta pesquisa abordar o que ocorre
quando existem títulos de crédito vinculados ao contrato na alienação fiduciária
de bem móvel, além de diferenciar a alienação fiduciária de bem móvel e
imóvel e analisar seus temas controversos, como a influência do Pacto de San
José da Costa Rica na questão do infiel depositário.
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METODOLOGIA
A referida pesquisa é de natureza bibliográfica, portanto deverá ser a
principal técnica de coleta de dados utilizada neste estudo. A pesquisa foi
fundamentada principalmente no posicionamento dos autores Pontes de
Miranda, Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira.
Também foi objeto da pesquisa o Código Civil de 1916 comparado com
o de 2002, bem como o Decreto Lei 911/69, a Lei 9.514/97, a Lei 10.931/2004
e a Constituição da República Federativa do Brasil à luz dos julgados do STJ e
STF.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO I – HISTÓRICO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
CAPÍTULO II – A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS E OS
TÍTULOS DE CRÉDITO
CAPÍTULO III – A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS
CAPÍTULO IV – O PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E A QUESTÃO
DO INFIEL DEPOSITÁRIO ANTES E DEPOIS DO CODIGO CIVIL DE 2002 E
ANTES E DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45.
CONCLUSÃO
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BIBLIOGRAFIA CITADA
INDICE
FOLHA DE AVALIAÇÃO
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INTRODUÇÃO:
A alienação fiduciária possui uma história antiga, que surgiu
primeiramente em Roma até se tornar o instituto que chegou aos nossos dias.
A alienação fiduciária trata de uma propriedade que possui além das
limitações próprias de uma propriedade resolúvel, restrições legais para
atender a função precípua de garantia para a qual foi criada, possuindo como
característica principal a revogação do princípio da exclusividade do direito de
propriedade.
O intuito desse trabalho acadêmico consiste em conceituar a alienação
fiduciária dos bens móveis, analisar a questão dos títulos de crédito que podem
ser vinculados a eles, além de averiguar as diferenças entre este e a alienação
de bens imóveis.
Além de explorar controvérsias como a questão da influência do Pacto
de San José da Costa Rica com a questão do depositário infiel e o Código Civil
de 1916 comparado com o de 2002, bem como o Decreto Lei 911/69, a Lei
9.514/97, a Lei 10.931/2004 e a Constituição da República Federativa do Brasil
à luz dos julgados do STJ e STF.
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CAPÍTULO I
HISTÓRICO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA
A alienação fiduciária surgiu de modo espontâneo, sendo difícil
precisar a época do seu surgimento, visto que desde a antiguidade havia a
forma primitiva de transferência da propriedade, mas sem estar inserida em um
sistema jurídico.
A fidúcia, desde o seu aparecimento histórico, possuía a lealdade e a
honestidade como pontos fundamentais. Foi instituído como uma regra de
comportamento aceita pela coletividade, com a inclusão de cláusulas para
alcançar o fim desejado pelas partes, antes de se tornar uma norma
obrigatória.
1.1 - A fidúcia no Direito Romano
A forma mais antiga de garantia real em Roma foi o penhor, conforme
alguns doutrinadores, mas os romanistas afirmam que a fidúcia é que foi a
primeira forma de garantia real conhecida.
Esse instituto baseado na lealdade e boa-fé, traz a idéia de uma
convenção em que, uma das partes, o fiduciário, recebe da outra, o fiduciante,
a propriedade de um bem, com a obrigação de dar-lhe uma destinação e
restituí-lo, após alcançado o objetivo convencionado.
A fidúcia foi referida na Lei das XII Tábuas, embora se tratasse de
pacto de efeito moral, sem cunho de obrigatoriedade e coerção.
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A fidúcia romana, nas palavras de José Carlos Moreira Alves:
“(...) era o contrato pelo qual alguém (o fiduciário) recebia
de outrem (o fiduciante) a propriedade sobre uma coisa
infungível, mediante a mancipatio ou a in iure cessio,
obrigando-se de acordo com o estabelecido num pactum
oposto ao ato de entrega, a restituí-la ao fiduciante, ou a
dar-lhe determinada destinação.” (Alves, 1992, p. 143).
Ou seja, a fidúcia tinha a idéia de um acordo de boa fé, bilateral e
gratuito, em que o fiduciário recebia do fiduciante uma coisa mediante uma
venda ou cessão de direito, assumindo a obrigação de lhe dar uma certa
destinação e de restituí-la quando exigida.
Portanto, a fidúcia no Direito Romano, constituía-se numa forma de
garantia mais benéfica ao credor, dando-lhe segurança, mas deixando o
devedor praticamente desprotegido, salvo o direito à indenização, já que lhe
era impossível perseguir o bem onde quer que se encontrasse.
1.2 - A Fidúcia no Direito Germânico
Embora extraída do Direito Romano, não é de todo igual, uma vez que
no direito romano o fiduciário tinha plena titularidade do bem fiduciado, sendo
assim exclusivo senhor, cabendo ao fiduciante confiar na lealdade e
honestidade do fiduciário, enquanto que no Direito Germânico, os poderes do
fiduciário eram limitados às condições resolutivas em favor do fiduciante, de
modo a impedir abuso no poder de disponibilidade do bem.
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Os primeiros a usarem a expressão negócio fiduciário foram os
alemães Regelsberger e Goltz que entendiam que esses negócios eram
compostos por dois contratos, sendo um contrato real positivo e outro sendo
um contrato obrigatório negativo. Dessa concepção, surgiu a denominação de
Dualista, já a concepção monista era defendida por Grasseti, por volta do ano
de 1936, onde o mesmo entendia que o negócio fiduciário era unitário e causal,
onde a transferência da propriedade operava-se sob a condição resolutiva
como garantia de realização de um crédito.
Podemos concluir que a fidúcia germânica, tanto quanto a romana, era
uma garantia real mediante transmissão da coisa, mas diferia daquela, pois a
coisa era transmitida sob condição resolutiva de pagamento da dívida, ou seja,
assim que cumprida a condição, a propriedade voltava ao alienante.
1.3 - A Fidúcia no Direito Inglês
A fidúcia de origem romana reaparece no Direito Inglês por meio do
instituto do “Trust” que era um negócio fiduciário cujo caráter fundamental era
um desdobramento da propriedade e que teve como antecedente histórico o
“Use”, que representava a relação jurídica pela qual o sujeito revestia-se,
segundo a “Common Law”, de poder jurídico de cujo exercício aproveitava-se
economicamente uma terceira pessoa.
Existia também o “mortgage”, antigo e moderno, mais aproximado da
fidúcia germânica pela condição resolutiva contida nessa forma de
transmissão. O instituto implicava a transferência temporária e condicionada do
bem, ou seja, não em pagamento, mas em garantia real do pagamento,
entretanto, em caso de inadimplemento do devedor, o credor podia tomar
posse do objeto da garantia para vendê-lo e se pagar, restituindo eventual
saldo devedor existente.
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O “mortgage” sintetiza as duas origens históricas (romana e
germânica) aperfeiçoadas, oferecendo um modelo de direito real de garantia
fiduciária que mais se aproxima da raiz alemã, por ter caráter acessório (pacto
adjeto), ou seja, a função de garantia pressupõe um direito de crédito como
relação jurídica obrigacional subjacente.
Com isso, no Direito Inglês, a alienação fiduciária era caracterizada
como sendo um acordo de boa fé, bilateral, caracterizado pela confiança que
uma das partes deposita na outra, onde o devedor aliena um bem
fiduciariamente ao credor, como garantia do cumprimento de uma determinada
obrigação por parte do devedor, que uma vez satisfeita, deverá restituir
automaticamente ao devedor a propriedade de tal bem.
1.4 - A Fidúcia no Direito Brasileiro
A Alienação Fiduciária surgiu no Brasil na década de 1960, época em
que houve diversas mudanças econômicas decorrentes das recessões que
ocorreram no país, o que levou o governo brasileiro a procurar por um plano de
ação econômica para assim conter a inflação, mas somente com a criação da
Lei 4.728 de 1965 é que a idéia da alienação fiduciária foi legalmente
enunciada no artigo 66 e seus parágrafos, com função específica de garantia
real nos contratos de abertura de crédito para financiamento direto ao
consumidor na aquisição de utilidades e bens móveis duráveis.
Devido a dúvidas quanto ao artigo 66 em seu § 2º da Lei 4.728/65 por
ensejar controvérsias com relação ao meio judicial hábil para se reaver o bem,
afinal alguns entendiam pela reintegração de posse, outros pela emissão de
posse e outros ainda pela ação de depósito. Com isso esse artigo foi alterado
pelo Decreto Lei nº 911 em 01/10/1969.
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O caput do artigo 66 da Lei 4.728/65 passou a ter a seguinte redação:
“Art. 66. A alienação fiduciária em garantia transfere ao
credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa
móvel alienada, independentemente da tradição efetiva
do bem, tornando-se o alienante ou devedor em
possuidor direto e depositário com todas as
responsabilidades e encargos que lhe incumbem de
acordo com a lei civil e penal”.
Orlando Gomes conceitua alienação fiduciária como sendo:
“(...) o negócio jurídico consistente na transmissão de
propriedade, limitada por uma relação obrigacional que
distorce o fim natural do contrato translativo. A Alienação
é meio para alcançar o fim de garantia”. (Gomes, 1999,
p. 34).
Apesar de determinadas disposições acerca do assunto ficarem mais
precisas, muitas dúvidas ainda remanescem, sem de fato ter uma conclusão
sobre elas. Não obstante o surgimento do Decreto Lei nº 911/69, em
03/08/2004 foi publicada a Lei nº 10.931 que deu nova redação aos parágrafos
e ao artigo 66 da Lei 4.728/65, que hoje dispõe o seguinte:
“Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado
no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem
como em garantia de créditos fiscais e previdenciários,
deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei no
10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de
14
juros, a cláusula penal, o índice de atualização
monetária, se houver, e as demais comissões e
encargos.
§ 1o Se a coisa objeto de propriedade fiduciária não se
identifica por números, marcas e sinais no contrato de
alienação fiduciária, cabe ao proprietário fiduciário o ônus
da prova, contra terceiros, da identificação dos bens do
seu domínio que se encontram em poder do devedor.
§ 2o O devedor que alienar, ou der em garantia a
terceiros, coisa que já alienara fiduciariamente em
garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2o, I,
do Código Penal.
§ 3o É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e
a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem
como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo
disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem
objeto da propriedade fiduciária ou do título
representativo do direito ou do crédito é atribuída ao
credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da
obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem
objeto da propriedade fiduciária independente de leilão,
hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou
extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no
pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes
da realização da garantia, entregando ao devedor o
saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da
operação realizada.
§ 4o No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre
coisas móveis ou sobre títulos de crédito aplica-se,
15
também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei no 9.514, de
20 de novembro de 1997.
§ 5o Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão
fiduciária de que trata esta Lei os arts. 1.421, 1.425,
1.426, 1.435 e 1.436 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002.
§ 6o Não se aplica à alienação fiduciária e à cessão
fiduciária de que trata esta Lei o disposto no art. 644 da
Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002”.
Depois das elucidações acerca da história do instituto, passemos
agora a abordar separadamente o tema.
CAPÍTULO II
DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS E OS
TÍTULOS DE CRÉDITO
2.1 - A Alienação Fiduciária de Bens Móveis
A Alienação Fiduciária de bens móveis, - criada pela Lei nº 4.728/65,
que foi modificada pelo Decreto-Lei nº 911/69 e atualmente alterada pela Lei
10.931/2004 – foi tipificada no artigo 66 como um contrato que constituiu mais
um direito real de garantia – a propriedade fiduciária.
A Alienação Fiduciária é um contrato bilateral porque encerra direitos e
obrigações para credor e devedor, que visa transferir a propriedade de coisas
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móveis, com fins de garantia (propriedade fiduciária); é oneroso, porque ambas
as partes visam vantagem ou benefício; é formal porque obedece a diversas
formalidades; é comutativo, pois as obrigações recíprocas têm relativa
equivalência; e por último é acessório, pois tem por objetivo garantir um
contrato principal de empréstimo.
Essa modalidade de alienação tem por fim a garantia, sendo uma
relação jurídica típica, não se confundindo com o penhor (direito real que
submete coisa móvel ao pagamento de uma dívida), mandato mercantil
(contrato mediante o qual o comerciante confia a outrem a gestão de um ou
mais negócios) ou mesmo o depósito (contrato gratuito em virtude do qual
alguém confia a outrem a guarda de valor que lhe pertence para ser restituído
quando exigido), pois o fiduciário passa a ser o “dono” dos bens alienados pelo
fiduciante, sendo que esta titularidade é restrita e resolúvel, pois não é
proprietário pleno, tendo apenas um direito sob condição resolutiva de devolvê-
los mediante o pagamento integral da dívida.
Para que a relação jurídica na alienação fiduciária seja válida é
necessário os requisitos descritos no artigo 104 do Código Civil e são eles:
agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em Lei.
Um assunto importante com relação ao tema é a questão da
comprovação da alienação fiduciária perante terceiros, sendo que o que se
deve ter em mente é o fato da publicidade do ato em si, devendo se indagar
quanto a seguinte questão: É necessário o registro do contrato para que a
garantia prevaleça sobre a vontade de terceiros?
O parágrafo 1º do artigo 66 da Lei 4.728/65 estabelecia que:
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“Art. 66. Nas obrigações garantidas por alienação
fiduciária de bem móvel, o credor tem o domínio da coisa
alienada, até a liquidação da dívida garantida.
§ 1º A alienação fiduciária em garantia somente se prova
por escrito, e seu instrumento, público ou particular,
qualquer que seja o seu valor, cuja cópia será arquivada
no registro de títulos e documentos, sob pena de não
valer contra terceiros, conterá o seguinte:
a) o total da dívida ou sua estimativa;
b) o prazo ou a época do pagamento;
c) a taxa de juros se houver;
d) a descrição da coisa objeto da alienação e os
elementos indispensáveis à sua identificação”.
Com a alteração sofrida pelo Decreto-Lei 911/69, esse mesmo artigo
passou a estabelecer o seguinte:
“Art. 66 - A alienação fiduciária em garantia transfere ao
credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa
móvel alienada, independentemente da tradição efetiva
do bem, tornando-se o alienante ou devedor em
possuidor direto e depositário com todas as
responsabilidades e encargos que lhe incumbem de
acordo com a lei civil e penal.
§ 1º A alienação fiduciária somente se prova por escrito e
seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja
o seu valor, será obrigatòriamente arquivado, por cópia
ou microfilme, no Registro de Títulos e Documentos do
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domicílio do credor, sob pena de não valer contra
terceiros, e conterá, além de outros dados, os seguintes:
a) o total da divida ou sua estimativa;
b) o local e a data do pagamento;
c) a taxa de juros, os comissões cuja cobrança for
permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a
estipulação de correção monetária, com indicação dos
índices aplicáveis;
d) a descrição do bem objeto da alienação fiduciária e os
elementos indispensáveis à sua identificação”.
Sendo que com a Lei 10.931/2004, esse dispositivo foi revogado, mas
de qualquer forma, podemos observar que independente das alterações
legislativas, para que o contrato de alienação fiduciária em garantia valha
contra terceiros é indispensável o registro do Contrato no Cartório de Registro
de Títulos e Documentos, pois caso contrário só teria validade entre as partes.
2.2 - Os títulos de crédito
Podemos verificar que em Decretos-Lei e Leis houve a disciplina sobre
a matéria, como o Decreto-Lei 413/69 que disciplinou os títulos de crédito
industrial, acolhendo a alienação fiduciária para financiamentos industriais e
para capital de giro de empresas.
A Lei nº 6.313/75, que dispõe sobre título de crédito a exportação,
estabeleceu a aplicação dos dispositivos do Decreto-Lei 413/69 a esses títulos,
o que significa a admissão da alienação fiduciária em garantia dessas
operações.
19
A Lei nº 6.840/80, que dispôs sobre os títulos de crédito comercial,
também estabelece a aplicabilidade das normas do Decreto-Lei 413/69 a esses
títulos e, em consequência, a possibilidade de constituição de garantia por
meio de alienação fiduciária.
Com as alterações sofridas pela necessidade de se disciplinar a
matéria e para que houvesse medidas para o desenvolvimento do Mercado de
Capitais, surgiu a Lei 4.728/65, modificadas posteriormente pelo Decreto-Lei
911/69 e mais recentemente pela Lei 10.931/2004, que estabeleceu o artigo
66-B, que dispõe sobre o tema dos títulos de crédito em seu parágrafo 3º:
“Art. 66-B (...) § 3o É admitida a alienação fiduciária de
coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre
coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses
em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e
indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do
título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao
credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da
obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem
objeto da propriedade fiduciária independente de leilão,
hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou
extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no
pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes
da realização da garantia, entregando ao devedor o
saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da
operação realizada”.
Sendo assim, qualquer dos modos disponíveis para a constituição da
propriedade fiduciária admite garantia fidejussória. Em se tratando de
20
contratos, é cabível a fiança e, existindo nota promissória vinculada, é possível
encontrar-se a figura do avalista nesse título. Portanto, a garantia do aval é
encontrada com frequência nos instrumentos constitutivos da garantia
fiduciária.
2.3 - Ações decorrentes da Alienação Fiduciária de bem móvel
Quando o devedor deixa de pagar a dívida e o credor quer valer-se
da garantia, tem hoje a sua disposição quatro meios de realizá-la: A primeira é
a venda extrajudicial do bem, prevista no artigo 1.364 do Código Civil, sendo
uma operação particular, sem qualquer intervenção judicial.
“Art. 1.364 - Vencida a dívida, e não paga, fica o credor
obrigado a vender, judicial ou extrajudicialmente, a coisa
a terceiros, a aplicar o preço no pagamento de seu
crédito e das despesas de cobrança, e a entregar o
saldo, se houver, ao devedor.
A venda extrajudicial, excluída qualquer intervenção judicial, só pode
ocorrer, isenta de riscos para o adquirente, naqueles casos em que o devedor
espontaneamente devolve o objeto financiado ao credor. Não sendo assim,
essa venda terá que ser precedida de uma ação de busca e apreensão, que é
o segundo meio de garantia, sendo uma ação por meio da qual o fiduciário
obtém a coisa em poder do fiduciante, tornando-se possuidor exclusivo.
A ação de busca e apreensão não é medida cautelar, tendo
procedimento próprio sujeito a regras especiais, que possibilitam ao credor
21
obter a satisfação do seu crédito com a consolidação da propriedade, que
legitima a venda extrajudicial do bem alienado. É a mais frequente das ações,
pois oferece ao credor a consolidação da propriedade e posse plena.
A terceira opção é a ação de depósito, cabível contra o devedor
fiduciante e obedece ao rito previsto no artigo 902 do Código de Processo Civil,
não sendo cabível contra os avalistas, fiadores ou terceiros interessados, pois
estes não têm a posse direta do bem, não podendo, assim serem infiéis
depositários.
Quando o credor não conseguir receber a coisa, ou o seu equivalente
em dinheiro, poderá prosseguir nos próprios autos para haver o que lhe for
reconhecido na sentença. Se receber o bem, deverá vendê-lo e pagar-se,
restituindo ao devedor o que restar.
A última opção seria a ação executiva, estabelecida no artigo 5º do
Decreto Lei 911/69, que possibilita ao credor fiduciário penhorar quantos bens
forem necessários para a integral satisfação do seu crédito. Essa ação busca
cobrar-se a dívida quando o bem estiver desaparecido ou destruído, por
exemplo.
Para reforçar o alegado acima, trazemos à baila o ensinamento do
mestre Luiz Augusto Beck da Silva, que assim leciona:
“Prevista no livro IV, Título I, Capítulo II, do Código de
Processo civil, a ação de depósito, regulada nos arts. 901
a 906 do CPC é oferecida ao credor no art. 4º do Decreto
Lei n.º 911/69 e está condicionada à prévia interposição da
medida cautelar de Busca e Apreensão, autônoma e
independente de qualquer procedimento posterior,
22
atendidos, contudo, os requisitos da ação em tela (RT,
490/164), sob pena de extinção do processo (JTA,
116/138). Com efeito, a providência cautelar,
preliminarmente, revela-se indispensável, podendo
converter-se em Ação de Depósito, nos mesmos autos
(RT, vols. 414/67, 435/135 e 456/173) e culminar na prisão
civil do devedor (v. Paulo R. Neto), equiparado que está à
figura do depositário, bastando confirme-se através de
certidão do oficial de justiça encarregado da diligência que
o bem não foi encontrado nem está na posse do devedor
(...)”. (Silva, 2001, p. 119).
CAPÍTULO III
DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS
Além da Alienação Fiduciária em garantia de bens móveis, também
encontramos o instituto da Alienação Fiduciária de bens imóveis, que foi
introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei 9.514 de 20 de novembro
de 1997, devido a necessidade de se implementar novas garantias para
fomentar os financiamentos destinados a indústria da Construção Civil.
Mas foi com a Lei 10.931 de 2004 em seu artigo 58, que ocorreu a
inclusão do artigo 1.368 – A do Código Civil de 2002, que dispõe:
“Art. 1.368-A. As demais espécies de propriedade
fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à
disciplina específica das respectivas leis especiais,
somente se aplicando as disposições deste Código
23
naquilo que não for incompatível com a legislação
especial”.
Com a criação dessas Leis, podemos afirmar que foi criado o instituto
da Alienação de bens imóveis, que busca dar maior segurança ao crédito, com
mecanismos céleres de constituição e execução em caso de inadimplemento,
trazendo esperança ao mercado consumidor de imóveis.
A Lei nº 9.514/97 define a Alienação de bens imóveis em seu artigo 22
como sendo:
“Art. 22 - A alienação fiduciária regulada por esta Lei é o
negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o
escopo de garantia, contrata a transferência ao credor,
ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”.
Assim, não há dúvida de que se trata de um negócio jurídico no qual o
devedor transfere ao credor a propriedade de um determinado bem para
garantir o pagamento de uma dívida, sob a condição de retornar a ter o bem
após a sua liquidação.
A Alienação Fiduciária em garantia, segundo César Fiúza:
“Alienação fiduciária em garantia é o contrato pelo qual
uma pessoa, o devedor fiduciante, a fim de garantir o
adimplemento de obrigação e mantendo-se na posse
direta, obriga-se a transferir a propriedade de uma coisa
ou a titularidade de um direito a outra pessoa, o credor
fiduciário, que fica adstrito a retransmitir o direito de
24
propriedade ou a titularidade do direito ao devedor
fiduciante, assim que paga a dívida garantida”. (Fiúza,
2000, p. 43).
Com isso, podemos analisar que a alienação de bem imóvel é
composta de duas relações jurídicas distintas: uma obrigacional, que se
expressa no débito contraído; e outra real, representada pela garantia,
conforme o parágrafo único do artigo 23 dispõe:
“Parágrafo único. Com a constituição da propriedade
fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se
o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor
indireto da coisa imóvel”.
O credor, embora adquira a propriedade do bem sem almejar a posse
do mesmo, dele não pode dispor, afinal não possui a propriedade plena, uma
vez que não tem o escopo de transmissão do bem, pois o que se visa é
garantir o crédito decorrente do negócio fiduciário.
Em razão disso, podemos dizer que a natureza jurídica da alienação
fiduciária de bens imóveis enquanto ainda não registrada gera efeitos
obrigacionais; após, realizado o ato de registro, transforma-se em direito real
de garantia.
Na Lei 9.514 de 1997 em seu artigo 23, podemos claramente verificar
que para que se constitua como direito real é necessário o respectivo registro:
“Art. 23. Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro,
no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título”.
25
Daí porque, diante do disposto no artigo 23 da Lei, combinado com os
princípios insculpidos no artigo 1245 do Código Civil e o artigo 172 da Lei dos
Registros Públicos (Lei nº 6.015/73), a alienação fiduciária de bem imóvel visa
a garantia real da propriedade imobiliária fiduciária, após o competente registro
no Registro de Imóveis da circunscrição do imóvel.
Podemos verificar que a alienação fiduciária de bem móvel diverge da
alienação de bem imóvel, que veda expressamente ao proprietário fiduciário
ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida não for paga no seu
vencimento.
Com isso gerava-se receio, pois e se o credor resolvesse se locupletar
em relação ao devedor, utilizando-se de mecanismos para obter do fiduciante a
alienação dos bens com valor infinitamente superior ao da dívida, fazendo com
que o credor tivesse maior interesse na inadimplência do devedor?
Tal situação, felizmente, foi contornada com a Lei nº 9.514 de 1997
que disciplinou diversos requisitos para a consolidação da propriedade em
nome do proprietário fiduciário, como por exemplo: após a inadimplência do
fiduciante, estabeleceu-se um valor mínimo para venda do imóvel.
A forma e os requisitos do contrato de constituição da propriedade
fiduciária foram dispostos nos artigos 24 e 38 da Lei nº 9.514/97 e são eles:
“Art. 24. O contrato que serve de título ao negócio
fiduciário conterá:
I - o valor do principal da dívida;
26
II - o prazo e as condições de reposição do empréstimo
ou do crédito do fiduciário;
III - a taxa de juros e os encargos incidentes;
IV - a cláusula de constituição da propriedade fiduciária,
com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária
e a indicação do título e modo de aquisição;
V - a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto
adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do
imóvel objeto da alienação fiduciária;
VI - a indicação, para efeito de venda em público leilão,
do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva
revisão;
VII - a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que
trata o art. 27”.
“Art. 38. Os atos e contratos referidos nesta Lei ou
resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem
à constituição, transferência, modificação ou renúncia de
direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por
escritura pública ou por instrumento particular com efeitos
de escritura pública”.
Com isso, a Lei que criou a alienação fiduciária de imóveis quis deixar
bem claro os requisitos necessários do contrato que dá vida ao pacto de
fidúcia, relacionando-os para evitar previsíveis divergências que poderiam
gerar discussões.
27
Como todo contrato, o de alienação fiduciária de bem imóvel, ao
mesmo tempo em que gera obrigações aos contratantes, também cria direitos
correspondentes, conforme pode se analisar pelos artigos 23 ao 30 da Lei nº
9.514/97.
Importante abordar também que os artigos 28 e 29 da Lei autorizam a
cessão do contrato, devendo esta ser averbada no Registro de Imóveis para
valer não só para terceiros, mas também contra o devedor da cessão.
De qualquer sorte, o que se pretendeu demonstrar foi a polêmica que
surgiu com a implantação do instituto da alienação fiduciária de bens imóveis.
Os Tribunais, mais uma vez, foram convocados para analisar a questão e só o
tempo dissipará as controvérsias.
CAPITULO IV
O PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA E A
QUESTÃO DO INFIEL DEPOSITÁRIO ANTES E DEPOIS
DO CODIGO CIVIL DE 2002 E ANTES E DEPOIS DA
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45
Com a promulgação pelo Brasil em 6 de novembro de 1992 da
Convenção Americana de Direitos Humanos, que ficou mais conhecida como
Pacto de San José da Costa Rica, surgiu um verdadeiro problema doutrinário e
jurisprudencial, pois quanto a questão da prisão civil nos casos de dívida, não
possuímos ainda um consenso, isso porque a figura do infiel depositário sofre
críticas e os Tribunais tem julgado de formas diferentes, bastando se analisar
as posições dos Tribunais Superiores (STJ/STF).
28
Com o Pacto, o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e os artigos 902, §
1º e 904, parágrafo único do Código de Processo Civil foram derrogados, pois
conforme entendimento da Suprema Corte é no sentido de que qualquer
tratado internacional ratificado pelo Brasil passa a fazer parte do direito interno
no âmbito da legislação ordinária, revogando os dispositivos em contrário de
leis internas anteriores à sua incorporação.
Com o Código Civil de 2002, em vigor desde 12 de janeiro de 2003,
houve indagações quanto ao disposto no Pacto quanto a impossibilidade da
prisão por dívidas, pois o art. 652 manteve a mesma disposição constante no
antigo art. 1.287, com os Tribunais Superiores passando a ter diferentes
entendimentos, senão vejamos.
Há entendimentos vários de que, no instituto da alienação fiduciária,
não existe a figura do depósito, tal como previsto nos arts. 627 e 652 do Código
Civil de 2002, inexistindo, por conseguinte, o depositário, o que torna
impossível a prisão do fiduciário.
Antes do advento da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, a
controvérsia acabou sendo submetida à apreciação do STF, que entendia que
a prisão civil do depositário infiel tem base Constitucional, por ter sido o
Decreto Lei 911/69 recepcionado pela Constituição de 1988 e ser a Convenção
Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) uma
norma infraconstitucional declarada em vigor, como lei geral, que não derrogou
o Decreto Lei nº 911/69, que é Lei especial.
Quanto ao entendimento do STJ, este passou a considerar a prisão do
depositário infiel como ilegítima, ao argumento de não se estar diante de um
verdadeiro contrato de depósito, pois o fiduciante não esta guardando coisa
alheia, porquanto os bens são do próprio devedor e foram dados em garantia,
29
portanto, não se admite o domínio do credor fiduciário, uma vez que não lhe é
lícito reter a coisa para si, restando a este vender o bem.
Acabando com esse conflito, a Emenda Constitucional nº 45 de 2004,
que acrescentou o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, passou a prever
expressamente que os tratados e convenções internacionais serão
equivalentes às emendas constitucionais, somente se preenchidos dois
requisitos:
1) Tratem de matéria relativa a direitos humanos;
2) Sejam aprovados pelo Congresso Nacional, em dois turnos, pelo
quorum de três quintos dos votos dos respectivos membros (ou seja, duas
votações em cada Casa do Parlamento, com três quintos de quorum em cada
votação).
Obedecidos tais pressupostos, o tratado terá índole constitucional,
podendo revogar norma Constitucional anterior, desde que em benefício dos
direitos humanos, e tornar-se imune a supressões ou reduções futuras,
conforme dispõe o art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Federal.
Tal situação trouxe dúvidas, pois como ficaria a questão do Pacto de
San José, afinal foi promulgado antes da Emenda, então para tornar-se
equivalente às emendas constitucionais e proibir a prisão do depositário infiel,
necessitaria ser aprovado pelo Congresso Nacional pelo quorum de três
quintos dos votos?
Recentemente, a presidente de Comissão de Jurisprudência do
Pretório Excelso, ministra Ellen Gracie, encaminhou ao presidente do STF,
ministro Gilmar Mendes, propostas de edição de súmula vinculante, tendo uma
30
delas originado a Proposta de Súmula Vinculante nº 31, cujo proponente foi o
ministro Cezar Peluso, o texto proposto dispunha que é “ilícita a prisão civil de
depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”, citando como
precedentes três recursos extraordinários e oito habeas corpus e, como
legislação aplicável, o artigo 5º, LXVII, parágrafo 2º, da Constituição Federal; o
artigo 7º, parágrafo 7º, do Pacto de São José da Costa Rica; e artigo 11 do
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
Destarte, é através do ajuizamento de proposta de súmula vinculante
que, tanto o Supremo Tribunal Federal (STF), de ofício, quanto os legitimados
do artigo 3º da Lei Federal 11.417/06, por provocação, que é possível a edição,
revisão e cancelamento de súmula vinculante.
Assim, de qualquer modo, independentemente do status que
assumiriam os tratados e convenções internacionais de direitos humanos, no
ordenamento jurídico brasileiro, é possível concluir que o Pacto de San José da
Costa Rica, subscrito no Brasil, torna inaplicável a legislação com ele
conflitante, não havendo mais base legal para a prisão civil do depositário infiel,
sendo admitida apenas na hipótese de dívida alimentar.
31
CONCLUSÃO
O instituto da Alienação Fiduciária foi examinado nos seus diferentes
aspectos, fazendo-se, também, uma breve análise da questão do infiel
depositário, com a preocupação de alcançar-se a conclusão acerca do tema.
Quanto a questão da Alienação Fiduciária de bem imóvel, podemos
concluir que o escopo realmente foi de agrupar em um único instrumento todos
os pactos, cláusulas e dispositivos, como forma de alcançar o objetivo
almejado de criar um mercado novo e promover o financiamento imobiliário em
geral.
Quanto a Alienação Fiduciária de bem móvel, podemos concluir que o
Código Civil cuida da propriedade fiduciária, sem, contudo revogar a íntegra do
Decreto-lei nº 911/69, podendo se dizer que as matérias de natureza
processual, administrativa e penal, que não foram incorporadas pelo Código
Civil, continuam em vigor residual nas Leis especiais de origem, desde que
compatíveis e até que venham a ser disciplinadas de outro modo.
32
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense,
1992.
Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2008.
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Congresso Nacional. Lei nº 9.514 de 1997. Brasília-DF: 1997.
Congresso Nacional. Lei nº 10.931 de 2004. Brasília-DF: 2004.
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito romano. 16ª ed., Rio de Janeiro:
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garantia: das bases romanas à lei n.º 9.514/97. São Paulo: LTr, 1999.
FIUZA, César. Alienação Fiduciária em Garantia: de acordo com a Lei nº
9.513/97. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2000.
GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em Garantia. 4ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1999.
Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar. Decreto
Lei nº 911 de 1969. Brasília-DF: 1969.
NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação
processual civil extravagante em vigor. 6ª ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
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PAULO, Antonio de. Pequeno Dicionário Jurídico. 2ª ed., Rio de Janeiro:
DP&A, 2004.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituto de Direito Civil. Rio de Janeiro:
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SAAD, Renan Miguel. A Alienação Fiduciária de Imóveis. Rio de Janeiro:
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SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienação fiduciária em garantia. Rio de Janeiro:
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primeiras linhas. Porto Alegre: S. Fabris, 1998.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O Contrato Imobiliário e a legislação tutelar
do consumo. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
34
BIBLIOGRAFIA CITADA
1 - ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 3ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1992.
2 - GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em Garantia. 4ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1999.
3 - FIUZA, César. Alienação Fiduciária em Garantia: de acordo com a Lei nº
9.513/97. Rio de Janeiro: AIDE Editora, 2000.
4 - SILVA, Luiz Augusto Beck da. Alienação fiduciária em garantia. Rio de
Janeiro: Forense, 2001.
5 - Código Civil, São Paulo: Saraiva, 2008.
6 - Congresso Nacional. Lei nº 4.728 de 1965. Brasília-DF: 1965.
7 - Congresso Nacional. Lei nº 9.514 de 1997. Brasília-DF: 1997.
8 - Congresso Nacional. Lei nº 10.931 de 2004. Brasília-DF: 2004.
9 - Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar.
Decreto Lei nº 911 de 1969. Brasília-DF: 1969.
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ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 7
INTRODUÇÃO 8
CAPÍTULO I
(TÍTULO) 9
1.1 A Fidúcia no Direito Romano 9
1.2 A Fidúcia no Direito Germânico 10
1.3 A Fidúcia no Direito Inglês 11
1.4 A Fidúcia no Direito Brasileiro 12
CAPÍTULO II
(TÍTULO) 15
2.1 - A Alienação Fiduciária de Bens Móveis 15
2.2 - Os títulos de crédito 18
2.3 - Ações decorrentes da Alienação Fiduciária de bem móvel 20
CAPÍTULO III
(TÍTULO) 22
CAPÍTULO IV 27
CONCLUSÃO 31
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 32
BIBLIOGRAFIA CITADA 34
ÍNDICE 35
36
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes – Projeto A Vez do Mestre
Título da Monografia: A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS MÓVEIS E OS
TÍTULOS DE CRÉDITO.
Autora: Cristina Silveira Menezes Pires.
Data da entrega:
Avaliado por: Conceito:
