Embed Size (px)
Citation preview
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO DENTRO DAS
UNIVERSIDADES FEDERAIS BRASILEIRAS
Por: Ohana Lôbo Freire
Orientador
Prof. Mario Luiz Trindade Rocha
Rio de Janeiro
2015
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A TERCEIRIZAÇÃO NO SETOR PÚBLICO DENTRO DAS
UNIVERSIDADES FEDERAIS BRASILEIRAS
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Gestão Pública
Por: Ohana Lôbo Freire
3
AGRADECIMENTOS
a Deus, aos pais, ao marido, aos
familiares e amigos.
4
RESUMO
O trabalho exposto busca, em síntese, estudar de forma aprofundada se
o advento da terceirização prejudica, de fato, a prestação de serviços para com
a sociedade por parte das Universidades Federais de Ensino no Brasil. Para
tanto, procurou-se abordar diversos tópicos, para que servissem como base
para tal questão.
Estudos iniciais apontam que há muita controversa a respeito da
terceirização do setor público nas universidades federais brasileiras. Mas já é de
comum acordo que há impactos nas atividades-fim destas universidades e tais
impactos dividem-se em positivos e negativos, tanto para as universidades
quanto para a sociedade. Para as universidades, a vantagem evidente, em
termos de custos, é de não precisar dar estabilidade no emprego e outras
vantagens inerentes a um servidor. E, talvez, a maior desvantagem seja para a
sociedade, porque, em alguns casos, há uma queda considerável na qualidade
dos serviços prestados, visto que a organização passa a ficar nas mãos da
empresa contratada. Entretanto, estas são apenas algumas hipóteses, pois,
estudando a questão de maneira aprofundada, é possível identificar diversos
outros impactos.
5
METODOLOGIA
O estudo terá por base resoluções recentes sobre os regulamentos da
terceirização, exemplos práticos que busquem comprovar vantagens e
desvantagens da terceirização, artigos acadêmicos e livros que discorram
sobre a terceirização dentro das universidades federais e acervos da internet e
impressos em geral que busquem exemplificar e fundamentar os estudos
apresentados. A fundamentação teórica terá por base 3 principais obras que
abordam diversos ícones relativos à terceirização: A Terceirização no Brasil
(2012), de Indalécio Gomes Neto e Rider Nogueira de Brito; A Terceirização na
Administração Pública (2014), de Carolina Zancaner Zockun e Terceirização de
Serviços Pela Administração Pública (2014), de Diogo Palau Flores dos
Santos.
6
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 09
CAPÍTULO I - A Terceirização
1.1 Conceitos Essenciais 11 1.2 Surgimento da Prática da Terceirização 13 No Brasil
1.3 A Terceirização na Administração Pública 15 CAPÍTULO II - As consequências da Terceirização 19
2.1 Das Consequências da Terceirização nas 21 Atividades Internas e Permanentes
CAPÍTULO III – Outras Formas de Terceirização 26 CAPÍTULO IV – A Terceirização nos Regulamentos e Leis 4.1 Da Constituição de 1988 31 4.2 Das Outras Legislações 33 CONCLUSÃO 39
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 40
7
INTRODUÇÃO
O tema desta monografia é A Terceirização no Setor Público Brasileiro
e a questão central deste trabalho objetiva esclarecer a seguinte questão: A
Terceirização no Setor Público Dentro das Universidades Federais Brasileiras
Traz Impactos na Qualidade da Prestação dos Serviços?
O tema escolhido é de fundamental importância nos tempos atuais pois
o motivo principal da sua elaboração é devido, principalmente, ao auge que este
assunto se encontra. A terceirização tem se propagado em alta velocidade,
gerando, nos últimos anos, diversas regulamentações e regras para essa prática.
No entanto, ainda assim, este assunto é motivo de muitas discordâncias, pontos
desencontrados, deixando-nos muitas vezes na dúvida se esta prática gera ou
não algum tipo de benefício ou prejuízo, bem como quem é atingido de forma
benéfica ou não pela terceirização dentro do serviço público. Atualmente, tem-se
diversas resoluções, livros, matérias que discutem sobre o tema desde o ínicio
até os dias atuais, mostrando a história e justificando a situação vivida hoje em
relação a terceirização. Vislumbrando todos esses ícones, este tema foi escolhido
no objetivo de poder ser estudado de forma mais aprofundada, exposto mais
claramente e ao mesmo tempo objetivamente para buscar responder os
apontamentos principais elencados no espaço dos objetivos gerais, específicos e
secundários. Além disto, o trabalho também visa agregar valor e novos
esclarecimentos quanto a este assunto tão debatido atualmente.
Se tornam, assim, objetivos desta pesquisa, identificar se a prática da
terceirização no setor público dentro das universidades federais do Brasil traz
algum tipo de impacto, seja ele positivo ou negativo, na prestação de serviços das
universidades para com a sociedade; identificar quais são os principais impactos
causados nas atividades-fim das universidades públicas federais do Brasil devido
à terceirização; identificar os tipos de terceirização disponíveis no Setor Público
atualmente e identificar as recentes mudanças nos regulamentos da terceirização
nas universidades federais do Brasil.
8
O primeiro capítulo deste trabalho faz uma abordagem intensa sobre o
conceito da terceirização. Uma forma teórica de definir este fenômeno, trazendo
conceitos essenciais, um lado histórico que procura mostrar como surgiu esta
prática no Brasil e mais adiante, como esta prática apareceu e passou a ser
praticada dentro da própria Administração Pública.
O segundo capítulo abre portas para uma reflexão sobre as
consequências desta prática nos resultados finais para com a sociedade. Este
capítulo traz explicações sobre o que se considera ser uma atividade interna e
permanente da Administração, bem como os resultados ou consequências
advindas das atividades terceirizadas.
Os dois capítulos finais fazem menção a outras possíveis formas de
terceirização, que é de bastante valia para o aprofundamento no tema
escolhido e busca resumir a terceirização prevista em regulamentos a leis,
como na própria Constituição de 1988, legislações infraconstitucionais,
Enunciado 256 e sua súmula complementar 331 (ambos do TST), Instrução
Normativa MPOG-2/2008 e Lei de Responsabilidade Fiscal.
9
CAPÍTULO I
A TERCEIRIZAÇÃO
1.1 – Conceitos Essenciais
Inicialmente, de uma forma teórica, a terceirização é vista como um
instituto decorrente da Ciência da Administração. Este instituto tem como
principais objetivos reduzir os custos e especializar as atividades de uma
organização, ainda que seja ela pública ou privada.
Normalmente, as atividades-meio são as atividades principais a serem
terceirizadas, porém, também há casos nos quais as próprias atividades-fim
também são objetos de terceirização, denominadas, neste caso, downstream.
A terceirização nas atividades-meio, também denominadas upstream, permite
que a organização mantenha seu foco nas atividades finais, estas, essenciais
para o bom desempenho e resultado, de uma forma geral, da organização.
Há, ainda, que se esclarecer que, de acordo com a jurisprudência e doutrina,
considera-se atividade-meio aquela referente ao suporte ou apoio necessário
para o processo produtivo, e, atividade-fim aquela relacionada com o objetivo
final da empresa.
Porém, Gomes Neto (2012) afirma que, devido ao dinamismo das
atividades, que mudam na velocidade do tempo e com constantes introduções
de novas técnicas, não existe critério legal que defina os conceitos de
atividade-meio e atividade-fim. Até porque o que hoje pode ser considerado
como uma atividade-fim, logo em seguida pode deixar de ser em decorrência
também das constantes transformações na própria estrutura da organização.
10
Logo, o instituto da terceirização tem como essência repassar para
outro ou outros algumas ou até mesmo todas as atividades secundárias da
organização, de forma que ela possa dedicar-se integralmente ao seu objetivo
final.
Em um dos conceitos sobre terceirização, entende-se que “a
terceirização constitui uma das formas de privatização (em sentido amplo) de
que vem se socorrendo a Administração Pública”. Acresce a doutrinadora:
A privatização, em sentido amplo, abrange todas as formas pelas quais
se buscam uma diminuição do tamanho do Estado, podendo abranger a
desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico), a
desmonopolização de atividades econômicas, a privatização de serviços
públicos (quando a atividade deixa de ser serviço público e volta à iniciativa
privada), a concessão de serviços públicos (dada a empresa privada e não
mais a empresa estatal como vinha ocorrendo) e as contratações de terceiros
(contracting out), em que a Administração Pública celebra ajustes de variados
tipos para buscar a colaboração do setor privado, como os contratos de obras
e prestação de serviços (a titulo de terceirização), os convênios, os contratos
de gestão, os termos de parceria. (DI PIETRO, 2012, p.215)
Ainda em conceitos sobre terceirização, tem-se que este processo
ocorre sempre entre duas empresas, no qual a contratante é denominada
“empresa-mãe” e a contratada é denominada “empresa-terceira”.
De acordo com Zockun (2014), a terceirização pode vir a ser realizada
de duas formas: na primeira, a organização deixa de produzir bens e serviços
relacionados com sua atividade-fim para adquiri-los de outras empresas,
desativando, total ou parcialmente, de possíveis seções que antes
funcionavam dentro da própria organização. A outra forma de terceirização é
baseada na contratação de uma ou mais empresas para realizar dentro da
“empresa-mãe” atividades que antes eram executadas por trabalhadores
contratados diretamente pela organização. Esta forma de terceirização refere-
se tanto a atividade-fim como a atividade-meio e, para este trabalho, esta
segunda forma de terceirização será de mais utilidade de acordo com o
11
desenvolvimento teórico do tema abordado, pois é a forma mais utilizada
dentro das universidades federais do Brasil.
A prestação de serviços, por exemplo, pode ocorrer dentro ou fora do
espaço físico da organização. Na terceirização interna, as atividades
terceirizadas são realizadas dentro da organização, utilizando a mão-de-obra
da “empresa-terceira”. Um bom exemplo deste tipo de terceirização ocorre
quando a organização terceiriza os serviços de limpeza e manutenção de seu
espaço físico. Na terceirização externa, a prestação dos serviços ocorre fora
da “empresa-mãe”. Há uma descentralização das atividades e cada uma das
empresas contratadas fará sua parte para o desenvolvimento do processo
produtivo. Como exemplo desta configuração tem-se a terceirização dos
serviços de Contabilidade de uma organização.
A expressão terceirização corresponde a um termo em inglês chamado
de outsourcing que é, nada mais, nada menos, suprir fontes externas, utilizar
transações de mercado em vez da utilização de transcoes internas visando
atingir determinados fins. Conclui-se, então, que, de acordo com Cabral
(2002), a terceirização está muito mais relacionada com a opção que a
organização faz entre o ‘fazer’ e o ‘comprar’. Este tipo de decisão é cada vez
mais recorrente hoje em dia devido a inúmeros aspectos do cenário atual,
tanto para a empresa privada quanto para a gestão pública, esta, foco do
trabalho em questão.
Assim, define-se terceirização como:
[...] a estratégia empresarial que consiste em uma empresa transferir
para outra, e sob o risco desta, a atribuição, parcial ou integral, da produção de uma
mercadoria ou a realização de um serviço, objetivando - isoladamente ou em
conjunto – a especialização, a diminuição de custos, a descentralização da produção
ou a substituição temporária de trabalhadores. (SOBRINHO, 2008, p.78)
É uma forma de conduzir os negócios em que se objetiva definir o que
será mais conveniente à empresa naquele momento para o êxito da
organização como um todo. Portanto, a ideia de terceirização é uma
12
constatação de variadas e distintas formas de organização relacionadas a um
aspecto competitivo e dinâmico.
1.2 – Surgimento da Prática da Terceirização No Brasil
O Brasil introduziu a prática da terceirização na década de 1970, por
meio do setor automobilístico. Porém ainda sofreu forte resistência, como toda
mudança, por parte dos sindicatos e administrações de empresas, que eram
adaptadas ao modelo centralizado de organização. Mesmo assim, em 1990, a
terceirização conseguiu alcançar diversos outros setores produtivos.
Zockun (2014) explica que no auge de um intenso processo de
globalização, a economia foi aberta ao exterior de uma forma abrupta e
totalmente dissociada das políticas industriais e agrícolas. E todo este
processo ocorreu num ambiente de retração econômica, durante o governo de
Fernando Collor, o que fez com que a terceirização fosse alavancada pela
necessidade extrema de reestruturação produtiva.
Algumas medidas foram adotadas nesta época com o objetivo de
estimular a competitividade dos produtos brasileiros e, entre estas medidas,
destacam-se, entre outras:
• Incentivo à reestruturação produtiva;
• Privatização de diversas empresas públicas;
• Desregulamentação das relações de trabalho;
• Legislação antitruste e novas leis de proteção ao consumidor;
• Liberalização comercial e as novas regras para investimentos diretos.
Num intenso cenário de crise e desafios econômicos, as empresas
brasileiras montaram estratégias para alcançar ganhos de produtividade e
bons diferenciais competitivos. Algumas reduziram custos demitindo
empregados e precarizando relações de trabalho, enquanto outras, focaram
suas forças em seu produto final, as atividades-meio. E ainda houve empresas
13
que combinaram as duas técnicas. E a consequência para os trabalhadores foi
única: agravamento das condições de vida e trabalho.
O problema é que o Estado Brasileiro é, de acordo com a Constituição,
um Estado Social, o que significa que há inúmeras regras e direitos que
protegem o trabalhador. O fenômeno da terceirização, embora possa de fato
reduzir os custos para a organização, pode também declinar ou fragilizar a
qualidade de vida do trabalhador, fato este, comprovado por estudos
realizados pelo Departamento Intersindical de Estatisticas e Estudos
Socioeconômicos (DIEESE).
Alguns autores já consideram a terceirização como um verdadeiro
retrocesso destas garantias que devem ser garantidas pelo Estado, já que
enfraquece alguns direitos tão almejados pela massa trabalhadora.
1.3– A Terceirização na Administração Pública
Em uma empresa privada é de fácil compreensão entender a razão de se instituir a prática de terceirização. Redução de custos impacta diretamente no
aumento de lucros, o que é o ideal no capitalismo atual. Agora, resta saber os
ganhos da terceirização para a Administração Pública.
Inicialmente, há que se destacar o Decreto-lei 200/67 que, em seu art. 10,
§ 7º, determina:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Pública
Federal deverá ser amplamente descentralizada.
(...).
§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de
planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo
de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa,
a Administração procurará desobrigar-se da realização material de
tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução
indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa
privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar
os encargos de execução.
14
Nasce, então, com amparo de lei, o instituto da terceirização no Brasil.
Logo depois, em 1970, a lei 5.645 foi editada, fixando diretrizes para a
classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais.
Porém, embora houvesse previsão para a terceirização das atividades
administrativas, só anos depois é que este instituto, de fato, se iniciou.
Curiosamente, Couto e Silva (2003) esclarece que no Brasil, com a
edição do Decreto 86.215/81, o governo de João Figueiredo privatizou as 20
primeiras empresas que estavam sob controle da União. No governo de José
Sarney mais 18 empresas foram privatizadas. No entanto, foi apenas no
governo de Collor que as privatizações ganharam um significativo impulso. E o
ápice das privatizações deu-se no governo de Fernando Henrique Cardoso,
que introduziu inúmeras reformas a fim de desafogar o Estado de atividades
que poderiam ser realizadas de modo mais eficiente por particulares.
Sobre esta reforma no governo FHC explica-se que:
Entre nós, a ‘reforma gerencial’ tem início no primeiro mandato do
Presidente Fernando Henrique Cardoso com a elaboração do Plano Diretor da
Reforma do Aparelho do Estado (1995), culminando na promulgação de
sucessivas emendas à Constituição, especialmente as da Reforma
Administrativa e Previdenciária, bem como uma série de normas
infraconstitucionais, tendentes a regulamentá-las e a implementar a política do
downsizing: redução e enxugamento da máquina estatal e equilíbrio das contas
públicas.2 No seu segundo mandato, as preocupações voltam-se quase que
exclusivamente para a manutenção dos baixos níveis de inflação, para o
reequilibro do balanço de pagamento e, sobretudo, para o combate ao déficit
público. (FERRAZ, 2007)
Esta ideia de ‘desafogar’ o Estado foi defendida com veemência, de
forma que, assim, o Estado estaria restrito a atividades mínimas. Isto fez com
que a terceirização ganhasse força e passasse a ser utilizada em larga escala
na Gestão Pública.
No âmbito da Administração Pública, o Plano de Reforma do Aparelho
Estatal passou a ser o marco da terceirização no Brasil, pois tirou da alçada da
Administração setores de suma importância para a cidadania e segurança do
15
País. Partiu-se do principio de que quanto menor for a atribuição do Estado,
mais eficiente e melhor ele será.
Não esquecendo do conceito constitucional de Estado Social, o Estado
Brasileiro deve cumprir este papel, não podendo se desfazer de atividades que
lhe são inerentes e, para isso, necessita de pessoal qualificado para seu
desempenho. Conclui-se daí que esta tentativa de redução de atividades do
Estado a qualquer custo implica em uma necessidade primordial de
implementação das atividades administrativas e dos serviços públicos previstos
na Constituição de 1988.
Em termos de quantitativos, o Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão (MPOG) indica uma redução do quadro de servidores públicos civis da
União. Em 1991, os servidores ativos somavam 661.996, já em 2012, último
levantamento oficial, constam apenas 586.887. Isso significa que número de
servidores, que deveria ter aumentado por conta do crescimento populacional,
foi reduzido em mais de 75 mil servidores.
A terceirização atingiu proporções tão intensas que fez com que o
Ministério Público do Trabalho entrasse com uma Ação Civil Pública, por
considerar irregular parte destas terceirizações que foram realizadas pela
União. De fato, a Administração Pública tem se utilizado da terceirização de
forma tão ampla que, inevitavelmente, acaba desvirtuando o que foi
determinado pela Constituição de 1988 – a via do concurso público.
Considerando ainda as inúmeras estratégias utilizadas atualmente no
mundo dos negócios e partindo do princípio de que a ideia de terceirização
corresponde à constatação das formas distintas de organização relacionadas
ao aspecto estratégico, uma organização pode encontrar uma integração
vertical e/ou horizontal, em que a vertical corresponde à forma de organização
em que as atividades são unidas sob um aspecto de hierarquia em relação à
sua matriz. Já a integração horizontal diz respeito àquelas contratações feitas
livremente, sem hierarquias.
Portanto, todo este processo decisório que uma organização passa,
referente à questão de terceirizar ou não seus serviços ou produtos, é
16
identificado através de um aspecto de integração horizontal, ou simplesmente,
a contratação que é operada no mercado atualmente.
De uma forma geral, não se chega a um consenso absoluto em relação a
qual é, de fato, o conceito de terceirização na Administração Pública. Cada
doutrinador explica de uma forma diferente, além de a terceirização ser, de
fato, um neologismo, proveniente da palavra “terceiro”, entendido como
“intermediário” ou, ainda, “interveniente”.
Netto de Araújo (2010) relembra ainda que “terceirização” não é termo
jurídico e também pode ser considerada como um tipo de privatização, ou uma
contratação, por determinada organização, de serviços ou produtos de
terceiros. E complementa ainda que no direito administrativo e no civil este
termo tem o sentido mais usual de empreitada.
Já Bohnert (2011) explica que o termo “terceirização” indica a
contratação de intermediários para realizar trabalhos secundários ou “de
suporte”, deixando a organização voltada à sua atividade principal. A
organização então concentra-se em sua atividade-fim e transfere suas
atividades-meio.
Bandeira de Mello (2014) resume que terceirização significa,
simplesmente, passar a um particular tarefas que antes eram desempenhadas
pelo Estado. Este repasse acontece mediante diversos instrumentos jurídicos
como, por exemplo, concessão, permissão, delegação, contrato administrativo
de obras, de prestação de serviços, entre outros.
Diante do exposto acima, conclui-se, finalmente, que, não há um conceito
legal de terceirização. Ao analisar os diversos conceitos de diversos
doutrinadores, chega-se a conclusão de que “terceirização” pode ser
considerada como um trepasse do exercício, não de titularidade, de atividades
jurídicas ou materiais, realizadas sob a luz de um regime de direito público,
pessoas físicas ou jurídicas, que estejam habilitadas a desempenhá-las.
17
CAPÍTULO II
AS CONSEQUÊNCIAS DA TERCEIRIZAÇÃO
Este capítulo buscará sintetizar as vantagens e desvantagens da prática
do instituto da terceirização dentro das Universidades Federais do Rio de
Janeiro. Elencar possíveis problemas decorrentes deste ato e expor possíveis
soluções de problemas trazidas pela terceirização.
Em um processo decisório há sempre que se considerar que qualquer
passo a ser dado gera impactos. Os aspectos negativos e positivos devem
sempre ser levados em consideração antes que se tome uma decisão, e, para
a Gestão Pública, não é diferente. A decisão de terceirizar pessoal gera,
inevitavelmente, vantagens e desvantagens.
A opção de aplicar a terceirização deve ser criteriosamente estudada,
pois devem-se levar em conta também aspectos que envolvam circunstâncias
atuais, estrutura de mercado e o próprio cenário no qual a Universidade está
inserida. Esta opção deve ser analisada em termos de competitividade, pois,
por exemplo, até mesmo as particularidades dos próprios fornecedores devem
ser analisadas, afim de que não se prejudique o serviço prestado em nome da
Universidade.
Da mesma forma que se deve evitar relações dificultosas entre
contratante e contratado, relações benéficas devem ser enaltecidas na hora de
se decidir entre terceirizar ou não. Ou seja, a relação deve produzir bons
resultados para ambas as partes. Nesse sentido, há, de grande importância, a
questão da reputação, de modo que reputação positiva, sem dúvidas,
18
influencia na decisão de formação da aliança ou não. È imprescindível que se
firme um compromisso confiável, definido como um:
[...] contrato no qual as promessas acordadas são garantidas por
mecanismos de incentivo e controle, de tal modo que as partes não
identifiquem motivações econômicas para o rompimento contratual, ou
mais, para a quebra das promessas previamente estabelecidas. (FARINA,
1997, p. 283)
A organização também deve se atentar àqueles casos em que a atividade
Terceirizada é provida por apenas um único fornecedor, pois, mesmo com alto
grau de compromisso entre as partes, há casos em que qualquer problema
pode vir a impossibilitar a atividade e o contratante estará sempre dependente
do fornecedor. Por exemplo, um acidente com o único trabalhador da empresa
fornecedora. Isto impediria a continuidade das tarefas realizadas.
Um aspecto interessante de ser ressaltado é que, em alguns casos, a
decisão de terceirizar, principalmente na etapa final, ou em uma etapa que
produza aquilo que diferencie a organização das demais, pode acarretar
prejuízo em questões de competitividade, tendo em vista que o concorrente
pode vir a contratar o mesmo fornecedor.
Também há casos que, embora não aplicáveis ao ambiente da
Administração Pública, é interessante sintetizar. São aqueles casos em que a
terceirização cria ambiente favorável para o surgimento de um novo
concorrente. Foi o que aconteceu com a empresa Honda, que, de simples
fornecedora da Toyota, passou a ser sua grande concorrente.
Quando uma organização opta por terceirizar, em sua grande maioria, ela
busca a redução de custos e, consequentemente, o aumento dos lucros.
Quando se transfere uma atividade para um fornecedor, o custo, que antes era
fixo, é transformado em variável, ou seja, só é incorrido quando é, de fato,
efetivamente utilizado. Isto é extremamente importante, pois terceirizar nestes
casos pode fazer com que as organizações contratem somente quando se fizer
necessário, o que aumenta as opções em questão de momentos de
investimentos, pois reduzindo margens de lucro, o montante de investimentos
em outras áreas passa a ser limitado.
19
Deve-se considerar também que os recursos de uma organização são
limitados e isso pesa na hora de escolher em qual área investir. Quando se
opta por terceirizar, há que se disponibilizarem recursos financeiros para
investimentos em atividades de interesse da organização. Neste passo, a
terceirização pode até ter relação com a atividade-fim, também conhecida por
downstream, paralelo à estratégia da organização.
A terceirização permite um enfoque nas competências essenciais,
aquelas que fazem com que uma organização se diferencie de outra em
relação à concorrência, isso caracterizaria um core bussiness ou core
competence, que é, justamente, traduzido como as competências essenciais
de uma organização. Por isso, mais uma vez, a organização precisa direcionar
seus recursos em atividades que realmente contribuem para um
diferenciamento desta organização em relação a outras.
Há também uma outra vantagem para a organização que decide
terceirizar: normalmente, os fornecedores especializados realizam constantes
investimentos para o desenvolvimento e aperfeiçoamento de seus processos,
tornando desnecessários que as organizações façam esforços nesta área. Ou
seja, a organização consegue um trabalho especializado e atual sem se
preocupar diretamente com o treinamento destes.
2.1– Das Consequências da Terceirização nas Atividades Internas e Permanentes
Primeiramente, antes de dissertar sobre atividades internas e permanentes e suas consequências decorrentes da terceirização, há que se
explicar as diferenças entre as atividades administrativas, pois para distinguir
atividades terceirizáveis e atividades não terceirizáveis parte-se destas
diferenças essenciais entre cada atividade administrativa.
O enfoque também será para as atividades que envolvam recursos
humanos, pois nas universidades federais do Brasil, a maioria das atividades
terceirizadas relaciona-se com o serviço de limpeza e manutenção, apoio
20
administrativo aos servidores, entre outros, ou seja, justamente funções
relacionadas com recursos humanos.
As atividades podem ser classificadas em permanentes, temporárias,
internas e externas. Assim, a questão é saber quais serviços podem ser
contratados por licitação pública. E a primeira baliza da Constituição se
encontra no art. 3, I e II. Este artigo estabelece a necessidade de concurso
público para os cargos e empregos na Administração Pública e afirmam que o
aparato administrativo deve ser preenchido por pessoas cujo vínculo com a
Administração não seja episódico, eventual, transitório e sim, permanente.
E faz todo sentido, pois não há razões de se organizar um concurso
público se o trabalhador só será requisitado para um ou outro serviço de
caráter específico ou, ainda, por um curtíssimo período de tempo.
O princípio do concurso público visa atender um interesse público
primário, não um interesse secundário da Administração. A sociedade é, na
verdade, a grande beneficiária da melhor contratação por parte da
Administração, esta, por sua vez, para sua sobrevivência e atendimento ao
interesse público, necessita de pessoal permanente para o desenvolvimento
de suas atividades.
Além disso, o concurso público faz valer o princípio da isonomia,
assegurando a todos iguais oportunidades de alcançar um cargo/emprego
público e também filtra os mais bem preparados para o exercício de
determinada atividade.
Por outro lado, também não é conveniente que pessoas alheias ao
quadro de integrantes da Administração circulem internamente dentro de uma
repartição pública, pouco importando a função que desempenhe. Então,
quando se admite a terceirização para estas atividades internas e permanentes
permite-se também que pessoas alheias ao quadro de pessoal sejam
comandadas por pessoas estranhas à órbita do direito público.
Os terceirizados de um órgão público possuem relação de dependência
com a empresa contratada pela Administração. Sendo assim, dentro de uma
estrutura hierárquica deste órgão, os terceirizados não se encaixam em
21
qualquer lugar, pois se submetem aos comandos da empresa privada
empregadora e não à autoridade dos agentes públicos.
A Instrução Normativa 2/2008 ampara:
Art. 10. É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de ingerência na administração da contratada, tais como: I - exercer o poder de mando sobre os empregados da contratada, devendo reportar-se somente aos prepostos ou responsáveis por ela indicados, exceto quando o objeto da contratação prever o atendimento direto, tais como nos serviços de recepção e apoio ao usuário; II - direcionar a contratação de pessoas para trabalhar nas empresas contratadas; III - promover ou aceitar o desvio de funções dos trabalhadores da contratada, mediante a utilização destes em atividades distintas daquelas previstas no objeto da contratação e em relação à função específica para a qual o trabalhador foi contratado; e IV - considerar os trabalhadores da contratada como colaboradores eventuais do próprio órgão ou entidade responsável pela contratação, especialmente para efeito de concessão de diárias e passagens.
Com base no exposto é que os terceirizados precisam obedecer a
comandos externos à Administração Pública, que, no caso, são controles da
empresa que os contratou. Não são submetidos, portanto, a hierarquia
administrativa que ocorre dentro da Administração Pública.
Também há a possibilidade de que a empresa contratada trocar ou revezar o terceirizado todos os dias, no decorrer do contrato. Tal decisão fica a
critério da empresa. Assim, é perfeitamente possível que a cada dia da
semana um novo trabalhador ingresse na repartição pública para executar
alguma atividade a mando da empresa contratada.
É de senso comum que esta prática é, além de indesejável, contrária ao interesse público. Portanto, a exigência de que atividades internas e
permanentes devam ser prestadas por pessoal com vínculo de subordinação
(cargos ou empregos) tem por finalidade justamente a proteção do Estado,
evitando a situação exposta no parágrafo anterior. O Estado deve, então, estar
liberto de intervenções de particularidades em sua estrutura.
O que se busca salientar é que na Administração Pública, a hierarquia
deve sempre ser mantida. Então, admitir a terceirização para aquelas
22
atividades que são permanentes e internar é como contrariar um princípio
hierárquico.
Vieira e Furtado (2013) explicam:
A administração deve exigir de seus contratados
que sejam especialistas na prestação do serviço, devendo
observar nessa relação: a) a não subordinação direta do da
empresa à contratante, devendo ser intermediado pela figura
do preposto, a quem cabe determinar pontualmente o
cumprimento das tarefas diárias pelos terceirizados; (...)
Uma questão interessante é: como é possível existir pessoas dentro da
Administração, executando tarefas permanentes e alheias a todo aquele poder
de comando?
E justamente por esta razão o art.37, I e II, da CF não diferencia as
atividades que necessitam de pessoal concursado e as que prescindem deste
mesmo pessoal. Conclui-se que se não houve esta diferenciação é porque a
Constituição procurou generalizar que todas as atividades que compõem o
funcionamento da máquina administrativa pública devem ser realizadas
obrigatoriamente por quem ocupa um cargo ou emprego.
A saber, entende-se por atividade interna aquela inserida no quadro de
atribuições da Administração, ou seja, aquela relacionada à própria existência
do ente publico, no caso, as Universidades Federais do Brasil, aquelas
desenvolvidas pela e para a Administração. Portanto, para este tipo de
atividade, há necessariamente que se observar o que prega o art. 37, I e II, da
CF.
Apreende-se também que os serviços estabelecidos no inciso XXI não
podem ser os mesmos a serem preenchidos por concurso público, visto que
seria impossível a convivência entre estes dois dispositivos. A saber:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de
condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
23
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
(CF, 1988)
Assim, os serviços elencados no inciso acima são passíveis de terceirização justamente por não constituírem atividade permanente de interna
de uma Universidade Federal, uma vez que para estas a Administração
necessita contratar pessoal a fim de ocupar seu quadro com recursos
humanos que exercerão as atividades administrativas. Logo, o inciso em
questão não é aplicável a atividades internas e permanentes da Administração
Pública.
É também interessante salientar que estas atividades internas e
permanentes não são serviços. São atividades a serem desempenhadas com
o objetivo de atingir a finalidade para qual a pessoa existe. São,
resumidamente, meros instrumentos para a realização das tarefas públicas.
As atividades internas e permanentes, ainda que não tenham aquela
conexão direta com a finalidade pública a ser realizada, na Administração
Pública, são apenas meios necessários para que o ambiente possa funcionar
adequadamente. Numa Universidade Federal, por exemplo, as atividades de
limpeza, manutenção, motoristas, secretárias, entre outras, são instrumentos
para a execução da finalidade pública daquela Universidade.
24
CAPÍTULO III
OUTRAS FORMAS DE TERCEIRIZAÇÃO
A terceirização não ocorre apenas nas situações previstas nos capítulos
anteriores, focadas principalmente no âmbito das Universidades Federais de
ensino do Brasil. Há casos de terceirização previstos em legislação específica
como, por exemplo, as concessionárias e permissionárias de serviços públicos;
serviços de telefonia, entre outros.
As concessionárias de rodovias possuem regulamentação própria no que
se refere à terceirização e com expressa previsão legal que diz que
“atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço
concedido, bem como a implementação de projetos associados”. É um
conceito mais amplo que admite além da terceirização apenas em atividades-
meio, pois é claro que as atividades inerentes, acessórias e complementares,
mencionadas acima, são inseridas em múltiplas atividades.
Conclui-se, assim, que é inadequado, juridicamente falando, exigir que as
concessionárias de rodovias restrinjam as suas modalidades de contratação de
prestação de serviços às atividades- meio.
Na área de telecomunicação também não é diferente. A própria
Constituição autoriza, em seu art. 21, a União “a explorar, diretamente ou
mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicação, nos termos da lei”. Assim, sempre que haja demanda
envolvendo empresas ligadas a esse tipo de atividade há que se considerar
uma legislação específica e que o legislador não restringiu em nenhum
25
momento a possibilidade de terceirizar a atividade-meio, podendo ser
terceirizada até mesmo a atividade-fim.
Segue abaixo a súmula nº 331 do TST:
É legal a terceirização de atividade-meio, sob a modalidade de locação permanente de mão-de-obra, inexistindo
fraude na dispensa do empregado da tomadora de serviços e
contratação pela prestadora de serviços, ainda que com salário
inferior ao que percebia na tomadora dos serviços, pois é licito à
empresa reduzir seus custos operacionais por meio da
concentração de esforços em sua atividade-fim, terceirizando as
demais.
Ainda com base na mesma legislação pode haver terceirização de mão-
de-obra e de atividades ou obras. É preciso apenas se atentar para cada
situação e suas peculiaridades. Quando se trata, por exemplo, de empreitadas
não existe nem responsabilidade solidária ou subsidiária do dono da obra.
É necessário que se reflita sobre o mercado de trabalho atual para ver se
vale a pena seguir dogmas ou realidade. Os empregos estão escassos e com
a internacionalização da terceirização pode vir a ficar ainda mais escassos,
principalmente na área de tecnologia avançada. A Índia, por exemplo, pela
qualidade de sua capacidade técnica, já presta, atualmente, inúmeros serviços
para empresas americanas.
Para Neto e Brito (2012), o discurso de que a terceirização visa aumentar
os lucros das empresas não faz sentido. Eles afirmam que uma empresa
cumpre seu papel social quando é lucrativa, porque assim é capaz de
aumentar o número de empregos, ainda que indiretamente, e gerar mais
imposto. É o próprio lucro que faz proliferar uma atividade produtiva e,
consequentemente, a geração de empregos.
Acerca de previsões específicas, seguem abaixo algumas resoluções:
Desempenham atividade lícita as ‘empresas prestadoras de
serviços’ que, mediante contrato de natureza civil com terceiros,
executam serviços a ente público. Tais empresas dirigem,
fiscalizam, controlam e remuneram o trabalho, e assumem os riscos
da atividade econômica. A empresa cliente preocupa-se apenas
26
com a efetivação da obra e em nada se confundem com empresa
interposta ou locadoras de mão-de-obra. (Tribunal Superior do
Trabalho, 2º Turma, RR 117176/94, Rel. Min. José Luciano de
Castilho Pereira, DJU 17.05.1996)
A resolução acima encaixa-se perfeitamente ao caso das terceirizações
atuais dentro das Universidades Federais do Brasil. As empresas terceirizadas
são puramente prestadoras de serviços, fornecendo pessoal para atuar em
diversos segmentos das Universidades como, por exemplo, limpeza,
manutenção, recepcionista, entre outros.
Sobre concessão de serviços de telefonia:
A Lei nº 9.742/97 autoriza a concessionária, no ramo
das telecomunicações, nela inserida a telefonia, à terceirização das
atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço
objeto do contrato de concessão, conforme seu art. 94, II. Assim, e
verificando que o contrato de concessão, objeto de análise, não
considera os serviços de call Center – auxílio à lista, reclamações,
pedidos de novos serviços pedidos de novas linhas, denominados
101, 102, 103, 106, 107, 0800, back Office, help desk, como
atividades-fim outorgadas à concessionária, mas meras “utilidades”
ou “comodidades” relacionadas com a prestação do serviço, não há
falar em ilegalidade na sua terceirização. (TRT 12º Região, Ac. 3ª T.
11632/03, 23.10.2003. Publ. DJ/SC 26.11.2003 – p. 180)
Algo interessante a relatar é que no âmbito da Administração Pública a
terceirização dos serviços de saúde tem se proliferado de forma exorbitante.
Os que defendem estes tipos de contratos ou convênios se baseiam na
Constituição, que, em seu art. 197 dispõe que:
São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo
ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação,
fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente
ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de
direito privado.
27
Há, também, quem defenda que a terceirização dos serviços de saúde só
deve ser admitida em caráter complementar e para isso, se baseiam na
Constituição, art. 196 e Lei 8.080/90, que determinam ser do Estado a
obrigação de prestar diretamente os serviços públicos de saúde, porém, vários
municípios vêm terceirizando seus serviços de saúde.
Já na terceirização pela via das cooperativas de trabalho há a lei 8.949/94,
que acresceu um parágrafo no art. 442 da CLT e definiu que: “Qualquer que
seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo
empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de
serviços daquela”.
Conclui-se que quando uma empresa contrata mão-de-obra por intermédio
da própria cooperativa, não esta em causa uma relação de emprego, assim é o
que prevê o art. 3º da CLT, pois somente a lei enfatiza o fato de que não há
vinculo empregatício entre a cooperativa e seus associados, nem entre estes e
os tomadores de serviços daquela.
Inicialmente, a lei pode até ser boa, mas há distorções como, por exemplo,
a criação das cooperativas de fachada. Já há inclusive ações civis públicas
propostas pelo Ministério Público justamente por desvirtuarem os objetivos das
referidas normas. A cooperativa não pode ser de fachada, mas autêntica, de
tal modo que os cooperadores partilhem seus benefícios.
As cooperativas de trabalho têm sido de grande valia, pois estão isentas
dos encargos sociais e apenas devem contribuir com um certo percentual para
o INSS, assim, seu custo de serviços fica reduzido.
A CLT, em seu art. 442, ampara a contratação de trabalhadores por
intermédio de cooperativa. Porém a extensão deste preceito não restringe sua
atuação a determinadas áreas, pois está havendo, atualmente, uma expansão
sem tamanho destas entidades para toda e qualquer atividade. Isto
compromete diversos princípios gerais da atividade econômica, sobretudo
aquela que versa sobre a valorização do trabalho e a busca de um emprego
pleno.
28
Para que o instituto seja válido, de acordo com suas regras, todo resultado obtido pela cooperativa deve ser necessariamente revertido aos
sócios e, se não assim ocorrer, passa a ser um estimulo ao surgimento de uma
grande massa de trabalhadores sem direitos, o que não vai de encontro ao
objetivo social de ser uma sociedade justa e solidaria a todos.
Todo este capítulo trata de pontos muito controversos. São visões
diferentes sobre a ordem econômica num mundo quase que totalmente
globalizado, a valorização do trabalho e prevalência de princípios que regem o
Estado como Estado Social. O objetivo final é alertar para que não se conduza
a uma precarização da mão-de-obra, ou seja, é de extrema importância que os
direitos trabalhistas sejam sempre respeitados.
29
CAPÍTULO IV
A TERCEIRIZAÇÃO NOS REGULAMENTOS E LEIS
Inicialmente, este capítulo tratará da forma como o conceito e a prática
da Terceirização são definidos nas leis, primeiramente na Constituição de
1988, na legislação infraconstitucional, nas súmulas e enunciados do Tribunal
Superior do Trabalho, Instruções Normativas e recentes alterações, bem como
a Lei de Responsabilidade Fiscal.
4.1– Da Constituição de 1998
Um ponto importante a ser tocado é que na Constituição de 1988 o termo
Terceirização não é utilizado. Quando há de fato a terceirização, este
acontecimento é tratado por termos técnicos como concessão, permissão e
autorização, o que nada mais é que a própria terceirização em si.
Em relação à instrumentalização, a doutrina admite que determinados
serviços fossem repassados a terceiros por meio de processo licitatório e se
baseia no art. 37, XXI, da CF, que determina:
Art.37. (...); XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,
mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
30
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à
garantia do cumprimento das obrigações; (...).
Para Juruena (1998), a regra é que para as atividades permanentes e que
envolvam atividades típicas do Poder Público, deve ser criado, por lei, um
cargo público e provido por um servidor selecionado mediante aprovação em
concurso público. As demais atividades podem e muitas vezes até devem ser
terceirizadas. Então, basta que cargos públicos, submetidos ao regime
estatutário, sejam reservados a funções típicas do Estado e utilizando a
terceirização para todas as outras funções.
A doutrina também é taxativa em dizer que só é possível a terceirização
para as atividades-meio, não sendo possível realizá-la para as atividades-fim.
Sobre este ponto o STF suscitou a possibilidade da licitude do uso da
terceirização para as atividades-fim. Essa possibilidade só surgiu devido a
base encontrada em uma repercussão geral pelo Plenário Virtual do STF em
processo de recurso extraordinário. Porém, este julgado não é sobre as
relações de terceirização na Administração Pública, tratando-se apenas para a
ordem das empresas privadas.
Para relembrar, a atividade-meio é a atividade desempenhada pela
Administração que não coincide com seus fins principais. Por exemplo,
limpeza, vigilância, etc, atividades que hoje em dia são terceirizadas nas
Universidades Federais do Brasil. Atividades-fim são aquelas para qual a
entidade foi criada, corresponde diretamente ao seu escopo, objeto social.
Atualmente exercidas nas Universidades Federais por servidores vinculados ao
regime estatutário.
Apesar de bem definida esta relação teórica da diferença entre atividade-
meio e atividade-fim, na prática não é tão claramente esta distinção. Nem
sempre é fácil determinar a natureza da atividade. Conclui-se então que,
embora na teoria haja uma consagração entre esta distinção, na prática a
situação enseja dúvidas de toda espécie. Cavalcante (1996) concluiu que a
complexidade do processo produtivo chega a um ponto que algumas vezes fica
impossível diferenciar ações acessórias (atividades-meio) das principais
31
(atividades-fim) e isto ocorre em razão da mutação constante das técnicas de
produção.
Para as atividades-fim a doutrina entende pela necessidade de concurso
público. Embora com critério casuístico (atividade-fim e atividade-meio), já é
lícito a terceirização de atividades-meio, sendo que o provimento de cargos e
empregos poderá ser relegado apenas às atividades-fim, ou, mais restritiva,
apenas às situações em que se exijam atos de império por parte da
Administração.
Jurema (1998) defende que a terceirização não prejudica o conceito de
concurso público, pois no cargo ou emprego público, a pessoa que é
selecionada por meio do concurso público é escolhida com igualdade de
oportunidade e impessoalidade no tratamento. Já na terceirização, busca-se
um provimento para a função, para a prestação de um serviço, feito através de
licitação, que é um processo seletivo também impessoal. Ambos buscam
selecionar pessoas pelo sistema do mérito.
A doutrina majoritária não entende como defende Jurema. Para a
maioria, há um núcleo de atividades que não são passiveis de terceirização,
baseados no art. 37, II, da Constituição da República. Logo, eles acreditam
que não há discricionariedade na escolha de via concurso público ou
terceirização, pois a Constituição determina situações que poderão ser
providas apenas por cargo ou emprego.
4.2 – Das outras legislações Inicialmente, há que se falar que o Decreto-lei 200/1967 admite em suas
palavras a terceirização de serviços, conforme art.10, §7º. Com isso conclui-se
até que a terceirização não é algo novo, mas seu uso indiscriminado e
ausência de uma regulamentação específica traz desvios na utilização do
instituto.
A lei 8.666/1993 também prevê, em seu art. 2º, que obras, serviços,
inclusive publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e
locações da Administração Pública, quando contratados com terceiros, serão
32
necessariamente precedidos de licitação, ressalvadas hipóteses legalmente
previstas.
Com uma ampla definição de serviços, a lei permitiu terceirizar as
atividades-meio, especialmente relacionadas a conservação (como limpeza),
manutenção e transporte, o que é mais comumente contratadas pelas
Universidades Federais do Brasil e pela própria Administração como um todo.
Ainda na mesma lei, o art. 57, II, permite também a prorrogação de
contratos se serviços de natureza continuada, mais uma vez admitindo que
atividades de caráter perene sejam prestadas por terceirizados.
Ressaltando-se que, evidentemente, tais atividades relacionam-se sempre
com as atividades-meio, já que para as atividades-fim tanto a doutrina quanto a
jurisprudência estabelecem uma necessidade de concurso público para o
preenchimento de cargo ou emprego.
O Decreto 2.271/1997 permite terceirização das atividades materiais
acessórias, instrumentais ou complementares, que são as atividades-meio.
Este Decreto também ainda traz um rol exemplificativo de atividades que,
preferencialmente, deverão ser objeto de terceirização e diferenciou
terceirização de serviços da intermediação de mão de obra, prescrevendo em
seu art. 4º, II e V, que é vedada a inclusão de disposições nos instrumentos
contratuais que permitam a caracterização exclusiva do objeto como
fornecimento de mão de obra e a subordinação dos empregados da contratada
à administração da contratante.
Outro instrumento não menos importante é a Instrução Normativa 2/2008.
Esta regulamentação disciplina a contratação de serviços, sejam eles
continuados ou não e explicita as vedações à terceirização e também distingue
terceirização de serviço de terceirização de mão de obra, além de vedar esta
última, estabelecendo que somente poderá ser admitida a contratação de
prestação de serviços.
Ainda em 1986, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) aprovou o
Enunciado 256. Este enunciado restringiu as hipóteses de terceirização lícita
para os casos de trabalho temporário (Lei 6.019/1974) e serviços de vigilância
33
bancária (Lei 7.102/1983). Não houve nada que versasse sobre a possibilidade
de terceirização de serviços pela Administração Pública.
Pouco depois, em 1990, o toyotismo foi adotado como prática de gestão
empresarial e incorporou a terceirização em praticamente todos os setores da
economia privada e no setor público não foi diferente.
Este acontecimento estimulou o TST a cancelar o Enunciado 256 e editar
a Súmula de Jurisprudência 331, que revisou, alterou e ampliou o antigo
Enunciado 256. A súmula estabelece os limites definidos pelo direito do
trabalho no que diz respeito à validade da terceirização de serviços no Brasil.
Ou seja, aqueles vínculos de terceirização estabelecidos fora dos parâmetros
sumulados são inválidos.
Uma característica importante desta súmula é que ela discriminou quatro
grandes grupos de terceirização lícita: trabalho temporário (sendo este a única
hipótese de terceirização temporária, permitida por lei), serviços de vigilância,
serviços de comunicação e limpeza e serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador. Os últimos três casos de terceirização há que se
observar a inexistência de pessoalidade e de subordinação direta do
trabalhador terceirizado com o tomador de serviços.
Em 2000, a Súmula, que antes era omissa quanto à responsabilidade da
Administração Pública na terceirização trabalhista, sofreu nova alteração e
passou a admitir a terceirização lícita para a Administração Pública, porém, a
responsabilizou subsidiariamente, tal qual às empresas privadas, pelos débitos
trabalhistas que decorrem do inadimplemento da contratada perante seus
empregados.
A Ação Declaratória de Constitucionalidade / ADC 16 confirmou a
constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, o que vedou à Justiça
do Trabalho a aplicação de responsabilidade subsidiária à Administração
Pública de forma automática, pelo só fato do inadimplemento dos direitos
trabalhistas, como se extraía do inciso IV da Súmula 331 do TST.
Assim, a doutrina se posicionou no sentido de que para a Administração
Pública vir a ser responsabilizada pelas verbas trabalhistas quando da
34
inadimplência da contratada, há a necessidade de comprovar ausência de
fiscalização da Administração Pública.
Por sua vez, a declaração de constitucionalidade do § 1º do art. 71 não
tem a ideia de afastar a responsabilidade do Estado no que tange ao seu dever
de fiscalização do empregador, pois esta atribuição está vinculada à
preservação dos direitos fundamentais do trabalhador.
Ainda por conta do julgamento da ADC 16, o item IV mudou sua redação e
itens V e VI foram inseridos à súmula 331 do TST. Resolveu-se que a
Administração Pública responderá subsidiariamente quando falhar em seu
dever de fiscalização do contrato de terceirização.
Em resumo, embora a responsabilização da Administração Pública não
seja automática, como previsto na redação original da súmula 331 do TST, há
responsabilidade subjetiva, como prevê o art. 37, § 6º, da Constituição de
1988, quando houver omissão na fiscalização contratual e esta omissão causar
dano ao terceirizado. Neste caso, há a culpa presumida da Administração, que,
para se exonerar desta responsabilidade, deverá provar que exerceu de forma
correta a fiscalização do contratado.
Em tempo, existe também a Instrução Normativa MPOG-2/2008. Nela
existem dispositivos inseridos pela Instrução Normativa 6/2013, que buscam
dar cumprimento à efetiva fiscalização por parte da Administração Pública, de
forma que os direitos trabalhistas fossem preservados. Esta instrução
normativa exige que a Administração fiscalize de forma intensa e ainda
autoriza esta a realizar retenção na fatura e pagar diretamente os
trabalhadores em caso de inadimplemento dos encargos trabalhistas, sem
prejuízo de sanções cabíveis.
Assim, a Administração acaba que assume uma postura pró-ativa em
relação aos direitos do trabalhador, pois garante que o terceirizado receba a
contraprestação por seus serviços, o que seria originariamente devida pela
contratada. A própria súmula 331 do TST admite a responsabilidade
subsidiária, não realizada de forma automática, pois há que se averiguar
ausência ou negligencia na fiscalização contratual, além de existência de dano
ao trabalhador, como dito em momento anterior.
35
Em 2000 também surgiu a Lei de Responsabilidade Fiscal, que veio para
regulamentar os arts. 163 e 169 da CF. Esta lei regula a execução da política
fiscal do País e também tocou no fenômeno da terceirização sob o aspecto da
despesa com pessoal.
Através de uma boa analisada no art. 18, caput e § 1ª, da LRF, nota-se
que a intenção desta norma é justamente a moralização dos gastos com
pessoal, estabelecendo limites claros e fixos, conforme o ente federativo
correspondente. Como já se sabe, a terceirização (lícita ou ilícita) enseja
gastos públicos, assim, a Administração Pública não pode gastar recursos
públicos para limites além daqueles estabelecidos pela LRF. Criou-se uma
espécie de mecanismo que equipara os ilicitamente terceirizados com os
servidores e empregados públicos, para fins de despesas com pessoal.
Desta forma, foi disciplinado que, para fins de despesas públicas, a
terceirização de mão de obra para a substituição de servidores (terceirização
ilícita) é considerada, pela LRF, como “Outras Despesas de Pessoal”. Isto quer
dizer que somente no caso de terceirização ilícita o valor despendido com esta
contratação é computado dentro dos limites do art. 19 da LRF. Já no caso de
terceirização de serviços (terceirização lícita), esta seria enquadrada nos
“Gastos com Serviços de Terceiros e Encargos”, não sendo computada para
fins de calculo do limite de gastos com pessoal.
36
CONCLUSÃO
O trabalho apresentado buscou abrir campo para que as questões
inicialmente elencadas fossem respondidas. O objetivo central deste trabalho
visou relacionar a prática da terceirização com os resultados finais esperados
das Universidades Públicas para com a sociedade brasileira, objetivando
solucionar um possível problema.
Conclui-se, portanto, que a terceirização, atualmente, é regida por
inúmeras leis e normas que buscam sempre complementar uma a outra a fim
de estar sempre regulando e orientando esta prática, que não acontece
apenas dentro de Universidades Federais, mas dentro de diversos órgãos
integrantes da Administração Pública brasileira.
De fato, pode-se notar que em todos estes regulamentos há a
preocupação de que está prática não venha prejudicar o objetivo maior do
Estado de ser um Estado Social e assegurar direitos tanto aos trabalhadores
terceirizados, quanto aos servidores e até mesmo à própria Administração.
Hoje em dia, a prática do instituto da terceirização é vista e praticada
como uma forma de auxílio a tantas e tantas funções que um órgão do Estado
exerce atualmente. Frisando ainda que não é qualquer atividade que pode ser
terceirizada justamente pelo fato de que não se pode fugir dos princípios
constitucionais, bem como não pode haver prejuízos no resultado final, que é a
prestação de um serviço de qualidade, capaz de formar universitários
37
competentes e preparados para se tornarem profissionais de excelência,
prontos para atuar em prol da sociedade.
Se seguido de acordo com as leis e normas que o regem, o instituto da
terceirização só tem a somar tanto para o terceirizado que lá exerce suas
funções e de lá ganha seu retorno financeiro, sejam elas limpeza, manutenção,
assessoria, quanto para o servidor que se vê amparado e auxiliado para por
em prática todos os afazeres necessários para o pleno desenvolvimento de
uma instituição de ensino.
38
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BOHNERT, Luciana Neves. “Ação Declaratória de Constitucionalidade 16:
nova visão para a responsabilização da Administração Pública nos encargos
trabalhistas de contratos de terceirização”. Belo Horizonte: Fórum, 2011.
CAVALCANTE, Ophir. A Terceirização das Relações Laborais. São Paulo: LTr,
1996.
DE ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva,
2010.
DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São
Paulo: Malheiros, 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública –
Concessões, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público-Privada e
Outras Formas. São Paulo: Atlas, 2012.
FARINA, Elisabeth. Competitividade, Mercado, Estado e Organizações. São
Paulo: Singular, 1997.
FERRAZ, Luciano. “Lei de Responsabilidade Fiscal e a terceirização de mão
de obra no serviço público”. Revista Eletrônica de Direito Administrativo
Econômico/REDAE8, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público,
novembro-dezembro/2006-janeiro/2007 (disponível em
http://www.direitodoestado.com.br, acesso em 20.09.2015)
JURUENA, Marcos. “Terceirização na Administração Pública e as
Cooperativas”. Repertório IOB de Jurisprudência 1ª quinzena de janeiro/1998.
39
NETO, Indalécio Gomes; BRITO, Rider Nogueira. A Terceirização no Brasil.
Curitiba: Íthala, 2012.
SANTOS, Diogo Palau Flores. Terceirização de Serviços Pela Administração
Pública. São Paulo: Saraiva, 2014.
SILVA, Almiro do Couto. “Privatização no Brasil e o novo exercício de funções
públicas por particulares: serviço público à brasileira”. Revista da Procuradoria-
Geral do Estado do Rio Grande do Sul, 2003.
VIEIRA, Antonieta Pereira; FURTADO, Madeline Rocha. Gestão de Contratos
de Terceirização na Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2013.
ZOCKUN, Carolina Zancaner. Da Terceirização na Administração Pública.
São Paulo: Malheiros, 2014.
