UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ MARIANA RABELLO PETRY

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

MARIANA RABELLO PETRY

O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E AS LIMITAÇÕES IMPOSTAS AO ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS CONFORME A

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF

Biguaçu/SC

2012


O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E AS LIMITAÇÕES IMPOSTAS AO

ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF

Monografia apresentada à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau em Bacharel em Direito. Orientadora: Prof.ª Esp. Giglione E. Zanela.

Biguaçu/SC 2012


O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E AS LIMITAÇÕES IMPOSTAS AO ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS CONFORME A

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF

Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de bacharel e

aprovada pelo Curso de Direito, da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de

Ciências Sociais e Jurídicas.

Área de Concentração: Direito Constitucional e Administrativo.

Biguaçu, 20 de novembro de 2012.

Prof.ª Esp. Giglione E. Zanela

UNIVALI – CE de Biguaçu/SC

Orientadora

“É melhor lançar-se à luta em busca do triunfo mesmo expondo-se ao insucesso, que formar fila com os pobres de espírito, que nem gozam muito nem sofrem muito; E vivem nessa penumbra cinzenta sem conhecer nem vitória nem derrota”.

(Franklin Roosevelt)

AGRADECIMENTOS

"O valor das coisas não está no tempo que elas duram, mas na intensidade com que acontecem. Por isso, existem momentos

inesquecíveis, coisas inexplicáveis e pessoas incomparáveis."

(Fernando Pessoa).

Agradeço a Deus primeiramente, que iluminou meu caminho durante esta

caminhada.

Agradeço a minha família, em especial aos meus pais, Anísio e Zaida, e ao

meu irmão, Anisío Jr., por todo suporte educacional e afetivo proporcionado.

Agradeço por toda força, coragem e apoio nos momentos de dificuldades.

Aos professores do curso de Direito pelos conhecimentos transmitidos ao

longo de todos esses anos de aprendizado.

A todos os amigos, pela paciência e companheirismo nesta etapa importante

da minha vida. E em especial a minha amiga Gabriella Kremer, pelo apoio durante

todo o curso.

Agradeço, em especial, a minha Orientadora, Profª Giglione, por todo o

auxílio já prestado, por toda compreensão e sua imensa dedicação a este trabalho,

seus ensinamentos foram essenciais.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e a

Orientadora de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Biguaçu, novembro de 2012.

Mariana Rabello Petry

RESUMO

Trata-se de trabalho monográfico desenvolvido com o objetivo principal de analisar o

princípio da isonomia e as limitações impostas ao acesso aos cargos públicos

conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF. Os objetivos

específicos, por sua vez, consistem na análise dos princípios administrativos e do

princípio constitucional da isonomia; das formas de acesso aos cargos, empregos e

funções públicos; bem como na verificação da constitucionalidade da existência de

limitações ao acesso aos cargos públicos por brasileiros em concursos públicos.

Para confecção do trabalho foram realizadas pesquisas em obras doutrinárias,

artigos científicos e, especialmente, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ressalta-se, por oportuno, que a presente monografia encontra-se estrutura em três

capítulos, com o emprego do método dedutivo de pesquisa. Por fim, ressalta-se que,

ao final, foi possível observar que somente através da análise do caso concreto é

que se pode observar se determinada exigência, prevista em edital de concurso

público, tais como idade e altura, é constitucional ou inconstitucional, por

atendimento ou desatendimento do princípio da isonomia. Contudo, em todos os

casos, conforme jurisprudência remansosa do Supremo Tribunal Federal, é

necessária a presença de lei legitimando a exigência de requisito limitador, bem

como que tal prerrogativa seja indispensável ao desempenho do cargo público a ser

ocupado.

Palavras-chave: Princípios. Isonomia. Concurso Público. Cargo Público. Limitações.

ABSTRACT

It's monograph developed with the main objective of analyzing the principle of

equality and the limitations imposed on access to public office as the jurisprudence of

the Supreme Court - STF. The specific objectives, in turn, consist of the analysis of

administrative principles and the constitutional principle of equality; forms of access

to jobs, public jobs and functions, as well as the verification of the constitutionality of

the existence of limitations on access to public office by Brazilians in public tenders.

For preparation of the work were carried out searches in doctrinal works, scientific

articles, and especially in the jurisprudence of the Supreme Court. It is noteworthy,

for timely, that the present monograph is divided into three chapters, with the use of

the deductive method of research. Finally, it is noteworthy that, in the end, it was

observed that only through the analysis of the case is that we can see whether a

particular requirement, scheduled for announcement of public tender, such as age

and height, is constitutional or unconstitutional by untreatment care or the principle of

equality. However, in all cases, as remansosa jurisprudence of the Supreme Court,

requires the presence of law legitimizing the requirement limiting requirement, and

that such prerogative is essential to the performance of public office to be occupied.

Keywords: Principles. Equality. Tender. Public Office. Limitations.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................... 10

1 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA ........................... 12

1.1 NOÇÕES GERAIS SOBRE PRINCÍPIOS .......................................................... 12

1.2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS ............................. 15

1.2.1 Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Público ............................... 16

1.2.2 Razoabilidade e Proporcionalidade ............................................................. 18

1.2.3 Legalidade ...................................................................................................... 19

1.2.4 Impessoalidade ............................................................................................. 20

1.2.5 Moralidade administrativa ............................................................................ 21

1.2.6 Publicidade .................................................................................................... 22

1.2.7 Eficiência ........................................................................................................ 23

1.3 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA ............................................ 24

2 ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICOS ........ 29

2.1 NOÇÕES CONSTITUCIONAIS .......................................................................... 29

2.2 CARGO PÚBLICO ............................................................................................. 31

2.3 EMPREGO PÚBLICO ........................................................................................ 33

2.4 FUNÇÃO PÚBLICA ............................................................................................ 34

2.5 CONCURSO PÚBLICO ...................................................................................... 36

2.5.1 Formas de Realização do Concurso Público: Prova ou Prova e Títulos .. 38

2.5.2 Regras Atinentes à Inscrição no Concurso Público .................................. 39

2.5.3 Edital: Publicidade e Modificações .............................................................. 41

2.5.4 Prazo de Validade, Realização de Novo Concurso e Direito à Nomeação

................................................................................................................................. 42

2.5.5 Controle do Concurso Público pelo Judiciário .......................................... 44

3 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E AS LIMITAÇÕES IMPOSTAS AO

ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS CONFORME A

JURISPRUDÊNCIA DO STF ................................................................ 45

3.1 IMPOSIÇÃO DE LIMITAÇÕES AO ACESSO DE CARGOS PÚBLICOS POR

BRASILEIROS ......................................................................................................... 45

3.2 A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF ................ 52

CONCLUSÃO ...................................................................................... 58

REFERÊNCIAS .................................................................................... 60

10

INTRODUÇÃO

“A tarefa não é tanto ver o que ninguém viu ainda, mas pensar o que ninguém pensou

sobre algo que todos veem”. (Arthur Schopenhauer)

O concurso público é um tema bastante presente atualmente na vida dos

acadêmicos do Curso de Graduação em Direito, tendo em vista o elevado número

de oportunidades, bem como a busca incansável de todos por uma colocação

estável no campo profissional.

Entretanto, considerando o princípio constitucional da ampla acessibilidade

aos cargos, funções e empregos públicos pelos brasileiros, mediante aprovação em

concurso público, conforme art. 37, incisos I e II, da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, questionam-se algumas restrições presentes em

diversos editais de concursos públicos publicados hodiernamente no Brasil, tais

como relativas à idade, altura, teste físico, etc.

O Supremo Tribunal Federal, em reiteradas decisões, entende pela

constitucionalidade de algumas restrições, desde que previamente estabelecidas em

lei e estritamente relacionadas à natureza e às atribuições inerentes ao cargo

público a ser provido.

Em alguns casos, por conseguinte, haja vista o não atendimento das

premissas acima referidas, tem entendido a Corte Suprema pela

inconstitucionalidade da imposição de limitações ao acesso aos cargos públicos, por

afronta direta ao princípio da isonomia.

Dessa feita, ressalta-se que a grande temática do presente trabalho

monográfico reside na verificação, à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal, de quais exigências são, de fato, estritamente relacionadas à natureza e às

atribuições inerentes ao cargo público a ser provido e, portanto, constitucionais.

Com isso, diante da linha tênue que separa às restrições legais das

limitações discriminatórias, busca-se através desta pesquisa analisar a legitimidade

ou ofensa ao princípio constitucional da isonomia da imposição de limitações ao

11

acesso a cargos públicos por brasileiros.

Pretende-se, portanto, realizar uma análise crítica acerca das decisões do

Supremo Tribunal Federal, bem como identificar meios de garantir a presença de

todos os interessados, sem discriminações, em concursos públicos realizados pela

Administração Pública Brasileira com o intuito de ocupar cargos públicos vagos.

Nesse sentido, justifica-se a presente pesquisa na relevância do tema

abordado para a comunidade acadêmica, assim como em face da notável simpatia

que a Autora do trabalho nutre pela área do Direito Administrativo.

No que diz respeito aos procedimentos metodológicos, registra-se que, para

a confecção do presente trabalho, utilizou-se o tipo de pesquisa bibliográfica

exploratória, baseada no levantamento doutrinário e no estudo da legislação em

vigor, bem como na análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Já no

que se refere ao procedimento de abordagem do tema, partiu-se do método de

abordagem dedutivo, sistema que se baseia em teorias e leis gerais para a análise

de fenômenos particulares. O método de procedimento utilizado, por conseguinte,

consiste no monográfico, estudo de um único tema.

Registra-se, também, que, para abordagem do tema, a presente monografia

encontra-se estruturada da seguinte maneira:

A presente introdução, destinada à apresentação do tema, objetivos,

procedimentos metodológicos e estrutura do trabalho.

No capítulo um, por conseguinte, serão analisadas as noções gerais sobre

princípios; os postulados normativos do Direito Administrativo e, ainda, o princípio

constitucional da isonomia.

No segundo capítulo, por seu turno, abordam-se as formas de acesso aos

cargos, empregos e funções públicos, com ênfase aos aspectos principais do

concurso público.

O terceiro capítulo, última parte do desenvolvimento, disserta-se acerca das

limitações impostas em concursos públicos com base na jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal.

Finalmente, tem-se a conclusão, momento reservado para as considerações

finais acerca dos resultados alcançados com este trabalho.

12

1 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA

“A menos que modifiquemos a nossa maneira de pensar, não seremos capazes de resolver os problemas causados pela forma como nos

acostumamos a ver o mundo”. (Albert Einstein)

Os princípios constitucionais desempenham importante papel no

ordenamento jurídico brasileiro, constituindo verdadeiros mandados de interpretação

e otimização normativa.

Nesse contexto, ressalta-se que este primeiro capítulo monográfico destina-

se ao estudo dos aspectos gerais dos princípios; dos axiomas constitucionais

administrativos; e, também, do princípio constitucional da isonomia.

1.1 NOÇÕES GERAIS SOBRE PRINCÍPIOS

Mostra-se de grande relevância a análise dos princípios constitucionais e

dos princípios gerais do direito para “a Teoria Geral do Direito, para a Filosofia do

Direito e para a Teoria Constitucional Contemporânea”.1

Entretanto, cumpre esclarecer, inicialmente, que o termo princípio resulta da

linguagem da geometria, designando as primeiras verdades. Por essa razão “[...] são

‘princípios’, ou seja, ‘porque estão ao princípio’, sendo ‘as premissas de todo

sistema que se desenvolve more geometrico’”.2

1 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; FILHO, Firly Nascimento. Os

princípios da Constituição de 1988. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 43.

2 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 255-256.

13

Trata-se de “ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas”,

constituindo “‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens

constitucionais”.3

Nesse sentido, anota-se a lição de Luis Roberto Barroso:

Os princípios- notadamente os princípios constitucionais – são a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico. Em sua trajetória ascendente, os princípios deixaram de ser fonte secundária e subsidiária do Direito para serem alçados ao centro do sistema jurídico. De lá, irradiam-se por todo o ordenamento, influenciando a interpretação e aplicação das normas jurídicas em geral e permitindo a leitura moral do Direito.4

Segundo a doutrina, “os princípios são definidos como verdades ou juízos

fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de

juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da

realidade”.5

No aspecto jurídico, os princípios “funcionam como referencial geral para o

intérprete, como um farol que ilumina os caminhos a serem percorridos”. Assim, “são

os princípios que dão identidade ideológica e ética ao sistema jurídico, apontando

objetivos e caminhos”. Em face desses mesmos pressupostos, atribuem “unidade ao

ordenamento, permitindo articular suas diferentes partes – por vezes,

aparentemente contraditórias – em torno de valores e fins comuns”. Dessarte, “seu

conteúdo aberto permite a atuação integrativa e construtiva do intérprete,

capacitando-o a produzir a melhor solução para o caso concreto, assim realizando o

ideal de justiça”.6

3 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 34. ed. rev e atual. São Paulo:

Atlas, 2011. p.92. 4 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos

fundamentais e a construção do novo modelo. 2. e.d São Paulo: Saraiva, 2010. p. 204-210.

5 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; FILHO, Firly Nascimento. Os princípios da Constituição de 1988. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 46.

6 BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. e.d São Paulo: Saraiva, 2010. p. 204-210.

14

Para Paulo Bonavides, “os princípios são verdades objetivas, nem sempre

pertencentes ao mundo do ser, senão do dever-ser, na qualidade de normas

jurídicas, dotadas de vigência, validez e obrigatoriedade”.7

José Afonso da Silva, por seu turno, declara que “ação imediata dos

princípios consiste, em primeiro lugar, em funcionarem como critério de interpretação

e de integração, pois são eles que dão coerência geral ao sistema”.8

Entretanto, vem a doutrina trabalhando em relação à relevante e difícil

diferenciação entre princípios e regras, “partindo da premissa de que ambos são

espécies de normas e que, enquanto referenciais para o intérprete, não guardam,

entre si, hierarquia, especialmente diante da ideia da unidade da Constituição”.9

Nas palavras de Marcelo Lima Guerra, “os princípios possuem uma estrutura

aberta”, ao passo que as regras apresentam um campo de atuação bem mais

restrito.10

Humberto Ávila, citado por Pedro Lenza, destaca que:

[...] um sistema não pode ser composto somente de princípios, ou só de regras. Um sistema só de princípios seria demasiado flexível, pela ausência de guias claros de comportamento, ocasionando problemas de coordenação, conhecimento, custos e controle do poder. E um sistema só de regras, aplicadas de modo formalista, seria demasiado rígido, pela ausência de válvulas de abertura para o amoldamento das soluções ás particularidades dos casos concretos. Com isso se quer dizer que, a rigor, não se pode dizer nem que os princípios são mais importantes que as regras, nem que as regras são mais necessárias que os princípios. Cada espécie normativa desempenha funções diferentes e complementares, não se podendo sequer conceber uma sem a outra, e a outra sem a uma. Tal observação é da mais alta relevância, notadamente tendo em vista o fato de que a Constituição Brasileira é repleta de regras, especialmente de competência, cuja finalidade é, precisamente, alocar e limitar o exercício do poder.11

7 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. atual. São Paulo:

Malheiros, 2007. p. 255-256. 8 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 34. ed. rev e atual. São Paulo:

Atlas, 2011. p. 95-96. 9 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2012. p. 145. 10 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução

civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p.84. 11 ÁVILA, Humberto, [s/d] apud LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16.

ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 146.

15

Conforme Carlos Eduardo Fazoli: “Os princípios são espécies das quais as

normas são gênero. Da mesma forma que as regras, possuem caráter de norma

jurídica, normatividade, juridicidade”.12

Acerca da distinção entre regras e princípios, registra-se:

Regras: relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se a conclusão. Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia do tudo ou nada. A regra somente deixará de incidir sobre hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor.13 Princípios: a previsão dos relatos se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para o intérprete dê o exato peso entre os eventuais princípios em choque (colisão). Assim, a aplicação dos princípios não será no esquema tudo ou nada, mas graduada á vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato. Destaca-se assim, a técnica da ponderação e do balanceamento, sendo, portanto, os princípios valorativos ou finalísticos.14

Dessa feita, verificam-se as diferenças entre princípios e regras, assim como

os principais aspectos que circundam os princípios jurídicos e a sua força normativa

junto ao sistema jurídico brasileiro.

1.2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ADMINISTRATIVOS

O Direito Administrativo é um ramo do Direito brasileiro que não apresenta

codificação. Por esse motivo, “as funções sistematizadora e unificadora de leis, em

outros ramos desempenhadas por códigos, no Direito Administrativo cabem aos

princípios”.15

12 FAZOLI, Carlos Eduardo de Freitas. Princípios jurídicos. Revista Uniara, n. 20, 2007, p.

17. 13 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2012. p. 145. 14 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2012. p. 145. 15 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

p. 69.

16

Assim, no campo do Direito Administrativo, os princípios ocupam lugar de

destaque, “permitindo à Administração e o Judiciário estabelecer o necessário

equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração”.16

Nesse sentido, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no

seu art. 37, caput, elenca alguns princípios que devem, necessariamente, ser

observados pela Administração Pública Direta e Indireta, assim como segue: “A

administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de

legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”.17

A Lei n.º 9.784/99, que trata do processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal, em seu art. 2ª, menciona os princípios da legalidade,

finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,

contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.18

Nesse contexto, pode-se observar a importância dos princípios jurídicos na

seara do Direito Administrativo. Contudo, em razão dos inúmeros postulados

normativos relacionados pela doutrina, serão apresentados, a seguir, apenas alguns

dos princípios administrativos intimamente relacionados com o tema principal

proposto para esta pesquisa científica.

1.2.1 Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Público

Os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do

interesse público são considerados basilares, “pedras de toque”, no Direito

Administrativo.19

16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

p. 81. 17 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 13 out. 2012.

18 BRASIL. Lei nº 9.784 , de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm>. Acesso em: 04 out. 2012.

19 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2012.

17

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “o princípio da supremacia do

interesse público sobre o interesse privado é princípio geral do Direito inerente a

qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência”.20

No mesmo sentido, leciona Alexandre Mazza:

A supremacia do interesse público sobre o privado, também chamada simplesmente de princípio do interesse público ou da finalidade pública, princípio implícito na atual ordem jurídica, significa que os interesses da coletividade são mais importantes que os interesses individuais, razão pela qual a Administração, como defensora dos interesses públicos, recebe da lei poderes especiais não extensivos aos particulares.21

Ressalta-se que, “como expressão desta supremacia, a Administração, por

representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir

terceiros em obrigações mediante atos unilaterais”, como ocorre nas hipóteses de

desapropriação, poder de polícia, etc.22

Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que o princípio da Supremacia do

Interesse Público, também conhecido como princípio da finalidade pública, “está

presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua

execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula

a autoridade administrativa em toda a sua atuação”.23

Já o princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, por sua vez,

“enuncia que os agentes públicos não são donos do interesse por eles defendido”.

Logo, “no exercício da função administrativa os agentes públicos estão obrigados a

atuar, não segundo sua própria vontade, mas do modo determinado pela

legislação”.24

Com base nas citações acima, conclui-se que o princípio da Supremacia do

Interesse Público, em resumo, significa que, existindo aparente conflito entre o

interesse público e particular, prevalece o interesse da coletividade. Na mesma

20 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. rev. e

atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 99. 21 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

p. 71-72. 22 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. rev. e

atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 99. 23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

p. 82. 24 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

p. 69-106.

18

linha, informa o princípio da Indisponibilidade do Interesse Público que a coisa

pública não pertence ao administrador público, ou seja, não é disponível, sendo este

apenas seu mero gestor.

1.2.2 Razoabilidade e Proporcionalidade

O princípio da razoabilidade, na condição de princípio geral do Direito

também aplicável ao Direito Administrativo, “impõe a obrigação de os agentes

públicos realizarem suas funções com equilíbrio, coerência e bom senso”. Sendo

assim, “não basta atender à finalidade pública predefinida pela lei, importa também

saber como o fim público deve ser atendido. Trata-se de exigência implícita na

legalidade”.25

Em razão desse princípio, conforme preceitua a doutrina de Celso Antônio

Bandeira de Mello, a Administração Pública, “ao atuar no exercício de discrição, terá

de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o

senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a

outorga da competência exercida”.26

Portanto, “ser razoável é uma exigência inerente ao exercício de qualquer

função pública. Sob a vigência do Estado de Direito não se pode admitir a utilização

de prerrogativas públicas sem moderação e racionalidade”.27

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “trata-se de princípio aplicado ao Direito

Administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitações à

discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do ato

administrativo pelo Poder Judiciário”.28

Acerca do tema, registra-se:

25 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

p. 106. 26 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. rev. e

atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p.111. 27 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

p. 105-106. 28 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

p. 95.

19

Este princípio enuncia a ideia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade correspondentes ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.29

A proporcionalidade, na forma como elucida Alexandre Mazza, constitui “um

aspecto da razoabilidade voltado à aferição da justa medida da reação

administrativa diante da situação concreta. Em outras palavras constitui proibição de

exageros no exercício da função administrativa”.30

Logo, em síntese, o princípio da proporcionalidade significa a ideia de

proibição de excesso, inclusive no que se refere aos atos da Administração Pública.

1.2.3 Legalidade

O princípio da legalidade é fruto do Estado de Direito e configura uma das

mais relevantes garantias de inviolabilidade dos direitos dos indivíduos. Isso porque

a lei, “ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação

administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em

benefício da coletividade”.31

Trata-se da premissa de obediência estrita da Administração Pública à lei,

ou seja, é a solidificação da ideia de que o Estado “só pode ser exercida na

conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade

sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei”.32



p.106. 31 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.


atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 103.

20

Representa, dessa feita, o princípio da legalidade “a subordinação da

Administração Pública à vontade popular. O exercício da função administrativa não

pode ser pautada pela vontade da Administração ou dos agentes públicos, mas deve

obrigatoriamente respeitar a vontade da lei”.33

Como um importante mecanismo de controle, verifica-se que, diferente do

particular, que pode fazer tudo aquilo que não é vedado por lei, a Administração

Pública, pelo princípio da legalidade, só pode fazer o que a lei permite, ou seja, deve

obediência estrita à lei.

1.2.4 Impessoalidade

O princípio da impessoalidade, por sua vez, “estabelece um dever de

imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo discriminações e

privilégios indevidamente dispensados a particulares no exercício da função

administrativa”.34

Maria Sylvia Zanella Di Pietro esclarece que “Exigir impessoalidade da

Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em

relação aos administrados como à própria Administração”. Diante disso, a mesma

autora apresenta dois sentidos para o princípio da impessoalidade, assim como

segue:

No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. No segundo sentido, o princípio significa [...] que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal.35



p. 82. 35 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

p. 85.

21

Percebe-se que, desse postulado, extrai-se “a ideia de que a Administração

tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou

detrimentosas”. Portanto, “nem favoritismo nem perseguições são toleráveis.

Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir

na atuação administrativa e muito menos interesse sectários, de facções ou grupos

de qualquer espécie”.36

Dessa feita, o princípio em tela, segundo a doutrina, “não é senão o próprio

princípio da igualdade ou isonomia”,37 razão pela qual será tratado em tópico

próprio, ainda nesse capítulo monográfico, destinado ao estudo do axioma normativo

da isonomia.

1.2.5 Moralidade administrativa

Sustenta a teoria do mínimo ético “que as regras jurídicas têm a função

principal de reforçar a exigibilidade de um conjunto básico de preceitos éticos. O

Direito faria parte de um complexo mais amplo de regras sociais pertencentes à

Moral”.38

Nesse sentido, de acordo com o princípio da moralidade administrativa, a

Administração Pública deve agir consoante os princípios éticos existentes. Assim,

“violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que as sujeita a

conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta

jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição”.39

Edmir Netto Araújo afirma que:

O coroamento dos princípios fundamentais da atividade administrativa se dá com a observância da moralidade administrativa que, com efeito, não seria realmente princípio jurídico, mas de moral ou ética. Todavia, a Constituição de 1988, de certa forma, o


atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p.117. 37 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. rev. e



atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 122.

22

“juridicizou”, tornando-se o pressuposto de validade dos atos da Administração e dando realce ao dever de proibidade do administrador público, cuja ação deve sempre pressupor a honestidade de propósitos, a imparcialidade e a devoção ao interesse público.40

Em síntese, sempre que na seara do Direito Administrativo se constatar que

a atuação da Administração Pública ou do administrado, em que pese em

conformidade com a legislação, “ofende a moral, os bons costumes, as regras de

boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de

honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa”.41

Com isso, percebe-se a autonomia do princípio administrativo da

moralidade, assim como a sua aplicabilidade como baliza da atuação dos agentes

administrativos.

1.2.6 Publicidade

O postulado normativo da publicidade, também insculpido no caput do art.

37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, “exige a ampla

divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as

hipóteses de sigilo previstas em lei”.42

Para Alexandre Mazza, esse princípio “encarta-se num contexto geral de

livre acesso dos indivíduos a informações de seu interesse e de transparência na

atuação administrativa, como se pode deduzir do conteúdo de diversas normas

constitucionais”.43

Celso Antônio Bandeira de Mello ensina:

Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um

40 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. 5. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2012. p. 78. 41 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.



p. 92.

23

Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art.1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.44

Verifica-se, com isso, que o princípio em análise trata, em síntese, da

necessidade da Administração Pública de dar conhecimento a todos os

administrados acerca dos atos administrativos praticados, ressalvados os casos de

sigilo previstos na legislação vigente.

1.2.7 Eficiência

Inserido no caput do artigo 37 da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988 pela Emenda Constitucional n. 19/98, “o princípio da eficiência foi um

dos pilares da Reforma Administrativa que procurou implementar o modelo de

administração pública gerencial voltada para um controle de resultados na atuação

estatal”.45

Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público.46

Segundo Odete Medauar, o vocábulo relaciona-se à noção de ação,

determinando “que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para




p. 98.

24

produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população. Eficiência

contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão”.47

Nesse contexto, “economicidade, redução de desperdícios, qualidade,

rapidez, produtividade e rendimento funcional são valores encarecidos pelo princípio

da eficiência”.48

Logo, eficiência significa gastar o menos possível e obter os melhores

resultados possíveis.

Dessa feita, a seguir, passa-se à análise do princípio constitucional da

isonomia.

1.3 O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA

O princípio da isonomia, conhecido também como princípio da igualdade,

“[...] já vem sendo consagrado desde a época imperial, quando D.Pedro I outorgou a

primeira constituição brasileira, de modelo liberal, influenciado pelas ideias da

Europa”, assim como determina o seu art. 179, XIII: “A Lei será igual para todos,

quer proteja, quer castigue, o recompensará em proporção dos merecimentos de

cada um”.49

Contudo, nesse caso, “é constatado que a igualdade é meramente formal

uma vez que não são estabelecidas as garantias desta igualdade”.50

Por outro lado, a Constituição vigente, de 1988, consagrou o princípio da

igualdade de direitos, “prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de

possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento

47 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 10. ed. rev. e atual. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006. p. 129. 48 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

p. 96. 49 BRASIL. Constituicão Politica Do Imperio Do Brazil (De 25 De Março De 1824).

Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constitui%C3%A7ao24.htm>. Acesso em: 12 out. 2012.

50 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; FILHO, Firly Nascimento. Os princípios da Constituição de 1988. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 336.

25

idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento

jurídico”.51

Nesse diapasão, o artigo 5ª da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988 determina que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no

País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade”.52

Percebe-se, portanto, que “o princípio da igualdade expresso no texto

constitucional atual é muito mais abrangente do que o das constituições anteriores”,

isso porque o caput do art. 5º, além de consagrar mencionado princípio, estabelece

também “como direitos invioláveis o direito à vida, à liberdade, à segurança e à

propriedade”.53

Segundo José Afonso da Silva:

A igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Não admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra. Por isso é que a burguesia, cônscia de seu privilégio de classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade. É que um regime de igualdade contraria seus interesses e dá à liberdade sentido material que não se harmoniza com o domínio de classe em que assenta a democracia liberal burguesa.54

De igual sorte, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino afirmam que:

A igualdade é a base fundamental do princípio republicano e da democracia. Tão abrangente é esse princípio que dele inúmeros outros decorrem diretamente, como a proibição ao racismo (art. 5.º, XLII), a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7.º, XXX), a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7.º, XXXI), a exigência de aprovação prévia em concurso pública

51 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional descomplicado. 20. ed. rev. e atual. até

a EC nº 67/10 e Súmula Vinculante 31. São Paulo: Atlas, 2011. p. 40. 52 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 13 out. 2012.

53 PEIXINHO, Manoel Messias; GUERRA, Isabella Franco; FILHO, Firly Nascimento. Os princípios da Constituição de 1988. 2. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p.337.

54 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 34. ed. rev e atual. São Paulo: Atlas, 2011. p. 211.

26

para investidura em cargo ou emprego público (art. 37, II), o princípio da isonomia tributária (art. 150, II) etc.55

A igualdade, nas palavras de Alexandre de Moraes, configura-se como uma

eficácia transcendente, haja vista que “toda situação de desigualdade persistente à

entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada,

se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma

suprema, proclama”.56

Por conseguinte, na forma como mencionado, as Constituições brasileiras,

desde o Império, elencavam o postulado da igualdade, na condição de igualdade

perante a lei, “[...] enunciado que, na sua literalidade, se confunde com a mera

isonomia formal, no sentido de que a lei e a sua aplicação tratam todos igualmente,

sem levar em conta as distinções de grupos”. Entretanto, “a compreensão do

dispositivo vigente, nos termos do art.5º, caput, não deve ser assim tão estreita, O

intérprete há que aferi-lo com outras normas constitucionais”.57

Na mesma esteira, anota-se a doutrina:

O princípio constitucional da igualdade não veda que a lei estabeleça tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções de grupo social, de sexo, de profissão, de condição econômica ou de idade, entre outras; o que não se admite é que o parâmetro diferenciador seja arbitrário, desprovido de razoabilidade, ou deixe de atender a alguma relevante razão de interesse público. Em suma, o princípio da igualdade não veda o tratamento discriminatório entre indivíduos, quando há razoabilidade para a discriminação.58

Portanto, o que não se permite “são as diferenciações arbitrárias, as

discriminações absurdas”, isso porque “o tratamento desigual dos casos desiguais,

na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de

Justiça”, haja vista que:

[...] o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento

55 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 7.

ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. p. 121 e 122. 56 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional descomplicado. 20. ed. rev. e atual. até

a EC nº 67/10 e Súmula Vinculante 31. São Paulo: Atlas, 2011. p. 40. 57 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional. 34. ed. rev e atual. São Paulo:

Atlas, 2011. p. 214. 58 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 7.

ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. p. 121 e 122.

27

discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, sem que se esqueça, porém, como ressalvado por Fábio Konder Comparato, que as chamadas liberdades materiais têm por objetivo a igualdade de condições sociais, meta a ser alcançada, não só por meio de leis, mas também pela aplicação de políticas ou programas de ação estatal.59

Nesse sentido, deve-se, contudo, perseguir não apenas “essa aparente

igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a

igualdade material, uma vez que a lei deverá tratar igualmente os iguais e

desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades”.60

Ademais, Alexandre de Moraes afirma, ainda, que o princípio da igualdade

previsto no texto constitucional opera em dois planos distintos, assim como segue:

De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social.61

Por fim, Pedro Lenza, citando Celso Antônio Bandeira de Mello, afirma que,

para obediência ao princípio da igualdade, é preciso observar três importantes

questões:

a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.62

59 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional descomplicado. 20. ed. rev. e atual. até

a EC nº 67/10 e Súmula Vinculante 31. São Paulo: Atlas, 2011. p. 40. 60 LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16. ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2012. p. 973. 61 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional descomplicado. 20. ed. rev. e atual. até

a EC nº 67/10 e Súmula Vinculante 31. São Paulo: Atlas, 2011. p. 40. 62 MELLO, Celso Antônio Bandeira de, [s/d] apud LENZA, Pedro. Direito constitucional

esquematizado. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 974.

28

Ainda, segundo o mesmo autor, “o desrespeito a qualquer delas leva à

inexorável ofensa à isonomia”.

Esses, portanto, são os principais aspectos do princípio da

igualdade/isonomia.

No capítulo seguinte, por conseguinte, serão abordadas as formas de

acesso a cargos, empregos e funções públicos presentes na estrutura da

Administração Pública brasileira.

29

2 ACESSO A CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICOS

Só um sentido de invenção e uma necessidade intensa de criar leva o homem a revoltar-se, a descobrir e a descobrir-se com

lucidez. (Pablo Picasso)

A Administração Pública, regida pelos princípios constitucionais previstos no

art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, exige, em regra,

a realização de prévio concurso público para o acesso de qualquer brasileiro, bem

como de estrangeiro aos cargos, empregos e funções públicos.

Dessa maneira, considerando o tema específico proposto para a realização

desta pesquisa, parte-se, nesse capítulo segundo do desenvolvimento, ao estudo

das formas de acesso aos cargos, empregos e funções públicos, expondo, para

tanto, as noções constitucionais, as diferenciações, assim como a principal forma de

acesso, qual seja: o concurso público.

2.1 NOÇÕES CONSTITUCIONAIS

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê, em seu art.

37, I, que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros

que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na

forma da lei; [...]”63. Com a edição desse dispositivo, estabeleceu a Carta Magna o

princípio da ampla acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicos.64

Em que pese vigorar citado princípio, existe um número limitado de vagas

nos quadros que compõe a Administração Pública, ou seja, "[...] não há cargos,

63 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 out. 2012.

64 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 285.

30

empregos ou funções suficientes para todos que a eles queiram se candidatar".

Assim, denota-se que o amplo direito de acesso dos cidadãos às vagas públicas, em

todos os Poderes, não pode ser concedido a todos que o desejarem, necessitando

de um meio de seleção.65

Desse modo, tendo em vista que a Administração Pública é regida pelo já

citado princípio da isonomia, são escolhidos os candidatos mais capazes, por meio

de "[...] concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza

e a complexidade do cargo ou emprego [...]”66, contudo, “[...] ressalvadas as

nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e

exoneração;[...]”67. Então, denota-se que a forma geral de ingresso no quadro de

servidores da Administração Pública é o concurso público, que será analisado em

tópico específico do presente capítulo monográfico.

Cabe ainda explicitar que o direito de acesso não se restringe ao ingresso no

serviço público, mas inclui, igualmente, a possibilidade de ascensão profissional.

Desse modo, extrai-se da doutrina:

Direito de acesso, tratando-se de funcionalismo e serviço público, possui dois significados: a) possibilidade do servidor em ascender a outro cargo no mesmo aparelho administrativo, de maior responsabilidade, geralmente melhor remunerado e com maiores poderes decisórios; b)possibilidade do cidadão (ou estrangeiro, na forma da lei) em ingressar no serviço público, candidatando-se a ocupar cargo público, observadas as condições e requisitos legais.68

Assim, feita uma breve introdução constitucional, cabe, na sequência,

diferenciar o cargo público, o emprego público e a função pública; para,

posteriormente, abordar-se a forma principal de acesso aos quadros da

Administração Pública: o concurso público.

65 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. 5 ed. rev e atual. São Paulo:

Saraiva, 2012. p. 301-304. 66 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 3. ed. rev. e atual.

São Paulo: Malheiros, 2011. p. 680. 67 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:


68 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. 5 ed. rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 301.

31

2.2 CARGO PÚBLICO

A doutrina majoritária prevê que os servidores ocupam cargos, empregos ou

realizam funções. Cargo público, conforme dicção do art. 3º da Lei nº 8.112/1990 e

previsão da doutrina, “[...] é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas

na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor, sendo criados

por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos [...]”.69

Nesse ínterim, “[...] servidor público é a pessoa legalmente investida em cargo

público”.70

Ou ainda, cargo público “[...] é o lugar dentro da organização funcional da

Administração Direta e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por

servidor público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a

ela equivalente”.71

O servidor que ocupa cargo público é gerido por um regime próprio, ou seja,

pelo estatuto dos funcionários públicos, previsto na Lei nº 8.112/90, quando se tratar

de servidor público federal. Citado regime é considerado estatutário ou ainda

institucional, assim, não constituindo vínculo contratual.72

Cumpre esclarecer ainda que para ocupar um cargo público, “[...] o

ordenamento jurídico exige que ocorra o provimento, isto é, que seja praticado um

ato administrativo constitutivo hábil a promover o ingresso no cargo”.73

A doutrina de Fernanda Marinela resume as principais características do

cargo público:

Cargo Público: a mais simples e indivisível unidade de competência expressada por um agente; um lugar na organização funcional da Administração Pública, de direito público; regime estatutário ou institucional, não contratual, definido por lei; criação e extinção


p. 432. 70 BRASIL. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos

servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm>. Acesso em 13 out. 2012.

71 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 581.

72 NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. p. 616. 73 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

p. 432.

32

realizadas por lei, salvo as exceções; criação com número certo e denominação própria; com remuneração correspondente.74

Ainda, os cargos públicos classificam-se em vitalícios, efetivos e em

comissão. Cargos vitalícios “[...] são aqueles que oferecem a maior garantia de

permanência a seus ocupantes. Somente através de processo judicial, como regra,

podem os titulares perder seus cargos”. Enquadram-se nesta categoria os cargos

exercidos pelos magistrados, pelos membros do Ministério Público e dos Tribunais

de Contas.75

Já os cargos efetivos “são aqueles que se revestem de caráter de

permanência, constituindo a maioria absoluta dos cargos integrantes dos diversos

quadros funcionais”76, são acessíveis por meio de concurso público, após finalizado

o lapso temporal correspondente ao estágio probatório, acarretando em

estabilidade, “[...] que é o direito de não ser afastado do cargo sem as formalidades

de um processo administrativo em que seja garantida a ampla defesa”.77

A terceira forma, os cargos em comissão, também denominados

comissionados ou cargos de confiança, “são cargos resultantes da relação de

confiança entre o nomeado e a autoridade, dispensando concurso público. A

permanência em tais cargos é transitória, pois eles não adquirem estabilidade”.78

Assim, tendo em vista a dispensa de prévio concurso público como forma prévia de

acesso, denota-se que os cargos comissionados podem ser “[...] ocupados por

indivíduos sem qualquer relação permanente com o Estado”.79

Além disso, extrai-se da Constituição da República Federativa do Brasil de

1988, em seu art. 37, V, que os cargos em comissão estão reservados a atribuições

74 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.

618. 75 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23 ed. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 664. 76 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23 ed. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 664. 77 ANGERAMI, Alberto; PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Direito administrativo

sistematizado. 2 ed. São Paulo: Método, 2008. p. 197. 78 CARLIN, Volnei Ivo. Manual de direito administrativo: doutrina e jurisprudência. 4. ed.

Florianópolis: Conceito, 2007. p. 333. 79 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

p. 420.

33

de direção, chefia e assessoramento80. Assim, aduz a doutrina de Alexandre Mazza

que “qualquer outra atribuição de função a comissionados – e que não envolva

direção, chefia ou assessoramento – deve ser considerada como inconstitucional”.81

Relatadas as principais características concernentes aos cargos públicos, na

sequência passa-se a análise da segunda forma de exercício do serviço público: o

emprego público.

2.3 EMPREGO PÚBLICO

Emprego público é a relação funcional permanente regida pela Consolidação

das Leis Trabalhistas, submetendo-se às normas previstas no art. 7º da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, conforme previsão da

Lei 9.962/2000, aplicável a todas as esferas governamentais.82

Irene Patrícia Nohara conceitua, resumidamente, emprego público como “[...]

a designação dada para atribuições pautadas em vínculo contratual, sendo regido

pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)”.83

A expressão é empregada como sinônima da de servidor público trabalhista.

Contudo, “[...] é importante lembrar que o servidor trabalhista tem função (no sentido

de tarefa, atividade), mas não ocupa cargo. O servidor estatutário tem o cargo que

ocupa e exerce as funções atribuídas ao cargo”.84

Dentre as regras previstas na Lei 9.962/2000, destacam-se como principais

o fato de que a escolha deve ser realizada por meio de concurso público; que a

relação é contratual, com prazo indeterminado, sendo vedada a resilição de forma

unilateral; só podendo ocorrer à dispensa desses empregados sem motivação,

quando for detectada: “[...] falta grave (art. 482, CLT); acumulação ilegal de cargos,



81 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 420.

82 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 260-261.

83 NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. p. 617.

34

empregos e funções públicas; necessidade de redução de quadros por excesso de

despesa (art. 169, CF) e insuficiência de desempenho apurada em processo

administrativo”.85 Ainda, “quando se trate de empregos permanentes na

Administração direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei, como resulta do

art.61, § 1º, II, ‘a’”.86

Por fim, cabe lecionar que a utilização do regime jurídico privado no âmbito

trabalhista, ou seja, do regime previsto na Consolidação das Leis Trabalhistas, é “[...]

obrigatória para as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas

subsidiárias que explorem atividade econômica, conforme se extrai do disposto no

art.173, § 1º, II da Constituição Federal”.87

Em seguida, por conseguinte, passa-se a análise da denominada função

pública.

2.4 FUNÇÃO PÚBLICA

As Funções públicas são “[...] plexos unitários de atribuições, criados por lei,

correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem

exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche

[...]”.88

Sua previsão está no art. 37, V, da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988:

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e

84 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21 ed. rev. e

atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 581- 582. 85 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.

618. 86 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29 ed. rev. e atual.

São Paulo: Malheiros, 2012. p. 260-261. 87 NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. p. 617. 88 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29 ed. rev. e atual.

São Paulo: Malheiros, 2012. p. 260.

35

percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;89

Ou seja, citado dispositivo refere-se às funções “[...] correspondentes a

chefia, direção, assessoramente ou outro tipo de atividade para a qual o legislador

não crie o cargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento

e exoneração;”.90

Em que pese parecerem “[...] quanto à natureza das atribuições e quanto à

confiança que caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão”, a Carta

Magna “[...] não quis prevê-las como tais, possivelmente para evitar que pudessem

ser preenchidas por alguém estranho à carreira, já que em cargos de comissão

podem ser prepostas pessoas alheias ao serviço público”.91

Denota-se, assim, que a função pública apenas pode ser exercida por

servidor já titular de cargo efetivo, ou seja, com prévia aprovação em concurso

público. E este receberá “[...] um conjunto de atribuições e responsabilidades, que

pode ser de direção, chefia e assessoramento, decorrentes da função de confiança”,

além de “[...] uma vantagem em sua remuneração, denominada gratificação por

função de confiança”.92

Logo, percebe-se que a função de confiança não se confunde com o cargo

de comissão, visto que aquela somente pode ser exercida por servidor de carreira,

na forma como explicitado acima.

Nesse passo, cumpre esclarecer que aqueles que possuem contratos

temporários com a Administração Pública, conforme previsão do art. 37, inciso IX, do

texto constitucional, também ocupam função pública.93

Expostas as três principais formas de exercício do serviço público, parte-se,

na sequência, ao estudo da forma primordial de acesso aos cargos, empregos e

funções públicos, qual seja: o concurso público.



90 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 508.

91 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 260.

92 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p. 618.

93 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2011. p. 121 e 122.

36

2.5 CONCURSO PÚBLICO

O concurso público “[...] é um procedimento administrativo colocado à

disposição da Administração Pública para escolha de seus futuros servidores”. O

certame representa a efetivação dos princípios constitucionais do art. 37 da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em especial, o da isonomia,

“[...] permitindo que qualquer um que preencha os requisitos, sendo aprovado em

razão de seu mérito, possa ser servidor público, ficando afastados os favoritismos e

perseguições pessoais, bem como o nepotismo94”.95

Completa a doutrina de Alexandre Mazza que “a realização de concurso

público é um imperativo dos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e

legalidade, entre outros, minimizando os riscos de contratações baseadas em

preferências pessoais ou interesses ilegítimos”.96

Nesse sentido, extrai-se o seguinte conceito de concurso público da

doutrina:

Concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos.97

Portanto, o concurso público “[...] é requisito formal essencial para o ato

administrativo de provimento em caráter efetivo de cargo ou de preenchimento de

emprego público, sem o qual o ato é nulo, por inobservância de forma, solenidade

94 “Nepotismo é uma forma de corrupção na qual um alto funcionário público utiliza de sua

posição para entregar cargos públicos a pessoas ligadas a ele por laços familiares, de forma que outras, as quais possuem uma qualificação melhor, fiquem lesadas”. (NEPOTISMO. Brasil Escola, [S.l], [s/d]. Disponível em: <http://www.brasilescola.com/politica/nepotismo.htm>. Acesso em: 13 out. 2012).


96 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 428.

37

ou procedimento legal”.98 Constituindo, assim, o meio que oportuniza,

igualitariamente, o acesso de todos os cidadãos aos cargos e empregos previstos

nos órgãos da Administração Pública, sendo que os escolhidos serão aqueles que

melhor desempenho apresentarem no certame.99

A doutrina de José dos Santos Carvalho Filho aduz que o certame é

embasado em três princípios fundamentais:

Baseia-se o concurso em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público.100

Ainda, cabe dissertar que o concurso público atribui provimento originário à

carreira determinada, “[...] sendo inconstitucional a transferência para cargo de outra

carreira, caso em que o servidor deverá prestar o concurso público próprio da outra

carreira que almeja seguir”.101 Tal vedação está prevista na Súmula 685 do STF,

segundo a qual: “é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao

servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinada ao seu

provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.102

Quanto à aplicabilidade do concurso público, a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988 exige o certame tanto para os cargos, como para os

empregos públicos, abrangendo as “[...] autarquias, fundações, empresas públicas e


atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 596. 98 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. 5ª ed. rev e atual. São Paulo:

Saraiva,2012. p.305. 99 NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. p. 632. 100 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21 ed. rev. e

atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 597. 101 NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. p. 635. 102 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 685. Brasília, 24 set. 2003. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_601_700>. Acesso em: 13 out. 2012.

38

sociedades de economia mista, além dos cargos administrativos dos três

poderes”.103

Contudo, existem algumas exceções ao concurso público, ou seja, hipóteses

em que o certame é dispensado, como no caso dos já citados cargos em comissão e

funções públicas, nos quais a nomeação independe de concurso público.104

Acrescenta, ainda, a doutrina de Fernanda Marinela, a exceção aos cargos de

mandato eletivo; contratações por tempo determinado; ex-combatentes da Segunda

Guerra Mundial; agentes comunitários de saúde e de combate às endemias, como

demais hipóteses excepcionais previstas na Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988.105

Feitas essas breves considerações relativas ao concurso público, na

sequência serão analisadas as principais questões atinentes a essa forma de

acesso à carreira pública.

2.5.1 Formas de Realização do Concurso Público: Prova ou Prova e Títulos

A Carta Magna estabelece em seu art. 37, II, que “a investidura em cargo ou

emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou

de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou

emprego, na forma prevista em lei, [...]”.106

Com isso, restou sedimentado que a investidura tem como requisito prévio a

realização e aprovação em concurso público, ressalvados os casos anteriormente

expostos. Ainda, estabeleceu o texto constitucional a existência de duas formas de

concurso público: o de provas e o de provas e títulos. Assim, não é permitida a

realização de certame exclusivamente de títulos, vez que inexiste dispositivo

103 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. 5 ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva,2012. p. 288. 104 MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

p. 428. 105 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.

636. 106 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:


39

constitucional, sendo, por isso, considerado meio ilegítimo de seleção de

candidatos.107

O concurso deve observar primordialmente o princípio da razoabilidade.

Desse modo, o certame apenas de provas, que tem por objetivo medir o

conhecimento do candidato, deve ser aplicado para cargos e empregos que

envolvam atribuições de menor complexidade. Já em se tratando de empregos com

atribuições complexas aplicado deve ser o concurso de provas e títulos. Contudo, “a

titulação dos candidatos não pode servir como parâmetro para aprovação ou

reprovação no concurso público [...]”, isso porque, diferente do que ocorre com a

prova de conhecimento, a prova de títulos “[...] só podem refletir na classificação dos

candidatos, e não em sua aprovação ou reprovação”.108

Nesse sentido, com fulcro no disposto constitucional e dada à complexidade

do cargo exercido pelos magistrados, o Conselho Nacional de Justiça editou a

Resolução nº. 75/2009, uniformizando os concursos públicos para ingresso na

carreira da magistratura em todos os ramos do Poder Judiciário, inclusive, instituindo

a obrigatoriedade de cinco etapas nesses concursos, ou seja, quatro provas de

conhecimento (objetiva, discursiva, prática e oral) e uma de títulos.109

2.5.2 Regras Atinentes à Inscrição no Concurso Público

Primordialmente, cumpre explicitar que os concursos públicos necessitam

realizar tratamento impessoal e igualitário dentre todos os interessados, assim, “[...]

são inválidas disposições capazes de desvirtuar a objetividade ou controle destes

certames”.110 Contudo, algumas regras devem ser observadas pelo candidato.


p. 429. 108 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21 ed. rev. e

atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 680. 109 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Atos administrativos: resolução nº 75, de 12 de

maio de 2009. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-presidencia/resolucoespresidencia/12190-resolucao-n-75-de-12-de-maio-de-2009>. Acesso em: 13 out. 2012.


40

Um dos requisitos básicos para investidura no cargo público é ter a idade

mínima de dezoito anos, nos termos do art. 5º, V, Lei 8.112/90.111 Contudo, a

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 39, § 3º,

permitiu “[...] a lei estabelecer requisitos diferenciadores de admissão quando a

natureza do cargo o exigir”112. Assim, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula

683: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face

do art. 7º, XXX, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo

a ser preenchido”.113

Também, “nas regras dos concursos não podem ser feitas discriminações

entre brasileiros natos ou naturalizados”, ou seja, ambos podem participar do

certame, exceto em se tratando dos cargos privativos de brasileiros natos114,

arrolados no § 3º, do art. 12, da Carta Magna, que tem por escopo preservar a

segurança nacional, assim como segue:

§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos: I - de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal; IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas. VII - de Ministro de Estado da Defesa.115

Quanto à comprovação do preenchimento dos requisitos do edital, pairava

uma dúvida na doutrina, qual seja: se tal verificação ocorreria “[...] no momento da

inscrição, na hora da prova, na nomeação ou na posse”;116 visando resolver a

111 BRASIL. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos

servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112cons.htm>. Acesso em 13 out. 2012.


113 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 683. Brasília, 24 set. 2003. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0683.htm>. Acesso em: 13 out. 2012.


115 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 13 out. 2012.


41

divergência, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 266, segundo a qual: “O

diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e

não na inscrição para o concurso público”.117

Por fim, quanto ao exame psicotécnico, apesar de muita divergência

doutrinária, esse exame vem sendo admitido “[...] para provimento de alguns cargos

públicos, com vistas à avaliação pessoal, intelectual e profissional do candidato”,

mas para sua validade necessário se faz o preenchimento de alguns requisitos:

“haver previsão legal, sendo insuficiente mera exigência no edital; não ser realizado

segundo critérios subjetivos do avaliador [...]; ser passível de recurso pelo

candidato”.118

Ressalta-se, por oportuno, que, por se tratar do tema específico proposto

para este trabalho monográfico, esses critérios serão melhor analisados no capítulo

seguinte desta pesquisa.

2.5.3 Edital: Publicidade e Modificações

Segundo Edmir Netto Araújo o concurso público “[...] é um procedimento

administrativo, aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos

estabelecidos em lei, destinado à seleção de pessoal, por critérios objetivos [...]” que

deverão ser “[...] previamente estabelecidos no edital de abertura, de maneira a

possibilitar uma classificação de todos os aprovados”.119

Assim, o edital do concurso institui a lei interna que “[...] prevê como será

realizada a convocação dos candidatos às etapas seguintes do certame”, ou seja, os

atos praticados desde a abertura do edital até a homologação final do concurso são

atos administrativos, que estão sujeitos ao princípio constitucional da publicidade.120

117 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 266. Brasília, 22 maio 2002. Disponível

em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj__0266.htm >. Acesso em: 13 out. 2012.


119 ARAÚJO, Edmir Netto. Curso de direito administrativo. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 288.


42

Além disso, “como princípio específico do concurso público, tem-se a

vinculação ao instrumento convocatório”, ou seja, não pode o Administrador fazer

exigências diferentes das previstas no edital, vez que a liberdade em definir o

conteúdo restou exaurida com a publicação, transformando-se o edital em ato

vinculado. Nesse contexto, modificações no edital são admitidas apenas de forma

excepcional, mas devem sujeitar-se aos princípios constitucionais, em especial ao

da ampla publicidade.121

Com isso, percebe-se a importância do edital quanto às regras do concurso

público.

2.5.4 Prazo de Validade, Realização de Novo Concurso e Direito à Nomeação

O prazo de validade do concurso público, conforme preceitua o art. 37, III, da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, "[...] é de até dois anos,

prorrogável uma vez, por igual período [...]”.122

Acerca de citado dispositivo constitucional, aduz José Afonso da Silva que “o

texto diz ‘até dois anos’, o que vale dizer que pode não ter prazo algum, ou seja, o

concurso pode ter sido realizado para o preenchimento das vagas existentes no

momento de sua abertura, constantes do edital”.123

Quanto à realização de novo concurso, aduz a Carta Magna que “durante o

prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso

público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos

concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”.124

A doutrina comenta citado ditame constitucional:

A exigência de aprovação prévia em concurso público implica a classificação dos candidatos e nomeação na ordem prioritária dessa

121 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.

657-659. 122 NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2011. p. 635. 123 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 3. ed. rev. e atual.

São Paulo: Malheiros, 2011. p. 681. 124 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:


43

classificação. Não basta, pois, estar aprovado em concurso para ter direito à investidura. Necessário também é que esteja classificado e na posição correspondente às vagas existentes, durante o período de validade do concurso, que será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período.125

Nesse Sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula 15: “Dentro do

prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito a nomeação,

quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”.126

Denota-se que “[...] aquele eventualmente aprovado terá prioridade na

convocação sobre os novos concursandos”, contudo, não significa dizer que terá

direito adquirido à nomeação, vez que detém apenas “[...] o direito de não ser

preterido na ordem da convocação para a investidura”, ou seja, mera expectativa de

direito.127

Entretanto, segundo entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal

Federal, tendo em vista que o edital constitui ato discricionário da Administração

Pública, uma vez veiculado o instrumento convocatório com a previsão de vagas

para o cargo, há “[...] direito subjetivo à nomeação e à posse para os candidatos

aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital”.128

Logo, denota-se que, há alguns anos, a Corte Suprema mudou seu

entendimento, afirmando que o candidato aprovado em concurso público dentro do

número de vagas previsto no edital não tem apenas mera expectativa de direito, mas

sim direito subjetivo à nomeação.

125 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 3. ed. rev. e atual.

São Paulo: Malheiros, 2011. p. 681. 126 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 15. Brasília, 13 dez. 1963. Disponível em:

<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0015.htm>. Acesso em: 13 out. 2012.

127 ANGERAMI, Alberto; PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Direito administrativo sistematizado. 2 ed. São Paulo: Método, 2008. p. 200.


44

2.5.5 Controle do Concurso Público pelo Judiciário

Atualmente a jurisprudência, no que tange ao controle do concurso público

pelo Poder Judiciário, “[...] tem se orientado no sentido de que só são passíveis de

reexame no Judiciário as questões cuja impugnação se funda na ilegalidade da

avaliação ou dos graus conferidos pelos examinadores”, sendo a forma mais comum

no caso de provas de múltipla escolha.129

Acrescenta Fernanda Marinela que o controle do concurso público pelo

Poder Judiciário é embasado no princípio de legalidade, assim, possibilitando o

controle das “[...] regras e exigências do edital considerando a aplicação de todos os

princípios constitucionais”. Também é possível “[...] controlar a adequação das

questões da prova do concurso ao programa proposto no edital [...] tendo em vista

que o edital é ato administrativo vinculado é o administrador deve cumprir

rigorosamente as suas regras”.130

Expostas as principais características do concurso público, passa-se, na

sequência, ao capítulo terceiro do presente trabalho monográfico, com o estudo do

tema central da pesquisa.


atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 694. 130 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.

668-669.

45

3 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E AS LIMITAÇÕES IMPOSTAS AO

ACESSO AOS CARGOS PÚBLICOS CONFORME A

JURISPRUDÊNCIA DO STF

“Talvez não tenha conseguido fazer o melhor, mas lutei para que o melhor fosse feito. Não

sou o que deveria ser, mas a Graças a Deus, não sou o que era antes”.

(Marthin Luther King)

Este terceiro capítulo monográfico tem por objetivo analisar as decisões do

Supremo Tribunal Federal no que tange à relação entre o princípio da isonomia e às

limitações ao acesso aos cargos públicos, isso porque a Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 37, inciso I, prevê a necessidade do

preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei para participação em concurso

público, contudo, sem estabelecer os limites de tais restrições.

Assim, inicia-se este terceiro capítulo monográfico com a exposição da

possibilidade de imposição de limitações aos cargos públicos, dissertando, em

seguida, sobre o tema específico proposto, ou seja, a análise jurisprudencial através

de precedentes do Supremo Tribunal Federal.

3.1 IMPOSIÇÃO DE LIMITAÇÕES AO ACESSO DE CARGOS PÚBLICOS POR

BRASILEIROS

Conforme já dissertado no segundo capítulo monográfico, a Constituição da

República Federativa do Brasil de 1988, em regra, veda a ocupação de cargo

público sem prévia aprovação no concurso respectivo "[...] e, ao mesmo tempo,

proíbe que um servidor público investido para exercer determinado cargo passe a

ocupar cargo em carreira diversa daquela para a qual foi aprovado em concurso

46

público". Assim, a regra para o acesso aos cargos público é a aprovação em

concurso público.131

No certame vigora o princípio da acessibilidade, ou seja, "[...] o concurso

visa a dar a todos iguais oportunidades, não se admitindo distinções entre brasileiros

natos e naturalizados, exceto hipóteses do art.12, § 3º, da CF, nem mesmo as

distinções em razão de idade e sexo".132

Essa vedação à discriminação aplicada aos candidatos ao cargo público é

embasada no "[...] artigo 7º, XXX, da Constituição, conforme determina o artigo 39,

§3º, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19". Extrai-se desse

dispositivo constitucional que "[...] são vedadas diferenças de salários, de exercício

de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado

civil".133

Contudo, o artigo 39, §3º, possibilita [...] que a lei estabeleça requisitos

diferenciados de admissão quando a natureza ou a complexidade do cargo os

exigirem [...]", assim, consagrando a aplicação do princípio da razoabilidade, ou seja,

os "[...] requisitos só serão constitucionais se forem razoáveis".134

Completa a doutrina de Justen Filho Marçal que "[...] o concurso público é

norteado pelo princípio da isonomia, o que significa a aplicação do princípio da

proporcionalidade".135

Assim, o Estado, na elaboração do regulamento, "[...] deverá identificar as

virtudes desejáveis para o futuro ocupante do cargo público", com base na "[...]

natureza das atribuições do cargo, a responsabilidade daí derivada e outras

características que podem alcançar inclusive a capacitação física indispensável".136

Acerca da possibilidade de previsão legal de exigências ao certame, extrai-

se da doutrina:


p. 429. 132 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.

643. 133 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

p. 601. 134 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37 ed. rev. e atual. São

Paulo: Malheiros, 2012. p. 476. 135 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4 ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 744. 136 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4 ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 744.

47

Embora o objetivo do constituinte seja o de proibir o limite de idade e outros tipos de discriminação, a proibição não pode ser interpretada de modo absoluto; primeiro, porque o artigo 37, I, deixa para a lei ordinária a fixação dos requisitos de acesso aos cargos, empregos e funções; segundo, porque, para determinados tipos de cargos, seria inconcebível a inexistência de uma limitação, quer em relação a sexo, quer em relação a idade. Não se poderia conceber que, para o cargo de guarda de presídio masculino, fossem admitidas candidatas do sexo feminino, ou que certos cargos policiais fosses aceitas pessoas de idade mais avançada. Como diz Celso Antônio Bandeira de Mello (1978:24), “as discriminações são recebidas como combatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida”. E acrescenta que , “por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas".137

E, ainda, completa Hely Lopes Meireles que "quando o Estado escolhe

mediante concurso público alguns particulares para serem investidos em cargo

público, isso configura um tratamento discriminatório, que privilegia alguns

indivíduos". Contudo, "[...] inadmissível é a discriminação arbitrária e injustificada. É

indispensável que os critérios de discriminação dos candidatos sejam estabelecidos

em vista do desempenho apresentado, considerando o fim a que se destina o

concurso".138

Ainda, nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal "[...] tem deixado claro

que as limitações impostas por lei só podem ser admitidas quando forem razoáveis,

ou seja, a razoabilidade deverá ser aferida em razão da natureza das atribuições do

cargo a preencher". Igualmente o Superior Tribunal de Justiça já lecionou que "A

desigualdade física, moral e intelectual é um fato que a lei reconhece e por vezes

aprecia e apura, como sucede na seleção do pessoal para as funções públicas,

acessíveis a qualquer que dê prova da capacidade exigida”.139

Assim, denota-se que "o direito de acesso ao serviço público não é

desprovido de algumas exigências", vez que "[...] pressupõe a observância dos

requisitos estabelecidos em lei". Tais requisitos podem ser classificados em

objetivos e subjetivos:

137 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

p. 601. 138 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito adiministrativo. 4 ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 744.

48

Objetivos são aqueles que guardam pertinência com as funções do cargo ou emprego, como é o caso das provas de conhecimento, das provas de título, provas de esforço e demais testes de avaliação do mesmo gênero. Subjetivos são os requisitos que dizem respeito à pessoal do candidato, como os exames físico e psíquico, a boa conduta, a prestação de serviço militar, a escolaridade etc. Nenhum requisito subjetivo pode discriminar o candidato em razão de suas condições estritamente pessoais, como raça, cor, credo religioso, credo político, forma estética, sexo e idade (nesses últimos casos, com as exceções adiante registradas). Mesmos os requisitos objetivos devem ser fixados em estrita consideração com as funções a serem exercidas pelo servidor, sob pena de serem considerados discriminatórios e violadores dos princípios da igualdade e da impessoalidade. Se a lei consigna algum dispositivo que institua requisito ofensivo a tais postulados, estará ele inquinado do vício de inconstitucionalidade.140

Mas, cabe consignar que tais requisitos, além de estarem nitidamente

ligados à função desempenhada, devem, também, observar o princípio da isonomia,

como bem observa Hely Lopes Meireles:

Quanto ao princípio da isonomia (CF, art.5º), é preciso ver que, além das distinções acima referidas, a igualdade de todos os brasileiros perante a lei veda as exigências meramente discriminatórias, como as relativas ao lugar de nascimento ou qualquer outra qualificação social. E assim é porque os requisitos a que se refere a CF (art.37) hão de ser apenas os que, objetivamente considerados, se mostrem necessários e razoáveis ao cabal desempenho da função pública. Se determinado cargo de datilógrafo, por ex., pode ser exercido indiferentemente por pessoas do sexo feminino ou masculino, a discriminação fundada nesses atributo pessoal do candidato será indevida; entretanto, se o que a Administração deseja é uma pessoa do sexo feminino para ocupar o cargo de datilógrafo numa penitenciária de mulheres, o estabelecimento desse requisito não constituirá discriminação ilegal, uma vez que visa a atender a uma legítima conduta administrativa. Daí por que a jurisprudência tem admitido como válidas, com base no princípio da razoabilidade, exigências que, à primeira vista, pareceriam atentatórias ao princípio da isonomia, tais como as que limitam a acessibilidade a certos cargos em razão da idade, sexo, categoria profissional, condições mínimas de capacidade física e mental e outros requisitos de adequação ao cargo.141

139 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37 ed. rev. e atual. São

Paulo: Malheiros, 2012. p. 476. 140 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21 ed. rev. e

atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 701. 141 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 37 ed. rev. e atual. São

Paulo: Malheiros, 2012. p. 475-476.

49

Das decisões proferidas pelos Tribunais extrai-se que "[...] requisitos de

acesso só se legitimam se estiver rigorosamente comprovado que foram fixados

levando em conta as funções a serem exercidas, vale dizer, a missão destinada ao

servidor dentro do cenário da Administração Pública", assim, tanto o "[...] legislador

como o administrador público estão impedidos de criar requisitos objetivos ou

subjetivos de exclusivo caráter discriminatório. E o que é mais grave: sem qualquer

relação direta com as funções atribuídas ao cargo".142

Assim, denota-se que "cabe ao legislador, portanto, estabelecer critérios

para admissão com obediência ao princípio da isonomia, só estabelecendo

exigências específicas quando necessária em razão das atribuições a serem

exercidas".143

Por esse motivo "é impossível afirmar a constitucionalidade ou

inconstitucionalidade de uma exigência sem examinar as circunstâncias", isso

porque "toda exigência apresenta cunho de instrumentalidade, no sentido de que se

relaciona com determinados fins buscados. Se esse vínculo de instrumentalidade for

defeituoso por inadequação ou excesso, haverá infração ao princípio da isonomia".

Ressalta-se que "[...] o desempenho da competência própria do cargo pressuporá a

existência de certas habilidades físicas ou de outras condições materiais ou

imateriais, contudo, cabe à Administração Pública motivar a exigência imposta”.144

Exemplificando, nesse sentido "[...] é impossível afirmar que a vedação à

participação em concurso público a uma pessoa portadora de deficiência visual será

necessariamente inconstitucional. Isso dependerá da natureza das atribuições

inerentes ao cargo".145

Em se tratando de concurso público "há inúmeras discussões quanto aos

requisitos que podem ser exigidos dos candidatos em cada certame".146Algumas

limitações impostas em concurso público já foram debatidas pelo legislador e pela

doutrina, conforme a seguir demonstrar-se-á.


atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 703. 143 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

p. 601. 144 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4 ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 744-745. 145 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 4 ed. rev. e atual. São Paulo:

Saraiva, 2009. p. 745. 146 MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 6 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012. p.

643.

50

Inicialmente, conforme previsão da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988 "[...] fica assegurado às pessoas portadoras de deficiência o direito de

se inscrever em concurso público em igualdade de condições com os demais

candidatos, para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a

deficiência de que é do portador". A partir de tal previsão, o "Decreto nº 3.298, de

20-12-99, que regulamenta a Lei nº 7.853, de 24-10-89 (que dispõe sobre a Política

Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência e consolida as

normas de proteção)" regulamentou "[...] os procedimentos relativos à reserva de

vagas para os portadores de deficiência".147

Outro ponto controvertido é a possibilidade de submeter o candidato à

exame psicológico. Sobre o tema aduz Celso Antônio Bandeira de Melo que "[...] só

podem ser feitos como meros exames de saúde, na qual se inclui a higidez mental

dos candidatos, ou, no máximo, [...] para identificar e inabilitar pessoas cujas

características psicológicas revelem traços de personalidade incompatíveis com o

desempenho [...]" de certas funções. Como exemplo, [...] um teor muito alto de

agressividade não se coadunaria com os encargos próprios de quem deva tratar ou

cuidar de crianças em creches ou escolas maternais".148

Aduz José dos Santos Carvalho Filho que "numa hipótese foi considerada

inconstitucional e irrazóavel lei que fixou estatura mínima para o cargo de Oficial de

Saúde da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais", contudo, em outra hipótese,

manteve-se "[...] a mesma posição quando foi fixada altura mínima de 1,60m para o

preenchimento do cargo de escrivão de polícia do Estado de Mato Grosso do Sul,

garantindo a uma candidata que tinha 1,57m o direito de participar do certame".149

Assim, verifica-se que os concursos públicos devem, necessariamente,

“dispensar tratamento impessoal e igualitário aos interessados. Sem isto ficariam

fraudadas suas finalidades. Logo, são inválidas disposições capazes de desvirtuar a

objetividade ou o controle destes certames”.150

147 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2012.


atual. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 287. 149 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 21 ed. rev. e

atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 702. 150 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. rev. e

atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 280.

51

Entretanto, como a norma constitucional já mencionada declarou que as

funções, cargos e empregos públicos podem ser preenchidos por brasileiros, desde

que satisfeitos os requisitos legais, diz-se que a lei pode estabelecer requisitos

diferenciadores de admissão, sem ferir o princípio da isonomia, “quando a natureza

ou a complexidade do cargo os exigirem”.151

Nesse ponto, importante trazer a baila a diferença entre igualdade material e

igualdade formal:

O art. 5º da CF/88 prescreve "igualdade de todos perante a lei". Esta é a igualdade formal, que mais imediatamente interessa ao jurista. Essa igualdade seria a pura identidade de direitos e deveres concedidos aos membros da coletividade através dos textos legais. O entendimento da igualdade material, deve ser o de tratamento eqüânime e uniformizado de todos os seres humanos, bem como a sua equiparação no que diz respeito à possibilidades de concessão de oportunidades. Portanto, de acordo com o que se entende por igualdade material, as oportunidades, as chances devem ser oferecidas de forma igualitária para todos os cidadãos, na busca pela apropriação dos bens da cultura.152

Com isso, verifica-se que, além da disposição legal, quanto ao acesso aos

cargos público, é preciso, em atenção ao princípio da igualdade material, dar

condições para a efetivação desse direito.

Sobre o concurso público, anota-se:

Concurso público não se confunde com simulacro de concurso público. Não atende aos requisitos constitucionais o chamamento ou a inscrição de apenas alguns apaniguados, que simularão uma disputa, apenas para aparentar a realização de um concurso público. Não é concurso público o certame que se desenvolve sem observância do princípio da isonomia. É essencial que todo e qualquer interessado seja tratado com igualdade, para que vençam os melhores.153

151 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 2005. p. 429. 152 SILVA, Marcelo Amaral da. Digressões acerca do princípio constitucional da igualdade.

Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 66, 1 jun. 2003 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4143>. Acesso em: 23 maio 2012.

153 DALLARI, Adilson Abreu. Princípio da isonomia e concursos públicos. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 6, abr./mai./jun. 2006. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-6-ABRIL-2006-ADILSON%20ABREU%20DALLARI.pdf>. Acesso em: 30 mar. 2012. p. 03.

52

Exposta a possibilidade de limitação ao acesso aos cargos públicos, desde

que mediante lei, que se configure requisito imprescindível ao exercício cargo e com

observância dos princípios constitucionais da isonomia, razoabilidade e

proporcionalidade, na sequência, analisar-se-ão alguns julgados do Supremo

Tribunal Federal que já enfrentaram a temática ora abordada.

3.2 A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF

Analisando, na prática, a temática discutida no presente trabalho, verifica-

se que algumas limitações têm sido impostas aos candidatos em concursos

públicos, tais como idade, altura, teste físico, etc.

Conforme mencionado, atualmente, segundo o Supremo Tribunal Federal,

para que a limitação exigida seja considerada em consonância com a Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988 é necessária a verificação de dois

requisitos cumulativos: 1) previsão legal; e 2) imprescindibilidade em razão da

natureza do cargo.

Contudo, questiona-se: Como averiguar se uma exigência, mesmo que

prevista em lei, é, de fato, imprescindível para o desempenho do cargo previsto em

concurso público?

Nesse contexto, denota-se que a Suprema Corte tem enfrentado

constantemente o tema, consoante julgados que serão abaixo apresentados.

No que se refere ao limite de idade, já restou sumulado o seguinte

entendimento: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima

em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza

das atribuições do cargo a ser preenchido”.154

No mesmo sentido, anota-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA. LIMITE DE IDADE. PREVISÃO NA LEI ESTADUAL 5.406/1969.

154 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. Súmula 683. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_601_700>. Acesso em: 10 mar. 2012.

53

LEGITIMIDADE. CONTROVÉRSIA SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI ESTADUAL 113/2010 AO CONCURSO PÚBLICO EM ANÁLISE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DE NORMAS LOCAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 280 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I – Consoante a jurisprudência desta Corte, o limite de idade para inscrição em concurso público é legítimo quando previsto em lei e possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. II – Para divergir do acórdão recorrido quanto à ocorrência, ou não, de revogação do limite etário máximo para ingresso na Polícia Civil do Estado de Minas Gerais e pela aplicação da Lei estadual 113/2000 à espécie, faz-se necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e das normas infraconstitucionais locais pertinentes ao caso, o que é vedado pelas Súmulas 279 e 280 do STF. III – Agravo regimental improvido.155

No caso em análise, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal, para

declarar a legitimidade da exigência de limitação de idade prevista no edital de

concurso público destinado ao provimento do cargo de agente de polícia da Polícia

Civil do Estado de Minas Gerais, levou em consideração as atribuições do cargo,

bem como a presença de lei estadual (113/2000) estabelecendo tal requisito.

Na mesma linha:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Concurso público. Agente da polícia civil do Estado de Minas Gerais. Limite de idade para ingresso na carreira. Possibilidade. Verbete 683. Precedentes. 3. Aplicação da Lei Complementar estadual n. 113/2010 ao caso. Impossibilidade. Tempus regit actum. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.156

No caso de concurso público para o ingresso na carreira do Ministério

Público do Estado do Mato Grosso, entendeu a Suprema Corte:

Pode a lei, desde que o faça de modo razoável, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso em funções, emprego e cargos públicos. Interpretação harmônica dos artigos 7º, XXX, 37, I, 39, § 2º. O limite de idade, no caso, para inscrição em concurso público e ingresso na carreira do Ministério Público do Estado de Mato Grosso – vinte e cinco anos e quarenta e cinco anos – é razoável, portanto não ofensivo à Constituição, art. 7º XXX, ex vi do

155 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. RE 654175 AgR / MG - MINAS GERAIS –

Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julgamento: 12.06.2012. Segunda Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2012.

156 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. ARE 690803 AgR / MG - MINAS GERAIS – Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 28.08.2012. Segunda Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2012.

54

art. 39, § 2º. Precedentes do STF: RMS 21.033/DF, RTJ 135/958; RMS 21.046; RE 156.404/BA; RE 157.863/DF; RE 136.237/AC; RE 146.934/PR; RE 156.972/PA.157

Logo, restou estabelecido que a limitação de idade acima imposta,

condicionando a participação de candidatos no concurso apenas com idade entre

vinco e cinco e quarenta e cinco anos de idade, mostra-se razoável para o cargo de

promotor de justiça.

Por outro lado, em decisão no Agravo Regimental em Recurso

Extraordinário, relativo a concurso público para o provimento de cargo de bombeiro

militar, declarou o Supremo Tribunal Federal que “Constitui discriminação

inconstitucional o critério utilizado pela administração quando fixou limites diferentes

de idade para o candidato civil e para aqueles que já são militares. Precedente.

Agravo regimental a que se nega provimento”.158

No mesmo diapasão, decidiu o Supremo Tribunal Federal acerca da

imprescindibilidade da existência de lei para legitimar a exigência de idade mínima

em concurso público, assim como segue:

AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL 7.176/1983 AFASTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. LIMITAÇÃO DE IDADE APENAS EM EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. O Tribunal de origem afastou a aplicação da Lei 7.176/1983 ao caso concreto. Impossível chegar a conclusão contrária sem o reexame da referida norma, o que enseja o descabimento do recurso extraordinário. A fixação do limite de idade via edital não tem o condão de suprir a exigência constitucional de que tal requisito seja estabelecido por lei. Agravo regimental a que se nega provimento.159

Com base no julgado acima, verifica-se que restou rechaçada a

possibilidade da existência de limitação de idade ao acesso a cargo público com

base apenas em previsão editalícia, ou seja, a existência de lei nesse sentido é

imprescindível.

157 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. RE nº 184.635 – Rel. Min. Carlos Velloso –

DJ 4/5/2001. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 mar. 2012. 158 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. RE 586088 AgR / CE - CEARÁ – Rel. Min.

Eros Grau. Julgamento: 26.05.2009. Segunda Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2012.

55

No que tange ao requisito altura, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

“Razoabilidade da exigência de altura mínima para ingresso na carreira de delegado

de polícia, dada a natureza do cargo a ser exercido. Violação ao princípio da

isonomia. Inexistência”.160

Entretanto, de modo diverso, a Suprema Corte entendeu:

Concurso público – Fator altura. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. No âmbito da polícia, ao contrário do que ocorre com o agente em si, não se tem como constitucional a exigência de altura mínima, considerados homens e mulheres, de um metro e sessenta para a habilitação ao cargo de escrivão, cuja natureza é estritamente escriturária, muito embora de nível elevado.161

Logo, vislumbra-se que, no caso acima, o Supremo Tribunal Federal

analisou a exigência imposta à luz das atribuições do cargo a ser desempenhado

pelo servidor. Na hipótese, considerando a natureza do cargo de escrivão de polícia,

entendeu que não é constitucional a exigência de altura mínima para a participação

no concurso público em comento.

Novamente, no caso da prova de “teste físico” como uma das etapas de

concurso público, declarou a Corte Suprema que é necessário, para verificação da

constitucionalidade, a avaliação da exigência e da função a ser exercida:

CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à habilitação ao cargo de auxiliar médico-legista, porquanto a atuação deste, embora física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica específica.162

159 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. AI 563536 AgR / DF - DISTRITO FEDERAL –

Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julgamento: 15.05.2012. Segunda Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2012.

160 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. RE nº 140.889 – Rel. Desig. Min. Maurício Corrêa – j. 30/5/2000 – DJ 15/12/2000. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 mar. 2012.

161 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. RE 150.455, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 15-12-1998, Segunda Turma, DJ de 7-5-1999. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 mar. 2012.

162 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. AI 851587 AgR / SC - SANTA CATARINA – Rel. Min. Marco Aurélio. Julgamento: 19.06.2012. Primeira Turma. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2012.

56

Na hipótese em comento, decidiu-se como inconstitucional a exigência de

teste físico no concurso público para o provimento do cargo de médico-legista, tendo

em vista as atribuições técnicas da função.

De outro quadrante, quanto à exigência em concurso público da

inexistência de denúncia criminal em relação aos candidatos, posicionou-se o

Supremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RESTRIÇÃO POSTA AOS CANDITADOS QUE RESPONDEM A PROCESSO CRIMINAL (EXISTÊNCIA DE DENÚNCIA CRIMINAL). ACÓRDÃO RECORRIDO QUE AFASTA A RESTRIÇÃO, COM BASE NA PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE INOCÊNCIA. MANIFESTAÇÃO PELA CONFIGURAÇÃO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL, PARA CONHECIMENTO E JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.163

No caso, com base no princípio constitucional da presunção de inocência,

entendeu a Suprema Corte pela inconstitucionalidade da mencionada exigência.

Ademais, importante registrar que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ

também já enfrentou a matéria, exarando o seguinte entendimento:

Procedimento de Controle Administrativo. Concurso público para a magistratura. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Exigência de idade máxima menor que 45 anos. Impossibilidade. - "I) A limitação de idade para ingresso na magistratura afronta os princípios da isonomia, razoabilidade e legalidade, pois não há previsão constitucional desta natureza e a maturidade elemento importante para o exercício da judicatura. II) O argumento referente ao tempo de aposentadoria é inconsistente, não podendo ser vedado o acesso do candidato ao concurso com base na suposta data em que ele se aposentaria.164

Com base nesses posicionamentos, verifica-se que as exigências de

participação em concurso público “somente serão conciliáveis com o sistema jurídico

quando corresponderem a uma característica essencial necessária ou

163 BRASIL. Supremo Tribunal Federal – STF. RE 560900 RG / DF - DISTRITO FEDERAL –

Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julgamento: 08.02.2008. Disponível em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 out. 2012.

164 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça – CNJ. Plenário – PCA 347 – Rel. Cons. Ruth Carvalho – j. 14/3/2007 – DJU 23/3/2007. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br>. Acesso em: 10 mar. 2012.

57

inquestionavelmente conveniente para o desempenho das funções correspondentes

ao cargo em disputa”.165

Logo, vislumbra-se que apenas diante de um caso concreto, em razão da

análise do conteúdo ocupacional de determinado cargo, emprego ou função, é que

se poderá saber se determinada exigência de participação, presente no edital de

concurso público, é constitucional ou inconstitucional, por atendimento ou

desatendimento do princípio da isonomia, portanto, se é legítima ou

discriminatória.166

Contudo, o que não se pode permitir é a exigência de requisitos de

participação totalmente dissociados da natureza do cargo, colocados no edital com o

nítido propósito de prejudicar alguns e beneficiar outros, desvirtuando

completamente o instituto do concurso público.

165 DALLARI, Adilson Abreu. Princípio da isonomia e concursos públicos. Revista

Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 6, abr./mai./jun. 2006. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-6-ABRIL-2006-ADILSON%20ABREU%20DALLARI.pdf>. Acesso em: 30 mar. 2012. p. 03.

166 DALLARI, Adilson Abreu. Princípio da isonomia e concursos públicos. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 6, abr./mai./jun. 2006. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-6-ABRIL-2006-ADILSON%20ABREU%20DALLARI.pdf>. Acesso em: 30 mar. 2012. p. 03.

58

CONCLUSÃO

O conhecimento nos faz responsáveis. (Che Guevara)

Finalmente, chega-se a parte derradeira do presente trabalho monográfico

de conclusão do Curso de Direito, salientando-se a importância da pesquisa para a

vida acadêmica, bem como para o desenvolvimento e aprimoramento profissional do

bacharel em Direito.

Por conseguinte, quanto ao tema pesquisado, verificou-se que os princípios

constitucionais e administrativos desempenham um importante papel no

ordenamento jurídico vigente. Tratam-se de mandados de otimização e interpretação

que acabam por nortear os caminhos dos intérpretes e, no caso específico, toda a

conduta da Administração Pública brasileira.

Nesse sentido, foi possível vislumbrar a relevância jurídica do princípio da

supremacia e da indisponibilidade do interesse público; da razoabilidade e da

proporcionalidade; da legalidade; da impessoalidade; da moralidade; da publicidade

e da eficiência; assim como no que tange ao princípio constitucional da isonomia.

Percebeu-se, também, que os agentes públicos ocupam, na estrutura da

Administração Pública brasileira, cargos, empregos e funções públicos, sendo que a

principal forma de acesso é o denominado concurso público.

O concurso público é um procedimento, promovido pela Administração

Pública, com o objetivo de selecionar o candidato mais preparado para ocupar um

cargo público. Nesse contexto, a própria Constituição da República Federativa do

Brasil, especialmente nos incisos de seu artigo 37, elenca uma série de requisitos

que devem ser respeitados no momento da realização do concurso.

Dentro desses pressupostos, verifica-se a possibilidade da existência de

exigências limitadoras ao acesso aos cargos públicos por brasileiros, presentes nos

editais de concursos públicos, tais como idade, altura, teste físico, etc.

Essas exigências, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e

a doutrina majoritária, devem estar presentes em lei, não bastando apenas a

previsão em edital, bem como precisam se mostrar indispensáveis ao desempenho

59

do cargo, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e, por

consequência, de inconstitucionalidade.

Dessa feita, na análise de casos concretos, através da jurisprudência do

Supremo Tribunal Federal, percebeu-se que a Corte Suprema tem entendido que

algumas exigências são inconstitucionais, por afronta ao princípio da isonomia, e

que outras são constitucionais, vez que imprescindíveis para o exercício do cargo.

Exemplificando, o Supremo Tribunal Federal – STF entendeu como

constitucional a exigência de altura mínima presente no concurso público destinado

ao provimento de cargo de delegado de polícia. Contudo, de modo totalmente

diverso, em outro processo, declarou que fere o texto constitucional a mesma

exigência na hipótese de concurso público para o provimento do cargo público de

escrivão de polícia.

No caso do requisito idade, o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu como

legítima, em vários casos, a presença de exigência limitadora, tendo em vista a

natureza e as atribuições do cargo a ser desempenhado.

Logo, uma exigência limitadora em concurso público somente será

considerada constitucional quando corresponder a uma característica

indiscutivelmente indispensável ao exercício das funções inerentes ao cargo público

que se pretende ocupar.

Dessa feita, percebe-se que, apenas com base no caso concreto é que se

possibilita a identificação de limitações legítimas e discriminatórias. Ademais, com

isso, verifica-se também a possibilidade de efetivação do controle por parte dos

administrados em relação aos diversos editais de concursos públicos publicados

diariamente no Brasil.

Por fim, ressalta-se que se trata de um tema que ainda merece muito estudo

e reflexão. Contudo, o que não se discute é a necessidade imperiosa de obediência

ao princípio constitucional da isonomia no que diz respeito aos concursos públicos

realizados no Brasil pela Administração Pública.

60

REFERÊNCIAS

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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2007.

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61

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